|
Архитектура Аудит Военная наука Иностранные языки Медицина Металлургия Метрология Образование Политология Производство Психология Стандартизация Технологии |
|
|
Архитектура Аудит Военная наука Иностранные языки Медицина Металлургия Метрология Образование Политология Производство Психология Стандартизация Технологии |
НЕОБХОДИМАЯ ОБОРОНА, КРАЙНЯЯ НЕОБХОДИМОСТЬ, ЗАДЕРЖАНИЕСтр 1 из 6Следующая ⇒
НЕОБХОДИМАЯ ОБОРОНА, КРАЙНЯЯ НЕОБХОДИМОСТЬ, ЗАДЕРЖАНИЕ ПРЕСТУПНИКА ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА ДЕЙСТВИЙ СОТРУДНИКОВ ПОЛИЦИИ
НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЕ ПОСОБИЕ
С.В. БОРИСОВ, А.П. ДМИТРЕНКО, Е.А. РУССКЕВИЧ, М.М. ДАЙШУТОВ
Ответственный редактор Доктор юридических наук, профессор Н.Г. КАДНИКОВ
Рецензенты:
Дашков Г.В. - доктор юридических наук, профессор. Кабурнеев Э.В. - доктор юридических наук.
ВВЕДЕНИЕ
Правовую основу применения сотрудниками полиции физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия составляют главным образом положения уголовного законодательства России о необходимой обороне (ст. 37 УК РФ), причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38 УК РФ), и крайней необходимости (ст. 39 УК РФ). Вместе с тем наряду с действующим уголовным законодательством действия сотрудников полиции, связанные с применением физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, регламентированы Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. "О полиции". Необходимость самостоятельного определения оснований, при наличии которых сотрудники полиции имеют право применять физическую силу, специальные средства и огнестрельное оружие, продиктована спецификой их служебной деятельности и в целом сомнений не вызывает. В то же время положения Федерального закона "О полиции" в части установления оснований и условий правомерного применения сотрудниками полиции физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия не в полной мере солидаризируются с положениями действующего уголовного законодательства России о необходимой обороне, причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление и крайней необходимости. Следует отметить, что подобного рода разобщенность имела место и ранее при сравнении Уголовного кодекса России 1996 г. и до недавнего времени действовавшего Закона от 18 апреля 1991 г. "О милиции". Такая правовая неопределенность не только снижает эффективность действий сотрудников полиции, связанных с применением физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, но и создает благоприятную почву для многочисленных судебно-следственных ошибок при юридической оценке этих действий, о чем свидетельствует анализ правоприменительной практики. В пособии рассматриваются теоретические проблемы правовой оценки действий сотрудников полиции, осуществляющих должностные полномочия в условиях необходимой обороны, крайней необходимости и при задержании преступника, с учетом проблем действующего законодательства, теории и практики. Отдельно выделяются дискуссионные вопросы, касающиеся толкования условий правомерности необходимой обороны, причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, и крайней необходимости при юридической оценке действий сотрудников полиции, связанных с применением физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия.
Глава 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ ОЦЕНКИ ДЕЙСТВИЙ СОТРУДНИКОВ ПОЛИЦИИ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ Оперуполномоченный уголовного розыска Поворов 20 мая 1994 г. Мещанским межмуниципальным районным судом Центрального административного округа г. Москвы был осужден по ст. ст. 15 , 105 УК РСФСР. Однако Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда приговор оставила без изменений. Признав Поворова виновным в убийстве и покушении на убийство при превышении пределов необходимой обороны, суды первой и кассационной инстанций в обоснование своего вывода сослались на показания осужденного, потерпевших Шилова и Сухаревой, свидетелей Иванова, Зерекидзе и других, заключения экспертов. Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений и прекращении дела за отсутствием в действиях Поворова состава преступления. Президиум Московского городского суда протест удовлетворил 29 мая 1997 г., указав следующее. Оценивая приведенные доказательства и давая квалификацию действиям Поворова, суд ошибочно пришел к выводу, что Поворов неправомерно применил оружие и превысил пределы необходимой обороны, не уточнив, в чем конкретно выразилось превышение. В основу обвинения положены выводы судебно-медицинской и медико-криминалистической экспертиз, опровергающих показания Поворова о производстве выстрелов из положения полулежа. В то же время суд не дал оценки характеру опасности, угрожавшей Поворову, обстановке, при которой было совершено нападение: ночное время, численное превосходство находившихся в пьяном виде нападавших, их агрессивность. Поворов предупредил о применении оружия, однако пистолетом пытались завладеть. При таких обстоятельствах следует признать действия Поворова как совершенные в условиях необходимой обороны без превышения ее пределов, поэтому дело в отношении его подлежит прекращению за отсутствием состава преступления. Характерно, что ни одна из названных судебных инстанций, решая вопрос о правомерности применения сотрудником милиции табельного огнестрельного оружия, ссылок на соответствующие статьи до недавнего времени действовавшего Закона "О милиции" не сделала. Конечный момент состояния необходимой обороны, как правило, связывается с фактическим окончанием преступного посягательства. Под фактическим окончанием посягательства, создавшего состояние необходимой обороны, понимается отпадение угрозы причинения вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям. Профессор Н.Н. Паше-Озерский указывает, что посягательство надо признавать оконченным в следующих случаях: а) когда оно прекращается лицом добровольно или же в силу того, что посягающий не в состоянии преодолеть возникшие препятствия; б) когда оно вынужденно прекращается ввиду того, что обороняющийся одолел посягавшего и отразил его нападение; в) когда посягавший достиг своей цели, нарушив индивидуальные или общественные интересы <1>. В целом приведенные обстоятельства отражают основной принцип - отпадение опасности для охраняемых уголовным законом отношений, который обусловливает наличие состояния обороны. -------------------------------- <1> См.: Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М., 1962. С. 52.
Особую актуальность в настоящее время приобрел вопрос о применении обороны при длящихся и продолжаемых преступлениях. В проводившихся ранее исследованиях этому вопросу не уделялось должного внимания ввиду того, что в то время, когда они проводились, преступность в значительно большей мере поддавалась воздействию со стороны государства. В настоящее время захваты заложников, похищения людей с целью получения выкупа, а также сопряженные с изнасилованиями и насильственными действиями сексуального характера и т.п., совершаются гораздо чаще. Трагическими примерами являются: захват заложников бандой Басаева в городе Буденновске Ставропольского края в июне 1995 г. <1>, захват заложников в театральном центре на Дубровке в г. Москве в октябре 2002 г. <2>. -------------------------------- <1> В результате нападения бандформирования, возглавляемого Басаевым, на г. Буденновск в заложниках оказались 182 мирных жителя. За 6 суток бандиты убили 129 человек, 415 человек получили ранения. При нападении в городе были полностью или частично уничтожены 54 муниципальных здания, 110 частных жилых домов // Российская газета. 2002. 25 октября. <2> В г. Москве в театральном центре на Дубровке во время представления мюзикла "Норд-Ост" бандой из 4 человек под руководством Мавсара Бараева были захвачены в заложники 800 человек. В ходе мероприятия по освобождению заложников погибли 118 человек из числа заложников, уничтожено 34 террориста.
Представляется, что при совершении длящихся преступлений состояние необходимой обороны не может считаться оконченным до того момента, пока не будет исключена опасность для охраняемых уголовным законом отношений. Так, например, при совершении такого преступления, как захват заложников, необходимая оборона может быть применена против всех лиц, которые непосредственно участвуют в захвате или удержании заложников до того момента, пока они имеют реальную возможность воспрепятствовать их освобождению либо приведения в исполнение высказываемых угроз. Характерным является следующий пример. Один из пассажиров автобуса Белозеров неожиданно подошел к водителю, достал пистолет "ТТ" и заявил, что объявляет всех, кто находится в салоне (24 человека), заложниками. Чтобы подтвердить серьезность своих намерений, Белозеров несколько раз выстрелил в потолок. Согнав заложников в конец салона, он потребовал следовать в аэропорт. Когда "ЛАЗ" остановился на привокзальной площади, Белозеров выпустил водителя, чтобы тот сообщил о захвате автобуса милиции и принес рацию. По рации террорист потребовал предоставить ему автомат, патроны для пистолета "ТТ", еду, ящик водки, наркотики и самолет, заявив при этом, что он собирается лететь в Израиль. Во время переговоров преступник заявил, что в случае неисполнения всех требований начнет убивать заложников и открыл стрельбу в потолок. В это время снайпер, находившийся на втором этаже здания аэровокзала, выстрелил и смертельно ранил Белозерова в живот <1>. -------------------------------- <1> См.: Московский комсомолец. 1996. 19 января.
Действия снайпера были признаны правомерными. Поскольку при такой ситуации опасность для охраняемых уголовным законом отношений сохраняется до того момента, пока захвативший заложников их не освободит либо это преступление не будет пресечено другими лицами. Представляется, что не имеет правового значения то обстоятельство, высказывал ли преступник намерения осуществить угрозы в отношении заложников немедленно либо через какой-то промежуток времени. Основанием, оправдывающим наличие права обороны в таких случаях, является сам факт удерживания каких-либо людей. Примером этого может служить случай, произошедший во время захвата в г. Буденновске Ставропольского края бандой Басаева больницы с заложниками в 1995 г. Так, после обстрела здания РОВД бандиты направились к больнице, находящейся на окраине города, по пути всех встречающихся им людей объявляли заложниками и заставляли идти с ними. Один из членов банды, вооруженный автоматом, зашел во двор частного дома, где находился гражданин А., его жена и дочь. Бандит приказал им следовать вместе с ними в больницу, а сам пошел проверить, не остался ли кто в доме. В это время А., взяв отрезок металлической трубы, подошел к бандиту сзади и нанес ему удар по голове, от которого тот скончался. Действия А. были признаны правомерными <1>. -------------------------------- <1> Ставропольская правда. 1995. 9 июля.
Аналогично должен решаться вопрос и при похищении людей. Примером применения необходимой обороны для защиты от указанных посягательств служит следующий случай. Группа солдат одной из воинских частей, дислоцирующейся на границе с Чечней, была захвачена бандитами. В одном из горных аулов Чечни, куда их доставили, у них узнали домашние адреса и сказали, что будут требовать за них выкуп, а до его получения они должны были выполнять указанную им работу. Фактически они использовались в качестве рабов. В один из дней во время вечерней молитвы им удалось захватить оружие и убить несколько бандитов. После чего они бежали в свою часть <1>. -------------------------------- <1> См.: Российская газета. 1997. 27 ноября.
По этому и аналогичным делам состояние необходимой обороны должно сохраняться все время, вплоть до освобождения захваченных лиц. Игнорирование этого имеющего концептуальное значение обстоятельства приводит к совершению квалификационных ошибок и, как результат, осуждению правомерно оборонявшихся граждан за преступления без смягчающих обстоятельств. В частности, в "Российской газете" за 11.10.2005 сообщалось, что участковый уполномоченный лейтенант милиции Красильщиков был захвачен группой налетчиков. Его избили, отобрали табельное оружие и документы, под дулом его же пистолета привезли домой и потребовали денег, угрожая пристрелить дочку. Милиционер "вспомнил", что деньги есть за диваном и полез туда якобы за ними, но вместо денег извлек охотничье ружье и выстрелил в преступника, угрожавшего ребенку пистолетом. Ранее этот налетчик был неоднократно судим, в том числе за убийство и грабеж. Красильщиков был осужден за умышленное убийство ( ст. 105 УК РФ) и приговорен к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима <1>. Только после протестов населения и упомянутой публикации газеты приговор в отношении Красильщикова был отменен, действия его были признаны правомерными и уголовное преследование в отношении его прекращено. -------------------------------- <1> См.: Российская газета. 2005. 11 ноября.
Следует отметить, что высказана точка зрения, в соответствии с которой действия по пресечению преступной деятельности лиц, захвативших заложников, следует признавать причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38 УК РФ) <1>. В качестве обоснования этой позиции указывается то обстоятельство, что юридическим моментом окончания захвата заложника является момент фактического лишения свободы потерпевшего либо удержания его в неволе независимо от продолжительности по времени <2>. Вместе с тем А.И. Каплунов и С.Ф. Милюков подвергли эту позицию конструктивной критике, указав, что данное преступление имеет длящийся характер, и до тех пор пока заложники не освобождены и продолжает существовать опасность для их жизни или здоровья, действия по применению огнестрельного оружия при освобождении заложников должны соответствовать условиям правомерности, характеризующим состояние необходимой обороны <3>. -------------------------------- <1> См.: Демидов Ю.Н. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М., 1975. С. 139. <2> См.: Практический комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под общ. ред. проф. Х.Д. Аликперова и проф. Э.Ф. Побегайло. М., 2001. С. 518. <3> См.: Каплунов А.И., Милюков С.Ф. Применение и использование огнестрельного оружия. СПб., 2003. С. 121.
Представляется, что при продолжаемых преступлениях состояние необходимой обороны возникает только в случаях совершения отдельных эпизодов или непосредственной реальной угрозы начала их совершения, поскольку ущерб охраняемому объекту причиняется только в такой обстановке. Однако если обстоятельства дела свидетельствуют о том, что после совершения одного посягательства следующее может незамедлительно повториться, то согласно признаку реальной непосредственной угрозы возникновения посягательства состояние необходимой обороны продолжает существовать. В ситуациях же, когда нет реальной угрозы совершения нового посягательства, состояние необходимой обороны отсутствует. Определенный интерес представляет точка зрения, изложенная в одном из решений Верховного Суда штата Вайоминг. Рассмотрев дело по обвинению мальчика, убившего своего отца, который его избивал, суд отметил: "Хотя многие люди и СМИ, кажется, готовы поддержать мнение о том, что жертва дурного обращения имеет право убить обидчика, эта специальная оправдывающая защита несовместима с нравственностью современного цивилизованного общества..." <1>. Это явление в американской юридической литературе получило название "синдром избиваемой жены", а применительно к детям - "синдром избиваемого ребенка" <2>. -------------------------------- <1> Criminal law. Cases and comments. N.Y., 1998. P. 505 (Цит. по: Козочкин И.Д. Уголовное право США: успехи и проблемы реформирования. СПб., 2007. С. 162). <2> Jahnke V. State? 682 P. 2d 991 (Wyo. 1984) (Цит. по: Козочкин И.Д. Уголовное право США: успехи и проблемы реформирования. СПб., 2007. С. 161).
Вторым видом пределов правомерности необходимой обороны является предел допустимого вреда. Сущность этого вида пределов заключается в соответствии действий обороняющегося характеру и опасности посягательства. Законодатель определил пределы правомерности обороны, относящиеся к характеру оборонительных действий, через определение их превышения. В ч. 2 ст. 37 закреплено следующее положение: "Защита от посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо непосредственной угрозой применения такого насилия, является правомерной, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны, то есть умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства". Ввиду того что данная норма содержит оценочные признаки, среди теоретиков уголовного права нет единого мнения о критериях и принципах определения пределов правомерности обороны. В литературе неоднократно указывается на тот факт, что применение оценочных понятий на практике связано с определенными трудностями, оперирование ими намного сложнее, чем понятиями неоценочными <1>. Так как "по сравнению с другими суждениями оценочное суждение содержит большую опасность отрыва от реальной действительности, поскольку общая посылка в нем формируется самим лицом, применяющим это суждение" <2>. -------------------------------- <1> См., например: Питецкий В.В. Оценочные понятия в советском уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1979. С. 3. <2> См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 139.
Поэтому важной гарантией правильного применения этих понятий является формирование адекватных им стандартов (эталонов) оценки, с которыми сопоставляются конкретные обстоятельства каждого дела <1>. -------------------------------- <1> См.: Побегайло Э.Ф., Ревин В.П. Необходимая оборона и задержание преступника в деятельности ОВД. М., 1987. С. 26.
В большинстве случаев в качестве такого стандарта выделяют признак интенсивности посягательства и защиты. Так, профессор Т.Г. Шавгулидзе полагает, что законодатель, "определяя явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства", несомненно, имеет в виду лишь такую оборону, когда явно нарушено соответствие между интенсивностью посягательства и защиты" <1>. На этот критерий ссылается и судебная практика. По одному из дел Пленум Верховного Суда СССР отметил: "Необходимая оборона по смыслу закона предполагает активное противодействие нападению средствами, соразмерными интенсивности последнего" <2>. -------------------------------- <1> Шавгулидзе Т.Г. Необходимая оборона. Тбилиси, 1966. С. 117. <2> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 10.
Термин "интенсивность" определяется как уровень напряженности усилия <1>. Применительно к ситуации необходимой обороны ее уровень напряженности следует определять с учетом всех обстоятельств, характеризующих посягательство и защиту. -------------------------------- <1> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1986. С. 216.
Эта позиция отчасти была отражена рядом теоретиков уголовного права. В частности, И.И. Слуцкий под интенсивностью посягательства понимает "степень его опасности, а также силу и стремительность нападения" <1> и считает, что интенсивность посягательства зависит от объекта преступления (жизнь, свобода... имущество), способа действия, применяемого преступником, и тех средств, которые были применены нападающим или защищающимся (палка, нож, кастет, пистолет и т.д.) <2>. -------------------------------- <1> Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956. С. 76. <2> См.: Там же. С. 76 - 77.
Наиболее полную содержательную оценку признаку интенсивности дает профессор М.И. Якубович, указывая, что интенсивность нападения обусловливается как объектом посягательства, так и способом действия нападающего <1>. При этом он пишет, что когда речь идет об интенсивности обороны и об интенсивности нападения, то необходимо оценивать все обстоятельства в совокупности, а именно: 1) средства, применяемые при нападении; 2) стремительность нападения и способ применения посягательства; 3) на что посягает преступник и важность объекта посягательства; 4) силы и возможности преступника довести до конца задуманное посягательство; 5) силы и возможности обороняющегося, его возраст и физическую силу; 6) характер обороняемых благ; 7) средства, применяемые обороняющимся <2>. -------------------------------- <1> См.: Якубович М.И. Вопросы теории и практики необходимой обороны. М., 1961. С. 138. <2> См.: Там же. С. 117.
Таким образом, при раскрытии содержания интенсивности посягательства большинство авторов используют признаки, характеризующие характер и степень его общественной опасности. Такое понимание интенсивности посягательства вытекает из текста закона. В ч. 2 ст. 37 УК РФ прямо говорится, что под "превышением пределов необходимой обороны признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и опасности посягательства". Представляется, что в соответствии с буквальным толкованием этого положения интенсивность посягательства следует определять с помощью системообразующих факторов его общественной опасности. А поскольку состав преступления - это предусмотренная уголовным законом система существенных объективных и субъективных элементов и признаков преступления, образующих и характеризующих его общественную опасность <1>, то содержание интенсивности посягательства можно рассмотреть через признаки состава преступления. -------------------------------- <1> См.: Кузнецова Н.Ф. Состав преступления: спорные вопросы // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1987. N 4. С. 27.
