Средства негосударственного регулирования международных коммерческих договоров

 

В последние десятилетия наряду с государственным регулированием получило распространение вненациональное нормативное регулирование международных коммерческих договоров с помощью квазиправовых норм. Государства не признают за такими нормами обязательной юридической силы, их применение осуществляется на добровольной основе, поэтому они не являются источниками права в юридическом смысле слова*(914).

В доктрине получил распространение целый ряд терминов, так или иначе отражающих вненациональное регулирование международных коммерческих договоров. Среди них: "lex mercatoria"*(915), "мягкое право"*(916), "квазиправовое регулирование"*(917), "субправо"*(918), "вненациональное право"*(919), "транснациональное право"*(920), "транснациональное коммерческое право"*(921), "транснациональное бизнес-право"*(922), собственно "негосударственное регулирование"*(923) и т.д.*(924). В целях противопоставления вненационального регулирования государственному (нормативно-правовому) регулированию в настоящей работе используется термин "негосударственное регулирование".

В отечественной доктрине термин "негосударственное регулирование" впервые был предложен И.С. Зыкиным*(925). Он использовал его с тем, чтобы разграничить "предписания, являющиеся результатом нормотворческой или правоприменительной активности государств или их органов (такие как нормы международного договора или национального законодательства, индивидуальные акты органов государственного управления, решения государственных судов и т.д.), и положения, возникшие в процессе деятельности самих участников делового оборота или организаций, их объединяющих, либо в связи с ней (обычные правила, заведенный порядок, договорные условия, арбитражная практика и др.)"*(926). Таким образом, И.С. Зыкин выделяет индивидуальные негосударственные регуляторы (такие как договор, заведенный порядок или обыкновения) и общие негосударственные регуляторы (обычаи, арбитражную практику, типовые условия и т.д.)*(927).

Позднее к указанному термину обратилась Е.В. Ломакина, которая вслед за И.С. Зыкиным также выделяет индивидуальное и общее негосударственное регулирование. В то время как к первому она относит гражданско-правовой договор, ко второму ею отнесены обычаи международной торговли и рекомендательные правила международных организаций*(928).

Не отрицая за международным коммерческим договором свойств индивидуального нормативного регулятора взаимоотношений сторон, полагаем, что средствами негосударственного регулирования его самого выступают более общие правила, с помощью которых могут формулироваться условия подобных договоров, они могут заключаться и исполняться.

К правилам общего характера, направленным на регулирование международных коммерческих договоров в целом, можно отнести обычаи международной торговли (международные деловые обыкновения) и рекомендательные правила международных организаций как доказательство лучшей практики ("best practice"), которые часто выражаются вовне в кодифицированных ими сборниках (сводах) норм негосударственного регулирования. Таким образом, помимо собственно международных торговых обычаев (нигде не зафиксированных, но широко применяемых в какой-либо области международной торговли правил), к общим средствам негосударственного регулирования следует относить своды норм негосударственного регулирования, которые созданы международными организациями на основе в том числе таких обычаев. Помимо этого, к негосударственным регуляторам могут быть отнесены типовые договоры и общие условия сделок, разрабатываемые международными организациями, с помощью которых могут впоследствии формулироваться условия конкретных международных коммерческих договоров.

Что касается практики международных коммерческих арбитражей, то отнесение ее к средствам негосударственного регулирования является в определенной мере условным. Это связано с тем, что в своей деятельности арбитраж может применять как нормы негосударственных регуляторов, так и нормы национального и международного права. В тех случаях, когда арбитраж не применяет в своей деятельности указанных правовых норм, его практика действительно может являться негосударственным регулятором. Она формируется на основании уже разрешенных ими споров из международных коммерческих договоров. С помощью ранее вынесенных решений арбитраж может формулировать свои правила, которыми он будет пользоваться в будущем при вынесении аналогичных дел, тем самым даже создавая в некотором роде квазипрецеденты, которые могут учитываться, но не подлежат обязательному применению при рассмотрении спора арбитражем. При использовании арбитражем в своих решениях помимо негосударственных регуляторов источников национального и международного права отнесение арбитражной практики к негосударственному регулированию выглядит сомнительным.

Еще более сомнительным видится отнесение к общим средствам негосударственного регулирования международных коммерческих договоров заведенного порядка. Как известно, заведенный порядок отражает практику взаимоотношений, складывающуюся между участниками конкретной сделки, которая может отличаться от заведенного порядка, складывающегося между участниками другой сделки. Поскольку заведенный порядок каждой конкретной международной коммерческой сделки является по сути уникальным, зависящим от согласованной воли ее участников, достаточно сложным является установление содержания заведенного порядка, устанавливающегося между сторонами конкретных международных коммерческих договоров. В целом заведенный порядок является индивидуальным негосударственным регулятором, не отражающим общих правил негосударственного регулирования международных коммерческих договоров в целом или отдельных их разновидностей.

В своих работах И.С. Зыкин и Е.В. Ломакина выделяют два основных способа возникновения средств негосударственного регулирования: во-первых, "стихийный", в результате постоянной, повторяющейся практической деятельности участников таких отношений, выраженной в том числе в частных соглашениях (договорах); во-вторых, в результате сознательного и целенаправленного формирования, упорядочения и кодификации в рамках деятельности "формулирующих агентств" - правительственных и неправительственных международных организаций*(929). Следуя им, с помощью первого способа создаются, например, международные торговые обычаи, нигде не зафиксированные, но применяемые в определенной области международного коммерческого оборота, а также заведенный порядок.

Однако более распространенным на сегодняшний день является второй способ создания негосударственных регуляторов, с помощью которого международные правительственные и неправительственные организации создают своды норм негосударственного регулирования и условия типовых контрактов. Сами по себе своды норм негосударственного регулирования имеют двоякую нормативную природу, которая состоит в том, что часть таких норм является по сути международными торговыми обычаями, включенными в эти своды, а другая часть - правилами, предложенными самими организациями как наиболее лучшие правила ("best practice") для той или иной области предпринимательской деятельности или международного коммерческого оборота в целом. По сравнению с собственно международными торговыми обычаями преимущество норм, закрепленных в сводах негосударственного регулирования, состоит в том, что, являясь закрепленными в документах международных организаций, они становятся легко установимыми и, следовательно, практически более эффективно применимыми в правовом регулировании международных коммерческих договоров.

Помимо этих двух способов можно выделить и третий способ возникновения средств негосударственного регулирования - в результате повторяющейся деятельности международных коммерческих арбитражей, формирующих и обобщающих свою практику, основанную на ранее вынесенных ими решениях по аналогичным делам.

С учетом изложенного выше к средствам негосударственного регулирования международных коммерческих договоров следует относить нормативные регуляторы, которые не являются формальными источниками права, носят международный и необязательный характер, могут исходить от участников международного коммерческого оборота (международные торговые обычаи и заведенный порядок), предлагаться международными организациями (типовые контракты и своды негосударственного регулирования), формулироваться в процессе практики международных коммерческих арбитражей (арбитражная практика). При этом заведенный порядок необходимо относить к индивидуальным негосударственным регуляторам, в то время как остальные - к общим. Такие квазиправовые источники способны упорядочить отношения имущественного характера, возникающие из международных коммерческих договоров.