Установление в деянии посягавшего состава конкретного преступления, предусмотренного Особенной частью Уголовного кодекса РФ, позволяет правильно оценить интенсивность посягательства. 26 октября 1991 года около 3 часов по окончании службы старший оперуполномоченный уголовного розыска Тюменского РОВД Ч. следовал домой на служебном автомобиле под управлением милиционера-водителя Т. По пути они решили заехать на железнодорожный вокзал, с тем чтобы в буфете приобрести сигареты. Припарковав служебный автомобиль на привокзальной площади, Ч. направился в буфет, а Т. пошел в линейный отдел внутренних дел, где работал его знакомый. В буфете Ч. обратил внимание на трех неизвестных ему лиц, находившихся в состоянии опьянения, которые вымогали деньги у пассажиров. Будучи в гражданской одежде, Ч. предъявил указанным лицам служебное удостоверение, потребовав прекратить приставание к гражданам и покинуть помещение буфета. В ответ на это один из указанных граждан попытался завязать драку, хватая Ч. за одежду. Однако при появлении Т., находившегося в форменной одежде, неизвестные покинули здание вокзала. Ч. и Т. вышли на привокзальную площадь, направляясь к служебному автомобилю. Услышав сзади себя шум, Ч. обернулся и увидел, что Т. избивают двое из числа тех лиц, которым он только что делал замечание в буфете. Пресекая противоправные действия неизвестных, Ч. нанес одному из них, как выяснилось впоследствии З., "останавливающий удар". Заметив, что на помощь к ним спешит третий участник инцидента в буфете, оказавшийся, как было установлено впоследствии, Ф., осознавая реальность угрозы, Ч. обнажил закрепленный за ним пистолет Макарова и предупредил нападавших о возможности применения оружия. Предупреждение Ч. не возымело должного действия, и поэтому он произвел два предупредительных выстрела вверх. И на этот раз нападение прекращено не было. Видя, что Ф. продолжает, несмотря на предупреждение, приближаться, Ч. произвел по нему прицельный выстрел в область брюшной полости, причинив менее тяжкие телесные повреждения <1>. -------------------------------- <1> См.: Мастинский М.В., Семенов Д.Е., Юшкова Е.Ю., Юшков Ю.Н. Применение законодательства о необходимой обороне и превышении ее пределов (По результатам обобщения следственной и судебной практики) // Государство и право. 1994. N 3. С. 83.
Применение оружия в данном случае было признано правомерным. Действия посягавших были квалифицированы по ч. 2 ст. 206 УК РСФСР (1960 г.). Установление в действиях посягавших состава тяжкого преступления в данном случае стало решающим фактором при оценке правомерности действий сотрудников милиции. Следует акцентировать внимание на том, что если имела место необходимая оборона от реальной угрозы непосредственного начала посягательства, то его общественная опасность должна определяться характером и опасностью того преступления, которое было пресечено. Однако правоприменительная практика в большинстве случаев идет по другому пути. Органы следствия признают потерпевшими тех посягавших, которые в результате обороны получили телесные повреждения. Из числа исследованных нами уголовных дел о превышении пределов необходимой обороны и материалов об отказе в возбуждении уголовного дела на основании ст. 37 УК РФ только в 16% случаев действиям посягавших была дана юридическая квалификация. Представляется, что такая практика не способствует правильному определению пределов правомерности необходимой обороны. Поскольку при соотношении интенсивности посягательства и интенсивности защиты первое должно выражаться изначально признаками конкретного состава преступления. Исключение могут составлять лишь случаи обороны от общественно опасных посягательств невменяемых и лиц, не достигших возраста уголовной ответственности. Ввиду отсутствия в их действиях признаков состава преступления они должны оцениваться только исходя из объективных признаков опасности посягательства. В силу указанных обстоятельств представляется, что содержание интенсивности посягательства следует определять объективными и субъективными признаками, характеризующими его общественную опасность. К их числу относятся: 1) объекты и предметы, на которые посягает общественно опасное деяние; 2) деяние, размер грозящего или причиненного вреда, место, способ, орудия, средства и обстановка совершения преступления; 3) вина, мотив, цель; 4) субъект посягательства. Следует также отметить, что состав преступления не исчерпывает вопроса о круге системообразующих факторов общественной опасности деяния. Состав общественно опасного деяния - лишь определенная, но хотя и главная часть преступления. Последнее может охватывать и такие свои проявления и сопутствующие обстоятельства, которые не являются существенными, типичными и постоянными для всего рода или вида подобных негативных явлений, но которые все же, если фактически имеют место, могут оказывать известное влияние на конкретную степень общественной опасности данного конкретного посягательства <1>. -------------------------------- <1> См.: Ляпунов Ю. Общественная опасность как универсальная категория уголовного права. М., 1989. С. 60.
Федеральный закон "О полиции" в ч. 3 ст. 19 прямо указывает, что "сотрудник полиции при применении физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия действует с учетом создавшейся обстановки, характера и степени опасности действий лиц, в отношении которых применяется физическая сила, специальные средства или огнестрельное оружие, характера и силы оказываемого ими сопротивления. При этом сотрудник полиции обязан стремиться к минимизации любого ущерба" <1>. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" // СЗ РФ. 2011. N 7. Ст. 900.
Анализ практики применения ст. 37 УК РФ показывает, что придание решающего значения при определении интенсивного предела обороны какому-либо одному признаку, характеризующему посягательство или защиту, как правило, приводит к судебно-следственным ошибкам. Примером может служить следующее дело. Вечером 5 апреля 1992 года Баженов, имея при себе табельное оружие, револьвер системы "Наган", самовольно покинул пост и пришел в ресторан "Центральный" г. Тамбова. Вместе с находящимися в ресторане посетителями он танцевал. Во время очередного танца неустановленный следствием гражданин, находясь сзади Баженова, набросил ему на шею удавку и начал душить. Одновременно с этим кто-то завернул ему за спину левую руку, а другое неустановленное органом следствия лицо пыталось вытащить из кобуры револьвер. Препятствуя завладению оружием, Баженов дотянулся рукой до спускового крючка и с целью привлечения внимания работников милиции произвел выстрел в пол. Однако и после выстрела указанные лица не отказались от своего преступного намерения и продолжали удерживать его сзади. Баженову удалось вырвать револьвер у нападавших и освободиться от удавки. В это время он увидел ранее незнакомого Дутова, который сделал атакующее движение в его сторону. Восприняв действия Дутова как продолжение преступного посягательства по завладению оружием, Баженов с близкого расстояния выстрелил ему в голову, причинив смертельное ранение <1>. Приговором Ленинского районного народного суда г. Тамбова (оставленному без изменения решением Тамбовского областного суда) Баженов осужден по ст. 105 УК РСФСР 1960 г. -------------------------------- <1> См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1994. N 5. С. 14.
Заместитель председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений в отношении Баженова и прекращении дела производством за отсутствием в его действиях состава преступления, считая, что Баженов находился в состоянии необходимой обороны и ее пределов не превысил. Президиум Тамбовского областного суда 21 июня 1993 года протест удовлетворил по следующим основаниям. Признавая Баженова виновным в превышении пределов необходимой обороны, суд сослался на то, что средства защиты превышали средства нападения Дутова, поскольку в руках у потерпевшего ничего не было. С этим согласился и суд второй инстанции. Между тем рассматривавшие настоящее дело суды не дали надлежащей оценки тому обстоятельству, что перед производством выстрела Дутов сделал угрожающее движение в направлении Баженова. По заключению судебно-медицинского эксперта, выстрел в Дутова мог быть произведен в упор или с дистанции, близкой к "упору", т.е. в тот момент, когда потерпевший находился в непосредственной близости от Баженова. В этих условиях действия Дутова Баженов воспринял как агрессивные, направленные не только на завладение оружием, но и на применение насилия, опасного для его жизни и здоровья, которому он только что подвергся со стороны нескольких лиц. Таким образом, в данном случае причиной неправильной правовой оценки ситуации обороны явилось придание решающего значения сравнению средств защиты и посягательства. Впоследствии правильный вывод о правомерности действий защищающегося был сделан лишь с учетом всех фактических обстоятельств дела, свидетельствующих о наличии в действиях посягавших особо тяжкого преступления. В этом отношении полагаем целесообразным определить интенсивность посягательства с помощью системообразующих факторов его общественной опасности. В частности, основываясь на том, что состав преступления - это предусмотренная уголовным законом система существенных объективных и субъективных элементов и признаков преступления, образующих и характеризующих его общественную опасность <1>, представляется обоснованным рассматривать содержание интенсивности посягательства через элементы и признаки конкретного состава преступления, содержащегося в действиях либо непосредственной угрозе посягавшего. -------------------------------- <1> См.: Кузнецова Н.Ф. Состав преступления: спорные вопросы // Вестник московского университета. Сер. 11. Право. 1987. N 4. С. 27.
Это обстоятельство выдвигает на первый план Ю.Н. Юшков, полагающий, что указание на то, что необходимая оборона возможна от общественно опасного посягательства, использовано в общей форме лишь для текста закона. Что же касается применения его к конкретным ситуациям, то суды (равно как и следователи и прокуратура) должны указывать на совершенно определенное общественно опасное деяние, признаки которого усматриваются в действиях нападавшего, ибо в действительности не бывает общественно опасных деяний вообще, а есть только конкретные преступления, предусмотренные Особенной частью УК <1>. -------------------------------- <1> См.: Юшков Ю.Н. и др. Применение законодательства о необходимой обороне и превышении ее пределов // Государство и право. 1994. N 3. С. 85.
Таким образом, для наиболее полного определения интенсивности посягательства необходимо в каждом случае обороны давать юридическую квалификацию действиям либо угрозам посягавшего. Возможно, это изменит существующую практику, при которой согласно выборочным исследованиям, проведенным В.Л. Зуевым по делам рассматриваемой категории, субъекты уголовного судопроизводства в лучшем случае ограничиваются констатацией общественной опасности посягательства вообще (по 25% уголовных дел судами и менее 10% органами предварительного следствия и дознания) <1>. Из числа исследованных уголовных дел о превышении пределов необходимой обороны и отказных материалов (по ст. 37 УК РФ) лишь в 1% случаев действиям посягавших была дана юридическая квалификация. В целях позитивного решения данной проблемы представляется целесообразным предусмотреть обязанность правоохранительных органов квалифицировать деяния посягающих в специальном разъяснении Пленума Верховного Суда РФ. -------------------------------- <1> См.: Зуев В.Л. Необходимая оборона и крайняя необходимость. М., 1996. С. 19.
Противопоставляться интенсивности посягательства должна интенсивность защиты, юридическое содержание которой, на наш взгляд, следует определять через признаки, характеризующие необходимую оборону. Важное значение имеет защищаемое благо, причиняемый в результате защиты вред, орудия, средства, время, место, способ и обстановка обороны. При этом оценку указанным признакам следует осуществлять с учетом их субъективного восприятия обороняющимся. Поскольку субъективный контроль при необходимой обороне характеризуется тем, что обороняющийся оценивает все объективные признаки, находясь в экстремальных быстротечных ситуациях внезапности посягательства и вызванного им душевного волнения или даже аффекта. Для правильной оценки субъективного состояния обороняющегося лица как составляющего признака интенсивности защиты определенное значение имеет исследование криминогенных факторов, предшествующих ситуации необходимой обороны. Так, анализ конфликтной ситуации, предшествующей совершению акта необходимой обороны, показывает, что неблагоприятные внешние условия и другие обстоятельства, характеризующие данную ситуацию, в значительной мере обусловливают выбор конкретного варианта поведения, оказывая решающее влияние на психику, сознание и волю защищающегося лица. Поведение посягающего играет решающую роль в развитии процесса необходимой обороны. Преступное, провокационное, агрессивное, не спровоцированное поведение посягающего по общему правилу инициирует совершение оборонительных действий, что наряду с их целью объективно снижает интенсивность этих действий. Характерным при этом является тот факт, что личность оборонявшегося в целом в абсолютном большинстве случаев характеризуется более положительно, чем личность посягающего <1>. -------------------------------- <1> См.: Истомин А.Ф. Ответственность за убийство при превышении пределов необходимой обороны (уголовно-правовые и криминологические аспекты права): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1995. С. 22 - 24.
Таким образом, вышеизложенное предполагает следующие выводы: а) единым критерием (эталоном) оценки посягательства и защиты при определении пределов допустимого вреда необходимой обороны целесообразно признать их интенсивность; б) основными признаками, определяющими юридическое содержание интенсивности посягательства, надлежит считать признаки конкретного преступления, содержащегося в действиях либо непосредственной угрозе посягающего; в) юридическое содержание интенсивности защиты целесообразно определять через признаки, характеризующие необходимую оборону; г) в целом предел допустимого вреда необходимой обороны должен определяться путем соотношения интенсивности посягательства и защиты. Однако определение критериев оценки посягательства и защиты для правильного установления интенсивного предела обороны недостаточно. Уголовный закон, указывая на "явность" несоответствия защиты и посягательства, не указывает на принцип, руководствуясь которым следует устанавливать соотношение их интенсивности. На уровне научного толкования были сформулированы два принципа: принцип соразмерности и принцип необходимости. Но вопрос о том, какой именно следует использовать при определении предела допустимого вреда обороны, в настоящее время остается дискуссионным. Не дают ответа на поставленный вопрос и акты судебного толкования. Так, Пленум Верховного Суда СССР в п. 7 Постановления от 16 августа 1984 г. N 14 указал, что по смыслу закона превышением пределов необходимой обороны признается лишь явное очевидное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, когда посягающему без необходимости умышленно причиняется тяжкий вред здоровью либо смерть <1>. В данном случае Пленум рекомендует судам руководствоваться принципом необходимости. Однако в п. 9 того же Постановления он указывает, что "судам следует иметь в виду, что в состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, оборонявшийся не всегда может точно взвесить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты" <2>. -------------------------------- <1> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 12. <2> Там же.
Подобная непоследовательность не способствует единообразному применению законодательства, обеспечивающего право на защиту. Проведенный нами анализ уголовных дел о превышении пределов необходимой обороны, впоследствии прекращенных на основании ст. 37 УК РФ, решения по которым опубликованы в Бюллетенях Верховных Судов в период с 1977 по 2009 гг., показал, что в 68% дел первоначально вывод о превышении пределов обороны был сделан на основании принципа необходимости, а по остальным на основании отсутствия соразмерности между защитой и посягательством. Характерно, что впоследствии судами вышестоящей инстанции правильное решение о наличии в действиях защищавшихся правомерной обороны было сделано на основании принципа соразмерности в 86% дел и лишь по 14% дел делалась ссылка на принцип необходимости. Сущность принципа необходимости в общем заключается в том, что могут быть оправданы только такие меры обороны, в результате которых причиняется вред, достаточный для пресечения посягательства. Этот принцип в специальной литературе именуется "принципом разумной необходимости". На необходимость его использования при применении ст. 37 УК РФ указывает И.С. Тишкевич, отмечая, что критерием правомерности защиты должна быть необходимость и достаточность тех или иных мер для отражения нападения при данных конкретных обстоятельствах с учетом степени опасности посягательства и имеющихся в распоряжении обороняющегося средств и возможностей защиты <1>. -------------------------------- <1> См.: Тишкевич И. Условия и пределы необходимой обороны. М., 1969. С. 81.
Вместе с тем указанный принцип в значительной мере подвержен субъективному влиянию. При его использовании для определения пределов обороны нельзя дать точных рекомендаций. В каждом конкретном случае следователь или судья, исходя из собственных представлений о необходимости причинения того или иного вреда, должен оценивать правомерность защиты. Между тем как необходимая оборона, так и превышение ее пределов - объективные категории, и их наличие не может зависеть от чьего бы то ни было усмотрения. Принципом, обладающим такими положительными качествами, как определенность, лаконичность и доступность к восприятию, является принцип соразмерности. Характерным является то, что именно на основании этого принципа построено законодательство ряда зарубежных стран (США, Франции, Индии, Канады), регулирующее интенсивный предел обороны. Принцип соразмерности занимал господствующее положение и в доктрине дореволюционного российского уголовного права. Так, Н.С. Таганцев указывал, что при определении пределов правомерности защиты следует придавать основополагающее значение "соотношению размера защиты с размерами нападения" <1>. В теории послереволюционного российского уголовного права принцип соразмерности также был превалирующим. По-разному определялись лишь признаки, подлежащие оценке. -------------------------------- <1> Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть Общая. М., 1994. Т. 1. С. 120.
М.Д. Шаргородский, определяя границы защиты, использует принцип соразмерности, однако в качестве ее критериев выделяет два обстоятельства: 1) отсутствие "резкого несоответствия между угрожавшей опасностью и причиненным нападавшему вредом" и 2) соответствие интенсивности защиты интенсивности нападения <1>. -------------------------------- <1> См.: Шаргородский М.Д. Вина и наказание в советском уголовном праве. М., 1945. С. 17.
Буквальное, логическое толкование ч. 2 ст. 37 УК РФ говорит о том, что признавая превышением пределов необходимой обороны лишь умышленные действия, "явно не соответствующие характеру и степени опасности посягательства", закон имеет в виду не что иное, как несоразмерность <1> определенных признаков, характеризующих посягательство и защиту. -------------------------------- <1> Соразмерность - это соответствие какой-нибудь мере, соответствие чему-нибудь См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1986. С. 650.
Таким образом, представляется, что при определении пределов допустимой обороны следует руководствоваться принципом соразмерности. В целом, учитывая все вышеизложенное, полагаем, что предел допустимого вреда при защите следует определять на основе установления определенной соразмерности между всеми признаками, характеризующими интенсивность посягательства и защиты. Однако для решения вопроса о пределах правомерности обороны недостаточно установить признаки, составляющие содержание интенсивности посягательства и защиты, а также принцип их сравнения. Необходимым является определение степени правомерного несоответствия и степени уголовно-наказуемого несоответствия интенсивности посягательства и защиты. Так, основываясь на положениях закона, устанавливающего, что "превышением пределов необходимой обороны являются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени опасности посягательства", по степени можно выделить два вида несоответствия, имеющих разное уголовно-правовое значение. Это простое несоответствие и явное несоответствие защиты и посягательства. Следовательно, оценивая пределы правомерности необходимой обороны, следует устанавливать одно из двух обстоятельств: имело место несоответствие интенсивности посягательства и защиты либо было допущено явное несоответствие интенсивности защиты и посягательства. В первом случае оборона будет правомерной, во втором имеет место превышение пределов необходимой обороны. Представляется, что несоответствие защиты и посягательства будет в том случае, если имела место несоразмерность каких-либо отдельных признаков, составляющих юридическое содержание интенсивности посягательства и защиты. Таковыми, как было определено ранее, следует признавать: охраняемое благо и благо, которое подвергается угрозе посягательства; угрожаемый вред и вред, причиненный в результате обороны; способы и средства посягательства. Явное несоответствие защиты и посягательства, на наш взгляд, может иметь место только при несоразмерности всех признаков, составляющих содержание интенсивности защиты и посягательства. Приведенный механизм определения интенсивного предела правомерности необходимой обороны основан на буквальном толковании положений уголовного закона. Поскольку законодатель, предусматривая ответственность за превышение пределов необходимой обороны, указал на "явность" несоответствия защиты и посягательства. "Явность" в русском языке понимается как что-то "совершенно очевидное, бесспорное". Проекция этого определения в область определения пределов допустимости необходимой обороны может означать, что явное несоответствие защиты характеру и степени опасности посягательства может иметь место только при несоразмерности всех признаков, составляющих содержание интенсивности посягательства и защиты. Так как при соответствии хотя бы одного "совершенной очевидности, бесспорности" уже не будет. Представляется, что подобный подход, конкретизируя объективные критерии, принцип и механизм определения пределов допустимой защиты, существенно сужает рамки субъективного усмотрения правоприменителя при отграничении необходимой обороны от превышения ее пределов и тем самым снижает вероятность ошибок при применении нормы, регламентирующей необходимую оборону. Сформулированный механизм определения несоответствия и явного несоответствия интенсивности посягательства и защиты также соответствует субъективному пониманию признака "явности". В частности, он предполагает осознанное восприятие субъектом объективных признаков совершаемого им деяния, делающего его очевидно (бесспорно) несоразмерным посягательству. Такое понимание субъективного аспекта признака "явности" в юридической литературе является общепризнанным <1>. При раскрытии субъективного содержания указанного признака следует учитывать, что любое посягательство весьма сильно возбуждает психику обороняющегося, выводит ее из равновесия. "Серьезные искажения в связи с этим обстоятельством могут происходить в субъективном образе происходящего противоборства. Эти искажения в восприятии касаются намерений и целей противника, результатов его действий, деструктивная сила которых может значительно преувеличиваться" <2>. -------------------------------- <1> См.: Волков Б.С. Мотив и квалификация преступлений. Казань, 1968. С. 143; Кириченко В.Ф. Курс советского уголовного права. М., 1971. С. 47; Побегайло Э.Ф., Ревин В.П. Необходимая оборона и задержание преступника в деятельности органов внутренних дел. М., 1987. С. 38; и ряд других. <2> Юридическая конфликтология. М., 1995. С. 49.
Находясь в таком состоянии в относительно непродолжительный промежуток временных границ защиты, обороняющийся далеко не во всех случаях способен подвергнуть субъективной оценке все признаки, характеризующие интенсивность посягательства, и избрать им соразмерные. Это обстоятельство отмечает и Пленум Верховного Суда СССР, указывая в Постановлении от 16 августа 1984 г. N 14, что "судам следует иметь в виду, что в состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, обороняющийся не всегда может точно взвесить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты" <1>. -------------------------------- <1> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 11.
В этом отношении представляется, что предложенный механизм определения явного несоответствия защиты и посягательства как несоразмерности всех объективных признаков, составляющих содержание интенсивности посягательства и защиты, учитывает психическое состояние обороняющегося лица. Это обосновывается тем, что защищающемуся достаточно определить какой-либо один, по его представлению, наиболее опасный признак посягательства и избрать соразмерный ему способ защиты. При этом другие признаки им в расчет могут не приниматься, поскольку если имеется хотя бы один признак интенсивности защиты, соразмерный соответствующему признаку посягательства, то явного несоответствия защиты и посягательства уже объективно существовать не должно. Обоснованность данного вывода подтверждается судебной практикой, опубликованной в бюллетенях Верховных Судов СССР и РФ за период 1970 - 2009 гг. Анализ уголовных дел, квалифицированных как превышение пределов необходимой обороны и впоследствии прекращенных на основании ст. 37 УК РФ (ст. 13 УК РСФСР), показывает, что основной причиной ошибок послужило придание решающего значения какому-либо одному объективному признаку интенсивности защиты, который являлся несоразмерным соответствующему признаку интенсивности посягательства. Однако впоследствии вышестоящие суды, установив в таких делах наличие хотя бы одного признака защиты, соразмерного соответствующему признаку посягательства, прекращали такие дела за отсутствием состава преступления. Используя указанный механизм определения интенсивного предела необходимой обороны, можно выделить определенный круг посягательств, характеризующихся такими признаками, противопоставить которым защищающийся может только соразмерные. Следовательно, защищаясь от таких посягательств, обороняющийся объективно не может превысить пределы необходимой обороны. В определенной степени подобную позицию отстаивают и ученые-криминалисты, предлагающие определить интенсивный предел обороны, исходя из общественной опасности конкретных видов посягательств. Так, В.И. Ткаченко считает, что следует признавать оборону правомерной независимо от степени причиненного вреда посягающему в случаях, если имело место "покушение на убийство, изнасилование, бандитизм, разбойное нападение, хулиганство с применением оружия, захват заложников, похищение человека, похищение чужого имущества в крупном размере" <1>. -------------------------------- <1> Ткаченко В.И. Необходимая оборона // Законность. 1997. N 3. С. 28.
Е.И. Бахтерова полагает, что при обороне от насильственных посягательств, создающих угрозу причинения смерти или тяжкого вреда здоровью, возможно причинение нападающему любого вреда. Насильственные посягательства на половую свободу или неприкосновенность, по ее мнению, учитывая их физические и моральные последствия, соизмеримы с посягательством на жизнь, и поэтому при обороне от подобных посягательств лишение нападающего жизни не будет чрезмерным <1>. -------------------------------- <1> См.: Бахтерова Е.И. Превышение пределов необходимой обороны: проблемы квалификации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 25.
С.И. Никулин указывает, что с позиции нравственности вполне обоснованно снять всякие ограничения в использовании права на необходимую оборону при защите как самого себя, так и третьих лиц при нападении, непосредственно угрожающем жизни причинением тяжкого телесного повреждения, а также вооруженном или сопряженном с проникновением в жилище или иное обитаемое помещение <1>. -------------------------------- <1> См.: Никулин С.И. Этико-нравственный аспект совершенствования уголовного законодательства. М., 1994. С. 20.
Анализ приведенных точек зрения позволяет сделать вывод о том, что во всех случаях в качестве критериев определения посягательств, от которых может быть допустима оборона путем причинения любого вреда посягающему, указанные авторы выделяют конкретные признаки, составляющие содержание интенсивности посягательств. При этом выделяются такие признаки посягательства, которым противопоставить при защите можно только соразмерные. В частности, допускается причинить посягающему вред любой степени тяжести, если посягательство было сопряжено с угрозой причинения смерти или тяжкого вреда здоровью. Насильственное проникновение в жилище, как правило, сопряжено с угрозой возникновения посягательства, опасного для жизни и здоровья. При вооруженном нападении все применяемые при защите орудия и средства не могут быть несоразмерными. Трактовка данной позиции, согласно предложенному механизму определения несоответствия и явного несоответствия защиты характеру и степени общественной опасности посягательства, означает: при обороне от указанных посягательств превышения пределов необходимой обороны быть не может. В этом отношении лишь частично верным является замечание И.С. Тишкевича относительно того, что "возможны отдельные случаи, когда и при защите от тяжких преступлений нет необходимости, например, причинять смерть посягающему, а можно обойтись более мягкими средствами и причинить ему телесные повреждения. Все зависит от интенсивности посягательства, обстановки, в которой приходится защищаться, и соотношения сил обороняющегося и нападающего" <1>. -------------------------------- <1> Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. М., 1969. С. 102.
В данном случае справедливо отмечено, что при защите от посягательств, создающих угрозу жизни и здоровью, иногда бывает достаточным причинить вред меньший, чем лишение жизни посягающего. Однако закон не может предусмотреть правила поведения для каждого конкретного случая обороны. Он устанавливает лишь предельно допустимый вред защиты, который обосновывается характером и степенью общественной опасности отдельных видов посягательств. При этом все издержки реализации права гражданина на необходимую оборону следует возлагать на лицо, которое спровоцировало такую ситуацию. Такое профессиональное (судебное) толкование будет вполне отвечать общежитейскому пониманию института необходимой обороны и нравственным воззрениям общества <1>. -------------------------------- <1> См.: Наумов А.В. Уголовное право. Часть общая: Курс лекций. М., 1996. С. 341.
Полагаем, что в перспективе вопрос о более четкой конкретизации пределов правомерности необходимой обороны должен быть решен на законодательном уровне. В уголовно-правовой литературе отмечается, что определенная подвижка в этом направлении могла быть осуществлена при переходе к так называемой перечневой (казуальной) системе определения интенсивного предела необходимой обороны <1>. -------------------------------- <1> См.: Побегайло Э.Ф. Избранные труды. СПб., 2008. С. 817.
Использование перечневой системы было свойственно и для дореволюционного уголовного законодательства России. Так, в ст. 107 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. закреплялись следующие положения: "При необходимой личной обороне употребление силы и каких бы то ни было мер для отражения нападения, равно и нанесение притом нападающему ран, увечья и самой смерти не вменяется в вину, когда от нападения действительно подвергались опасности жизнь, здоровье или свобода оборонявшегося, или же нападение сделано вором или разбойником, или нападающий вторгнулся с насилием в жительство оборонявшегося. Необходимость обороны признавалась также и в случае, когда застигнутый при похищении или повреждении какого-либо имущества преступник силою противился своему задержанию или прекращению начатого им похищения или повреждения" <1>. Статья 109 регламентировала оборону со стороны женщины против посягающего, осуществляющего насильственное воздействие на ее целомудрие и честь <2>. -------------------------------- <1> Российское законодательство X - XX веков. М., 1988. Т. 6. С. 195. <2> См.: Там же. С. 164.
Анализ процитированных норм Уложения показывает, что оборона при причинении любого вреда посягающему признавалась необходимой, если осуществлялась защита жизни, здоровья, свободы, неприкосновенности жилища, целомудрия женщин. При обороне же имущества допускалось причинение любого вреда посягающему, если имело место: а) нападение, совершаемое вором или разбойником; б) нападающий вторгся с насилием в жилище обороняющегося; в) застигнутый при повреждении или похищении какого-либо имущества преступник силою противился своему задержанию или прекращению начатого им похищения или повреждения. Представляется, что использование подобного способа построения нормы, устанавливающей интенсивный предел правомерности необходимой обороны, несомненно, создаст в современный период дополнительные гарантии для граждан, реализовавших свое право необходимой обороны. В этой связи лишь отчасти можно положительно оценить изменения, внесенные в ст. 37 УК РФ Федеральным законом от 14 марта 2002 г., которые констатировали, что оборона является правомерной при причинении любого вреда посягающему, но лишь когда "посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия". Положительным является тот факт, что данное законодательное положение предопределяет, что правоприменители при квалификации необходимой обороны прежде всего должны анализировать не поведение обороняющегося, а признаки деяния, совершенного посягающим. В случае признания этого деяния опасным для жизни обороняющегося или других лиц либо его сопряженности с непосредственной угрозой применения такого насилия вопрос о возможности превышения пределов правомерности не рассматривается. Вместе с тем отчасти следует согласиться с Э.Ф. Побегайло, указывающим, что, поступив так, законодатель в значительной степени ослабил защиту таких важных для человека и общества благ, как безопасность здоровья, личная свобода и неприкосновенность, собственность, общественный порядок и спокойствие, неприкосновенность жилища, общественная безопасность и пр. <1>. Действительно, при рассмотрении в судах подобных случаев акцент логически переносится на превышение пределов обороны. В связи с этим обоснованным является предложение о расширении на законодательном уровне перечня посягательств, обороняясь от которых можно причинить любой вред посягающему. -------------------------------- <1> См.: Побегайло Э.Ф. Избранные труды. СПб., 2008. С. 817.
§ 3. Теоретические проблемы правовой оценки действий сотрудников полиции, осуществляющих должностные полномочия в условиях мнимой обороны
В теории уголовного права высказано мнение, что сам термин "мнимая оборона" является неточным, поскольку в подобных ситуациях "действия лица, направленные на пресечение посягательства и заключающиеся в причинении вреда, вполне реальны, а воображаемым, кажущимся является как раз посягательство" <1>. По этой причине некоторые ученые отмечают, что речь должна идти не о "мнимой обороне", а об "обороне от мнимого посягательства" <2>. -------------------------------- <1> Юсупов Р.М. Оборона от мнимого посягательства // Вестник Московского университета МВД России. 2003. N 1. С. 47. <2> См., например: Ткаченко В.И. Теоретические основы необходимой обороны и квалификации преступлений, совершенных при превышении ее пределов: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 1982. С. 290; Халиков К. Необходимая оборона по советскому уголовному праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Алма-Ата, 1970. С. 18.
Согласиться с изложенным мнением вряд ли будет правильным, поскольку едва ли стоит ставить под сомнение, что понятие "оборона" самым тесным образом связано с понятием "посягательство". При мнимой обороне, безусловно, имеет место добросовестное, вполне реальное в субъективном смысле стремление лица защитить охраняемые уголовным законом общественные отношения, однако указанное обстоятельство никоим образом не свидетельствует и не позволяет судить о реальности обороны в собственном смысле слова, которая лишь в представлении конкретного лица таковой являлась. В данном случае лицо лишь выдает желаемое за действительное. Потому, собственно, термин "оборона" и используется вместе с качественным "мнимая". Перенос качественного "мнимый" и постановка его в отношении категории "посягательство", с одной стороны, учитывает преобладающий доктринальный подход в определении природы данного правового явления, но, с другой стороны, позволяет заключить, что оборона возможна и в том случае, когда, собственно, никакого посягательства не было, а это противоречит прямому значению этого понятия. До настоящего времени нельзя однозначно утверждать, что категория мнимой обороны четко определена наукой уголовного права. Так, Н.Н. Паше-Озерский мнимую оборону определял как "оборону против воображаемого, кажущегося, но в действительности (объективно) несуществующего посягательства, то есть результат ошибки" <1>. З.Г. Алиев данное правовое явление предлагает рассматривать как психическое отношение лица к своему деянию (действию или бездействию) и его последствиям, имеющее в интеллектуальном и (или) волевом моменте порок, обусловленный заблуждением, то есть неправильной интерпретацией юридического факта либо неправильной оценкой поведения другого лица как общественно опасного посягательства на охраняемые законом права и интересы, связанного с причинением вреда такому лицу либо с угрозой причинения такого вреда <2>. -------------------------------- <1> Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М., 1962. С. 100. <2> Алиев З.Г. Квалификация при фактической ошибке в случае мнимой обороны // Российское право в Интернете. 2007. N 1: http://www.rpi.msal.ru/prints/200701crim_law2.html.
В онтологическом смысле мнимая оборона может быть истолкована как закономерное следствие взаимодействия такой исторически сложившейся общественно полезной практики, как необходимая оборона, и той особенности любого человека, суть которой еще в древности выразил римский ритор Марк Анней Сенека: "Errare humanum est" (человеку свойственно ошибаться). При этом по существу содержание мнимой обороны составляет совокупность двух ошибок: гносеологической и аксиологической. Ошибка мнимо обороняющегося в положительной оценке совершаемых им действий обусловлена ошибкой в восприятии конкретных фактических обстоятельств. Общепринятое в теории уголовного права разделение ошибок на фактические и юридические сразу обусловливает постановку вопроса о возможности юридической ошибки, составляющей содержание мнимой обороны. Допустим, лицо, осуществляя защиту принадлежащего ему имущества, добросовестно полагало, что уголовный закон позволяет ему причинить любой вред нападающему без какого-либо ограничения. Имеет место субъективное убеждение личности, как известно, не отвечающее содержанию ст. 37 УК РФ. Недостаточное знание закона порождает у лица уверенность в правомерности своего поведения. Как представляется, нет и не может быть веских аргументов для признания подобного заблуждения должным основанием для защиты от уголовного преследования со ссылкой на мнимую оборону. В противном случае открывается обширное пространство для многочисленных злоупотреблений, выявление которых будет почти невозможным в практическом смысле. В доктрине уголовного права мнимая оборона традиционно раскрывается как ошибка лица относительно действительности посягательства. Вместе с тем обоснованно был поставлен вопрос, правильно ли раскрывать сущность мнимой обороны, руководствуясь исключительно этим признаком. Так, В.И. Ткаченко содержание мнимой обороны раскрывал путем выделения ошибки относительно самого факта посягательства, относительно личности нападавшего, относительно наличности посягательства <1>. -------------------------------- <1> См., например: Ткаченко В.И. Теоретические основы необходимой обороны и квалификации преступлений, совершенных при превышении ее пределов: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 1982. С. 293; Ткаченко В.И. Ответственность за вред, причиненный при мнимой обороне // Советская юстиция. 1969. N 21. С. 11.
В свою очередь, М.И. Якубович последовательно обосновывал, что мнимая оборона возможна и в том случае, когда лицо заблуждается относительно характера и степени общественной опасности посягательства <1>. -------------------------------- <1> Якубович М.И. Вопросы теории и практики необходимой обороны. М., 1961. С. 156.
Справедливой представляется точка зрения Л. Шуберта, который писал, что ошибка лица, составляющая содержание мнимой обороны, может относиться не только к существованию нападения, но и к направленности нападения (на жизнь или имущество), к неправильно понятой соразмерности защиты или к употреблению при защите жизни более интенсивного средства обороны, чем это вызывалось необходимостью, а также к наличию нападения (защищающийся может ошибочно предполагать, что нападающий будет продолжать посягательство, то есть имеется реальная угроза продолжения нападения) <1>. Вряд ли следует ставить под сомнение, что каждое из указанных выше условий может выступать предметом ошибочного представления лица, действующего в состоянии мнимой обороны. -------------------------------- <1> Шуберт Л. Об общественной опасности преступного деяния // Социалистическая законность. 1973. N 12. С. 78.
Отметим, что наиболее критически в отечественной теории уголовного права было оценено предложение относить к мнимой обороне ошибку в характере и степени общественной опасности посягательства. В частности, Т.Г. Шавгулидзе, рассматривая дискуссионный пример из судебной практики, указывал: "...работник милиции оборонялся не от мнимого, а от реального нападения, но ошибался в орудии нападения, что и обусловило ошибку в оценке интенсивности нападения. Работник милиции считал нападение более интенсивным, чем оно было в действительности. Но такая ошибка не может превратить реальное нападение в мнимое" <1>. -------------------------------- <1> Шавгулидзе Т.Г. Необходимая оборона. Тбилиси, 1966. С. 153.
Вряд ли можно согласиться с представленной точкой зрения. При наличии ошибки в интенсивности нападения лицо обороняется не от объективно существующего посягательства, которого в его сознании просто нет, а от нападения "мыслимого", в соответствии с "общественной опасностью" которого оно и избирает необходимые меры защиты. Наличие действительного посягательства, безусловно, служит должным основанием, чтобы судить о возникновении права необходимой обороны. Однако с того момента, когда лицо в своем сознании в силу объективных тому предпосылок создало образ посягательства совершенно иного по своей интенсивности и стало осуществлять от него "соразмерную защиту", вряд ли стоит утверждать о реализации права необходимой обороны, поскольку в данном случае она уже нисколько не необходима. Имевшее место реальное посягательство должно рассматриваться лишь как один из элементов всей сложившейся обстановки, который в совокупности с другими обстоятельствами вызвал заблуждение, составляющее содержание мнимой обороны. Т.Г. Шавгулидзе, обращаясь к вопросу юридической оценки действий, совершенных под влиянием заблуждения в интенсивности нападения, все же признавал, что в таком случае лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности вследствие отсутствия вины в превышении пределов необходимой обороны <1>. -------------------------------- <1> Шавгулидзе Т.Г. Необходимая оборона. Тбилиси, 1966. С. 153.