Одними из наиболее распространенных средств негосударственного регулирования международных коммерческих договоров выступают своды негосударственного регулирования. Идея их появления принадлежит Дж. Риперту, который в 1933 г. представил собрание общих принципов частного права, по его мнению, обладающих способностью быть использованными в области международного права. Позднее, в 1987 г., Мустил предложил свод негосударственного регулирования, который включал 20 принципов и правил международного коммерческого права*(930).

Одним из первых сводов негосударственного регулирования, применимых при регулировании любых международных коммерческих договоров, стали Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, первая редакция которых увидела свет в 1994 г.*(931) (далее - Принципы УНИДРУА). В 2004 г. Принципы УНИДРУА были дополнены*(932). В настоящее время указанный документ действует в редакции 2010 г.*(933).

Анализ Принципов УНИДРУА в каждой из трех редакций в разное время проводился в отечественной и зарубежной правовой науке*(934). В частности, исследованию указанного документа посвятили свои работы Н.Г. Вилкова, А.В. Кукин и Я.О. Алимова. Н.Г. Вилкова провела анализ этого, пожалуй, самого известного акта "частноправовой унификации" в редакции 1994 г.*(935) А.В. Кукин и С.В. Бахин рассматривали указанный документ в редакции 2004 г.*(936). Я.О. Алимова провела исследование Принципов УНИДРУА в редакции 2010 г.*(937).

Впервые сама идея о необходимости разработки Принципов УНИДРУА была озвучена в Риме в 1968 г. на международном коллоквиуме во время празднования сороковой годовщины Международного института по унификации частного права (УНИДРУА)*(938). Начало непосредственной работы над Принципами УНИДРУА 1994 г. относится к 1971 г., когда Совет УНИДРУА принял решение о включении в план своей работы "создание эссе об унификации основных положений договоров"*(939).

Принципы 1994 г. содержали преамбулу и 119 статей, объединенных в семь глав, которые включали общие положения, заключение договора, действительность, толкование, содержание, исполнение и неисполнение. Указанный документ представлял собой акт частноправовой унификации и отражал основные правовые принципы регулирования международных коммерческих договоров, признанные всеми правовыми системами.

В основе создания данного документа лежал сравнительно-правовой анализ норм права различных правовых систем в контексте регулирования международных сделок. В его создании принимали участие Р. Давид, К. Шмиттгофф и другие ученые, которые хотя и представляли различные правовые системы, но при разработке документа выражали свои частные позиции относительно правового регулирования международных коммерческих договоров. В результате, как отмечается в литературе, Принципы УНИДРУА 1994 г. представляли собой свод основополагающих правил, "сочетающих смесь традиций и новаций" (М. Бонелль)*(940) в области правового регулирования международных коммерческих договоров.

Как отмечал М. Бонелль, при разработке Принципов УНИИДРУА 1994 г. невозможно было учесть положения всех правовых систем мира, равно как и обеспечить одинаковое влияние каждой национально правовой системы при выработке правила по тому или иному вопросу. В этой связи основное внимание разработчики документа сосредоточили на наиболее поздних для того времени кодифицированных правовых актов, таких как ЕТК США, Второй свод договорного права США, Алжирский ГК 1975 г., Закон КНР о международных хозяйственных договорах 1985 г., проекты гражданских кодексов Нидерландов и провинции Квебека. Помимо этого, на создание Принципов УНИДРУА значительное влияние оказала Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а также определенное значение имели Общие условия поставок между организациями-членами СЭВ (ОУП СЭВ) 1991 г., а также документы негосударственного регулирования, разработанные в рамках ЮНСИТРАЛ и широко использовавшиеся в международной торговле*(941). Однако в целом, как справедливо отмечает А.В. Кукин, содержание Принципов УНИДРУА в большей степени определила континентальная, а не англо-американская система общего права. "Характерны, - пишет он, - в этом отношении такие положения Принципов, как ответственность за недобросовестные переговоры (ст. 2.15), о "неожиданных" условиях (ст. 2.20), о неоправданных преимуществах (ст. 3.10) и др."*(942).

В 2004 г. Принципы УНИДРУА были подвергнуты некоторым изменениям, дополнены и составили уже десять глав. В частности, к имеющимся положениям добавились положения о представителях, о правах третьих лиц, зачете, уступке прав, переводе долга и передачи договоров, а также исковой давности.

В настоящее время Принципы УНИДРУА действуют в редакции 2010 г.*(943). Подвергшись очередным изменениям, Принципы УНИДРУА 2010 г. состоят из 211 статей, объединенных в 11 глав. Некоторым изменениям по сравнению с прежними редакциями подверглись нормы о незатрагиваемых вопросах (ст. 3.1.1), императивном характере положений (ст. 3.1.4), реституции (ст. 7.3.6) и т.д. В Принципы добавилась дополнительная глава (гл. 11), касающаяся множественности должников и кредиторов.

Как и в ранее действовавших редакциях, в преамбуле Принципов 2010 г. определен целый ряд случаев, при которых они могут применяться:

а) когда стороны согласились, что их договор будет ими регулироваться (путем указания на них, на lex mercatoria, на общие принципы права и т.п.);

б) когда стороны не выбрали применимое к договору право;

в) при толковании и восполнении унифицированных правовых документов, регулирующих международные коммерческие договоры;

г) при толковании и восполнении национального законодательства, регулирующего международные коммерческие договоры;

д) в качестве модели для национальных и международных законодателей.

Таким образом, указанный документ предполагает возможность их применения не только в качестве инструмента для толкования и восполнения международных и национальных актов, использования в качестве модели при их создании, а также инкорпорации их положений в договоры, но главное - в качестве lex contratus, устанавливая для этого целый ряд возможностей от прямого выбора указанного документа в качестве применимого права до указания на lex mercatoria и т.п., а также при отсутствии выбора применимого к договору права.

Принципы УНИДРУА 2010 г. исходят из следующих основополагающих положений: свобода договора (ст. 1.1); свобода формы (ст. 1.2); обязательность договора для сторон (ст. 1.3); применение императивных норм национального, международного или наднационального происхождения, применимых в силу норм МЧП (ст. 1.4); возможность отступать от Принципов и изменять содержание их положений, если иное не установлено ими (ст. 1.5); необходимость при их толковании учитывать их международный характер, включая необходимость содействовать достижению единообразия в их применении (п. 1 ст. 1.6); разрешение вопросов, охватываемых их сферой, но прямо в них не разрешенных, в соответствии с их основополагающими общими принципами (п. 2 ст. 1.6); обязанность действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой (п. 1 ст. 1.7), притом что стороны не могут исключить или ограничить эту обязанность (п. 2 ст. 1.7); правило о несовместимом поведении (эстоппель) (ст. 1.8); связанность сторон обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которая установилась в отношениях между ними (п. 1 ст. 1.9); связанность сторон обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным (п. 2 ст. 1.9); обязанность сотрудничать и т.д.

Как любой другой документ, созданный на основе компромиссов, Принципы УНИДРУА не лишены недостатков, некоторые их положения нуждаются в конкретизации. Так, например, из ст. 1.4 Принципов не является очевидным, какие императивные нормы национального, международного или наднационального происхождения, применимые в силу МЧП, должны применяться: идет ли речь обо всех императивных нормах или только о сверхимперативных нормах. В силу п. 2 ст. 1.6 Принципов разрешение вопросов, охватываемых их сферой, но прямо в них не разрешенных, осуществляется в соответствии с основополагающими общими принципами, на которых они основаны, перечень которых, очевидно, не ограничивается общей частью Принципов УНИДРУА, однако конкретный перечень таких общих принципов и их содержания в документе не раскрыт. В частности, в Принципах УНИДРУА упоминается принцип добросовестности и честной деловой практики, но не определяется его содержание, притом что понимание данного принципа различными участниками международных коммерческих договоров может различаться, так же как его применение может иметь некоторые различия при применении указанного документа в судах и арбитражах. И, наконец, определенные сложности может представлять применение нормы об обычае, содержащееся в ст. 1.9 Принципов УНИДРУА. Указанный документ не определяет правовой природы таких обычаев и не содержит их определения. В комментариях к Принципам указанный вопрос четко также не разрешен. П. 4 Комментария к ст. 1.9 Принципов УНИДРУА устанавливает, что эти обычаи должны использоваться именно в международной торговле с тем, чтобы избежать применения в международных контрактах обычаев, связанных только с внутренними сделками*(944).

Как уже отмечалось, Венская конвенция 1980 г. также содержит отсылку к обычаям международной торговли, определение которого в ней не раскрывается. Однако в своей практике международные коммерческие арбитражи в подобных случаях нередко ссылаются на Принципы УНИДРУА. В то же время сами Принципы, представляя собой по сути кодифицированные обычаи международной торговли и правила "best practice", отправляют к иным обычаям международной торговли.

С учетом правовой природы Принципов УНИДРУА полагаем, что под обычаями в данном документе имеются в виду некие общепринятые правила поведения, действующие в какой-либо области международной торговли, вне зависимости от санкционирования их государствами, то есть они могут являться, а могут и не являться правовыми нормами. В большинстве случаев речь идет о международных деловых обыкновениях, изначально не являющихся источниками МЧП. Однако подобные международные деловые обыкновения могут быть не только кодифицированы, но и санкционированы государствами к применению (например, Инкотермс в некоторых странах является источником права, Йорк-Антверпенские правила являются правовым обычаем РФ). Между тем санкционирование такого обычая государством в одностороннем порядке не делает из него международного правового обычая, признание которого в качестве правовой нормы по идее должно осуществляться государствами согласованно, и в этой связи не меняет изначальной природы такого обычая, который выступает обычаем международной торговли, не являясь формальным источником права.

Учитывая это, в тех случаях, когда стороны международного коммерческого договора согласились, что их отношения будут регулироваться подобными обычаями, норма относительно их применения в принципе не вызывает возражений (п. 1 ст. 1.9 Принципов). При этом вопрос о соотношении норм указанных обычаев и других квазиправовых норм, применимых к отношениям, должен, на наш взгляд, решаться в первую очередь самими сторонами договора. В отсутствие такого решения нормы договора как индивидуальные согласованные нормы должны иметь приоритет над общими негосударственными регуляторами.

Вместе с тем с учетом изложенного выше и принимая во внимание диспозитивный характер Принципов УНИДРУА, полагаем, что норма п. 2 ст. 1.9 Принципов УНИДРУА, как и аналогичная норма Венской конвенции 1980 г. о связанности сторон обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли (притом что он не является правовой нормой. - Д.С.), видится излишней и создает неопределенность правового регулирования для сторон международных коммерческих договоров. В этой связи в настоящее время сторонам международных коммерческих договоров остается исключать норму п. 2 ст. 1.9 из числа норм, применимых к их договору, что является возможным в силу диспозитивности Принципов УНИДРУА. Между тем в тех случаях, когда стороны не избрали применимого к договору права, исключение применения подобных обычаев арбитражем исключать не приходится.

Несмотря на некоторые недостатки, в целом существование Принципов УНИДРУА как основного регулятора международных коммерческих договоров оценивается в доктрине положительно. Как отмечает, в частности, Я.О. Алимова, Принципы УНИДРУА характеризуются четкостью и краткостью формулировок, осуществляют универсальное модельное регулирование, ориентируя международных и национальных правотворческих субъектов на создание будущих норм, что будет способствовать развитию будущих трансграничных коммерческих отношений*(945). А.В. Кукин полагает, что Принципы УНИДРУА специально приспособлены к потребностям международных сделок, носят системный характер, в основе их формирования лежат функциональный и сравнительный методы, их положения взаимосвязаны и точны*(946). Американский профессор Ч. Каллерос считает, что Принципы УНИДРУА представляют собой своего рода модель для современного lex mercatoria и даже могут служить предпосылкой для появления международной конвенции, регулирующей международные коммерческие договоры по неторговым операциям или по определенным вопросам, не охватываемым Конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.*(947).

Анализ Принципов УНИДРУА 2010 г. показывает, что они имеют определенные сходства с национальными гражданско-правовыми актами, точнее с общей частью их договорного права. Принципы УНИДРУА имеют определенную структуру, их нормы характеризуются упорядоченностью предписаний, обладают системностью, носят регулятивный характер.

Однако в отличие от правовых норм нормы Принципов УНИДРУА не обладают государственно-волевым и властным характером, общеобязательностью в том смысле, в котором ею обладают правовые нормы, и по общему правилу требуют соглашения сторон для его применения (за исключением тех случаев, когда правоприменительный орган самостоятельно обращается к рассматриваемому документу в целях регулирования международного коммерческого договора в отсутствие применимого права, а также в целях восполнения пробелов международного и национального правового регулирования международных коммерческих договоров).

Несомненное достоинство Принципов УНИДРУА состоит не только в том, что они закрепляют основополагающие принципы международного коммерческого оборота, но и в том, что они содержат четкие и ясные регулирующие нормы, применимые практически к любой разновидности международного коммерческого договора. Достоинством указанного документа является также и то, что он может применяться сторонами договора и в ряде случаев международным коммерческим арбитражем не только будучи инкорпорированным в международный коммерческий договор, но и в качестве применимого права, что особенно актуально, учитывая "международный" характер международных коммерческих договоров и отсутствие их связи с национальным правом какого-либо одного государства.

Альтернативой Принципам УНИДРУА выступают Принципы европейского договорного права (далее - Принципы ЕДП)*(948). Указанный документ был разработан Комиссией по европейскому договорному праву, возглавляемой профессором О. Ландо. Как отмечает Б.И. Пугинский, Принципы ЕДП изначально задумывались авторами как Европейский торговый кодекс, однако в конечном итоге они сформировались как принципы договорного права Европейского союза*(949).

Первая и вторая части Принципов ЕДП появились в 1998 г.*(950) и включали общие положения, нормы о заключении договора, полномочиях агентов, действительности, толковании, содержании и результатах, исполнении, неисполнении и возмещении ущерба, а также специфическом возмещении ущерба за исполнение. В 2002 г. появилась третья часть Принципов ЕДП, включающая положения о множественности лиц, уступке требования, замене лиц, зачете, исковой давности, незаконности, обязательствах под условием и капитализации процентов. Таким образом, в настоящее время указанный документ включает 17 глав, объединяющих 201 статью.