Вместе с тем в соответствии с обозначенной позицией адекватная правовая оценка поведению лица дана быть не может, поскольку автоматически исключается возможность выяснения вопроса об умышленном причинении чрезмерного вреда, не обусловленного необходимостью отражения даже предполагаемого лицом посягательства. Это не совсем оправданно. Сама же постановка вопроса об ответственности за подобное превышение возможна лишь в контексте мнимой обороны. Вряд ли стоит ставить под сомнение, что лицо, допустим, добросовестно заблуждаясь в характере и опасности посягательства, может совершить умышленные действия, заведомо для него не связанные с субъективно воспринятой опасностью, руководствуясь мотивами мести, расправы и т.д. Поэтому необходимо говорить не просто об исключении ответственности лица за превышение пределов необходимой обороны, а именно о мнимой обороне, вопрос установления которой всегда сопряжен с правовой оценкой предпринятых мер защиты. Следует отметить, что ситуация, связанная с ошибкой в орудии нападения, в настоящее время частично урегулирована Федеральным законом "О полиции", принятым 28 января 2011 г. Так, Федеральный закон "О полиции", установив в п. 6 ч. 1 ст. 23 одним из оснований применения огнестрельного оружия случаи отражения вооруженного нападения, в ч. 2 ст. 23 дает определение вооруженного нападения, под которым предлагается понимать нападение, совершаемое с использованием оружия любого вида либо предметов, конструктивно схожих с настоящим оружием и внешне неотличимых от него <1>. Очевидная ценность данного нормативного положения заключается в том, что Закон устанавливает более серьезные правовые гарантии для сотрудников полиции при применении огнестрельного оружия в случае возможной ошибки в оценке того или иного предмета как оружия. Совершенно естественно, что такая ошибка порождает у сотрудника полиции ложное представление о наличии посягательства, сопряженного с насилием, опасным для жизни или здоровья и в связи с этим ошибочное суждение о допустимости принятия таких мер, как применение огнестрельного оружия. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" // СЗ РФ. 2011. N 7. Ст. 900.
Системное толкование положений Федерального закона "О полиции" позволяет утверждать, что действия сотрудника полиции будут признаны правомерными только лишь в случае установления того обстоятельства, что на момент применения огнестрельного оружия сложившаяся обстановка давала достаточные основания полагать, что имело место реальное общественно опасное посягательство с применением оружия, и сотрудник полиции не осознавал, не должен был и не мог осознавать ошибочности своего убеждения. Косвенно данный вывод подтверждается разъяснением, сформулированным Пленумом Верховного Суда РФ в Постановлении от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", согласно которому, если лицо лишь демонстрировало оружие или угрожало заведомо негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия, например макетом пистолета, игрушечным кинжалом и т.п., не намереваясь использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья, его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств) с учетом конкретных обстоятельств дела следует квалифицировать как разбой, ответственность за который предусмотрена ч. 1 ст. 162 УК РФ, либо как грабеж, если потерпевший понимал, что ему угрожают негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия <1>. Таким образом, Верховный Суд РФ вполне определенно указал на зависимость окончательного вывода по квалификации действий виновного от особенностей восприятия самим потерпевшим характера и степени опасности выраженной угрозы применения насилия. -------------------------------- <1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2. С. 7.
Как представляется, установление того обстоятельства, что сотрудник полиции, применивший огнестрельное оружие, заведомо осознавал, что ему или другим лицам угрожают негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия, позволит признать такие действия неправомерными. Использование лицом "предметов, конструктивно схожих с настоящим оружием и внешне неотличимых от него", выступает не как самостоятельное основание применения сотрудниками полиции огнестрельного оружия, а имеет значение в разрешении вопроса о формировании у сотрудника полиции добросовестного заблуждения в наличии реального нападения, совершаемого с использованием оружия, то есть посягательства, опасного для жизни или здоровья. Возвращаясь к вопросу о содержании ошибки при мнимой обороне, необходимо отметить, что в теории уголовного права обоснована позиция о скрытой бланкетности нормы о необходимой обороне, поскольку в настоящее время есть ряд законов, которые дополнительно конкретизируют основания причинения вреда объекту уголовно-правовой охраны <1>. Так, например, правила применения сотрудниками полиции физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия отдельно регламентируются Федеральным законом "О полиции" <2>. В связи с этим, исходя из особенностей субъекта причиняющего вред, можно выделить специальную мнимую оборону, которая имеет место при ошибке лица относительно реальности оснований применения физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия, которыми оно специально наделено в соответствии с положениями административного законодательства, по своему содержанию конкретизирующих право необходимой обороны, регламентированное ст. 37 УК РФ. Так, наряду с посягательством, сопряженным с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, в качестве оснований применения сотрудниками полиции огнестрельного оружия в ст. 23 Федерального закона "О полиции" названы случаи "пресечения попытки завладения огнестрельным оружием, транспортным средством полиции, специальной и боевой техникой, состоящими на вооружении (обеспечении) полиции", "отражения группового или вооруженного нападения на здания, помещения, сооружения и иные объекты государственных и муниципальных органов, общественных объединений, организаций и граждан", "пресечения побега из мест содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений или побега из-под конвоя лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления, лиц, в отношении которых применена мера пресечения в виде заключения под стражу, лиц, осужденных к лишению свободы, а также для пресечения попытки насильственного освобождения указанных лиц" <3>. Следовательно, при разрешении вопроса о наличии извинительной мнимой обороны в действиях сотрудника полиции, применившего огнестрельное оружие, необходимо и достаточно установить добросовестное заблуждение относительно хотя бы одного из указанных оснований его применения, специально предусмотренных Федеральным законом "О полиции" и по существу конкретизирующих общие основания права необходимой обороны, вытекающие из содержания ст. 37 УК РФ. -------------------------------- <1> См., например: Наумов А.В. Нормы других отраслей права как источник уголовного права // Законность. 2002. N 7. С. 38 - 39. <2> Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" // СЗ РФ. 2011. N 7. Ст. 900. <3> Там же.
В качестве примера подобного рода специальной мнимой обороны можно привести следующий случай из судебно-следственной практики, ранее неоднократно обсуждавшийся в теории уголовного права. Находясь в нетрезвом состоянии, Войтюк и Заика ошибочно приняли чистившего у дороги мотоцикл инспектора ГАИ Силенко за своего товарища, с которым они ранее служили в армии. Надумав "пошутить", они подошли к работнику милиции и потребовали передать ключи от служебного мотоцикла и табельное оружие. В ответ Силенко вынул из кобуры пистолет, немного отступил, быстро привел оружие в боевое положение и без предупреждения произвел выстрел в наступавшего на него с ножом человека. Войтюк крикнул: "Толя, это не он!" - и, испугавшись выстрела, стал убегать, а раненный в живот Заика упал возле мотоцикла. Действительно, обстановка происшествия свидетельствовала в данном случае о том, что Силенко не осознавал, а также не должен был и не мог осознавать ошибочности своего предположения о наличии общественно опасного посягательства. Фактическая ошибка Силенко в данном случае исключает как умышленную, так и неосторожную вину за причинение вреда здоровью Заики <1>. -------------------------------- <1> Пример приведен по: Куц Н.Т. Основания и порядок применения огнестрельного оружия работниками органов внутренних дел. Киев, 1976. С. 15 - 16.
В целом мнимую оборону можно определить как деяние, причинившее вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям, совершенное с целью защиты прав личности, интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, не существующего в действительности, ошибочное представление о реальности которого у лица возникло исходя из сложившейся обстановки происшествия. Очевидно, что мнимая оборона прежде всего выступает следствием проявления человеческой субъективности. Подобного рода заблуждение отличает способность и возможность получения правильного, верного знания. Она не необходима для других лиц, и, следовательно, отдельная личность в той или иной мере ответственна за указанную ошибку. Степень ответственности, в свою очередь, выступает мерилом любой иной ответственности лица, в том числе и уголовной. Вместе с тем содержание мнимой обороны не может составлять не подкрепленное никакими объективными основаниями, ложное представление лица об опасности. Если состояние правомерной обороны обусловлено необходимостью защиты от реального посягательства, то суть мнимой обороны заключена в специфической обстановке, которая объективно могла вызвать подобного рода ошибку. Заблуждение, явившееся продуктом исключительно воображения личности, даже при условии самой откровенной веры лица в истинность своей "голой" фантазии не может и не должно оправдывать его поведение. Такие действия не имеют никакого отношения к мнимой обороне и с субъективной стороны должны квалифицироваться как умышленные преступления. В данной связи представляется обоснованной позиция А.А. Арямова, согласно которой "не спровоцированное насилие, вызванное исключительно повышенной мнительностью квазиобороняющегося при отсутствии реальных признаков нападения, когда с точки зрения обыкновенного разумного человека в конкретной обстановке ничего не предвещало нападения, должно оцениваться как умышленное преступление на общих основаниях" <1>. Небезынтересен следующий пример из судебной практики. -------------------------------- <1> Арямов А.А. Правомерное причинение вреда. Челябинск, 2004. С. 74.
Работник милиции Афонюшкин был командирован в Полтавскую область. На станции, где он вечером сошел с поезда, местные жители рассказали ему, что в лесу, через который ему предстояло идти, действует группа грабителей. Когда Афонюшкин проходил лесом, впереди показалась фигура человека, которого он принял за грабителя. Афонюшкин предложил шедшему остановиться и произвел предупредительный выстрел. Однако тот продолжил движение. Афонюшкин произвел прицельный выстрел из пистолета, в результате чего убил неизвестного, который, как выяснилось, оказался глухой шестидесятилетней Кузьменко <1>. -------------------------------- <1> Пример приведен по работе: Куц Н.Т. Уголовная ответственность за причинение вреда при мнимой обороне // Материалы теоретической конференции по итогам научно-исследовательской работы профессорско-преподавательского состава за 1971 год. Киев, 1972. С. 134.
Обстоятельства события, в особенности действия самой потерпевшей, не создавали обстановки кажущегося нападения. Причинение вреда в данном случае только лишь из страха, что называется, "на всякий случай", было допущено без достаточных к тому оснований и должно рассматриваться как умышленное преступление. Рассмотрение мнимой обороны как следствия человеческой субъективности, безусловно, верно. Однако следует признать, что проблема формирования ложного знания не исчерпывается представленной выше концепцией. Ложное знание, неверное убеждение лица в действительности общественно опасного посягательства при мнимой обороне - не только продукт человеческой субъективности, но и проявление объективно непреодолимых трудностей в познании. В контексте определения состояния мнимой обороны вышеуказанные положения имеют непосредственное теоретическое и практическое значение. Уверенность в реальности общественно опасного посягательства есть не только восприятие поведения конкретного человека, но и всегда предположение относительно его намерений, поскольку, как известно, человеческая субъективность проявляется в человеческой деятельности. Вместе с тем воспринятая подобным образом сторонним наблюдателем, она, безусловно, может существенно отличаться от своего истинного содержания. Необходимо отметить, что подобная невозможность проникновения в чувства и помыслы конкретного лица и может порождать соответствующее ложное знание, составляющее содержание мнимой обороны. Впоследствии потерпевший может раскрыть свои истинные намерения, объяснить свое поведение, ранее принятое за посягательство, что существенным образом изменит оценку тех или иных обстоятельств. Однако подобное нисколько не устраняет адекватность, относительную истинность знания мнимо обороняющегося лица, которое ранее не только не располагало указанной информацией, но и не могло ею располагать. Совершенно очевидно, что мнимо обороняющийся в сознании не составил той картины, которая бы полностью отражала объективную реальность, но лишь по той причине, что на тот период времени сама реальность для него была возможна лишь в подобной форме. Следовательно, можно заключить, что подобного рода ошибка, составляющая содержание мнимой обороны, не связана с искажением отображаемого предмета в сознании личности, она принципиально не может быть объяснена с указанных позиций. Ее суть кроется не в искажении отображения на определенном уровне познания, а в непреодолимой ограниченности полученного отображения, которое следует принять как данность, учитывая, что оно порождается сложностью самого познавательного процесса. Принимая во внимание неистинность полученного отображения, необходимо констатировать, что незнание того, что принципиально не могло быть познанным в определенный период времени, не должно быть поставлено в вину личности. Обращаясь к вопросу квалификации случаев мнимой обороны, необходимо отметить следующее. Известно, что пробелы в законодательстве неизбежно заставляют правоприменителя прибегать к юридическим фикциям, искать решения правовых проблем, по существу, в аналогии закона, скрытой за сложными юридическими конструкциями. В полной мере такое положение вещей относится к характеристике правил квалификации случаев мнимой обороны. В действующем ныне уголовном законодательстве отсутствует специальная норма, регламентирующая основания ответственности за причинение вреда в состоянии мнимой обороны. Таким образом, уголовный закон не дает ответа на практически важные вопросы: на каком основании и при каких условиях лицо, действующее в состоянии мнимой обороны, не подлежит уголовной ответственности и за что, на каком основании и в каком объеме это лицо должно нести ответственность за причинение вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям. Рекомендации по данным вопросам выработал Пленум Верховного Суда СССР, который в своем Постановлении от 16 августа 1984 г. "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" разъяснил, что суды должны различать состояние необходимой обороны и мнимой обороны, когда отсутствует реальное общественно опасное посягательство и лицо лишь ошибочно предполагает наличие такого посягательства. В тех случаях, когда обстановка происшествия давала основание полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применяющее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны. Если при этом лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях реального посягательства, оно подлежит ответственности как за превышение необходимой обороны <1>. -------------------------------- <1> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 5.
В доктрине уголовного права неоднократно указывалось на несовершенство подобного рода решения Пленума 1984 года и его очевидное противоречие принципу законности. Вместе с тем хотелось бы обратить внимание, что предложенный правовой механизм юридической оценки мнимой обороны в большинстве случаев в силу объективных тому причин не находит своей реализации на практике. Норма о необходимой обороне не содержит той совокупности признаков, которые составляют сущность мнимой обороны. В то же время применение нормы всегда предполагает обнаружение и закрепление в установленном законом порядке присущих ей признаков. Несмотря на наличие разъяснения Пленума 1984 года, как показывает практика, должностные лица зачастую отказывают в признании необходимой обороны в случаях имевшей место извинительной ошибки лица в реальности посягательства, то есть там, где ее фактически не было. Такую позицию сложно подвергнуть критике, поскольку, как известно, применению подлежит закон, а не мотивы закона, а также различного рода правовые механизмы, разработанные практикой и наукой уголовного права. В юридической литературе достаточно давно был поставлен вопрос, правомерно ли реальность (необходимую оборону) приравнивать к тому, чего вообще нет в окружающей действительности, а существует лишь в воображении лица. По справедливому замечанию Ю.И. Ляпунова, сама мысль об этом является нелепой. Если вдуматься в суть формулы правовой оценки мнимой обороны, предложенной Пленумом 1984 года, легко обнаруживается внутреннее противоречие, рассогласование, содержанием которого является отрыв социального содержания от его юридической формы. Вместе с тем это вопрос принципиальный. Необходимая оборона представляет собой деяние общественно полезное, одобряемое нормами морали и права. В отличие от необходимой обороны мнимая оборона не служит действительной защите охраняемого уголовным законом блага и не является правом на причинение вреда, поскольку она не может выражать подобное право по существу, по своей юридической природе <1>. -------------------------------- <1> Ляпунов Ю.И. Социалистическая законность и уголовный закон // Советское государство и право. 1989. N 2. С. 63.
Уравнивание необходимой и мнимой обороны приводит к абсурдным выводам при разрешении вопросов, связанных с возмещением причиненного ущерба. По своему характеру вред, причиняемый лицу при мнимой обороне, может быть не только физическим, но и зачастую имущественным и, пожалуй, в каждом случае моральным. Как известно, порядок возмещения имущественного ущерба при необходимой обороне УК РФ прямо не регулирует. В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР N 14 также отсутствуют какие-либо разъяснения по данному вопросу. Вместе с тем путем логического толкования ст. 37 УК РФ следует признать, что любое причинение имущественного, а равно морального вреда с целью защиты охраняемых законом интересов находится в рамках правомерной необходимой обороны и возмещению не подлежит. Думается, что в отличие от случаев необходимой обороны при мнимой обороне лицо, сохраняя за собой право на защиту от уголовного преследования за содеянное, обязано возместить тот имущественный и моральный вред, который оно причинило своими действиями потерпевшему. Исключениями в обозначенном правиле должны выступать случаи мнимой обороны, возникшие по причине осознанных действий потерпевшего по инсценировке нападения, а равно допущенной лицом ошибки в характере и степени общественной опасности действительного посягательства. В таких случаях стоимость лечения должна взыскиваться судом с посягавшего лица, а иски потерпевшего о возмещении причиненного ему имущественного и морального вреда не должны удовлетворяться вообще. Следовательно, нет и не может быть равных правил юридической оценки для случаев мнимой и необходимой обороны, как не могут быть равными их правовые последствия. Поэтому можно признать правильной позицию тех авторов, которые предлагают уголовно-правовую оценку случаев мнимой обороны давать исключительно по правилам о фактической ошибке, видом которой она, собственно, является <1>. Согласно данному подходу лицо, действовавшее в состоянии мнимой обороны, может, во-первых, не подлежать уголовной ответственности в том случае, когда будет установлено, что оно извинительно заблуждалось относительно реальности посягательства, и, во-вторых, отвечать за неосторожное преступление, если оно не осознавало, но, исходя из обстановки происшествия, должно было и могло осознавать ошибочность своего предположения. -------------------------------- <1> См., например: Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния. М., 1970. С. 37; Дагель П.С., Котов Д.П. Субъективная сторона преступления и ее установление. Воронеж, 1974. С. 211; Орехов В.В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния. СПб., 2003. С. 120.
Экстраполяция правил юридической оценки необходимой обороны на случаи мнимой обороны, чем, по существу, состоялось их фактическое приравнивание, позволила отдельным авторам поставить под сомнение возможность ответственности мнимо обороняющегося за неосторожное преступление. Так, В.А. Якушин указывает, что, распространив правила необходимой обороны на мнимую оборону, нельзя отступать от него и "урезывать" это правило применительно к мнимой обороне. "Действительно, - отмечает он, - не ставим же мы вопрос о неосторожном причинении вреда при необходимой обороне" <1>. -------------------------------- <1> Якушин В.А. Ошибка по советскому уголовному праву. Казань, 1988. С. 100.