Способы применения Принципов ЕДП определены в ст. 1:101 Принципов ЕДП. В соответствии с п. 1 указанной статьи Принципы подлежат применению в качестве общих начал договорного права Европейских Сообществ. Это дает основания полагать, что указанный документ должен рассматриваться в качестве некоего общего свода норм договорного права, применяемого в ЕС, выступающего, очевидно, в качестве общего нормативного ориентира для европейских законодателей и правоприменителей при разрешении споров, возникающих из гражданско-правовых договоров, в том числе в тех случаях, когда национальное право не обеспечивает их должного правового регулирования. Специальное положение на этот счет содержится в п. 4 ст. 1:101 Принципов ЕДП.

В остальном способы применения Принципов ЕДП повторяют положения Принципов УНИДРУА о возможности их применения в тех случаях, когда стороны согласились, что их договор будет ими регулироваться, однако Принципы ЕДП содержат конкретизирующее положение о том, что стороны договора могут инкорпорировать их положения в договор (п. 2 ст. 1:101), что прямо отсутствует в Принципах УНИДРУА. Аналогичными в обоих документах являются положения о возможности их применения в тех случаях, когда стороны выбрали в качестве применимого lex mercatoria, общие принципы права и им подобное, а также в случаях, когда стороны не избрали применимое к договору право. Сходными, хотя и не аналогичными в обоих документах являются правила о возможности их применения в целях толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов и национального законодательства (Принципы УНИДРУА) и возможности их применения для разрешения вопроса, когда применимая система или нормы права не обеспечивают такого разрешения (Принципы ЕДП).

Имея определенные сходства с Принципами УНИДРУА, Принципы ЕДП исходят во многом из аналогичных положений: диспозитивности (п. 2 ст. 1:102); свободы договора (п. 1 ст. 1:102); применения императивных норм национального, наднационального и международного права, которые согласно соответствующим нормам МЧП применимы вне зависимости от права, регулирующего договор (п. 2 ст. 1:103); связанности сторон обычаем, относительно которого они договорились, и любой практикой, которая установилась между ними (п. 1 ст. 1:105); связанности сторон обычаем, который считался бы общеприменимым лицами, находящимися в такой же ситуации, как и стороны, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным (п. 2 ст. 1:105); толкования принципов в соответствии с их целями, с учетом соблюдения принципов добросовестности и честной деловой практики, определенности в договорных отношениях и единообразия в применении (п. 1 ст. 1:106); разрешения вопросов, охватываемых их сферой, но прямо ими не урегулированными, в соответствии с идеями, положенными в основу Принципов (п. 2 ст. 1:106); принципа добросовестности и честной деловой практики (ст. 1:107); обязанности сотрудничества (ст. 1:108); принципа разумности (ст. 1:302) и т.д.

Вместе с тем Принципы ЕДП имеют и определенные отличия от Принципов УНИДРУА, касающиеся как содержания конкретных статей документов, так и их общих положений. Так, например, различны сферы применения обоих документов. В то время как Принципы УНИДРУА применимы к международным коммерческим договорам, Принципы ЕДП имеют гораздо более широкую сферу применения, регулируя сделки не только коммерческие, но и потребительские, не только международные (европейские), но и внутренние. Ст. 1:103 Принципов ЕДП позволяет в случаях, когда применимое право это допускает, избрать в качестве lex contractus Принципы ЕДП, при этом императивные нормы национального права применяться не будут. Подобная норма отсутствует в Принципах УНИДРУА, хотя, очевидно, предполагается ими.

Несколько различаются положения Принципов УНИДРУА и Принципов ЕДП, касающиеся их толкования. Так, на первый взгляд, они содержат аналогичные нормы, в соответствии с которыми вопросы, которые находятся в сфере действия обоих Принципов, но прямо в них не урегулированы, должны разрешаться в соответствии с идеями, положенными в их основу (п. 2 ст. 1:106 Принципов ЕДП, п. 2 ст. 1.6 Принципов УНИДРУА). Однако Принципы ЕДП дополняют это положение следующей нормой: "В иных случаях должна применяться правовая система, подлежащая применению согласно нормам МЧП". То есть при невозможности урегулировать отношения указанными Принципами ЕДП в них сделана отсылка к национальному праву. Подобная норма отсутствует в Принципах УНИДРУА, которые в целом стремятся уйти от национального правового регулирования международных коммерческих договоров.

Применение Принципов ЕДП имеет сходные проблемы с применением Принципов УНИДРУА. Так, в силу п. 2 ст. 1:106 разрешение вопросов, охватываемых их сферой, но прямо ими не урегулированных, должно осуществляться в соответствии с идеями, положенными в основу Принципов. Перечень таких идей отсутствует, их необходимо выводить из содержания как общих, так и остальных положений Принципов, что не способствует единообразию в их применении. В Принципах ЕДП не определено содержание принципа добросовестности. Могут возникнуть проблемы при применении обычая, поскольку содержание его понятия и его правовая природа в документе не определены.

Как и Принципы УНИДРУА, Принципы ЕДП имеют определенные сходства с общей частью договорного и обязательственного права национального гражданского права континентальных государств. Принципы ЕДП имеют определенную структуру, их нормы характеризуются упорядоченностью, обладают системностью, носят регулятивный характер. Принципы ЕДП выступают альтернативой Принципам УНИДРУА, действуя в Европе, однако при желании могут применяться участниками международных коммерческих договоров из других стран, будучи инкорпорированными в договор либо в качестве lex contractus. Между тем в отсутствие выбора сторонами права, применимого к международном коммерческому договору, применение указанного документа арбитражем будет обусловлено рассмотрением спора на территории ЕС, то есть ограничено его территорией.

Принципы ЕДП должны были стать частью Европейского гражданского кодекса. В этой связи были подготовлены такие главы Принципов европейского права, как кн. IV - отдельные виды договоров: раздел "Долгосрочные договоры: коммерческое агентирование, франчайзинг и дистрибьюция" 2003 г.; Принципы европейского права: договоры купли-продажи 2004 г.; раздел "Личные обеспечительные договоры" 2005 г., Принципы европейского права об аренде движимого имущества 2005 г.; Принципы европейского права о договорах оказания услуг 2005 г.; раздел "Представительство и посредничество" 2005 г. и др.*(951). Несмотря на то что Европейский гражданский кодекс не был принят, нормы Принципов ЕДП и новых глав получили отражение в другом документе - Модельных правилах частного права 2009 г., - о котором речь пойдет далее.

Еще одним документом lex mercatoria, разработанным в Европе, является Свод принципов, правил и требований lex mercatoria CENTRAL (далее - Свод CENTRAL)*(952). Указанный документ был разработан Центром транснационального права CENTRAL в 1998 г. в целях кодификации lex mercatoria. Свод CENTRAL был задуман как документ, способствующий гармонизации и упрощению международного коммерческого оборота и судебных разбирательств. Он объединяет различные источники, которые способствуют развитию международного коммерческого права, такие как общие принципы права, разработки международных торговых организаций, решения международных арбитражных судов, результаты научных исследований, типовые договоры и т.д. Как отмечают Б.И. Пугинский и А.Т. Амиров, Свод CENTRAL построен на идее "прогрессирующей кодификации", что означает, что он постоянно обновляется и дополняется в связи с запросами развивающейся торговли, притом эти изменения можно проследить на сайте организации*(953). Это существенным образом отличает указанный документ от Принципов УНИДРУА и Принципов ЕДП.

Текст Свода содержит 15 глав, объединяющих общие положения, нормы о представительстве, зачете и уступке права требования, понятии договора, исполнении, неисполнении, убытках, обстоятельствах, препятствующих исполнению обязательства, оплате денежного долга, неосновательном обогащении, о юридических лицах, реквизиции, доказательствах, арбитраже и международном частном праве.

В отличие от приведенных выше документов lex mercatoria в Своде CENTRAL отсутствует норма о диспозитивности его положений, однако с учетом его нормативной природы представляется, что у сторон международного коммерческого договора a priori должна иметься возможность отступить от его положений или изменить их. В Своде отсутствует определение сферы его применения, однако в отсутствие закрепления иного представляется, что он может применяться в том числе к международным коммерческим договорам. Кроме того, в Своде отсутствуют указания на способы его применения, что ставит вопрос о возможности для сторон международного коммерческого договора инкорпорировать его положения в договор, а также избирать его в качестве применимого к договору права.

По мнению А.А. Дроздова-Тихомирова, в отличие от Принципов УНИДРУА и Принципов ЕДП, Принципы CENTRAL не могут выступать в качестве инструмента, позволяющего в определенных случаях избежать применения национального права. Он считает, что норм указанных Принципов недостаточно для непосредственного регулирования договора, даже в части регулирования положений общих для всех договоров, т.е. сами по себе они не могут выступать в качестве lex contractus. "Данный документ не содержит подробных комментариев, а для разъяснения отдельных принципов отсылает к законодательству различных стран, международным документам, арбитражной практике и доктрине права"*(954).

Анализ Свода CENTRAL показывает, что в нем, как и в предыдущих Принципах, провозглашены принципы свободы договора (ст. IV.1.1), добросовестности и честной деловой практики (ст. I.1), а также разумности (ст. I.2). Установлено правило связанности сторон договора любыми обычаями, о которых они договорились, и любой практикой, которую они установили в своих отношениях. При этом в случае отсутствия такой договоренности презюмируется, что стороны считают применимым к их договору или процессу его заключения обычай, который широко известен и применим в международной торговле и регулярно используется сторонами в договорах того же типа в соответствующей отрасли торговли (ст. I.3). Однако содержание понятия обычая в документе не раскрывается.

Помимо указанных, в Своде CENTRAL четко выделен целый ряд других принципов, используемых в международном коммерческом обороте. В их числе: принцип, запрещающий извлекать выгоду из противоправных действий (ст. I.4); невозможность уступить больше прав, чем имеешь сам (ст. I.5); недопустимость действовать противоположно своему предыдущему поведению (ст. I.7); невозможность стороны, понесшей убытки, заявлять требования, если она заранее дала согласие на действие, которое привело к таким убыткам или потерям (ст. I.8); презумпции профессиональной компетенции и равенства сторон международных торговых договоров, в связи с чем стороны не могут ссылаться на незнание значительности договорных обязательств, в отношении которых они договорились (ст. I.9); принцип lex specialis (ст. I.10); принцип estoppels в отношениях представительства (ст. II.4); презумпции осведомленности принципала (ст. II.5); принцип надлежащего исполнения договора (ст. IV.1.2); принцип толкования договора в соответствии с намерением сторон (ст. IV.4.1); принцип толкования в пользу действительности договора (ст. IV.4.2); правило contra proferentem (ст. IV.4.3); применение правил Инкотермс при использовании сторонами договора соответствующих торговых терминов (ст. IV.4.5); запрет заключения договора в ущерб третьей стороне (ст. IV.5.4); обязанность действовать наилучшим образом, т.е. предпринимать все усилия, которые могут ожидаться от благоразумных участников аналогичных торговых отношений при схожих обстоятельствах, учитывая природу договора и интересы сторон (ст. IV.5.3); обязанность неразглашения, т.е. в случае, если в процессе переговоров стороне становится известна информация, которая другой стороной признается конфиденциальной, она обязана не разглашать эту информацию или не использовать ее в своих целях независимо от того, был ли заключен договор (ст. IV.5.13); право на расторжение договора в связи с ошибкой в факте или праве (ст. IV.6.3); принцип преддоговорной ответственности (ст. IV.7.1); принцип предсказуемости ущерба (ст. VII.2); принцип наибольшей связи (места притяжения) (ст. XV. 1); правило действительности договора (ст. XV.2) и ряд других принципов.

Проведенный анализ положений Свода CENTRAL указывает на их по большей части декларативный характер, поскольку они провозглашают принципы юридического поведения в международном коммерческом обороте, в основном не регулируя непосредственно взаимоотношения участников международных коммерческих договоров.

Более того, гл. XV Свода ("Международное частное право") содержит две статьи, с помощью которых определяется применимое к договору право, то есть содержит коллизионные нормы. Так, в силу ст. XV.1 в случае, если стороны не выбрали применимое право, договор регулируется законом, с которым договор имеет наибольшую связь. В тех случаях, когда договор подчинен более чем одной юрисдикции и стороны не договорились по поводу применимого права, в интересах сторон применить к нему право, которое как по форме, так и по сути признает договор действительным (ст. XV.2).

Данные положения позволяют заключить, что Свод не имеет своей целью "уход" от национального правового регулирования международных коммерческих договоров. Исходя из коллизионных норм Свода в отсутствие выбора сторонами применимого права правоприменительный орган должен установить его на основании очевидно коллизионных правовых норм по принципу наиболее тесной связи. При этом, как было сказано, сам Свод не содержит положений о том, какое право могут избрать стороны, может ли это быть "негосударственное право" и может ли выступать в качестве применимого права сам Свод. Подобная нечеткость формулировок рассматриваемых Принципов, на наш взгляд, усложняет их применение сторонами международных коммерческих договоров в качестве применимого права, однако не мешает их использованию в качестве положений, инкорпорированных в международный коммерческий договор. Все сказанное обусловливает ограниченность применения указанного документа по сравнению, например, с Принципами УНИДРУА.

Помимо указанных выше документов, источником негосударственного регулирования международных коммерческих договоров могут служить Принципы, определения и модельные правила европейского частного права 2009 г. (далее - Модельные правила 2009 г.)*(955). В 2013 г. Модельные правила частного права были переведены на русский язык под научным руководством Н.Ю. Рассказовой*(956).

Модельные правила 2009 г. представляют собой научный текст, созданный усилиями представителей академических кругов государств - участников Евросоюза. Они состоят из десяти книг, включающих общие положения, нормы о договорах и других юридических актах, обязанностях и правах, отдельных договорах, действиях в чужом интересе без поручения, внедоговорной ответственности, приобретении и утрате права собственности, реальных обеспечениях, трастах.

В соответствии со ст. I.-1:101 "Сфера применения" Модельные правила подлежат применению к договорам и другим юридическим актам, договорным и внедоговорным правам и обязанностям, а также связанным с ними отношениям по поводу обладания имуществом. Как видно из содержания рассматриваемой статьи и всего документа в целом, сфера применения Модельных правил является гораздо более широкой по сравнению с Принципами УНИДРУА, Принципами ЕДП и Сводом CENTRAL. Однако, как и в Своде CENTRAL, в Модельных правилах не указаны конкретные способы их применения, в том числе касающиеся возможности их использования при отсылке сторон в качестве применимого к lex mercatoria".