К таким далеко небесспорным выводам приводит, с одной стороны, не совсем удачное разъяснение по данному вопросу Пленума 1984 года, а с другой, пробельность уголовно-правовой регламентации мнимой обороны. Мнимая оборона является самостоятельным правовым явлением. Поэтому возможность уголовной ответственности лица за совершение преступления по неосторожности при мнимой обороне не "урезывает" правила оценки мнимой обороны, а выражает сущность данного правового явления. В целом можно выделить следующие правила квалификации мнимой обороны. 1. Причинение вреда при мнимой обороне не влечет уголовной ответственности в тех случаях, когда сложившаяся обстановка давала лицу достаточные основания полагать, что имело место реальное общественно опасное посягательство, и оно не осознавало, не должно было и не могло осознавать ошибочности своего убеждения. 2. Причинение вреда при мнимой обороне влечет уголовную ответственность за превышение пределов необходимой обороны в тех случаях, когда лицо не осознавало, не должно было и не могло осознавать ошибочности своего убеждения, но при этом умышленно причинило вред, явно не соответствующий характеру и опасности предполагаемого им посягательства. В целом такие деяния должны рассматриваться как умышленные, совершенные лицом, добросовестно заблуждавшимся в реальности общественно опасного посягательства, юридически значимого обстоятельства, являющегося конструктивным признаком привилегированного состава преступления. 3. Если в сложившейся обстановке лицо не осознавало, но должно было и могло осознавать ошибочность своего убеждения относительно реальности посягательства, оно подлежит уголовной ответственности за причинение вреда по неосторожности. Мнимая оборона, которая полностью исключает наступление уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям, является не только извинительной, но и характеризуется тем, что лицо своими действиями не превысило пределы защиты, которые были бы допустимы при реальном посягательстве, аналогичном ошибочно воспринятому. В качестве примера можно привести следующий ранее обсуждавшийся в доктрине уголовного права случай. Милиционер С., проходя ночью мимо Госбанка, услышал, что из помещения доносится женский крик о помощи. Он подбежал к дверям Госбанка, сделав на бегу предупредительный выстрел вверх. Затем, рванув дверь, которая оказалась незапертой, С. несколько раз крикнул в темноту: "Выходи, стрелять буду!". Никто не ответил. Почти сразу же какой-то человек метнулся из темноты в сторону С., последний выстрелил в него. Этим выстрелом С. тяжело ранил милиционера Е, находившегося на посту на охране Госбанка. Оказалось, что Е. пустил в Госбанк свою знакомую и угощал вином, а когда она стала уходить, Е. потащил ее обратно, в связи с чем она закричала о помощи. В действиях С., несмотря на тяжесть наступивших последствий, состав преступления отсутствовал. Вся обстановка происшествия давала достаточные основания С. полагать, что совершается особо тяжкое преступное посягательство (налет на Госбанк). Он был уверен, что действует правильно, в соответствии с требованиями закона <1>. -------------------------------- <1> Пример взят из книги: Учебно-методические материалы по дисциплине "Уголовное право России (Общая часть)" / Сост. Э.Ф. Побегайло и др. М., 1996. С. 113 - 114.
Дискуссионным вопросом в доктрине уголовного права является возможность установления превышения пределов необходимой обороны при констатации самой мнимой обороны. Такой подход имеет своих противников. Так, Н.Н. Паше-Озерский высказал точку зрения, что понятия "мнимая оборона" и "превышение пределов необходимой обороны" исключают друг друга. Он считал, что где есть мнимая оборона, там нет и не может быть превышения пределов необходимой обороны, поскольку содеянное не может быть квалифицировано по правилам необходимой обороны, а должно оцениваться по правилам о фактической ошибке <1>. -------------------------------- <1> Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М., 1962. С. 100.
Подобной же точки зрения придерживался и Т.Г. Шавгулидзе, который указывал: "Если не существует состояния необходимой обороны, нет и возможности превышения ее пределов. При мнимой обороне можно говорить только о мнимых пределах мнимой обороны. Но перенесение в реальность мнимых пределов мнимой обороны и уравнение их с пределами необходимой обороны будет также неправильно, как и уравнение мнимой обороны с необходимой обороной" <1>. -------------------------------- <1> Шавгулидзе Т.Г. Необходимая оборона. Тбилиси, 1966. С. 153.
Позднее не менее убедительно высказывается по данному вопросу и Э.Ф. Побегайло, который в одной из последних работ обращает внимание на трудности, связанные с доказыванием подобного рода отношения личности, и приходит к выводу, что в подобном случае вообще не следует говорить об ответственности за превышение пределов необходимой обороны, поскольку, как утверждается, правоприменителю предлагается "гадать на кофейной гуще", оценивая не то, что было в действительности, а заниматься рассмотрением всевозможных предположений <1>. -------------------------------- <1> Побегайло Э.Ф. Пределы необходимой обороны // Российский ежегодник уголовного права. 2007. N 2. С. 244.
Однако же юридическая оценка мнимой обороны по правилам фактической ошибки вовсе не исключает возможной ответственности лица за превышение пределов обороны. Главным тому аргументом выступает правоприменительная практика <1>. -------------------------------- <1> Социалистическая законность. 1961. N 11. С. 89.
Следует отметить, что в подобных случаях должен ставиться вопрос не о наличии состояния необходимой обороны и допущенном превышении ее пределов, а о фактической ошибке лица в реальности общественно опасного посягательства, обстоятельства юридически значимого, являющегося конструктивным признаком привилегированного состава преступления. Установление подобного рода превышения пределов необходимой обороны, безусловно, сопряжено с вполне понятными трудностями. Как говорится, чужая душа - потемки. Однако позволим себе утверждать, что иного выхода у правоприменителя просто нет, если, конечно, не предать забвению принцип субъективного вменения. Психическое отношение мнимо обороняющегося имеет существенные особенности, не учитывать которые просто недопустимо. Как нетрудно заметить, лицо, заблуждаясь в реальности посягательства, при осуществлении защиты не просто не осознает и не предвидит наступления определенных последствий. Напротив, лицо желает причинить вполне конкретный вред, который вместе с тем в его сознании является вынужденной (разрешенной) мерой в достижении цели пресечения посягательства. Таким образом, мнимо обороняющийся не осознает и не предвидит не последствия как таковые, а лишь их общественную опасность. А это, в свою очередь, не может не накладывать дополнительные условия. Лицо должно не только добросовестно заблуждаться относительно самого факта нападения либо характера и степени его общественной опасности, но и предпринять меры, соответствующие его интенсивности, которая, безусловно, объективно является фикцией, но имеет обязательное значение для самого "обороняющегося". В известном смысле было бы логичным предложить квалифицировать подобные действия мнимо обороняющегося как покушение на превышение пределов необходимой обороны. Одним из общих правил квалификации, получивших в теории уголовного права всеобщее признание, является теоретическое положение, согласно которому преступление, не доведенное до конца по причине фактической ошибки лица в объективных признаках состава преступления, признается покушением на совершение преступления с указанными обстоятельствами, если лицо действовало умышленно. Таким образом, совершение преступления при ошибочном предположении лица о наличии привилегирующих преступление обстоятельств следовало бы рассматривать как покушение на совершение привилегированного состава преступления. Однако в теории уголовного права относительно возможности покушения на убийство или причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны нет единодушия. По мнению И.С. Тишкевича, покушение на совершение подобного рода преступлений невозможно из-за особенностей субъективной стороны и самого состояния необходимой обороны <1>. Аналогичную точку зрения обосновывал и В.И. Ткаченко <2>. -------------------------------- <1> Тишкевич И.С. Уголовная ответственность за превышение пределов необходимой обороны // Советская юстиция. 1967. N 13. С. 19. <2> Ткаченко В.И. Ответственность за превышение пределов необходимой обороны // Социалистическая законность. 1977. N 10. С. 61.
В свою очередь, Н.И. Загородников занимал противоположную позицию по данному вопросу, признавая допустимым покушение на убийство при превышении пределов необходимой обороны, исходя из общего правила о возможности покушения на преступления при прямом умысле <1>. Следует отметить, что обозначенная точка зрения находила свое подтверждение в материалах правоприменительной практики того времени. -------------------------------- <1> Загородников Н.И. Преступления против жизни по советскому уголовному праву. М., 1961. С. 202.
Если опустить известное разъяснение Пленума 1984 года по данному вопросу и попытаться быть юридически точным, то необходимо признать, что мнимо обороняющийся, совершая действия, характер которых свидетельствует о допущенной явной чрезмерности примененного насилия в сравнении с интенсивностью предполагаемого им посягательства, совершить оконченное преступление, предусмотренное ст. ст. 108, 114 УК РФ, не может, поскольку объективно отсутствует конструктивный привилегирующий признак данных составов преступлений, а именно реальное общественно опасное посягательство. Принимая во внимание, что квалификация содеянного согласно общим нормам, то есть по ст. ст. 105, 111 УК РФ, противоречит принципу субъективного вменения, самым естественным шагом было бы признать в действиях мнимо обороняющегося именно покушение на совершение преступлений, предусмотренных ст. ст. 108, 114 УК РФ. Однако при подобном решении усматривается явное противоречие между юридической точностью и чувством справедливости. Эксцесс необходимой обороны - деяние, бесспорно, общественно опасное, чем и обусловлена установленная за него уголовная ответственность при наступлении определенного рода последствий. Вместе с тем все же следует признать, что подобные действия лица связаны с отражением реального посягательства, то есть изначально объективно направлены на защиту конкретного социально значимого блага. Именно этим, в социальном смысле положительным значением, собственно, и продиктована логика законодательной регламентации данных специальных норм. С другой стороны, мнимая оборона зачастую связана с причинением вреда ни в чем неповинным лицам, внутренне присущим свойством которой при любых обстоятельствах выступает ярко выраженная общественная опасность, обусловившая к тому же умышленные действия лица, направленные на причинение еще большего, явно чрезмерного вреда в сравнении с интенсивностью даже предполагаемого, "мыслимого" нападения. При всей кажущейся юридической правильности, пожалуй, представляется очевидной вся сомнительность квалификации содеянного как покушения, срок и размер наказания за которое по правилам назначения наказания за неоконченное преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания за оконченное преступление (ч. 3 ст. 66 УК РФ). Поэтому следует все же отказаться от такого пути решения вопроса о возможности установления превышения пределов необходимой обороны при констатации мнимой обороны. Установив ответственность как за превышение пределов необходимой обороны, Пленум Верховного Суда СССР, безусловно, допустил аналогию уголовного закона, о чем справедливо писали в юридической литературе <1>. Принимая во внимание формально-юридическое несовершенство данного решения, следует все же признать его правильность. -------------------------------- <1> Побегайло Э.Ф. Пределы необходимой обороны // Российский ежегодник уголовного права. 2007. N 2. С. 244.
К тому же обозначенная выше аналогия не является неразрешимой проблемой. В данной связи наиболее обоснованной представляется точка зрения, высказанная Ю.И. Ляпуновым, который, в целом соглашаясь с теми специалистами, которые предлагают мнимую оборону рассматривать по правилам о фактической ошибке, относительно возможного превышения пределов защиты в указанных ситуациях все же поддержал позицию Пленума 1984 года, вместе с тем указав на необходимость самостоятельной законодательной регламентации подобного правила в целях недопущения аналогии уголовного закона. Примечательно, сам Ю.И. Ляпунов все же констатировал, что указанное правило оценки превышения пределов при мнимой обороне основано на определенного рода юридической фикции, которую автор, судя по всему, считал вынужденной необходимостью <1>. -------------------------------- <1> Ляпунов Ю.И. Социалистическая законность и уголовный закон // Советское государство и право. 1989. N 2. С. 63.
Фикция есть намеренно созданное измышленное положение, построение, не соответствующее действительности и обычно используемое с какой-нибудь определенной целью <1>. Представляется, целью разработанного в науке уголовного права и судебной практике правила оценки превышения пределов при мнимой обороне выступает вынесение единственно возможного справедливого решения по делу, которое не только отвечало бы фактическим результатам содеянного, но и находилось бы в согласии с особенностями субъективного отношения личности. Подобный юридический прием, противоречащий конкретной естественной реальности, в случае мнимой обороны используется для достижения вполне конкретных юридических последствий, а именно гарантирует такое положение, когда человек отвечает не только за то, что своими действиями причинил вред, а именно за те поступки, которые явились итогами его собственной воли и сознания. Однако есть объективная необходимость в самостоятельной законодательной регламентации подобного правила юридической оценки действий мнимо обороняющегося. -------------------------------- <1> Крысин Л.П. Толковый словарь иноязычных слов. М., 2001. С. 744.
И наконец, представляется важным обратить внимание на следующие проблемы, связанные с юридической оценкой действий сотрудников полиции, осуществляющих должностные полномочия в условиях мнимой обороны. В доктрине уголовного права справедливо указывается, что очень сложно отличить необходимую оборону от мнимой и к тому же практически невозможно разграничить ситуации, когда обороняющийся мог и должен был осознавать свое заблуждение, а когда не мог <1>. В данном аспекте самого пристального внимания заслуживают так называемые логико-методологические основы квалификации, которые в науке уголовного права уже получили свое всестороннее исследование <2>. -------------------------------- <1> Попов А.Н. Преступления против личности при смягчающих обстоятельствах. СПб., 2001. С. 283. <2> См., например: Наумов А.В., Новиченко А.С. Законы логики при квалификации преступлений. М., 1978.
Разумеется, установление мнимой обороны связано с определением несоответствующего действительности знания, то есть ошибки. Вместе с тем ошибка как мысль человека, которая не равна истине, являет собой категорию в высшей степени субъективную, что и порождает известные затруднения на практике. Столь тесная связь ошибки, составляющей суть и содержание мнимой обороны, с внутренним миром личности заставляет совершенно обоснованно поставить вопрос о возможности ее установления мерами процессуальными и криминалистическими. Очевидно, что при отрицательном ответе на данный вопрос есть все основания утверждать о невозможности законодательного определения мнимой обороны, поскольку тем самым будет создана защита от уголовного преследования, объективная проверка которой будет принципиально невозможна. Представляется, что в качестве фундаментального основания квалификации случаев мнимой обороны должен выступить диалектический метод познания, предполагающий всестороннее рассмотрение любого явления. Юридическая оценка мнимой обороны не может быть определена свойствами лишь наступивших общественно опасных последствий или на основе возникшего субъективного убеждения личности. Согласиться с первой точкой зрения нельзя, поскольку в таком случае создается возможность объективного вменения. Вместе с тем также совершенно неоправданно принимать во внимание только свойства задуманного и требовать правовой оценки исключительно исходя из анализа имевшего место субъективного отношения личности, поскольку такое решение может часто быть в противоречии не только с принципом справедливости, но и со здравым смыслом. Несомненно, что правоприменителю необходимы объективные основания для оценки мнимой обороны, так сказать, внешний инструмент для критики, который при этом находился бы в согласии с принципом субъективного вменения. Единственно возможным мерилом юридической оценки случаев мнимой обороны все же должна выступать сама личность мнимо обороняющегося. При этом сказанное отнюдь не означает, что любое суждение лица надлежит признавать истинным, в таком случае правовая оценка была бы сведена к простой фиксации ее субъективных переживаний. Напротив, каждое заявленное лицом суждение в свою защиту должно быть подвергнуто всесторонней проверке. В данном аспекте именно личность мнимо обороняющегося, сочетающая в себе совокупность индивидуальных качеств, должна послужить орудием ее проведения. Задачей наивысшей важности является выяснение реального отражения в сознании лица объективной действительности, лишенного всего того, что могло быть умышленно привнесено с той целью, чтобы уклониться от заслуженной ответственности. Злая воля, если таковая имелась, обнаружится именно в противоречии предложенного лицом в ходе допроса образа происшедшего события тому образу, который беспристрастно составит правоприменитель через призму субъективности личности. Подобного рода исследование позволит правоприменителю составить мнение относительно вероятности наличия умысла, когда факт сознания лицом конкретных фактических обстоятельств будет очевиден либо будет установлен факт возможности такого сознания для констатации имевшей место неосторожности. Обращаясь к необходимости установления мельчайших особенностей психического отношения личности, следует отметить, что, несмотря на трудности, связанные с ее определением на практике, вряд ли будет правильным утверждать об их непреодолимом характере. В основу подобного рода рассуждений положено следующее. Прежде всего, одним из главных положений является признание того, что психические процессы вторичны, производны от явлений внешнего мира. Поэтому всякий волевой акт личности характеризуется сложным психологическим процессом, существенной частью которого является динамическое отражение объективной действительности. Именно совокупность внешних обстоятельств, воздействующих на человека, ключевым образом определяет его поведение. Поэтому следует признать, что, несмотря на многочисленные индивидуальные особенности отдельного лица, всякий сознательный волевой акт имеет свои исключительно внешние причины, свое объективное объяснение. Правовая оценка случаев мнимой обороны не лишена этой объективной основы. Утверждение лица о восприятии конкретных событий определенным образом должно иметь под собой разумные основания. При мнимой обороне к объективным сведениям может относиться не только информация о действиях лица, причинившего вред, но и о поведении самого потерпевшего, особенностях обстановки происшествия и т.д. К ним также принадлежит информация об особенностях здоровья лица, которая может быть получена путем ознакомления с различного рода медицинской документацией. В теории уголовного права была высказана точка зрения, что констатация мнимой обороны возможна лишь при том условии, если будут установлены конкретные действия, которые были предприняты потерпевшим именно с той целью, чтобы создать видимость общественно опасного посягательства (например, лицо, желая подшутить над товарищем, устраивает засаду и инсценирует разбойное нападение). Как представляется, мнимая оборона может иметь место и в том случае, когда сам потерпевший вообще не направлял каких-либо усилий на то, чтобы создать условия для подобного рода ошибки. В обязательном порядке необходимо учитывать время суток, в которое был причинен вред, а также возраст самого мнимого обороняющегося. Как известно, время суток существенно влияет на эмоциональное состояние человека. В ночное время у человека зачастую возникает преувеличенное чувство страха, наблюдается иллюзия восприятия пространственных и временных форм. Подобное обусловливает неверный прогноз развития ситуации, снижение контроля за собственными действиями. При определении состояния мнимой обороны представляется крайне важным выяснение сведений о наличии специальных познаний у мнимо обороняющегося. В отличие от необходимой обороны при мнимой обороне не могут быть установлены равные требования ко всем лицам. Наличие специальных познаний у определенных лиц накладывает на них дополнительную, более широкую ответственность в случае совершения ошибки. В частности, сотрудники полиции в силу специфики деятельности имеют специальные познания в области устройства и работы различных видов огнестрельного оружия. В тех случаях, когда им угрожают, допустим, грубо изготовленным макетом, в отличие от остальных граждан, в случае ошибки к ним могут быть предъявлены более жесткие требования, поскольку они обладают объемом специальных знаний, чтобы разобраться в сложившейся ситуации. При оценке поведения мнимо обороняющегося следует учитывать и его возраст. Как известно, с возрастом уменьшается переключаемость внимания и увеличиваются эмоциональные расстройства в форме тревожно-депрессивных состояний. Указанные факторы снижают способность правильно оценивать ситуацию и увеличивают вероятность ошибок в принятии решения. Безусловно, одни и те же факторы могут оказывать совершенно противоположное психологическое воздействие на человека. Более того, один и тот же человек в одних и тех же ситуациях, но в разное время может вести себя по-разному. Причина этого в решающей роли личностных, индивидуальных особенностей. Поэтому без психологического исследования невозможно ответить, как та или иная ситуация, тот или иной фактор воздействуют, с какой силой, какая реакция может возникнуть у человека. Думается, что для правильного разрешения случаев мнимой обороны необходимо использовать специальные познания в области психологии путем привлечения к уголовному делу в качестве специалиста психолога (ст. 58 УПК РФ) либо назначения судебно-психологической экспертизы (в порядке ст. 195 УПК РФ). Судебно-психологическая экспертиза в данном случае может решить ряд важных задач: прежде всего, дать характеристику психологических составляющих возникшей ситуации и ее влияния на возможное поведение; раскрыть психологический механизм принятия решения в конкретной обстановке; определить, осознавало ли лицо возможность причинения равного или большего вреда. Другим суждением, в известном смысле не вызывающим сомнений, является утверждение, что мышление человека, выступая как специфическое отражение объективной реальности в сознании, протекает не хаотично, а закономерно. В законах формальной логики выражены существенные, устойчивые и необходимые черты внутренней структуры мыслительного процесса. Обладая характером всеобщности в сфере мышления, обозначенные законы являются обязательными с точки зрения их соблюдения на любом уровне познавательного процесса. Выделение в науке обозначенных законов позволяет утверждать, что обладая определенным объемом информации при прочих равных условиях, лица приходят к вполне конкретным заключениям, которыми они и руководствуются в своей деятельности. Таким образом, следует признать, что объективное установление обстоятельств происшедшего события при мнимой обороне все-таки возможно. Основываясь на фундаментальных законах, определяющих механизм человеческого мышления, правоприменитель может составить суждение о возможности допущенной ошибки, объекте имевшего место заблуждения и его характере. Следует, безусловно, согласиться с тем обстоятельством, что подобного рода юридическая оценка не лишена доли субъективности, которая состоит в самостоятельном выборе правоприменителем путей обоснования, интерпретации установленных по делу фактов. Однако в данном случае нет оснований сравнивать правовую оценку содеянного с произволом, поскольку правоприменитель в равной мере связан объективно установленными фактами по делу и законами формальной логики, на основании которых он и обязан выводить свои заключения. Следует особо отметить, что в тех случаях, когда правоприменитель не может с полной уверенностью установить факт имевшего место заблуждения лица, однако имеются веские основания для предположения о возможном существовании последнего, как представляется, решение должно быть принято в порядке конституционного правила о сомнениях (ст. 49 Конституции РФ). Применение уголовно-правовой нормы о мнимой обороне принципиально не связано с возбуждением уголовного дела. С теоретической точки зрения в большинстве случаев актом применения данной нормы должно выступать постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Вместе с тем необходимо трезво оценивать ситуацию, учитывая современные реалии правоприменительной практики. Так, нельзя игнорировать тот факт, что в настоящее время на стадии до возбуждения уголовного дела уголовно-процессуальный закон существенно ограничивает полномочия лица, производящего предварительное расследование, в части установления круга обстоятельств, изучение которых необходимо для принятия решения. В частности, только в рамках возбужденного уголовного дела может быть проведена экспертиза и получено заключение эксперта, например, о тяжести причиненного вреда здоровью потерпевшего. Следовательно, есть веские основания полагать, что при рассмотрении подобного рода случаев зачастую правоприменитель будет принимать решение о возбуждении уголовного дела со всеми вытекающими отсюда последствиями (придание лицу статуса подозреваемого, принятие решения об избрании меры пресечения и т.д.). Вместе с тем подобная ситуация вовсе не свидетельствует, что возникшие регулятивные отношения будут преобразованы в охранительные уголовно-правовые отношения, юридическим фактом возникновения которых является совершение преступления. Очевидно, что ошибочная квалификация совершенного деяния, как содержащего состав преступления, не может вызывать подобные преобразования.