Модельные правила 2009 г. исходят из следующих основополагающих положений: необходимость их толкования в соответствии с единообразием в применении (подп. "а" п. 3 ст. I.-1:102); добросовестность и честная деловая практика, притом что в данном документе эти понятия раскрыты (подп. "b" п. 3 ст. I.-1:102, ст. I.-1:103); стремление к правовой определенности (подп. "с" п. 3 ст. I.-1:102); разрешение вопросов, охватываемых Модельными правилами, однако прямо в них не урегулированных, насколько это возможно в соответствии с принципами, лежащими в их основе (п. 4 ст. I.-1:102); принцип lex specialis derogate lex generalis (п. 5 ст. I.-1:102); принцип разумности (ст. I.-1:104); принцип свободы договора и диспозитивности их положений, являющихся, следуя Модельным правилам, выражением автономии воли сторон (ст. II.-1:102); принцип обязывающей силы действительного договора (ст. II.-1:103); принцип связанности сторон договора обычаем, с которым они согласились, и установленной в отношения между ними практикой (п. 1 ст. II.-1:104); принцип связанности сторон обычаем, по общему правилу применяемым при сходным обстоятельствах, за исключением случаев, когда применение такого обычая было бы неразумно (п. 2 ст. II.-1:104); принцип свободы формы договора (п. 1 ст. II.-1:106); право на защиту от дискриминации (ст. II.-2:101) и ряд других.

В отличие от других документов lex mercatoria, Модельные правила 2009 г. содержат отдельные нормы, посвященные правовому регулированию отдельных видов договоров и вытекающих из них прав и обязанностей, которые на основании закрепленного в Правилах принципа lex specialis derogate lex generalis подлежат приоритетному применению. Кн. IV, посвященная отдельным видам договоров, содержит восемь частей: ч. А "Купля-продажа", ч. В "Аренда вещей", ч. С "Услуги", ч. D "Договор поручения", ч. Е "Агентский договор, франчайзинг и дистрибьюция", ч. F "Договор займа", ч. G "Личное обеспечительное обязательство", ч. Н "Дарение".

Подобные нормы, регулирующие отдельные виды договоров, отсутствуют практически во всех остальных анализируемых в работе актах негосударственного регулирования. Исключением являются Принципы ЕДП: коммерческое агентирование, франчайзинг и дистрибьюция*(957), а также ряд других европейских принципов, послуживших основой для соответствующих положений Модельных правил ЕЧП, но не нашедших широкого распространения.

В Модельных правилах 2009 г. не содержится норм относительно обязательности применения каких-либо императивных или сверхимперативных норм. Модельные правила 2009 г. в первой своей части содержат перечень принципов, на которых они основаны и которыми следует руководствоваться при отсутствии специальных указаний в них самих. В отличие от других рассмотренных выше документов, в Модельных правилах 2009 г. предпринята попытка раскрыть содержание понятия "добросовестность и честная деловая практика", однако, как и в предыдущих документах, не содержится определения понятия "обычай". Модельные правила 2009 г. в еще большей степени имеют сходства с национальными гражданскими кодификациями, устанавливая не только общее, но и специальное договорное регулирование, однако вряд ли имеют целью регулирование международных коммерческих договоров, лежащих за пределами ЕС. В тексте документа не содержится указаний о возможности применения его положений в качестве lex contractus либо путем инкорпорации его положений в договор, однако содержание указанного документа позволяет рассматривать его в качестве свода негосударственного регулирования, способного выступать в качестве применимого права, выступающего альтернативой какому-либо национальному праву. Однако на практике допустимость применения указанного документа в качестве lex contractus, очевидно, будет зависеть от усмотрения правоприменительного органа.

С учетом изложенного можно сделать следующие выводы. Принципы УНИДРУА 2010 г., Принципы ЕДП, Свод CENTRAL и Модельные правила частного права 2009 г. являются средствами негосударственного регулирования, применимыми к международным коммерческим договорам. При этом Принципы УНИДРУА и Свод CENTRAL направлены на регулирование международных коммерческих договоров, в то время как два других документа имеют более общий характер, притом что Модельные правила 2009 г. выходят за рамки договорного регулирования. Между тем содержание норм Свода CENTRAL не позволяет относить его к своду негосударственного регулирования, способного выступать в качестве lex contractus, хотя и не исключают возможности для сторон инкорпорировать его положения в договор. Модельные правила 2009 г. идут в этом отношении дальше, предлагая помимо общего договорного регулирования нормы, применимые к отдельным видам договоров.

Общими для всех рассмотренных документов lex mercatoria является диспозитивность их положений, свобода договора, связанность сторон обычаем. Все из них могут применяться путем инкорпорирования их положений в договор. Помимо этого, содержание норм Принципов УНИДРУА, Принципов ЕДП и Модельных правил ЕЧП позволяет применять их в качестве lex contractus как при выборе их в качестве применимого сторонами международного коммерческого договора, так и при применении их в этом качестве арбитражем при отсутствии применимого к договору права. Указанные три документа являются равноценными в том смысле, что нормы каждого из них в равной мере могут претендовать на регулирование международного коммерческого договора в качестве применимого права.

С учетом изложенного Принципы УНИДРУА, Принципы ЕДП и Модельные правила ЕЧП являются средствами негосударственного регулирования международных коммерческих договоров, которые могут выступать в качестве lex contractus и характеризуются следующими общими признаками:

1) основаны на принципах диспозитивности, свободы договора, добросовестности и честной деловой практики и т.п.;

2) обладают общим и системным характером;

3) лишены государственно-волевого и властного характера, общеобязательности и формальной определенности;

4) исходят не от государств, а, как правило, от международных организаций и научных кругов;

5) состоят из международных торговых обычаев и правил "best practice";

6) могут являться регуляторами международных коммерческих договоров, будучи инкорпорированными в договор или в качестве применимого к договору права.

Еще одним средством негосударственного регулирования являются Гаагские принципы по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. (далее - Гаагские принципы 2015 г.)*(958). Работа над Гаагскими принципами началась в 2006 г., в 2015 г. указанные Принципы были одобрены и вступили в силу 19 марта 2016 г. В отечественной доктрине анализ Гаагских правил 2015 г. проводился в работах И.С. Зыкина*(959) и Н.Г. Вилковой*(960).

Основной целью рассматриваемого документа является "распространение" принципа автономии воли сторон в правовом регулировании международных коммерческих договоров. Указанный документ подлежит применению при решении вопроса о выборе права в международных коммерческих договорах. В преамбуле документа отмечается, что он может быть использован в качестве моделей для национальных, региональных, наднациональных или международных инструментов регулирования международных коммерческих договоров. Он может быть использован в целях толкования, дополнения и развития правил по международному частному праву. Указанный документ может быть использован судами и арбитражами. Кроме того, как отмечает И.С. Зыкин, "документ также имеет задачей оказывать помощь сторонам и их юридическим консультантам в вопросах выбора применимого права"*(961). Однако нужно признать, что Гаагские принципы, имея целью урегулирование основных взаимоотношений сторон международного коммерческого договора, связанных с выбором применимого к нему права, не обращены к сторонам напрямую. В то же время, как справедливо отмечает И.С. Зыкин, в Гаагских правилах не определен порядок определения права в отсутствие его выбора сторонами международного коммерческого договора*(962).

Гаагские принципы содержат преамбулу и 12 статей, касающихся сферы применения Принципов, свободы выбора права, определения применимого права, формы выбора права, формальной действительности выбора права, соглашения о выборе права и "битве проформ", отделимости, исключения обратной отсылки, сферы действия применимого права, уступки права, сверхимперативных норм и публичном порядке, а также места деятельности.

Гаагские принципы применяются к международным коммерческим договорам, оставляя за пределами своего регулирования внутренние, потребительские и трудовые договоры (ст. 1). Основным принципом, провозглашенным в Принципах, является принцип автономии воли, при этом в качестве применимого допускается выбор средств негосударственного регулирования, т.е. lex mercatoria, что в корне отличает его от других международных документов, в которых либо указывается, что договор регулируется внутренним правом какого-либо государства, либо говорится о возможности выбора права без определения природы такого права. Н.Г. Вилкова считает Гаагские принципы инструментом, "который можно рассматривать как международный пример лучшей практики (current best practice) в отношении признания автономии воли сторон на выбор права в международных контрактах с некоторыми инновациями"*(963). В качестве одной из таких инноваций Н.Г. Вилкова называет возможность для сторон международного коммерческого договора избрать в качестве применимого не право государства, а нормы права (rules of law), относящиеся к lex mercatoria*(964).

Таким образом, Гаагские принципы 2015 г. представляют собой средство негосударственного регулирования международных коммерческих договоров. Однако указанный документ не предусматривает возможности их выбора сторонами международного коммерческого договора в качестве lex contractus. Указанные принципы не содержат соответствующих материальных норм, подобно другим рассмотренным выше документам, с помощью которых возможно регулирование международных коммерческих договоров в процессе их заключения и исполнения. Как было отмечено ранее, избирая применимое право, стороны международного коммерческого договора выбирают материальные, а не коллизионные нормы. Гаагские принципы 2015 г. содержат ряд коллизионных норм, которые могут использоваться в качестве модельных правил для соответствующих инструментов, разрабатываемых на различных уровнях: национальном, региональном, наднациональном или международном. При этом Гаагские принципы не определяют характер таких "инструментов". И, кроме того, указанный документ предназначен для его применения судами и арбитражами и может оказать практическую помощь сторонам при формулировании оговорки о праве, применимом к их международному коммерческому договору.

Еще одной разновидностью негосударственных регуляторов, применимых в области международной торговли товарами, выступают Международные правила толкования торговых терминов (International Rules for the Interpretation of Trade Terms) "Инкотермс", разработанные Международной торговой палатой (МТП). Основу Инкотермс составил опубликованный Международной торговой палатой в 1923 г. сборник сведений о принятых в различных странах торговых обычаях и обыкновениях в отношении базисов поставки - Trade Terms.

Как известно, первая редакция Инкотермс появилась в 1936 г., а появление последующих редакций (1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 гг.) вызвано развитием торговых отношений*(965). В настоящее время Инкотермс действуют в редакции 2010 г.*(966). При этом если в предыдущих редакциях Инкотермс назывался "Международные правила по толкованию торговых терминов", то в редакции 2010 г. указанный документ называется "Правила МТП для использования торговых терминов в национальной и международной торговле". Таким образом, разработчики последней редакции указанного документа ставили задачей его широкое внедрение во внутренний торговый оборот. Тем не менее, все редакции указанного документа подлежат применению в международном коммерческом обороте. Характеристика различных редакций Инкотермс неоднократно проводилась в отечественной и зарубежной литературе*(967).

Инкотермс регулирует отношения между продавцами и покупателями, складывающиеся при заключении договоров купли-продажи движимых вещей, касаясь лишь некоторых вопросов. Точнее говоря, Инкотермс регулирует распределение между продавцом и покупателем транспортных расходов, связанных с доставкой товара, определяет момент перехода с продавца на покупателя рисков повреждения, утраты или случайной гибели товара, а также условия выполнения сроков поставки. В то же время за пределами данного документа остаются вопросы, связанные с переходом права собственности, последствий невыполнения сторонами договора купли-продажи своих обязательств, а также освобождения сторон от ответственности. Последние вопросы определяются в соответствии с подлежащим применению правом, включая нормы Венской конвенции о договорах международной купли-продажи 1980 г.

Между тем, как справедливо отмечает И.В. Гетьман-Павлова, Инкотермс не относятся к договору перевозки, однако использование определенного термина имеет значение не только для купли-продажи, но и для других обязательств. Например, пишет она, заключение договора на условиях CFR или CIF предполагает только морскую (реже - внутреннюю водную) перевозку, так как продавец обязан представить покупателю коносамент или иной морской транспортный документ*(968). Указанное мнение заслуживает внимания.

В Инкотермс-2010 различаются четыре основные категории торговых терминов в соответствии с их заглавными буквами: Е, F, С, D. "Е" относится к торговому термину ExWorks. "F" означает обязательство продавца просто передать товар для перевозки. "С" относится к обязательству продавца обеспечить и оплатить стоимость перевозки до указанного места назначения, не неся при этом риска утраты или повреждения товара в пути. "D" означает обязательство продавца поставить товар за свой счет и риск в указанный пункт назначения*(969). Внутри каждой категории выделяются один или несколько терминов, которых в общем в Инкотермс-2010 содержится 11 (против ранее содержащихся 13). Причиной сокращения количества терминов является то, что в Инкотермс-2010 правила DAT и DAP заменили действовавшие ранее правила DAF, DES, DEQ, DDU. В целом наименее обременительным для продавца является условие EXW, поскольку он передает товар покупателю в месте его изготовления. Наиболее обременительными для продавца условием является условие DDP, поскольку в соответствии с ним продавец несет все затраты и риски, связанные с доставкой груза в пункт назначения.

В литературе по-разному определяется правовая природа Инкотермс, о чем уже говорилось в предыдущем параграфе настоящего исследования. Очень часто Инкотермс считают сборником международных торговых обычаев, что, по мнению В.А. Канашевского, является неверным. Свое мнение он объясняет тем, что сами Правила содержат ссылки на торговые обычаи. Кроме того, по его мнению, сами Инкотермс оказывают влияние на развитие торговой практики и в этом смысле даже опережают формирование обычая*(970).

Как отмечалось ранее, средства негосударственного регулирования могут формироваться стихийно и целенаправленно. Термины FOB, CIF и т.п. являются общепринятыми терминами, сложившимися в международном коммерческом обороте. Одни из них появились несколько столетий назад и получили закрепление в кодификациях МТП, другие были предложены ею в качестве "best practice".

Между тем в литературе отмечается, что в целом ряде стран Инкотермс имеет обязательную юридическую силу (например, в Испании, Ираке, Украине)*(971), что означает только, что государства придали таким правилам юридическую силу, санкционировав их применение и тем самым превратив в национальные правовые обычаи, то есть обычаи как нормы своего права.

В отечественном законодательстве содержится норма п. 11 ст. 1211 ГК РФ, в соответствии с которой, если в договоре используются принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. Приведенное положение, на наш взгляд, не означает, что обычаи, обозначаемые соответствующими торговыми терминами, в частности закрепленными в Инкотермс, являются правовыми нормами. Напротив, государство признает существование международных деловых обыкновений, применяемых по согласованию между сторонами и не являющихся источниками права в традиционном их понимании.

Таким образом, представляется, что Инкотермс-2010 может рассматриваться в качестве средства негосударственного регулирования, которое подлежит применению в тех случаях, когда стороны согласились, что их отношения будут им регулироваться.