СОВЕРШИВШЕГО ПРЕСТУПЛЕНИЕ
§ 1. Условия правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, характеризующие его основания
Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление - это правомерное деяние, причинившее вред лицу, совершившему преступление, с целью доставления его органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, при наличии оснований и в пределах, установленных уголовным законом. В соответствии со ст. 38 УК РФ необходимыми и достаточными условиями, характеризующими основание возникновения права на причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, являются: 1) совершение задерживаемым лицом преступления; 2) наличие цели доставления задерживаемого лица органам власти и пресечения возможности совершения новых преступлений; 3) отсутствие возможности использовать средства задержания, не связанные с причинением вреда задерживаемому лицу. Только их совокупность указывает на наличие основания причинения вреда задерживаемому. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает возможность признания совершенного деяния причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление. Каждое из этих условий наполнено содержательными признаками, существование которых позволяет сделать вывод о его наличии. При этом следует отметить, что одни признаки четко сформулированы в законе, а другие по своему характеру являются оценочными. Правильное применение уголовного закона при установлении этих признаков во многом зависит от единообразного их толкования в правоприменительной практике. Первым условием правомерности причинения вреда при задержании является совершение задерживаемым лицом преступления. При его конструировании законодатель использует понятие "лицо, совершившее преступление", что отличается от ранее существовавшего понятия "преступник", содержавшегося в Указе Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. "Об усилении ответственности за хулиганство", регламентировавшем право на задержание до принятия УК РФ 1996 г. В ст. 15 этого Указа говорилось, что "действия граждан, направленные на пресечение преступных посягательств и задержание преступника, являются, в соответствии с законодательством Союза ССР и союзных республик, правомерными и не влекут уголовной или иной ответственности, даже если этими действиями вынужденно был причинен вред преступнику" <1>. -------------------------------- <1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1966. N 30. Ст. 595.
Вместе с тем использование понятия "преступник" при определении основания причинения вреда при задержании может означать либо явное противоречие Конституции РФ, либо необоснованное сужение рассматриваемого права. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 49 Конституции РФ "никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут наказанию иначе, как по приговору суда и в соответствии с законом". В соответствии с этим конституционным положением назвать человека преступником можно только после приговора суда. Применительно к институту уголовно-правового задержания это может означать, что вред может быть причинен только лицу, пытающемуся скрыться после вынесения в отношении его обвинительного приговора. Причинение же ему вреда непосредственно после совершения им преступления означало бы прямое нарушение конституционных требований. УК РФ 1996 года, используя при определении основания возникновения права на причинение вреда при задержании понятие "лицо, совершившее преступление", выгодно отличается от прежнего законодательства, регламентировавшего это обстоятельство, исключающее преступность деяния. Поскольку это привело в соответствие ст. 38 УК РФ и ст. 49 Конституции РФ и существенно расширило круг правомерных действий по задержанию лиц, совершивших преступление. Вместе с тем не любому лицу, совершившему преступление, можно причинять вред для его задержания. Так, Н. Халилов указывает, что задерживать можно только вменяемое физическое лицо, достигшее установленного уголовным законом возраста и подлежащее уголовному наказанию <1>. -------------------------------- <1> См.: Халилов Н. Необходимая оборона по советскому уголовному праву. Алма-Ата, 1969. С. 52.
Напротив, В.П. Диденко высказывает противоположную точку зрения, отмечая, что насильственное задержание правомерно и в отношении невменяемых лиц, совершающих общественно опасные действия, ставящие под угрозу жизнь и здоровье окружающих <1>. -------------------------------- <1> См.: Диденко В.П. Правомерность причинения вреда преступнику при задержании. Киев, 1984. С. 32.
Такое же мнение высказывает и В.А. Блинников, говоря, что задержание необходимо и тогда, когда задерживаемый не достиг наказуемого возраста или является невменяемым лицом <1>. -------------------------------- <1> См.: Блинников В.А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния в уголовном праве России. Ставрополь, 2002. С. 109.
Представляется, что позиция Н. Халилова является более последовательной. Это объясняется социальными функциями института причинения вреда при задержании. Принимая меры к задержанию, граждане прежде всего способствуют реализации принципа неотвратимости наказания и помогают правоохранительным органам осуществить задачи уголовного судопроизводства. Причинение вреда только на основании вероятной социальной опасности личности не может охватываться уголовно-правовым институтом задержания. Такую же позицию отражает действующее законодательство. Наглядно это проявляется при анализе установленных законом оснований возникновения права на необходимую оборону и права на причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление. Так, описывая основания возникновения права на необходимую оборону в ст. 37 УК РФ, законодатель использует термин "общественно опасное посягательство", а при задержании, в ст. 38 УК, он указывает на возможность причинения вреда - "лицу, совершившему преступление". Толкование этих законодательных положений снимает вопрос о возможности возникновения права на причинение вреда при задержании лиц, совершивших общественно опасные деяния, не являясь субъектами преступления в силу возраста или невменяемости. Поскольку такие деяния уголовный закон не может назвать преступными, а при их описании он использует иные понятия. Например, в случае применения принудительных мер медицинского характера он говорит о лицах, совершивших деяния, предусмотренные статьями Особенной части Уголовного кодекса, в состоянии невменяемости (п. "а" ч. 1 ст. 97 УК РФ). Вместе с тем открытым остается вопрос о юридической оценке причинения вреда при задержании лиц, не обладающих признаками субъекта преступления, но совершивших деяния, предусмотренные Особенной частью УК, гражданами, не осведомленными об их душевном состоянии либо возрасте. Большинство исследователей усматривают в подобных деяниях частный случай невиновного причинения вреда, который в рассматриваемом аспекте принято называть "мнимым" задержанием. Уточняя этот термин, С.Ф. Милюков говорит о задержании мнимого преступника, причинение вреда которому будет извинительным, если задерживающий не должен был и не мог знать, что задерживаемый не является преступником <1>. -------------------------------- <1> См.: Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 133.
Действительно, невозможно требовать от гражданина, наблюдавшего совершение какого-либо общественно опасного деяния, точной юридической квалификации. Совершенно очевидно, что в ситуации, предполагающей достаточно быстрое, а то и мгновенное принятие решения, когда известна лишь часть признаков, характеризующих, как правило, только объективную сторону преступления, вопрос исчерпывающей квалификации решить невозможно. Для его разрешения даже в спокойной обстановке необходимо значительное время, а то и познания специалистов или экспертов. Поэтому для признания причинения вреда задерживаемому лицу, впоследствии признанному не субъектом преступления, достаточно осознание лица, основанное на объективных фактах, что деяние, совершенное им, содержит состав какого-либо преступления. В случае, когда лицо не осознавало ошибочности своих действий, хотя по обстоятельствам дела могло и должно было их осознавать, Н.Г. Кадников обоснованно предлагает устанавливать факт неосторожного причинения вреда <1>. -------------------------------- <1> См.: Кадников Н.Г Обстоятельства, исключающие преступность деяния. М., 1998. С. 20.
Рассмотренные варианты юридической оценки мнимого задержания распространяются на все его виды, в числе которых, наряду с ошибкой в юридических признаках, характеризующих лицо, совершившее преступление, признается ошибка в юридических признаках содеянного им. Например, когда задерживающий расценивает как совершение преступления лишение жизни посягающего при правомерной необходимой обороне. Вторая группа признаков, характеризующих лицо, совершившее преступление, относится к совершенному преступлению. Говоря иными словами, следует установить, каким должно быть совершенное преступление, для того чтобы при задержании лиц, их совершивших, допускалось причинение им вреда. В аспекте учения о стадиях совершения умышленных преступлений следует решить вопрос о допустимости причинения вреда лицам, совершившим приготовление к преступлению или покушению на него. Ответ на него является принципиальным, поскольку от него будет зависеть юридическая оценка конкретных действий задерживающего. Совершение как оконченного, так и неоконченного преступления является основанием для возникновения права на причинение вреда при задержании лица, его совершившего. Вместе с тем следует отметить, что поскольку ст. 30 УК РФ преступным признает приготовление только к тяжким и особо тяжким преступлениям, приготовление к преступлениям иной категории не может выступать основанием причинения вреда лицам, их совершившим, по причине их непреступности. Такой позиции придерживается большинство авторов. Так, С.Ф. Милюков считает правомерным уголовно-правовое задержание при преступном посягательстве, уже завершенном или прерванном на предварительных стадиях <1>. В.П. Диденко указывает на возможность осуществления задержания не только на стадии окончания преступления, но и на стадиях приготовления и покушения <2>. -------------------------------- <1> См.: Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 133. <2> См.: Диденко В.П. Правомерность причинения вреда преступнику при задержании. Киев, 1984. С. 32 - 33.
Представляется целесообразным по этому же правилу оценивать преступления, совершенные в соучастии. Когда задерживаемый являлся не исполнителем преступления, а организатором, подстрекателем или пособником. Следует отметить, что в целом нет никаких основанных на законе ограничений, позволяющих признавать совершенное указанными лицами преступное деяние непреступным. Сложности могут возникнуть лишь при неправильной юридической оценке гражданами подобных фактов, однако заблуждения, если они будут установлены, могут предопределить "мнимость" задержания. Дискуссионным до настоящего времени остается вопрос о видах преступлений, совершение которых позволяет причинять вред при задержании лиц, их совершивших. Так, И.С. Тишкевич предполагает возможность возникновения права на задержание лица, совершившего преступление, только после совершения такого деяния, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы <1>. В.П. Диденко также говорит о возможности уголовно-правового задержания только при совершении определенных преступлений, к которым он относит преступления, отличающиеся повышенной степенью общественной опасности <2>. -------------------------------- <1> См.: Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. М., 1969. С. 184, 185. <2> См.: Диденко В.П. Правомерность причинения вреда преступнику при задержании. Киев, 1984. С. 29 - 31.
Такая постановка вопроса о характере совершаемых преступлений, предопределяющих право насильственного задержания, отчасти обоснована. Однако в предложенных им решениях отсутствуют единые критерии, понятные и доступные для граждан, позволяющие отнести преступления к создающим либо не создающим право на причинение вреда при задержании. Установление за преступление наказания в виде лишения свободы является довольно конкретизированным критерием, однако практически невозможно требовать от граждан знания всех уголовно-правовых санкций. Предложенное отграничение по признаку повышенной степени общественной опасности является оценочным и не позволяет провести четкую границу между преступлениями, при совершении которых право задержания возникает и соответственно при совершении которых такое право отсутствует. Обоснованным в этом отношении следует признать мнение Н.Г. Кадникова, указывающего, что законодатель закрепляет правомерность причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление любой тяжести (без учета категорий преступлений, указанных в ст. 15 УК РФ) <1>. Такой вывод основан на действующем законодательстве. Характер и степень общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления должны влиять на пределы причинения допустимого вреда, а не на его наличие или отсутствие. -------------------------------- <1> См.: Кадников Н.Г Обстоятельства, исключающие преступность деяния. М., 1998. С. 18 - 19.
Иной подход не позволил бы лицо, совершившее преступление небольшой тяжести, даже доставить в правоохранительные органы. В случае совершения такой категории преступлений свидетели и потерпевшие должны бы были позволить беспрепятственно уйти лицу, его совершившему. Поскольку даже кратковременное лишение его свободы может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом отношении справедливый тезис высказал Г.В. Бушуев, согласно которому человек, совершивший преступление, должен быть передан правосудию, "и вопрос заключается лишь в том, посредством причинения какого вреда он может быть задержан" <1>. -------------------------------- <1> Бушуев Г.В. Социальная и уголовно-правовая оценка причинения вреда. Горький, 1976. С. 64, 65.
Таким образом, причинение вреда допускается при задержании лица, совершившего любое преступное деяние. Характер и степень общественной опасности совершенного преступления влияют на пределы правомерности рассматриваемого права. Вторым условием, характеризующим основание возникновения права на причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, является "отсутствие возможности использовать средства задержания, не связанные с причинением вреда задерживаемому лицу". Согласно ст. 38 УК РФ право задержания может возникнуть лишь в том случае, если отсутствовала возможность использовать средства задержания, не связанные с причинением вреда лицу, совершившему преступление. Следует обратить внимание, что речь идет не о превышении пределов допустимости задержания, а о наличии или отсутствии самого основания задержания. Поэтому С.Ф. Милюков самостоятельным признаком правомерности задержания обоснованно называет "причинение вреда как единственное средство удержания преступника и доставления его в правоохранительные органы" <1>. -------------------------------- <1> Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 135.
Вместе с тем предложенная С.Ф. Милюковым формулировка рассматриваемого условия требует уточнения, поскольку указание на то, что средство задержания должно быть единственным, существенно сужает случаи правомерного задержания. Практически в любой ситуации может иметь место свобода выбора, и если будет установлено наличие возможности задержать иными средствами, деяние согласно предложенной трактовке не может признаваться правомерным. Однако представляется, что если задерживающий выбирает не способ наименьшего причинения вреда, то это должно влиять на пределы правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, а не на существование основания этого права. То есть первоначально установлению подлежит факт отсутствия возможности доставления задерживаемого в органы власти средствами, не связанными с причинением вреда, а не возможность доставления путем причинения меньшего вреда, чем фактически был нанесен. Определенный интерес в этом отношении представляет следующий пример. Около 22 часов к участковому инспектору милиции подошел гражданин Ж. и сообщил, что в районе кладбища слышны женские крики о помощи. Ю. совместно с дружинником Ш. выехал на место. Подъехав к кладбищу, участковый инспектор увидел неизвестного мужчину, в одной руке которого был камень, а другой рукой он тащил женщину в сторону леса. Женщина кричала, звала на помощь, на ее теле были видны следы телесных повреждений. Увидев сотрудника милиции, неизвестный отпустил женщину и бросился бежать. Потерпевшая сказала Ю., что неизвестный ей мужчина избил ее и, угрожая убийством, пытался изнасиловать. Ю. в целях задержания убегавшего сделал окрик: "Стой, стрелять буду!", но тот не остановился. Ю. повторил окрик и сделал два предупредительных выстрела, но и на них убегавший не отреагировал. Тогда Ю., рассчитывая на свои физические возможности, догнал неизвестного и задержал его без применения огнестрельного оружия <1>. -------------------------------- <1> Цит. по: Кондрашов Б.П., Черников В.В. и др. Внимание, оружие! М., 1992. С. 43, 44.
Анализ приведенной ситуации показывает, что сотрудник милиции реализовал возможность задержания без применения оружия. Если бы он применил оружие, то согласно исследуемому условию правомерности такое средство было бы не "единственно" возможным, а, следовательно, и применение оружия должно было бы признаваться незаконным. Однако этот вывод не может быть признан обоснованным. Так как при таком подходе просматривается оценка исключительно объективного критерия, исключающая оценку ситуации задержания самим задерживаемым. Вместе с тем в указанном условии правомерности должен быть отражен и субъективный критерий. Таковым должно выступать осознание задерживающим лицом возможности произвести задержание только выбранным им средством. Таким образом, указания на то, что выбранное средство задержания должно быть единственным, не требуется. Наиболее оптимально его можно сформулировать следующим образом: "Отсутствие возможности использовать средства задержания, не связанные с причинением вреда задерживаемому". Такая формулировка представляется более обоснованной по следующим основаниям: во-первых, указание на "возможность" отражает субъективную оценку ситуации лицом, осуществляющим задержание, при которой лицо, совершившее преступление, пытается скрыться, а задерживающий предъявляет требование следовать в органы власти, однако задерживаемый игнорирует их. Во-вторых, объективно использовать средства задержания, не связанные с причинением вреда, можно только при согласии лица, совершившего преступление, следовать в органы власти. Соответственно, такое условие правомерности задержания, как отсутствие возможности использовать средства задержания, не связанные с причинением вреда задерживаемому лицу, существует при наличии одного из двух признаков: 1) лицо, совершившее преступление, пытается скрыться; 2) задерживающее лицо предъявляет требование следовать в органы власти, однако лицо, совершившее преступление, его игнорирует. Третьим условием, характеризующим основание возникновения права на причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, является наличие цели доставления задерживаемого органам власти и пресечение возможности совершения новых преступлений. Действия, направленные на причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, должны быть осознанными. Иными словами, лицо, их совершающее, должно понимать их фактическое содержание и социальное значение. Отсутствие такого осознания предполагает невозможность юридической оценки такого деяния, как обстоятельства, исключающие преступность деяния. При этом следует отметить, что осознание должно характеризовать оценку социальной, а не правовой значимости содеянного. Так, в отдельных случаях совершающий задержание может не знать о наличии нормы в УК РФ, регламентирующей его деятельность, однако здесь действует правило юридической ошибки. Лицо, полагая, что совершает преступное деяние, в действительности такого не совершая, не может быть привлечено к ответственности. Иными словами, психическое отношение к правовым последствиям своего поступка не исключает его правомерного характера, поскольку в данной сфере господствует принцип: незнание человеком закона не препятствует признанию его поведения правомерным. В целом следует согласиться с Ю.В. Баулиным, отмечающим, что интеллектуальный момент субъективного отношения задерживающего к совершаемому деянию и наступившим последствиям должен включать в себя психическую оценку фактических и социальных признаков совершаемого действия (бездействия) и причиняемого им результата (вреда). При этом волевой момент такого контроля заключается в желании субъекта причинить определенный вред тому или иному объекту поступка, поскольку такой вред выступает необходимым средством достижения поставленной общественно полезной цели <1>. -------------------------------- <1> См.: Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. С. 199.
Следовательно, наличие определенной законом цели и ее реализацию можно установить лишь при осознании лицом, осуществляющим задержание, фактических и социальных обстоятельств, при которых происходит причинение вреда задерживаемому, и желании его причинения. Вместе с тем закономерно встает вопрос о возможности сознательного допущения наступления вреда как характеристики целенаправленной деятельности. Представляется, что ответ на него должен быть положительным. Так, анализ законодательного положения, установленного ч. 1 ст. 38 УК РФ: "Не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для его доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений...", позволяет согласиться с мнением А.В. Савинова, согласно которому задержание лица с последующим его доставлением - это два этапа одного действия <1>. Реализация первого этапа - причинение вреда - дает возможность осуществления второго, доставления лица в органы власти и пресечения таким образом совершения новых преступлений. При таком подходе второй этап является конечной целью, которая может быть достигнута либо нет. Однако даже ее недостижение, например, в силу смерти задерживаемого, не может свидетельствовать о ее отсутствии. Поэтому представляется допустимым выражение волевого момента при задержании в виде желания наступления определенного вреда либо его сознательном допущении (например, при неконкретизированном вреде - выстрел на поражение с большого расстояния). -------------------------------- <1> См.: Савинов А.В. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 58.
Подобная характеристика волевого момента причинения вреда при задержании позволяет более четко провести грань между правомерным и неправомерным причинением вреда. Лишь отчасти верным следует признать высказанную в литературе точку зрения, в соответствии с которой лишение жизни лица при его задержании и цель задержания - доставление его органам власти, исключают друг друга, следовательно, убийство при задержании недопустимо <1>. Действительно, наличие у задерживающего прямого умысла на причинение смерти задерживаемому во всех случаях исключает правомерность содеянного. Такой вывод обосновывается тем, что желание наступления смерти лица, совершившего преступление, и цель доставления его в органы власти не могут существовать одновременно. При этом первое однозначно исключает второе. По-иному следует решать вопрос о правомерности в случае причинения смерти с косвенным умыслом, когда лицо, осуществляющее задержание, имеет намерение доставить задерживаемого в органы власти, но при этом сознательно допускает возможность наступления указанного последствия. Такое психическое отношение к содеянному не исключает возможности существования указанной цели, однако она может быть не достигнута. -------------------------------- <1> См.: Шавгулидзе Т.Г. Необходимая оборона. Тбилиси, 1960. С. 143.
Данные положения можно проанализировать на следующем примере. Милиционеры роты патрульно-постовой службы К. и А. получили сообщение дежурного о том, что у дома N 139 по ул. Обской идет групповая драка. Прибыв на место происшествия, сотрудники милиции задержали несколько молодых людей. Во время выяснения обстоятельств происшедшего к К. неожиданно подбежал неизвестный и с криком: "Бей ментов!" схватил его за волосы, сбив фуражку, и нанес ножом несколько касательных ран в область шеи. После этого нападавший оттолкнул К. и нанес еще один удар ножом в спину. Крикнув: "Бежим!", - нападавший попытался скрыться. Раненый К., достав пистолет, крикнул: "Стой, стрелять буду!", - и произвел предупредительный выстрел вверх. Тем временем А. преследовал подозреваемого. Пробежав около 500 метров, неизвестный свернул в кусты. Видя, что задерживаемый может скрыться, А. произвел выстрел на поражение, после которого неизвестный упал на землю. Соблюдая меры предосторожности, А. подошел к убегавшему, произвел его личный досмотр на предмет наличия оружия, оказал первую медицинскую помощь. О случившемся было сообщено в дежурную часть РОВД, после чего на попутной машине задержанный был доставлен в лечебное учреждение <1>. -------------------------------- <1> См.: Кондрашов Б.П., Соловей Ю.П., Черников В.В. Внимание, оружие! М., 1992. С. 86.
Применение оружия в приведенном примере было признано правомерным. Отсутствие у милиционера А. умысла непосредственно на причинение смерти позволяет установить наличие цели доставления в органы власти задерживаемого. Однако согласно действующему законодательству нельзя было бы говорить о правомерном деянии при осуществлении, например, прицельного выстрела в голову, поскольку это исключало бы возможность существования указанной в ст. 38 УК РФ цели. В данном аспекте обоснованным является мнение Т.В. Церетели, в соответствии с которым действия, приведшие к совершенно одинаковым последствиям, могут рассматриваться как объективно опасные или, напротив, объективно полезные в зависимости от цели, для осуществления которой они предприняты <1>. -------------------------------- <1> См.: Церетели Т.В. Причинная связь в уголовном праве. М., 1963. С. 196.
Достаточно спорным представляется мнение А.В. Савинова, предлагающего в случаях, когда задерживающий желает наступления смерти, привлекать его к ответственности на общих основаниях (по ст. 105 УК РФ) <1>. Такой вывод не соответствует положениям ст. 108 УК РФ. Предусматривая ответственность за убийство, совершенное при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, законодатель не делает никаких исключений относительно различных видов умысла. Указание на отсутствие деяния, регламентированного ст. 38 УК РФ, также представляется неубедительным, т.к. "причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление", и деяние, предусмотренное ст. 108 УК РФ, это самостоятельные и различные уголовно-правовые явления. Наличие одного из них не предполагает существование другого, а, напротив, исключает такую возможность. Поэтому вполне обоснованной представляется квалификация причинения смерти задерживаемому с прямым умыслом по ч. 2 ст. 108 УК РФ. -------------------------------- <1> См.: Савинов А.В. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 57 - 58.
Таким образом, изложенное позволяет сделать вывод о том, что цель доставления задерживаемого органами власти и пресечение возможности совершения новых преступлений предполагает обязательное наличие следующих признаков: а) лицо должно быть вменяемым на момент совершения действий по задержанию; б) действия, причинившие вред задерживаемому, должны быть волевыми и осознанными. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, как правомерное поведение совершается на основе сознательной оценки лицом окружающей среды и принятия сознательного волевого решения.
§ 2. Пределы правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление
Термин "предел" трактуется как "временная граница чего-нибудь" и как "последняя крайняя грань чего-нибудь" <1>. Проекция этого определения в область уголовно-правового института задержания может предполагать, что причинение задерживаемому вреда для признания его правомерным может осуществляться только своевременно и в определенном соответствии с характером и степенью общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствами задержания. В соответствии с таковым толкованием пределов правомерности право задержания имеет свой начальный и конечный моменты - временной предел - и может допускать лишь причинение обоснованного общественной опасностью совершенного задерживаемым лицом преступления и обстановкой вреда - интенсивный предел. -------------------------------- <1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 316.
Принцип законности предполагает обязанность законодателя в самом законе как можно более полно и точно определять границы между преступным и непреступным деянием, обеспечивая тем самым условия для правильного и единообразного применения уголовного закона <1>. Однако в ст. 38 УК РФ отсутствуют указания на временной предел правомерного причинения вреда при задержании. Соответственно, поскольку на законодательном уровне отсутствуют четкие формализованные признаки, характеризующие момент возникновения и прекращения права на причинение вреда при задержании, их конкретизация осуществляется на доктринальном уровне. -------------------------------- <1> См.: Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 83.
Представляется, что решающую роль в определении временных границ рассматриваемого права должна играть установленная законодателем цель - доставление задерживаемого органам власти и пресечение возможности совершения им новых преступлений. Обозначенные цели логически предполагают, что пресечь возможность совершения новых преступлений можно лишь тогда, когда лицо уже совершило преступление, и до момента отпадения таковой возможности у указанных лиц. При подобном понимании начального момента возникновения права на причинение вреда задерживаемому лицу он неразрывно связан с таким условием правомерности, характеризующим основания возникновения рассматриваемого права, как совершение задерживаемым лицом преступления. Исследование данного условия показало, что лицом, совершившим преступление, следует признавать то, которое совершило приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлению, покушение на преступление либо оконченное преступление. Однако совершение указанных действий может характеризовать лишь основание причинения вреда такому лицу. Сам по себе факт совершения преступления создает возможность появления права, регламентированного ст. 38 УК РФ. Возникнуть оно может лишь в совокупности с иным признаком, характеризующим собственно его начальный момент. В.И. Ткаченко в качестве такового выделяет активное уклонение преступника от доставления его соответствующим органам <1>. Поддерживая обоснованность выделения такого признака, следует признать дискуссионным его содержание. Так, предложенное его толкование исключает возможность причинения вреда лицу, отказывающемуся следовать в органы власти. Это может повлечь невозможность признания правомерным принудительное доставление лица, совершившего преступление и не желающего следовать в указанные органы. -------------------------------- <1> См.: Ткаченко В.И. Ответственность за превышение пределов необходимой обороны и причинение преступнику вреда при его задержании в теории и судебной практике. М., 1973. С. 43.
В данном аспекте наиболее последовательным является обращение к признакам совершаемого задерживаемым через призму их субъективного восприятия задерживающим. Соответствующим целям задержания следует признать отождествление момента возникновения права на причинение вреда лицу, совершившему преступление, с моментом осознания задерживающим того, что задерживаемый имеет намерение скрыться либо отказывается следовать в органы власти. Естественно, осознание указанных обстоятельств должно основываться на объективных данных, свидетельствующих о намерениях лица, совершившего преступление. Таковыми обстоятельствами Ю.В. Баулин признает отказ следовать в органы власти, побег с места совершения преступления или по пути следования в органы власти <1>. С обоснованностью выделения таковых признаков в целом можно согласиться. Однако вызывают возражение установленные им в качестве таковых: "отказ выполнить требование задерживающего прекратить преступное посягательство, оказание сопротивления и нападение на задерживающее лицо" <2>. Следует отметить, что похожую позицию высказывает А.В. Наумов, указывающий на возможность сопротивления лица, совершившего преступление, при задержании. -------------------------------- <1> См.: Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. С. 284. <2> Там же. С. 284.
Подобные утверждения не позволяют провести четкое разграничение между необходимой обороной и задержанием. Вместе с тем, как отметил С.Ф. Милюков, это имеет принципиальное значение в практическом смысле, так как условия необходимой обороны значительно более льготны для лица, пресекающего общественно опасное деяние, нежели условия причинения вреда при задержании <1>. -------------------------------- <1> См.: Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 133.
Следовательно, требуется конкретно представлять момент окончания права на необходимую оборону для констатации начального момента задержания. Временной предел окончания необходимой обороны определяется объективным и субъективным критериями. В качестве объективного критерия могут выступать следующие признаки: а) посягающий достиг своей цели, и нарушенный охраняемый объект восстановить путем причинения вреда посягавшему не представляется возможным; б) посягающий отказался от продолжения преступных действий; в) посягающий прекратил свои действия в результате их пресечения обороняющимся. Указанные обстоятельства, являясь объективными признаками, могут свидетельствовать об окончании права обороны только в совокупности с субъективным критерием, под которым понимается осознание обороняющимся лицом факта окончательного прекращения преступления. Право обороны не может считаться оконченным, пока обстановка посягательства не свидетельствует о явном его окончании. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. "...состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала за актом хотя бы и окончательного посягательства, но по обстоятельствам дела для оборонявшегося не был ясен момент его окончания <1>. Это указание Пленума Верховного Суда СССР подчеркивает необходимость учета во временных границах обороны субъективной оценки происходящего обороняющимся. -------------------------------- <1> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 1.
Представляется, что без учета подобной оценки происходящего задерживающим также невозможно правильно установить время начала состояния задержания. В свою очередь, субъективное восприятие должно основываться на объективных признаках. Так, говоря о таком моменте окончания обороны, как достижение посягающим своей цели, состояние задержания не возникнет до тех пор, пока будет существовать возможность путем причинения вреда посягающему восстановить нарушенное право. Например, при совершении хищения состояние необходимой обороны нельзя считать оконченным, а следовательно, и право задержания возникшим до тех пор, пока имеется возможность забрать у скрывающегося с места преступления лица, его совершившего, похищенное. Особую актуальность приобретает вопрос отграничения задержания и необходимой обороны при совершении длящихся и продолжаемых преступлений. В литературе по этому поводу можно увидеть диаметрально противоположные мнения. Так, Ю.М. Ткачевский, указывая на то, что побег из мест лишения свободы является самостоятельным преступлением, признает его несомненным основанием для задержания, а не необходимой обороны <1>. Напротив, С.Ф. Милюков отмечает, что даже попытка скрыться, без применения к кому-либо насилия, признается законодателем преступлением средней тяжести или тяжким, если она выражается в побеге из мест лишения свободы или из-под стражи (ст. 313 УК РФ), и является основанием, обусловливающим состояние необходимой обороны, а не задержание преступника <2>. Подобную позицию он высказывает и в отношении лиц, незаконно хранящих, перевозящих или носящих огнестрельное оружие, боеприпасы или взрывные устройства, причинение вреда при задержании которых должно признаваться необходимой обороной <3>. -------------------------------- <1> См.: Курс уголовного права Общая часть. М., 1999. Т. 1. Учение о преступлении. С. 465. <2> См.: Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 133. <3> См.: Там же. С. 134.
Представляется, что такой подход является обоснованным, поскольку при совершении длящихся преступлений право обороны не может считаться оконченным до того момента, пока не будет исключена опасность для охраняемых уголовным законом отношений. Наряду с отмеченными преступлениями следует выделить захват заложника и похищение человека, при совершении которых состояние необходимой обороны должно сохраняться до освобождения захваченных лиц. Только после фактического окончания этих преступлений может возникать право на причинение вреда при задержании совершивших их лиц. При совершении продолжаемых преступлений право задержания может возникать после окончания каждого эпизода. Вместе с тем если обстоятельства дела свидетельствуют о том, что после совершения одного посягательства следующее может незамедлительно повториться, то согласно признаку реальной непосредственной угрозы причинения вреда правоохраняемым отношениям продолжает существовать право обороны. Самостоятельную оценку следует дать точке зрения, предполагающей возможность возникновения состояния задержания в случаях сопротивления задерживаемого. Представляется дискуссионной позиция А.В. Наумова, допускающего такую возможность <1>. Однако и высказываемая С.Ф. Милюковым критика этой точки зрения требует уточнения <2>. В частности, он указывает на то, что если сопротивление осуществлялось с применением насилия, то оно содержит в себе, в зависимости от конкретных обстоятельств, признаки преступления, а это является признаком, обосновывающим существование права на необходимую оборону <3>. Представляется, что сопротивление может предполагать две формы: во-первых, сопротивление, выраженное в совершении активных действий, без применения насилия, препятствующих доставлению в органы власти. Такое сопротивление уголовный закон не рассматривает как преступное посягательство, что, в свою очередь, исключает возможность возникновения состояния обороны. Эти действия, преследуя цель уклонения от доставления в органы власти, свидетельствуют о появлении права на причинение вреда при задержании. Во-вторых, сопротивление, сопряженное с насилием. Под таким сопротивлением следует понимать активное противодействие лицу, осуществляющему задержание, совершаемое путем нанесения ему побоев, причинения телесных повреждений, лишения свободы и т.п. Такое сопротивление признается преступным, а, следовательно, его совершение является признаком, свидетельствующим о появлении права на необходимую оборону от такого посягательства. Таким образом, право на причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление и оказывающего сопротивление, возникает только при отсутствии применения насилия к задерживающему. -------------------------------- <1> См.: Наумов А.В. Уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 346. <2> См.: Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 133. <3> См.: Там же.
Следующим критерием прекращения права обороны является прекращение посягающим своих действий в результате их пресечения обороняющимся. Соответственно, может встать закономерный вопрос о возможности причинения в этом случае вреда такому лицу, если оно пытается скрыться. Ответ на него не может быть однозначным. Так, в соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда СССР состояние обороны возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения <1>. Следовательно, когда обороняющийся пресек преступное посягательство, то он может причинить вред для доставления задерживаемого в органы власти. Однако если защита осуществлялась от реальной угрозы посягательства, право на задержание возникнуть не может, поскольку лицо, создавшее подобную угрозу, не может признаваться совершившим преступление. -------------------------------- <1> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 11.
В целом изложенное позволяет выделить следующие объективные критерии, обусловливающие возникновение права на причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании: а) восстановить охраняемый объект путем причинения вреда лицу, совершившему преступление, невозможно, оно достигло своей цели и пытается скрыться либо отказывается следовать в органы власти; б) лицо совершило преступление и оказывает сопротивление без применения насилия, препятствующее доставлению его в органы власти; в) деяние лица, совершившего преступление, пресечено действиями обороняющегося, и оно оказывает сопротивление без применения насилия, препятствующее доставлению в органы власти, либо пытается скрыться или отказывается следовать в органы власти. Определение временных пределов права на причинение вреда при задержании требует как установления его начального момента, так и момента его окончания. Наиболее распространенной точкой зрения является ограничение задержания истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности. Так, С.Ф. Милюков, говоря о временных рамках насильственного задержания, указывает, что они вытекают из содержания ст. 78 УК РФ, устанавливающей сроки давности привлечения к уголовной ответственности и порядок их течения <1>. Практически такого же мнения придерживается М.И. Якубович, отмечающий, что право на причинение вреда в процессе задержания прекращается с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности <2>. Этот подход также разделяют А.В. Наумов и С.И. Никулин <3>. -------------------------------- <1> См.: Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 134. <2> См.: Якубович М.И. Необходимая оборона и задержание преступника. М., 1976. С. 11. <3> См.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 343; Никулин С.И. Этико-нравственный аспект совершенствования уголовного законодательства. М., 1994. С. 261.
Вместе с тем в литературе высказана критика указанной позиции. В частности, Ю.В. Баулин пишет, что задержание со стороны отдельных граждан правомерно спустя любое время после учинения преступления <1>. В качестве аргументации такого тезиса отмечается, что предоставление гражданам права задерживать лицо, совершившее преступление, в любое время после совершения им преступления в наибольшей мере отвечает идее развития активности населения в борьбе с преступностью <2>. -------------------------------- <1> См.: Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. С. 282. <2> См.: Там же.
В большей степени соответствующей требованиям ст. 38 УК РФ и самой идее существования института причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, следует признать последнюю позицию. Это обосновывается тем, что лицо после истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности не перестает считаться совершившим преступление. Его доставление в органы власти является обязательным для оформления процессуальных документов и, как представляется, разъяснению сути содеянного им для достижения цели предотвращения совершения новых преступлений. Вместе с тем указанные признаки характеризуют время возможного фактического осуществления права на задержание. Однако нерассмотренными остаются критерии, характеризующие непосредственно момент окончания этого права, который может зависеть от поведения задерживаемого. В теории уголовного права одним из моментов прекращения права на причинение вреда задерживаемому называется момент его доставления в органы власти <1>. Такое обстоятельство отражает достижение целей задержания - доставления в органы власти и пресечения возможности совершения новых преступлений. Следует, однако, отметить, что их достижение возможно не только при доставлении лица в органы власти. В качестве такового, например, может выступать осуществление задержания посторонними лицами, исключившее возможность сокрытия задержанного. Подобное обстоятельство также свидетельствует об окончании права задержания. -------------------------------- <1> См.: Блинников В.А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в уголовном праве России. Ставрополь, 2001. С. 120.
Участковый инспектор милиции Лунин, заподозрив в гр-не Кротове насильника, последовал за ним, чтобы в удобный момент проверить личность подозреваемого. Заметив, что его преследуют, Кротов напал на Лунина, нанес ему камнем удар по голове и пытался скрыться, но был задержан подоспевшими гражданами. Лунин подбежал к Кротову и выстрелом из пистолета в упор ранил его <1>. -------------------------------- <1> См.: Куц Н.Т. Основания и порядок применения огнестрельного оружия работниками органов внутренних дел. Киев, 1976. С. 28.
Причинение вреда при таких обстоятельствах нельзя признать правомерным, поскольку право на задержание перестало существовать с момента лишения возможности лица, совершившего преступление, скрыться. Соответственно, наряду с указанными признаками можно выделить также причинение лицу, совершившему преступление, вреда, исключающего возможность его сокрытия. Кроме того, не может признаваться продолжающим существовать право задержания, если лицо, совершившее преступление, после неудачной попытки скрыться дает согласие на добровольное следование в органы власти. Таким образом, в качестве объективных критериев фактического окончания права на задержание следует признать: а) доставление лица, совершившего преступление, в органы власти; б) осуществление задержания посторонними лицами, лишившего возможности лица, совершившего преступление, скрыться; в) причинение лицу, совершившему преступление, вреда, исключающего возможность его сокрытия; г) согласие лица, совершившего преступление, добровольно следовать в органы власти; д) оказание задерживаемому сопротивления, сопряженного с насилием. В ч. 1 ст. 38 УК РФ устанавливается, что не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании, если при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер. Термин "мера" трактуется как "предел, в котором осуществляется, проявляется что-либо" <1>. В аспекте уголовно-правового задержания он может определяться как "последняя крайняя грань" <2>, отличающая правомерное поведение от уголовно наказуемого деяния. В таком понимании этот предел устанавливает формальные границы материального содержания причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление. -------------------------------- <1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 297. <2> Там же. С. 501.
В уголовном законе отсутствует понятие пределов правомерности задержания. Установить их возможно лишь путем анализа понятия превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, которое является в полной мере оценочной категорией. В частности, ч. 2 ст. 38 УК РФ таковым превышением признает явное несоответствие мер, необходимых для задержания, характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Представляется, что признак интенсивности, рассматриваемый как "уровень напряженности усилий" <1>, может быть признан достаточным для характеристики содержания действий, направленных на задержание. Поскольку уровень усилий, действий, необходимых для доставления лица, совершившего преступление, в органы власти, может обосновываться характером и степенью совершенного задерживаемым лицом преступления, обстоятельствами и обстановкой задержания. -------------------------------- <1> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 216.
Так, если уровень напряженности при задержании может определяться, с одной стороны, интенсивностью действий задерживающего, то, с другой стороны, он должен определяться интенсивностью поведения задерживаемого. В таком понимании интенсивность может являться единым критерием оценки деяний задерживающего и задерживаемого. Установление такого критерия предполагает необходимость определения признаков, составляющих юридическое содержание понятия интенсивности. В теории уголовного права не выработан подход, определяющий подобный единый критерий, соответственно отсутствуют и предположения по установлению его признаков. Вместе с тем, поскольку этот критерий является единым, то представляется обоснованным включение в него всех признаков, характеризующих деяния задерживающего и задерживаемого, что в совокупности и будет составлять их интенсивность. Относительно деяния лица, совершившего преступление, уголовный закон в качестве таковых признаков называет характер и степень общественной опасности совершенного им преступления и обстоятельства задержания. Последний является также исчерпывающей законодательной характеристикой действий лица, осуществляющего задержание. Все указанные признаки являются объемными и нуждаются в конкретизации. Так, в доктрине уголовно-правовая общественная опасность определяется как антисоциальное состояние преступления, обусловленное всей совокупностью его отрицательных свойств и признаков и заключающее в себе реальную возможность причинения вреда (ущерба) общественным отношениям, поставленным под охрану закона <1>. -------------------------------- <1> См.: Ляпунов Ю.И. Общественная опасность деяния как универсальная категория советского уголовного права. М., 1989. С. 116.
Факторами, системообразующими общественную опасность в целом, являются общественные отношения в качестве объектов уголовно-правовой охраны, ценность предметов посягательства; противоправное действие, его социально-вредные последствия, способ, орудия и средства, место, время, обстановка его совершения; вина, мотив и цель преступной деятельности; личность преступника. По справедливому замечанию Ю.И. Ляпунова, в процессе взаимодействия указанные факторы вносят "свою" лепту в общую копилку общественной опасности преступления в целом <1>. -------------------------------- <1> См.: Там же. С. 117.
В уголовном законодательстве существует формализованный критерий классификации преступлений, выражающийся в сжатой конкретизированной форме тяжести преступлений определенного вида. Таковым является "санкция" <1>. По мнению А.Б. Сахарова, санкция - это "законодательная оценка тяжести преступлений" <2>. Следовательно, отнесение преступления к той или иной категории обусловливает единообразие при "измерении той или иной степени тяжести преступления в практической деятельности и значительно упрощает процесс такого измерения" <3>. -------------------------------- <1> См.: Кадников Н.Г. Классификация преступлений по уголовному праву России. М., 2000. С. 82. <2> Сахаров А.Б. О классификации преступлений // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1972. Вып. 17. С. 46. <3> Кадников Н.Г. Классификация преступлений по уголовному праву России. М., 2000. С. 82.
Таким образом, при оценке характера и степени общественной опасности преступления, совершенного задерживаемым, целесообразно использовать формализованную оценку - категории преступлений. То есть от того, совершило ли лицо преступление небольшой, средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое, будет изменяться предел причинения дозволенного вреда при его задержании. Следующим признаком, определяющим интенсивность, являются "обстоятельства" задержания. Законодатель определил его во множественном числе. Это можно объяснить тем, что должны учитываться признаки, характеризующие как действия задерживающего, так и деяние задерживаемого. Так, в качестве признаков, характеризующих обстоятельства деяния задерживаемого, В.П. Диденко предлагает определять его пол, возраст, физическое состояние, нахождение его в состоянии алкогольного или наркотического опьянения <1>. И.С. Тишкевич дополняет этот перечень указанием на время и место задержания <2>.
-------------------------------- <1> См.: Диденко В.П. Правомерность причинения вреда преступнику при задержании. Киев, 1984. С. 41. <2> См.: Тишкевич И.С. Право граждан на задержание преступника. Минск, 1974. С. 77.
М.И. Якубович самостоятельными признаками считает соотношение сил задерживаемых и задерживающих лиц, их численное соотношение <1>. Однако в литературе высказывается и иная позиция по поводу соотношения обстановки и обстоятельств задержания. Так, Г.А. Фролов, определяя первое понятие как менее емкое, включает его в последнее <2>. Практически такую же точку зрения высказывает М.А. Кауфман, указывая, что обстановка задержания включает в себя разнообразные условия, которые характеризуют как противодействующего задержанию преступника, так и силы, возможности гражданина, причиняющего вред, исчерпывающий перечень которых дать невозможно <3>. -------------------------------- <1> См.: Якубович М.И. Законодательство о необходимой обороне и применение оружия работниками милиции: Лекция. М., 1969. С. 61. <2> См.: Советское уголовное право. Общая часть. М., 1977. С. 231. <3> См.: Кауфман М.А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. М., 1998. С. 42.
В уголовно-правовой теории отмечается, что превышение мер, необходимых для задержания, может выражаться в двух видах: причинение лицу, совершившему преступление, вреда, явно не вызываемого необходимостью, и причинение вреда, явно несоразмерного с характером и опасностью совершенного преступления <1>. К такому же выводу можно прийти и анализируя законодательство. В ч. 2 ст. 38 УК РФ, определяющей понятие "превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление", указывается как на "явное их несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления... так и на причинение задерживаемому без необходимости явно чрезмерного, не вызываемого обстановкой вреда". Соответственно, это позволяет выделить два принципа оценки интенсивности: "соразмерности" и "необходимости". Представляется, что для уяснения предела допустимого вреда необходимо исследовать сущность названных принципов. Так, сущность принципа необходимости в общем виде заключается в том, что могут быть оправданы только такие меры, в результате которых причиняется вред, достаточный для пресечения попыток сокрытия задерживаемого. -------------------------------- <1> См.: Диденко В.П. Правомерность причинения вреда преступнику при задержании. Киев, 1984. С. 43.
Данные рекомендации предполагают в каждом конкретном случае решать вопрос о необходимости причинения того или иного вреда для доставления лица, совершившего преступление, в органы власти. Этот принцип в значительной степени подвержен субъективному влиянию. При его использовании в каждом конкретном случае следователь или судья, исходя из собственных представлений о необходимости причинения того или иного вреда, должен оценивать правомерность действий, направленных на задержание. В свою очередь, это может создать предпосылки для нарушения общего принципа уголовного права - законности, предполагающего установление преступности деяния только законом, а не мнением тех или иных лиц. Как превышение мер, необходимых для задержания, так и правомерное задержание являются объективными категориями и не могут зависеть от чьего-либо усмотрения. Использование принципа необходимости для установления интенсивного предела причинения вреда при задержании представляется нецелесообразным, поскольку это может привести к судебно-следственным ошибкам. Принцип соразмерности предполагает, что лицу, совершившему преступление, допустимо причинение вреда, соответствующего определенным факторам, связанным с характером и степенью общественной опасности содеянного и обстоятельствами задержания. Законодательно данный принцип может определяться в двух формах: с помощью перечневой (казуальной) системы и через единый оценочный критерий, предписывающий при определении интенсивного предела права на задержание в каждом конкретном случае учитывать всю совокупность обстоятельств задержания. Сущность перечневой системы заключается в том, что законодатель, основываясь на принципах нравственности, устанавливает перечень посягательств и максимальный предел вреда, который возможно причинить для задержания лиц, совершивших эти преступления. Действующее уголовное законодательство не содержит такой формы определения интенсивного предела задержания. Однако Федеральный закон "О полиции", конкретизируя возможность применения специальных средств и огнестрельного оружия, казуально устанавливает допустимость их применения. Так, в ст. 23 "Применение огнестрельного оружия" указанного Закона одним из оснований применения огнестрельного оружия является "задержание лица, застигнутого при совершении деяния, содержащего признаки тяжкого или особо тяжкого преступления против жизни, здоровья или собственности и пытающегося скрыться..." <1>. Хотя этот Закон и указывает, что сотрудник полиции должен стремиться в зависимости от характера и степени опасности правонарушения, лиц, его совершивших, и силы оказываемого противодействия, к тому, чтобы любой ущерб, причиняемый при этом, был минимальным, он устанавливает это в рекомендательной форме. Так как сам факт применения огнестрельного оружия может создавать возможность наступления вреда вплоть до наступления смерти. Вместе с тем нельзя не отметить положительный опыт законодательного определения интенсивного предела правомерности задержания, основанного на принципе соразмерности с использованием элементов казуальной системы. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" // СЗ РФ. 2011. N 7. Ст. 900.
Однако в уголовном законодательстве предел допускаемого вреда определен по-иному. Часть 2 ст. 38 УК РФ предписывает устанавливать превышение мер, необходимых для задержания, с учетом всей совокупности обстоятельств задержания. Это позволило Ю.В. Баулину выделить два вида превышения пределов причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление: 1) когда причиненный преступнику вред явно не соответствует опасности совершенного им посягательства (превышение пределов допустимого вреда); 2) когда причиненный тяжкий вред хотя и соизмерим с опасностью посягательства, но явно не соответствует относительно благоприятной обстановке задержания преступника (превышение пределов достаточного вреда) <1>. -------------------------------- <1> См.: Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. С. 296.
Анализируя это мнение через призму выделенных принципов установления границ правомерного задержания, можно сделать вывод, что автор, разделив их, допустил возможность превышения каждого самостоятельно. Однако такой подход представляется спорным, т.к. используются различные признаки оценки задержания, причем независимо друг от друга. Так, в первом случае причиненный вред соотносится с опасностью совершенного преступления, а во втором - с обстановкой задержания. Возражая против подобной трактовки определения границ задержания, отметим, что в ч. 2 ст. 38 УК РФ говорится о явном несоответствии мер задержания характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания в совокупности, а не в отдельности. Именно в своей совокупности они составляют интенсивность деяния задерживаемого. Так, толкование этого законодательного положения позволяет установить, что основополагающим признаком оценки необходимых для задержания мер является принцип соразмерности. Термин "явное несоответствие" по смыслу ближе к соразмерности, нежели к необходимости. Таким образом, вышеизложенное предполагает, что характер и степень общественной опасности совершенного лицом преступления в совокупности с обстановкой задержания образуют интенсивность деяния задерживаемого. Для определения пределов правомерного причинения вреда следует установить определенную соразмерность этой интенсивности и интенсивности действий задерживающего. Их явное несоответствие будет свидетельствовать о превышении мер, необходимых для задержания. Однако для решения обозначенного вопроса необходимым является установление степени их правомерного несоответствия и степени преступного "явного" несоответствия. Оценивая необходимость применения тех или иных мер, предпринятых для задержания, требуется установить одно из двух обстоятельств: имело ли место несоответствие интенсивности деяния лица, совершившего преступление, и действий задерживающего либо было допущено их явное несоответствие. В первом случае задержание будет правомерным, во втором - превышением мер, необходимых для задержания. Основополагающим признаком интенсивности в аспекте соразмерности следует считать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которые следует соизмерять с причиняемым задерживаемому вредом. Поскольку формализованным выражением характера и степени общественной опасности преступлений является их тяжесть, то представляется, что соотносить прежде всего следует интенсивность деяния задерживаемого, представленного в виде совершения преступления той или иной категории, и интенсивность действий задерживающего, выражающуюся в причинении вреда определенной степени тяжести. Так, можно предложить исходя из соразмерности следующий механизм определения интенсивного предела задержания. Лицам, совершившим особо тяжкие преступления, целесообразно допустить возможность правомерного причинения любого вреда здоровью для их задержания. Даже причиненный тяжкий вред таким лицам является равноценным общественной опасности совершенного им преступления. Это объясняется тем, что особо тяжкие преступления представляют собой признанную законодателем наивысшую общественную опасность. Причинение любого вреда здоровью, вплоть до тяжкого, представляется допустимым при совершении задерживаемым тяжкого преступления. В этом случае причинение тяжкого вреда здоровью будет не соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного преступления. Однако в этом случае отсутствует явное несоответствие интенсивности. При задержании лица, совершившего преступление средней тяжести, соответствующим можно признать легкий вред здоровью. Причинение средней тяжести вреда здоровью может свидетельствовать о несоответствии интенсивности деяния задерживаемого и действий задерживающего, а тяжкого вреда здоровью - о явном несоответствии, являющимся преступлением. При задержании лиц, совершивших преступление небольшой тяжести, соответствующим вредом можно признать только такой, который не сопряжен с расстройством здоровья, например лишение свободы или причинение физической боли. Причинение такому лицу легкого вреда здоровью может свидетельствовать о несоответствии интенсивности деяния задерживаемого и действий задерживающего, а среднего или тяжкого вреда здоровью - о явном несоответствии. Представляется, что такой механизм определения интенсивного предела задержания хотя и формализован, однако основан на буквальном толковании закона. Как известно, законодатель, устанавливая ответственность за превышение мер, необходимых для задержания, указал на "явность" их несоответствия как характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления, так и обстановке задержания. Обстановка, являясь содержательным признаком интенсивности деяний задерживаемого и задерживающего, должна учитываться при установлении пределов правомерности рассматриваемого права. Можно согласиться с существующим мнением о выделении двух видов обстановки задержания - благоприятной и неблагоприятной. Благоприятной является обстановка, когда задерживающий имеет явное преимущество в силе, вооруженности, числе и т.д. над задерживаемым. И, напротив, неблагоприятной признается обстановка при ровном соотношении сил, возможностей и средств, а также при их превосходстве у лица, совершившего преступление. Подобное толкование обстановки применительно к исследуемому институту выглядит несколько искусственным. Поскольку такая трактовка содержательных моментов обстановки задержания не показывает механизма ее влияния на пределы правомерности права на задержание, более того, являясь оценочной по своей сути, она может создать благоприятную почву для судебно-следственных ошибок. Представляется, что благоприятная обстановка может существовать лишь в случаях совершения задерживаемым лицом средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления и отказе следовать в органы власти без выражения намерения скрыться. Отсутствие действий, свидетельствующих о желании лица скрыться, понижает предел максимального вреда до возможности лишения его свободы или причинения физической боли, причинение иного вреда будет явно несоразмерным обстановке задержания. В остальном обстановку следует признавать неблагоприятной и не оказывающей влияния на интенсивность. Основываясь на положениях закона, указывающего на возможность превышения мер, необходимых для задержания, только умышленно, необходимо отметить, что причинение любого вреда по неосторожности, при задержании лица, совершившего преступление, не может образовывать явного несоответствия деяний задерживаемого и задерживающего. Причинение смерти задерживаемому лицу может быть признано правомерным лишь при совершении им особо тяжкого преступления, неблагоприятной обстановке задержания и психическом отношении задерживающего, характеризующимися признаками косвенного умысла. Прямой умысел исключает наличие обязательного для задержания признака - цели доставления лица, совершившего преступление. Таким образом, описанный механизм определения интенсивного предела права на задержание обладает такими положительными качествами, как доступность к восприятию, определенность и лаконичность. Предложенное понимание интенсивного предела права на задержание может помочь избежать ошибок при его установлении. Вместе с тем более полное решение обозначенной проблемы может осуществиться лишь с изменением законодательства, регламентирующего рассматриваемый институт.
Военным судом капитан-лейтенант А. был признан виновным в неявке в срок без уважительных причин на службу продолжительностью свыше одного месяца, и эти его действия квалифицированы по ч. 4 ст. 337 УК РФ. Имеющиеся в материалах дела и приведенные выше данные свидетельствуют о том, что из отпуска на службу в срок А. не смог возвратиться по независящим от него причинам, которые объективно исключали возможность своевременного прибытия в часть и являлись уважительными. НЕОБХОДИМАЯ ОБОРОНА, КРАЙНЯЯ НЕОБХОДИМОСТЬ, ЗАДЕРЖАНИЕ ПРЕСТУПНИКА |
Последнее изменение этой страницы: 2019-04-19; Просмотров: 548; Нарушение авторского права страницы