При этом возникает и другой вопрос: может ли Инкотермс-2010 рассматриваться в качестве применимого права. На него следует ответить отрицательно. Ссылка сторон на Инкотермс в качестве применимого права невозможна, поскольку, в отличие от Принципов УНИДРУА, Принципов ЕДП, Модельных правил ЕЧП, содержащих общие положения, применимые к договорам, Инкотермс подобных правил не содержит, а содержит определенные термины, применимые в сфере международной торговли. Сказанное не позволяет рассматривать Инкотермс в качестве свода договорных норм, обладающих внутренней структурой, которой обладают Принципы УНИДРУА, ЕДП и ЕЧП, в целом аналогичной внутреннему гражданскому праву государств. Учитывая невозможность рассмотрения Инкотермс в качестве применимого права, ссылка сторон международного коммерческого договора на них в целом не может считаться выбором такового, а должна расцениваться как инкорпорация положений Инкотермс в договор. Более того, в ряде случаев такая инкорпорация должна быть сделана более чем определенно. Так, например, в тех случаях, когда в договоре предусмотрено, что поставка товара осуществляется на условиях CIF без указания конкретного порта назначения, выбор данного термина будет считаться несостоявшимся. При инкорпорации Инкотермс, а точнее того или иного термина, выбор которого исключает выбор других его терминов, в международный коммерческий договор необходимо также указание редакции Инкотермс. В противном случае суд, очевидно, будет применять последнюю версию данного документа - Инкотермс-2010, "если только не будет установлено, что при заключении договора стороны исходили из толкования термина по предыдущей редакции - Инкотермс-2000"*(972).

Средствами негосударственного регулирования, также имеющими довольно широкое применение в области международной торговли, являются типовые договоры. На широкое использование различных рекомендательных условий и типовых контрактов более 20 лет назад обращали внимание И.С. Зыкин*(973) и К. Шмиттгофф*(974). В современной литературе на данное обстоятельство обращают внимание Р.И. Мучак*(975) и Я. Рамберг*(976).

Объясняя популярность типовых контрактов в международном коммерческом обороте, Я. Рамберг считает, что "в условиях современной торговли было бы практически невозможно позволить договаривающимся сторонам индивидуально обсуждать каждое условие контракта. Вместо этого в большинстве случаев они используют готовые тексты в виде различных типовых форм или оговорок"*(977). Полагаем, что популярность типовых договоров в международном коммерческом обороте можно объяснить необходимостью для коммерсантов, как правило крупных, заключать множество однотипных сделок, продавая свои товары, оказывая услуги и т.п. Подобные типовые контракты разрабатываются как самими участниками международного коммерческого оборота, приобретая вид договоров присоединения, так и различными международными организациями.

Анализ английских торговых ассоциаций, разрабатывающих типовые контракты, проводился К. Шмиттгоффом. Среди них он выделяет Британскую конфедерацию шерсти, Лондонскую ассоциацию какао и многие другие*(978). Значительное количество типовых контрактов (проформ) разработала Европейская экономическая комиссия ООН, их насчитывается более 30 (к примеру, общие условия экспортных поставок машинного оборудования, типовые контракты купли-продажи различных товаров (зерновых, цитрусовых и т.д.))*(979) Типовые контракты подготовлены Международной торговой палатой, в рамках которой приняты и до сих пор применяются, в частности, Типовой контракт международного франчайзинга*(980), Типовой дистрибьюторский контракт*(981), Типовой коммерческий агентский контракт*(982), Типовой контракт случайного посредничества*(983). Типовые контракты разработаны также в рамках Федерации инженеров-консультантов (ФИДИК)*(984), они рассмотрены в работах В.А. Канашевского*(985) и П. Риза*(986).

В связи с популярностью типовых контрактов в международном коммерческом обороте в литературе нередко ставится вопрос о возможности признания таких контрактов в качестве обычаев, нормы о которых содержатся в ст. 5 ГК РФ. В частности, подобным вопросом применительно к типовым контрактам ФИДИК задается В.Е. Варавенко*(987). По мнению В.А. Канашевского, оснований для признания типовых контрактов ФИДИК правовыми обычаями нет, поскольку они пока не отвечают всем требованиям обычаев (единообразие в применении, общеизвестность, общепризнанность, в частности на территории России)*(988). Отрицательного мнения относительно признания типовых контрактов обычаями и обыкновениями придерживается также И.С. Зыкин*(989). Соглашаясь с мнениями И.С. Зыкина и В.А. Канашевского, полагаем, что типовые контракты, включая созданные в рамках ФИДИК, не являются международными торговыми обычаями (не говоря уже о правовых), хотя и могут содержать нормы, совпадающие с принятыми в сфере торговли международными обычаями. Типовые контракты представляют собой общие негосударственные регуляторы международных коммерческих договоров, применение которых может обусловливаться лишь ссылкой сторон на них.

Важно при этом отметить, что ссылка сторон международного коммерческого договора на типовой контракт не означает выбора применимого права, за исключением случаев, когда сама проформа содержит указание на применимое право. Это означает, что, как и любые договорные положения, нормы типовых контрактов "могут отклоняться от диспозитивных норм применимого права. При несоответствии указанных положений императивным предписаниям действуют эти последние"*(990). Таким образом, ссылка сторон международного коммерческого договора на типовой контракт означает, что они инкорпорировали его положения в свой международный коммерческий договор. При этом если последний содержит некоторые положения, отличные от положений типового контракта, условия международного коммерческого договора, согласованные индивидуально, должны иметь приоритет над положениями типового контракта.

Помимо указанных выше, средствами негосударственного регулирования могут выступать различные кодексы поведения, руководства по составлению контрактов и иные им подобные документы. Так, например, в 1987 г. МТП был принят Международный кодекс рекламной практики. В 1994 г. Всемирная организация интеллектуальной собственности приняла Руководство по франчайзингу*(991). МТП было принято Руководство по составлению международных дистрибьюторских соглашений*(992). В 1998 г. УНИДРУА было разработано Руководство к договорам международного мастер-франчайзинга, которое в 2007 г. было переиздано*(993).

Указанные документы также не могут рассматриваться в качестве свода правил, которые могли бы охватываться термином "применимое право". Эти и другие им подобные документы помогают сторонам при составлении их международных коммерческих договоров. Ссылка на подобные документы может рассматриваться как инкорпорация их положений в международный коммерческий договор, что в большинстве случаев не представляется возможным, поскольку указанные документы, как правило, содержат рекомендации по составлению договоров, но не сами регулирующие нормы. Более того, некоторые документы, такие как, например, Кодекс рекламной практики содержат скорее этические, а не субправовые предписания.

Таким образом, в отличие от Принципов УНИДРУА, Принципов ЕДП, Модельных правил ЕЧП, способных выступать в качестве применимого к договору права, остальные средства негосударственного регулирования, такие как Свод CENTRAL, Гаагские правила 2015 г., Инкотермс, типовые контракты и руководства по их составлению, кодексы практики не могут рассматриваться в качестве средств негосударственного регулирования, способных выступать в качестве lex contractus. Они образуют вторую группу средств негосударственного регулирования, позволяющих регулировать международные коммерческие договоры, но не являющиеся "применимым правом".

 

⇐ Предыдущая45678910111213Следующая ⇒

Поделиться: