Кодекс как для юристов, так и для дилетантов?

Если мы остаемся сугубо в заданных географических рамках, на которые рассчитано действие кодекса в пространстве, то возникает другой вопрос: должен ли быть кодекс адресован всем без исключения, т.е. и профессионалам, и дилетантам, или его текст должен быть доступен только профессиональным юристам?

Идея кодекса, понятного для всех, родилась в эпоху Просвещения: кодекс должен быть прост, как природа, чтобы каждый гражданин мог легко усвоить его содержание. Жан-Жак Руссо, например, выступал за кодексы «настолько ясные, краткие и точные, насколько это вообще возможно»². Монтескье высказывался в том же духе: «Законы ни в коей мере не должны быть изощренными: они рассчитаны на людей с посредственными умственными способностями; законы никак не являются проявлением искусства логики — они олицетворяют здравый смысл простого отца семейства»³. Данная идея достигла апогея в ходе Французской революции, будучи связана с царившей тогда мечтой о мире без юристов. Скажем, один из депутатов одного из революционных собраний заявлял в этом смысле: «Небольшое число совершенно ясных, абсолютно простых законов сделает ваши суды ненужными. Я смогу судить себя сам или попросить судить меня моего друга, моего соседа, первого встречного! »⁴ Немного спустя ту же идею доступного всем кодекса отстаивал и Бентам, мечтавший, чтобы его Панномион обладал совершенной ясностью и был понятен как юристам, так и дилетантам. Подобные устремления отражают принципы утилитаристской философии, которую он исповедовал: каждый, будь то профессионал или непрофессионал, имеет право оценивать целесообразность любой правовой

¹ См.: A. Sé riaux, Un code pour l'Univers, ré flexions sur la codification du droit canonique, art. cité.

² J.-J. Rousseau, Considé rations sur le gouvernement de Pologne et sur sa ré formation projeté e en avril 1772, Garnier, p. 382.

³ Montesquieu, De l'Esprit des lois, livre XXIX, chap. XVI.

⁴ Письмо депутата Седиллеза от 26 сентября 1792 г. (цит. no: H. Cauviere, L'idé e de codification en France avant la ré daction du Code civil, op. cit., p. 88).

334

Выбор круга людей

нормы, поэтому кодекс должен быть понятен всем¹. Любопытно, что когда некоторые подхалимы, изощряясь в оригинальности, перекладывали на стихи французский Гражданский кодекс, то они опять-таки объясняли свой замысел в том числе и желанием сделать Кодекс общедоступным: «Кодекс Наполеона создан для того, чтобы каждый держал его в своих руках; он должен стать для французов настольной книгой, поскольку нет для них на свете книги более полезной... Следовательно, необходимо, чтобы он четко запечатлелся в памяти; стихотворная форма, в которой мы постарались здесь его изложить, призвана оказать в этом неоценимую помощь»². XIX век богат и на другие примеры подобного рода. Так, один автор, озаботившись тем, как бы «сделать доступнее закон, чье действие каждый из нас может ощутить на себе в любое мгновение и который тем не менее известен или понят лишь столь узкой группой людей»³, трудился не покладая рук над составлением пятидесяти двух кодексов (опубликовано было только шесть из них), адресованных священникам, наследникам, книготорговцам, виноделам, трактирщикам, налогоплательщикам, артистам... Эти утопические идеи находили отражение и в кодексах, принимавшихся в коммунистических странах. Скажем, как отмечалось в литературе, ZGB (Zivilgesetzbuch) — Гражданский кодекс ГДР, действовавший с 1976 по 1990 г., — «закрепляет права граждан в такой форме, что его положения для них легко доступны... Структура кодекса и последовательность его статей соответствуют условиям реальной жизни граждан. Он написан хорошо знакомым простым людям языком»⁴.

Приведенные примеры показывают, что стремление к общедоступному кодексу в значительной мере представляет собой утопию⁵, хотя вряд ли здесь есть необходимость в особых доказательствах. Нисколько не удивляет тот факт, что такое же стремление мы обнаруживаем не где-нибудь, а в «Утопии» Томаса Мора: «Все в утопии являются докторами права, поскольку, я повторяю, там очень мало законов, и их самое грубое, самое материалистическое толкование

¹ D. Baranger, Bentham et la codification..., art. cité, p. 30.

² Decomberousse, Observations pré liminaires au Code Napolé on mis en vers, Paris, Clamant frè res, 1811.

³ H. Celliez, Code du voyageur, Paris, Marchant, 1836.

⁴ Цитата из «Вестника ассоциации юристов ГДР» (цит. по: Y. Eminescu, T. Popescu, Les codes civils des pays socialistes, LGDJ, 1980, pré f. D. Talion, p. 15).

⁵ V. Lasserre-Kiesow, La compré hensibilité des lois à l'aube du XXI siè cle // Le Dalloz, 2002, p. 1159: «Юридическая прозрачность законов является химерой».

335

Техника кодификации

воспринимается как толкование наиболее разумное и наиболее справедливое»¹. Утопизм идеи кодекса, доступного для понимания всех без исключения, проявляется, пожалуй, еще и в том, что сторонники этой идеи нередко вынуждены ссылаться на некий идиллический «золотой век» закона, конец которому якобы положили профессиональные юристы. Так, Кондорсе* утверждал, что «примитивные законы всех народов были написаны на наречии, которое понимали абсолютно все; только с течением времени легисты создали сложные, туманные кодексы, написанные таким неудобоваримым стилем, что он не понятен никому, кроме них самих»². К концу XIX в. мечта о доступном для простого ума кодексе начинает угасать, хотя в литературе тех лет еще можно встретить рассуждения одного автора** о том, что необходимо составлять «законы настолько ясные и настолько полные, чтобы для их уяснения отцу семейства, коммерсанту, промышленнику, фермеру, лавочнику, рабочему и т.д. не требовалось прибегать к сложным правовым конструкциям»³. Здесь, конечно, нельзя не признать, что образ юриста, замкнувшегося в своих терминах, недоступных пониманию обыкновенного человека, везде и всегда являлся и является сюжетом бесконечных литературных карикатур, провоцирующих желание бороться за то, чтобы кодексы составлялись таким языком, который понятен каждому⁴.

¹ T. More, L'Utopie, trad. V. Stouvenel, Librio, p. 96 (ср. с русским переводом по изданию: Томас Мор. Утопия. М.; Л. 1947. С. 171 — 172. — Примеч. пер.).

* Мари Жан Антуан Карита, маркиз де Кондорсе (1743-1794) - великий французский ученый, философ и политический деятель в период Революции, депутат Законодательного собрания, член Конвента; был близок к жирондистам, после их разгрома обвинен, восемь месяцев находился в розыске; после ареста покончил с собой. — Примеч. пер.

² Condorcet, цит. по: D. Gutman, L'objectif de simplification du langage juridique // Les mots de la loi / sous la dir. de N. Molfessis, op. cit., p. 74.

** Имеется в виду известный швейцарский цивилист конца XIX — начала XX в. Эрнест Рогэн - профессор сравнительного гражданского права Лозаннского университета, публиковавший также свои труды во Франции; наиболее известны его незаконченный семитомный «Курс сравнительного гражданского права» (Париж — Лозанна, 1904—1914 гг.) — одна из первых цивилистических компаративистских работ такого рода, а также книга «Чистая юридическая наука» (Париж - Лозанна, 1923). О его вкладе в сравнительное правоведение см. также на русском языке: Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 146. — Примеч. пер.

³ Е. Roguin, Observations sur la codification des lois civiles (цит. по: F. Larnaude, Le Code civil et la né cessité de sa ré vision // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 917).

⁴ См., например, у Гегеля (F.G. Hegel, Principes de la philosophie du droit, op. cit., § 215): «Развешивать законы так высоко, чтобы их не мог прочесть ни один гражданин, как это делал тиран Дионисий, или скрыть их за витиеватыми формулировками ученых книг, сборников судебных решений, рассуждений юристов, обычаев и т.п.,

336

Выбор круга людей

С утопическими идеями создания кодексов, рассчитанных на всеобщее понимание, должно быть покончено, поскольку ничто не может заменить точность юридической терминологии. Как указывал Жени, необходимо «очистить от разговорного языка и выделить в отдельное целое язык юридико-технический, специально приспособленный для решения стоящих перед ним задач»¹. Право представляет собой науку, которая может выражать свое содержание исключительно посредством присущих ей одной терминов². Если принять за основу этот тезис и оставить в стороне разного рода утопии, примеры которых мы здесь привели, то в интересующем нас аспекте достаточно четко просматривается разграничение между двумя подходами: один подход можно условно обозначить как французский, а другой — скорее как германский³.

Французская традиция характеризуется тем, что здесь, с одной стороны, периодически возникает стремление к созданию более или менее доступных для обывателя кодексов, но, с другой стороны, данное стремление так до конца и не реализуется — итоговый результат оказывается в значительной мере далек от первоначальных замыслов.

Так, невзирая на неуемное желание многих революционных кодификаторов разработать понятный народу кодекс, — желание, объяснявшееся влиянием философии Просвещения⁴, — Гражданскому

да еще все это на чужом языке, так что знание действующего права становится доступным лишь тем, кто изучает его специально, — все это одинаково несправедливо» (ср. с переводом: Гегель Г.В.Ф. Философия права // Философское наследие. Т. 113. М., 1990. С. 252-253. - Примеч. пер.).

¹ F. Gé ny, Science et technique en droit privé positif, op. cit., № 254.

² См.: H. Mazeaud, Mé thodes gé né rales de travail, Montchrestien, é d. 1994 par D. Ma- zeaud, p. 109: «Мы только и слышим, как вокруг раздаются пожелания разработки " народных" кодексов, текст которых был бы понятен всем... При этом многие забывают, что право есть наука, а всякой науке необходим свой собственный терминологический словарь для краткого обозначения присущих ей понятий; в противном случае, если специальная терминология отсутствует, для определения каждого из понятий требуется целый набор фраз».

³ Ср.: V. Lasserre-Kiesow, La technique lé gislative // Etude sur les codes civils franç ais et allemand, thè se, Paris II, 2000, p. 26. Автор восходит к истокам этого противопоставления, нашедшего отражение в двух изученных им Гражданских кодексах - французском и германском.

⁴ Представляя свой проект Гражданского кодекса 1793 г., Камбасерес утверждал, что «законодатель работает для народа: он должен прежде всего говорить с народом; его задача выполнена тогда, когда он народом услышан» (Р.А. Fenet, op. cit., 1.1, p. 3). Впро-

337

Техника кодификации

кодексу «удалось найти золотую середину между бесплодной абстракцией и разочаровывающей казуистикой»¹. Стиль его прозрачен, но он не должен вводить в заблуждение: французский Гражданский кодекс представляет собой творение юристов, предназначенное для юристов, а его составители прямо отвергли идею кодекса, текст которого способен усвоить каждый. Вспомним слова Порталиса: «Говорят, что народ не сумеет выпутаться из этого лабиринта норм и понять, чего надо избежать и что нужно сделать для того, чтобы обеспечить надежность своих владений и своих прав. Но разве смысл кодекса, даже самого простого, может быть доступен всем слоям общества? Разве вечно бушующие в нас страсти не мешают нам понять подлинный смысл правовых норм, разве они этот смысл не искажают? »² Как отмечалось в литературе, если бы Гражданский кодекс был действительно кодексом «народным», то не возникало бы, наверное, нужды публиковать, спустя непродолжительное время после его вступления в силу, популярное общедоступное резюме Кодекса, ко всему прочему имевшее большой успех среди широких слоев населения³. В Объяснительной записке к подготовленному им проекту швейцарского Гражданского кодекса Ойген Хубер вынужден был признать наличие все того же «великого расхождения» между пониманием юриста и пониманием дилетанта: «Установленные правила должны обладать определенным смыслом для простого человека, но это не мешает специалисту обнаружить в них смысл более широкий или более глубокий по сравнению с тем, что видит неспециалист»⁴. Остается добавить, что как французский, так и швейцарский Гражданские кодексы подвергались критике за характерную для них терминологическую неопределенность, которая часто

чем, данный проект был отклонен как раз в силу того, что его нашли слишком сложным для всеобщего понимания (см.: J.-L. Halperin, L'impossible Code civil, op. cit., p. 135).

1 F. Gé ny, La technique lé gislative..., art. cité, p. 1012. В том же смысле: G. Cornu, Droit civil, Introduction..., op. cit., № 284, n. 7: «Каково соотношение в Кодексе юриди-ко-технической терминологии и разговорной лексики? Карты в руки тому, кто сумеет это соотношение точно измерить. Но если не делать никаких заявлений принципиального характера, то текст Кодекса не несет на себе отпечаток преобладания ни той, ни другой, т.е. в целом соотношение юридико-технической терминологии и разговорной лексики выглядит достаточно удачным».

² J.-E.-M. Portalis, Discours pré liminaire..., op. cit., p. 11.

³ V. Lasserre-Kiesow, thè se cité e, p. 233. Автор цитирует произведение Морена «Популярный пересказ Гражданского кодекса», многократно переиздававшееся во второй половине XIX в.

⁴ Exposé des motifs de Г avant-projet, 1901, 1, p. 10.

338

Выбор круга людей

возникает именно тогда, когда законодатель использует не только юридико-технические, но и общеупотребительные выражения¹.

Наблюдаемое в современном мире бесспорное усложнение права не может в качестве неизбежной реакции не усиливать стремление к составлению понятных всему населению кодексов, иначе под угрозу ставится принцип равенства граждан перед законом², но, с другой стороны, чем сложнее право, тем труднее реализовать задачу по его доступному изложению³. Так, квебекский законодатель 1994 г., пытавшийся формулировать исключительно понятные каждому человеку нормы⁴, в конечном итоге вопреки своему желанию создал сугубо технический кодекс, предназначенный для юристов. Данной тенденции вполне соответствуют и современные французские «непрерывные кодификации права»: их составители утверждают, что одной из основных задач кодификации является облегчение всем гражданам доступа к праву⁵, они выступают с этой целью за упрощение и модернизацию нормативно-правовых актов⁶, однако результатом кодификации становятся в высшей степени технические источники права, совершенно недоступные пониманию рядового обывателя⁷.

¹ P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 588. Здесь приводятся многочисленные примеры такой неопределенности в этих кодексах.

² См.: D. Gutman, L'objectif de simplification du langage lé gislatif // Les mots de la loi / sous la dir. de N. Molfessis, op. cit., p. 75.

³ См.: M. Weber, Sociologie du droit, op. cit., p. 234: «С учетом экономического и технического развития со временем станет все труднее и труднее избежать роста правовой неосведомленности обывателя».

⁴ См. выступление министра юстиции Квебека Ремийяра на заседании Парламента 4 июня 1991 г. (Journal des dé bats de l'Assemblé e nationale, 4 juin 1991, p. 8765): «Нынешний язык проекта, насколько это возможно, доступен всем. В нем не используется чрезмерно техническая или слишком заумная терминология».

⁵ Преамбула к Циркуляру от 30 мая 1996 г.: «Реализация этого амбициозного замысла (кодификация всех законов и подзаконных актов) должна способствовать утверждению принципа, в соответствии с которым " никто не может ссылаться на незнание законов", и позволить гражданам, народным избранникам, должностным лицам, предпринимателям лучше знать свои права и обязанности».

⁶ Статья 2.1.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г.: «Устаревшие или не соответствующие более позднему законодательству термины, выражения и конструкции подлежат замене понятиями, отвечающими положениям действующего права и требованиям современного языка».

⁷ Ср. с весьма трезвым взглядом на вещи г-на Рокара, признававшегося в его бытность премьер-министром, что не надо «поддерживать иллюзию волшебно простого закона, разработанного с использованием словарного запаса, не превышающего 500 слов, и пригодного для того, чтобы учиться по нему читать» (Revue franç aise de droit administratif, 1990, p. 303).

339

Техника кодификации

Германская традиция отличается от французской тем, что кодекс здесь открыто признается творением прежде всего юридико-техническим. Даже такой, казалось бы, нетипичный для германской традиции акт, как Прусское общеземское уложение (ALR), который по замыслу должен был быть составлен простым языком и стать первым кодексом собственно для народа (Volksgesetzbuch), дабы каждый житель Пруссии смог его читать, понимать и уважать, в конечном итоге, предстал в виде бесконечных лабиринтов не знающей меры казуистики. Составители ГГУ (BGB) сознательно старались «разработать не доступный всем гражданам популярный кодекс, но сугубо юридическое произведение, рассчитанное главным образом на юристов...»¹, что дало возможность некоторым известным представителям этой профессии утверждать, быть может слегка сгущая краски, о юридико-техническом превосходстве BGB над французским Гражданским кодексом². Новый Гражданский кодекс Нидерландов (NBW) отражает тот же подход: его основной идеолог и разработчик Мейерс стремился сделать кодекс ученых, а не кодекс, адресованный человеку с улицы³. Уже в течение многих столетий в духе, характерном для германской традиции, выдерживаются также кодексы скандинавских стран⁴. Подобная манера разработки типична и для кодексов канонического права, намеренно составляемых в «юридическом стиле»⁵.

Надо также добавить, что два обозначенных нами подхода, две традиции — французская и германская, не столь уж непримиримы, как кажется на первый взгляд. «В каждом из подходов скрыта истина, которая развенчивает распространенные иллюзии и тщетные потуги добиться всего или ничего», — заметил на этот счет декан Корню, формулируя в развитие своей мысли два требования к кодификатору: «Каждый раз, когда предоставляется возможность, законодатель должен выражать свои мысли словами, понятными всем... Ка-

¹ M. Pé damon, Le centenaire du BGB // Recueil Daloz-Sirey, 1997, p. 107. См. также: V. Lasserre-Kiesow, thè se cité e, p. 205 et s.

² F. Gé ny, art. cité, p. 1023. Ср. с критикой такой точки зрения: P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 473.

³ D. Talion, Le nouveau Code civil des Pays-Bas, NBW // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 182.

⁴ T. Modeen, Rapport Scandinave // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 463.

⁵ P. Toxé, La codification en droit canonique // Revue franç aise de droit administratif, 1997, № 82. Автор также уточняет применительно к Кодексу 1983 г., что подобный стиль его разработки «сам по себе был далеко не очевиден в антиюридической атмосфере, царившей после 2-го Вселенского собора».

340

Выбор круга людей

ждый раз, когда возникает необходимость, законодатель должен использовать точность юридико-технической терминологии»¹.

Поэтому не стоит удивляться тому, что французский Гражданский процессуальный кодекс 1975 г., основным разработчиком которого был декан Корню, удостоился чести быть упомянутым в литературе в качестве «самого успешного в современном праве примера сочетания лаконичной простоты языка и юридической точности»...²

Дальнейший анализ проблемы, связанной с большей или меньшей доступностью кодекса для всеобщего понимания, приводит к вопросу о необходимости включения в кодекс определений, облегчающих дилетантам усвоение смысла правовых норм. Так, еще у Бентама можно обнаружить пылкую речь в защиту определений: «Если мы вынуждены прибегать к техническим терминам, то надо брать на себя труд определять их в самом тексте законов»³. В то же время необходимость и целесообразность включения в кодекс определений признаются далеко не всеми. Во-первых, часто они столь банальны, что лишены для юристов какого-либо интереса⁴. Во-вторых, определения, будучи по природе своей всегда несовершенны, нередко становятся неисчерпаемыми источниками споров⁵. В-третьих, они могут тормозить всякое развитие правовой мысли, жестко ограничивая толкование правовых норм⁶. Многие считают, что определения должны быть

¹ G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, Domat, 2 é d., 2000, № 83.

² J. Vincent, S. Guinchard, Procé dure civile, Dalloz, 20 é d., 1999, № 32. Авторы добавляют: «Составители Нового кодекса постарались омолодить язык судебного права, приблизить его к тому языку, который используют и понимают попадающие в суд простые граждане, с тем, однако, чтобы не поддаться терминологической вседозволенности, рискующей скомпрометировать точность правовой мысли». См. также: С. Parodi, L'esprit gé né ral et les innovations du Nouveau Code de procé dure civile // Defré nois, 1976, art. 3115, №19.

³ Traité s de lé gislation civile et pé nale (цит. по: D. Gutman, L'objectif de simplification du langage juridique // Les mots de la loi / sous la dir. de N. Molfessis, op. cit., p. 80).

* Приведем в качестве примера ст. 1553 нового ГК Квебека, следующим образом определяющую платеж: «Под платежом здесь понимается не только внесение определенной денежной суммы для погашения долга, но также собственно исполнение того, что является предметом обязательства».

⁵ G. Cornu, Les dé finitions dans la loi // Mé langes J. Vincent, Dalloz, 1981: «Нередко, чтобы сконструировать определение, необходимо предаться рассуждениям, что само по себе еще, конечно, не является причиной всех неудач; проблема в другом — нельзя рассуждать сразу обо всем».

⁶ См., в частности, в этом смысле соображения, высказанные Э. Годэме по поводу ГГУ (BGB): Е. Gaudemet, Les codifications ré centes et la ré vision du Code civil // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 970.

341

Техника кодификации

отданы на откуп доктрине¹. В целом нормативные определения вызывают к себе достаточно противоречивое отношение, которое проявилось уже в Дигестах: с одной стороны, они включали специальный титул «De verborum signifî catione»*, а с другой — сами же содержали критику легальных определений, напоминая, что «Omnis definitio in jure civili pericuhsa est»**. Отсутствие единой позиции по поводу определений столь же хорошо просматривается на примере многих других кодексов.

Так, французский Гражданский кодекс 1804 г. относительно скуп на определения², однако его осторожный подход в этом вопросе не мешает доктрине подвергать критике большую часть тех определений, которые он все-таки предлагает³. Редкие кодексы, посвящающие для пущей ясности определениям целый специальный раздел, приводятся в качестве «отталкивающего примера»⁴, не говоря уже о тех кодексах, которые, подобно Гражданскому кодексу Аргентины 1869 г.⁵, испещрены определениями, — на них за это с уничижительной критикой обрушиваются в литературе абсолютно все.

Традиционно обилие определений было характерно в основном для кодексов, отмеченных сильным доктринальным влиянием, таких как аргентинский Гражданский кодекс 1869 г., ГГУ (BGB)⁶ или,

1 См.: J. Carbonnier, Introduction, op. cit., № 115: «Принято считать, что определениями должен заниматься не законодатель, а доктрина — законодателю это не подобает».

* Имеется в виду Титул XVI последней (50-й) Книги Дигест «О значении слое». — Примеч. пер.

** «Всякое определение в цивильном праве опасно» (лат.). — Примеч. пер.

² Ср. с мнением Жени: F. Gé ny, La technique lé gislative..., art. cité, p. 1013 et s.

³ См., например, по поводу определения узуфрукта, данного в ст. 578 (P. Malaurie, L. Aynes, Les biens, Cujas, 1999, № 804): «В данном определении не хватает двух ключевых элементов, поскольку здесь ничего не сказано ни о том, что узуфрукт - это право временное, ни о том, что это — право вещное».

⁴ См.: D. Gutman, L'objectif de simplification du langage juridique // Les mots de la loi / sous la dir. de N. Molfessis, op. cit., p. 80, n. 6 (автор упоминает Гражданский кодекс Луизианы, отводящий целый титул обозначению используемых слов). В другой работе по поводу черногорского Имущественного кодекса 1888 г., последняя часть которого называется «Объяснения, определения, дополнительные положения», сказано, что он в этом плане «скорее курьезен, нежели примечателен» (P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 461).

⁵ См.: P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 1, № 89. Авторы выражают сожаление по поводу избытка «чаще всего совершенно бесполезных и сугубо дидактических определений», заполнивших аргентинский ГК.

⁶ По вопросу об определениях в ГГУ см., например, работу, где приведено много иллюстраций: M. Fromont, A. Rieg, Introduction au droit allemand, t. 1, Cujas, № 29.

342

Выбор круга людей

допустим, французский Гражданский процессуальный кодекс 1975 г.¹ Но возникает впечатление, что сегодня определения завоевывают все большую и большую благосклонность современных кодификаторов, свидетельством чему является свежий пример с Гражданским кодексом Нидерландов². Сравнение Гражданского кодекса Квебека 1994 г. и Гражданского кодекса Нижней Канады 1866 г. также достаточно четко показывает произошедшую эволюцию: если, скажем, в 1866 г. кодификатор отказался воспринять положения ст. 1101—1106 французского Гражданского кодекса, посчитав их слишком схоластическими и даже отчасти неверными, то в 1994 г. новый Гражданский кодекс закрепил аналогичные положения в ст. 1378-1384.

Всплеск интереса к определениям может объясняться многими причинами. Право становится все более и более труднодоступным для простого человека, поэтому определения вносят свой вклад в решение задачи упрощения языка закона, о чем здесь уже говорилось³. Право становится все более и более раздробленным, поэтому определения помогают придать четкое единообразие понятиям, разбросанным по разным частям кодекса или даже по разным отраслям права, дают возможность избежать несоответствий и позволяют сделать из кодекса общее право, противопоставляемое праву специальному. Такова одна из функций, уже сегодня прямо возложенных, например, на общую часть ГГУ (BGB), квебекский Гражданский кодекс 1994 г. или «Предварительные положения» французского Гражданского процессуального кодекса 1975 г. Что касается последнего, то один из его вдохновителей декан Корню писал: «Новый французский Гражданский процессуальный кодекс придерживается правила точно определять смысл каждого термина, с тем чтобы толкователь мог быть уверен, что в этом Кодексе иск (action) обозначает право действовать в судебном порядке, требование (demande) - правовой акт, посредством которого данное право осуществляется, а исковое заявление (requê te) или вызов в суд (assignation) - различные формы, в которые облекается требова-

' См.: G. Cornu, La codification de ta procé dure civile en France // L'art du droit en quê te de sagesse, op. cit., p. 391: «В данной кодификации техника легальных определений используется достаточно умеренно, но решительно».

² D. Talion, Le nouveau Code civil des Pays-Bas, NBW// La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 182.

³ См. выше.

343

Техника кодификации

ние». Далее он добавляет: «Кодекс должен или, во всяком случае, может быть закодирован»¹.

Благосклонность современных кодификаторов к включению в кодексы определений, пожалуй, отчасти вызвана и англосаксонским влиянием. Законодатели стран Соттоп Law испытывают особую страсть к сугубо номинальным определениям, объясняющим смысл какого-либо конкретного термина, используемого в специальном нормативно-правовом акте, что отличает их от реальных определений*, к которым склонны классические кодексы, когда определяются общие понятия или конструкции². Именно англосаксонское влияние, прошедшее транзитом через европейское право, служит, например, причиной появления во французском праве определения товара, включенного в ст. 1386-3 Гражданского кодекса Законом от 19 мая 1998 г.

Выбор метода, выбор круга людей... Размышления о технике кодификации требуют также рассмотреть вопрос о выборе структуры кодекса.

¹ G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quê te de sagesse, op. cit., p. 368.

* Понятия «реальное определение» и «номинальное определение» используются здесь в философском смысле, истоки которого восходят к противостоянию двух средневековых философских школ: номинализма и реализма. Представители реализма утверждали, что универсалии (общие понятия) существуют реально и независимо от человеческого сознания, тогда как в номинализме они считались лишь словесными обозначениями, относимыми ко множеству сходных единичных вещей, что приводило к сведению всех понятий исключительно к интуитивному и опытному знанию. - Примеч. пер.

² G. Cornu, Les dé finitions dans la loi, art. cité, p. 77. См. также: S. Balian, Essai sur la dé finition dans la loi, thè se, Paris II, 1986.

ГЛАВА 3. ВЫБОР СТРУКТУРЫ

Кодификаторы должны решить вопрос о структуре кодекса, его построении, что вызывает необходимость в определении атрибутов кодекса (I) и его связующих элементов (II).

I — Атрибуты кодекса

Атрибутами кодекса являются язык, на котором он составлен (1), присвоенное ему наименование (2), а также сопровождающие кодекс аксессуары (3).

Язык

Вопрос о языке кодекса заслуживает внимания в некоторых особых случаях.

Прежде всего решение о том, на каком языке должен быть составлен кодекс, может отражать сугубо политические симпатии или антипатии. Так, выбор определенного языка иногда подчеркивает связь со страной происхождения этого языка, с которой, по замыслу кодификаторов, кодекс следует отождествлять. Например, Санто-Доминго, обретя в 1844 г. независимость от Испании, ввело на своей территории французский Гражданский кодекс в его оригинальной, французской, версии. После восстановления в 1861 г. испанского господства действие на территории Санто-Доминго французского Гражданского кодекса было сохранено, но уже в официальном переводе на испанский язык. Когда Санто-Доминго вновь стало в 1865 г. независимым государством, опять начала применяться французская версия Гражданского кодекса, которая действовала до 1884 г., уступив место новому испанскому переводу. После этого в Доминиканской Республике* действовал уже только испанский вариант французского Кодекса, поскольку из памяти окончательно стерлись следы испанской колонизации и сохранять французский текст более не имело смысла.

Кроме того, иногда решение о том, на каком языке должен быть составлен кодекс, отражает также политико-технические приорите-

* Официально Санто-Доминго стало называться Доминиканской Республикой с 1844 г. - Примеч. пер.

345

Техника кодификации

ты, примером проявления которых служит выбор между языком ученым и языком разговорным. Так, в эпоху, когда латынь являлась доминирующим языком научного общения, изложение кодекса на одном из местных языков не могло не означать стремления сделать кодекс доступным наибольшему числу населения¹. Уже Франсуа Отман требовал в своем «Антитрибониане», чтобы кодексы разрабатывались на народно-разговорном языке, т.е. на французском. Составители Кодекса Оранжа* 1607 г. также просили перевести его текст на французский язык². Помимо того, выбор для кодекса местного языка может подчас объясняться откровенно националистическими соображениями. Скажем, ALR — прусский Гражданский кодекс** 1794 г. — был разработан не на латыни, а на национальном языке, дабы подчеркнуть самобытность прусского народа и оригинальность германского права по сравнению с правом римским³.

Выбор для кодекса живого местного языка в некоторых случаях не снимает с повестки дня вопрос об омоложении этого языка, что связано с отмечавшимся уже стремлением обеспечить доступность текста кодекса для всех слоев населения. Даже тогда, когда речь идет о компиляции, о «непрерывной кодификации права», кодификаторы иногда позволяют себе заменять устаревшие слова или выражения. Так, составитель Codex brabanticus*** 1781 г. Верлоо указывал на необходимость внести изменения в пунктуацию и орфографию, в частности в правила написания отдельных старых слов⁴. Современный французский кодификатор в этом вопросе идет еще дальше, поскольку, как мы помним, «устаревшие или не соответствующие более позднему законодательству термины, выражения и конструк-

¹ Об этом стремлении см. подробнее предыдущую главу.

* Оранж — город на юге Франции (департамент Воклюз). В Средние века — столица княжества Оранжского, ставшего с 1530 г. владением германского рода Нассау (после этого - Оранж-Нассау), который правил, в частности, в Нидерландах. Представителей данного рода в русской традиции принято именовать «Оранскими» (принц Вильгельм I Оранский; правитель Нидерландов и впоследствии английский король Вильгельм III Оранский), а не «Оранжскими». Княжество Оранжское в 1702 г. перешло к Франции. - Примеч. пер.

² J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 338.

** Так автор именует в этом месте Прусское общеземское уложение. - Примеч. пер.

³ Королевский указ от 20 марта 1791 г. (первый вариант ALR датировался 1791 г.). См.: J. Gaudemet, Les naissances..., op. cit., p. 199. О такого рода амбициях кодификаторов см. также выше.

*** Кодекс Брабанта (лат.). - Примеч. пер.

⁴ J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 179.

346

Выбор структуры

ции подлежат замене понятиями, отвечающими положениям действующего права и требованиям современного языка»¹.

В многоязычных государствах кодекс может быть составлен сразу на нескольких языках. Так, Корсиканский кодекс 1778 г. являлся двуязычным, написанным и по-французски, и по-итальянски. Гражданский кодекс Квебека 1994 г. официально разработан на французском и на английском языках². Точно так же, в соответствии со ст. 116 федеральной Конституции, швейцарский Гражданский кодекс имеет три варианта текста: немецкий, французский и итальянский. В таких случаях, если возникает проблема толкования, то каждый из вариантов кодекса рассматривается в качестве его оригинальной официальной версии, что позволяет избежать упреков в преимуществе одного языка перед другим³. Именно так, например, обстоит дело с тремя отмеченными вариантами швейцарского Гражданского кодекса — все они юридически равноценны.

Выбор в многоязычных государствах для текста кодекса тех или других языков, безусловно, определяется политико-лингвистическими соображениями. Так, существует вариант швейцарского Гражданского кодекса на ретороманском языке, составленный по просьбе Федерального собрания, но он не считается одной из официальных версий Кодекса⁴, что вызывает недовольство этого языкового меньшинства. В Луизиане первые два Гражданских кодекса — 1806 и 1825 гг. — были разработаны на английском и французском языках, однако Гражданский кодекс 1870 г. - уже только на английском языке: перед нами красноречивый факт, свидетельствующий об утрате влияния в этом штате французского языка, а следовательно, французской культуры и французского права. Проблема многоязычия служит причиной, по крайней мере отчасти, относительно ограниченного применения кодификации в рамках Европейского Союза⁵. С ней же связаны трудности, которые неизбежно вызовет принятие

¹ Статья 2.1.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

² R. Cabrillac, Le Nouveau Code civil du Qué bec // Recueil Dalloz-Sirey, 1993, p. 267.

³ О сложностях, связанных с одновременным редактированием текста кодекса на разных языках, см., например: G. Comu, Rapport de synthè se // Les mots de la loi / sous la dir. de N. Molfessis, op. cit., p. 100.

⁴ H. Maire de Riedmartin, La codification et l'é volution du droit suisse // Revue juridique et politique, Indé pendance et coopé ration, 1986, p. 840.

⁵ S. Peruzzetto, La codification du droit communautaire // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 151.

347

Техника кодификации

Европейского гражданского кодекса¹. Наметившийся в последние годы в мире подъем языковых меньшинств и восстановление языковых прав малых народов могут только усугубить сложности, связанные с многоязычием кодексов.

С непростой проблемой перевода сталкиваются не только многоязычные государства. При прямом переводе иностранного кодекса подчас бывает сложно, а иногда просто-напросто невозможно пересадить нужные понятия в почву иной правовой системы. Скажем, в Японии в начале эры Мэйдзи правительство поручило одному из своих советников перевести на японский язык наполеоновские кодексы. Приступив к работе, переводчик столкнулся, по его собственному признанию, с немалыми трудностями: надо было подбирать японские слова для обозначения понятий, никогда не существовавших в традиционной мысли Страны восходящего солнца. В итоге перевод спровоцировал даже несколько скандальных ситуаций. Так, буквальное переложение на японский язык словосочетания «гражданские права» привело к появлению неологизма «сила народа распоряжаться», что не вызвало ни малейшего энтузиазма со стороны власти предержащих...² В связи с этим Нода* заметил: «Не забывайте, что наше общество не знало до рецепции таких понятий, как " право" и " обязанность"...»³

¹ См.: G. Cornu, Un Code civil n'est pas un instrument communautaire // Le Dalloz, 2002, p. 351: «Представим себе на минуту некое гражданское право, плавающее в какой-то непонятной взвеси из разбавленного специально для французов права - оно провалится с треском, если у самых его истоков, у корней, не будет вначале слова - слова, произнесенного на французском языке... Можно ли вообразить, что отныне гражданские законы станут у нас всего лишь переводом текстов, расфасованных группой экспертов, преимущественно иностранных, чьим рабочим языком соответственно чаще всего будет являться отнюдь не французский язык? » См. также: Y. Lequette, Quelques remarques à propos du projet de Code civil europé en de M. von Bar// Le Dalloz, 2002, p. 2208.

² T. Yamaguchi, Rapport japonais // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 532.

* Иосуки Нода (1912-1985) - известный японский компаративист, с 1949 г. - титулярный профессор юридического факультета Токийского университета по кафедре французского права; в 1962-1963 гг. - ассоциированный профессор в Парижском университете; в 1969-1973 гг. - профессор по кафедре сравнительного права Токийского университета; после отставки в 1973—1983 гг. преподавал философию права в университете Гакюшюин (Токио). И. Нода приобрел широкую известность на Западе, особенно во Франции, после выхода в свет его книги «Введение в японское право» (Париж, 1966), цитата из которой здесь приводится. На русском языке см. его статью «Сравнительное правоведение в Японии: прошлое и настоящее» в сборнике: Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 229-255. См. также о нем: Цунэо Инако. Современное право Японии. М., 1981. С. 140-141. - Примеч. пер.

³Y. Noda, Introduction au droit japonais (цит. по: E. Schaefier, De l'importation de codes..., art. cité, p. 276).

348

Выбор структуры

Другим аспектом проблемы выбора языка является вопрос о стиле кодекса: найти для кодекса подходящий стиль — задача не из легких. Кодификация составляет «лингвистический пакт... будучи памятником права и памятником языка, она имеет все основания претендовать на роль одного из хранителей их сокровищ и одного из источников их сияния»¹.

Если действительно существует некий «законодательный стиль», который отличается как от стиля разговорного, так и от других правовых стилей, скажем, судебного стиля или стиля административного², то этот стиль неоднороден — он варьируется от кодекса к кодексу. Однако, когда мы пытаемся его нащупать, основной вопрос сводится к выбору между юридико-техническим языком и языком простым, т.е. к выбору, который мы уже обсуждали, говоря о тех, кому кодекс адресован³. К этой проблеме мы больше возвращаться не будем. В остальном существует только одно общее правило — кодификатор должен обладать золотым пером. Иными словами, на успех кодификации стоит рассчитывать лишь тогда, когда она составлена «пером, достойным прикосновения к закону»⁴. Более того, если обыкновенному закону еще можно простить определенные шероховатости стиля, они совершенно нетерпимы для кодекса, которому уготована участь стать одним из символов, приобрести символическое значение⁵. Как выразился декан Корню, кодекс должен быть «для языка права оздоровительной ванной и очистительной станцией»⁶.

Наименование

Одно из первых, с чем должен определиться кодификатор, помимо языка, это выбор для кодекса наименования: необходимо решить, как кодекс будет называться. Речь идет далеко не о безобидном вопросе, несмотря даже на то, что наименование кодекса само по себе, видимо, лишено прямой нормативной силы, если исходить по аналогии из позиции, выработанной судебной практикой

¹ G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quê te de sagesse, PUF, 1998, p. 369.

² См.: G. Comu, Linguistique juridique, op. cit., № 81 et s.

³ См. предыдущую главу данною раздела.

⁴ J. Foyer, Le code aprè s le code, la ré forme du Code civil sous la V Ré publique // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 67.

⁵ См. об этом в первом разделе работы.

⁶ G. Comu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quê te de sagesse, op. cit., p. 362.

349

Техника кодификации

применительно к заглавиям законов¹. Нельзя не согласиться с тем, что «заглавие кодекса, как и заглавие книги, обладает философской ценностью, потому что является выраженным вовне обобщением отношения законодательного письма к реальности, имея в виду определенный фрагмент реальности физической, социальной, человеческой»².

В название неофициальных кодексов во все времена чаще всего выносилось имя их составителя, о чем свидетельствуют, например, кодексы Грегориана и Гермогениана II в. н.э., Codex fabrianus, составленный в XVII столетии в Савойе магистратом Фабером, или некоторые современные французские издательские кодексы, которые в правовом обиходе принято обозначать как Кодексы Dalloz и Кодексы Litec*. В качестве исключения наименование отдельных неофициальных кодексов иногда указывает на географическое пространство, на которое рассчитано их применение, как это имело место с Codex belgicus (Бельгийским кодексом), вышедшим в 1649 г. из-под пера Ансельмо. Другим исключением являются также случаи, когда некоторым неофициальным кодексам, разработанным по инициативе правящей власти, присваивается имя суверена: примером тому служит, допустим, Codex ferdinandeo-leopoldinus (Кодекс Фердинанда-Леопольда), созданный в 1701 г. фон Вайн-гартеном.

Практика присвоения кодексу имени суверена, будучи исключением для неофициальных кодексов, многие века была, напротив, типична для кодексов официальных, способствуя введению последних в действие и отражая желание прямо связать царствование какого-либо монарха с идеями стабильности и долголетия, которые символизирует кодекс. Так обстояло дело с античными кодексами, к чьим названиям современники, а иногда и историки последующих столетий присоединяли имена монархов, — Хаммураби, Феодосия, Юстиниана. Данная традиция сохранилась и после краха Римской империи, о чем свидетельствует, допустим, Свод законов (Bré viaire) Алариха, после чего благополучно существовала в течение многих столетий, чтобы достигнуть кульминации в XVIII в. В самом деле, разработанные по инициативе просвещенных монархов XVIII столе-

1 См. указания на соответствующие судебные решения далее ~ в том параграфе данной главы, где пойдет речь о разделах кодекса.

² J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, 1996.

* О кодексах издательств Dalloz и Litec см. наше примечание выше. - Примеч. пер-

350

Выбор структуры

тия кодексы, как правило, обозначались по имени вводивших их в действие суверенов, что благотворно отражалось, как сказали бы сегодня, на имидже последних. Примеров можно привести сколько угодно: Codex Theresianus, названный по имени императрицы Марии Терезии и действовавший в ее наследственных землях; Кодекс Фридриха*, как официально именовался проект Прусского кодекса 1749 г.; Codex Maximilianeus Bavaricus civilis**, принятый в Баварии и носивший имя Максимилиана Иосифа III; Codice Leopoldino, получивший имя Великого герцога Леопольда, правившего в Тоскане...¹ Французский Гражданский кодекс также первое время был Кодексом Наполеона. В случаях, когда кодификация не идет дальше разработки проекта кодекса и соответственно последнему не присваивается никакое официальное наименование, практика персонификации приобретает несколько иную форму: кодекс остается в истории под именем своего главного разработчика, коим нередко является председатель комиссии по подготовке его проекта. В результате возникают такие наименования, как Кодекс Буассонада, имея в виду проект японского Гражданского кодекса конца XIX в., или Кодекс Mорана***, когда речь идет о проекте алжирского Кодекса мусульманского права 1916 г. Однако процесс дробления кодексов вкупе со связанным с развитием демократии коллективным расползанием прежде концентрированной власти привел к тому, что ныне название каждого кодекса содержит непременное обозначение географического пространства, в рамках которого он принят, а также, и это главное, указание на регулируемую им материю.

Наименование кодекса всегда имело важнейшее политическое значение². Когда Тапиа, магистрат из Королевства Неаполь, завершил в конце XVI — начале XVII в. создание своего «Ius****», то он мечтал, чтобы эта книга называлась Codice Filipino**** в честь его государя

* Имеется в виду Фридрих II из династии Гогенцоллернов - прусский король с 1740 г. - Примеч. пер.

** Баварский гражданский кодекс Максимилиана (лат.). — Примеч. пер.

1 Об этих кодексах см., например: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 22 et s.

*** Об этом кодексе, составленном французским юристом Л. Мораном, см. также на русском языке: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 401. — Примеч. пер.

² Ср. в этом смысле наименования кодексов с наименованиями законов (см.: N. Molfessis, Le titre des lois // É tudes offertes à Pierre Catala, Juris-Classeur, 2001, p. 47 et s). **** Право (лат.). — Примеч. пер.

***** Кодекс Филиппа (итал.). — Примеч. пер.

351

Техника кодификации

Филиппа III* - короля Кастилии и обеих Сицилий¹; если бы его мечта сбылась, то такое наименование придало бы творению Тапиа официальный характер. Чехарда с имевшими место на протяжении всего XIX столетия переименованиями французского Гражданского кодекса также прекрасно показывает символическую важность названия кодекса: Гражданский кодекс французов (в первоначальной редакции) во времена Первой империи становится Кодексом Наполеона, затем в период Реставрации — вновь Гражданским кодексом французов и, наконец, при Второй империи — опять Кодексом Наполеона. Символ не пугает более III Республику, которая оставляет в силе последнее наименование.

Важное значение, придаваемое названию кодекса, можно удачно проиллюстрировать двумя достаточно характерными примерами, пусть, быть может, и несколько курьезными, поскольку они связаны не столько с официальным наименованием определенных кодексов, сколько с их расхожим обозначением. Хлесткая метка Черный кодекс, приклеившаяся к закону от марта 1685 г., регулировавшему положение рабов и вольноотпущенников во французских колониях, очень быстро стала символизировать нравственную мерзость предписаний данного закона, ставшего вследствие этого основной мишенью для борцов за отмену рабства и, сверх того, олицетворением национального позора для всех последующих поколений. Нечто подобное случилось и с Кодексом Мишо**, как иронично окрестили парламентарии*** ордонанс канцлера Мишеля де Марильяка, что внесло немалую, думается, лепту в его полный провал****. Можно привес-

* Филипп Ш (1578-1621) - король Испании, Португалии, Неаполя, Сицилии, Сардинии из династии Габсбургов, правление которого считается «вторым золотым веком» испанской культуры (эпоха Сервантеса и Лопе де Вега). - Примеч. пер.

¹ См.: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 332.

** Об уничижительном смысле данного наименования и о персоналии Мишеля де Марильяка см. наше примечание во введении. - Примеч. пер.

*** Имеются в виду члены дореволюционных французских парламентов Старого режима, о которых см. примечание выше. — Примеч. пер.

**** В ответ на притязания провинциальной знати Людовик XIII издал декларацию от 13 июня 1627 г., на основании которой канцлер М. де Марильяк принял ордонанс, согласно которому, в частности, король автоматически объявлялся собственником всех земель, не ипытывавшим необходимости в законном основании или титуле (titulus) приобретения права собственности. Ордонанс вызвал недовольство не только Парижского парламента (ограничивались некоторые его права), но и парламентов в областях писанного (римского) права на Юге, которые отказались его регистрировать, поскольку он противоречил нормам римского права (для приобретения права собственности обязателен titulus). Именно южные парламенты присвоили ордонансу насмешливое наименование «Кодекс Мишо». Отставка Марильяка в 1630 г., пока-

352

Выбор структуры

ти и другие примеры символической значимости наименований. Скажем, в литературе вполне справедливо отмечалось, что двойственность политики колонизации, когда колонизаторы не могли сделать четкий выбор между интеграцией или сегрегацией колонизированных народов, отчетливо проявилась в неопределенности наименований кодексов, призванных претворять эту политику в жизнь¹.

Кому-то может показаться, что политическое значение наименования кодекса ушло в прошлое и данная проблема более не актуальна в наши дни. На самом деле это совершенно не так. Как справедливо отмечалось в литературе по поводу современных французских кодификаций, «сложности, имевшие место при выборе наименования некоторых кодексов, ко всему прочему показывают, что на кон были поставлены вопросы как политики, так и права»². Скажем, из названия Кодекса законов об образовании исчезло слово «национальный»³; разрабатывавшийся одно время Кодекс законов о денежных средствах, банках и финансах в окончательном варианте был принят в виде Кодекса законов о денежных средствах и финансах....⁴ Красноречивый пример: Кодекс законов о селе потерял одну из своих частей, которая превратилась в автономную кодификацию под новым наименованием — Кодекс законов об охране окружающей среды, что, вне всяких сомнений, является отражением произошедшей в обществе смены приоритетов⁵. Нечто подобное

завшая, что король пошел «на попятную», окончательно похоронила легендарный для французской истории права ордонанс (см. подробнее соответствующую статью о нем в: Dictionnaire de l'Ancien Ré gime / sous la dir. de L. Bely. Paris. PUF. 1996). -Примеч. пер.

¹ E. de Mari, Le cœ ur ou le code? La codification pé nale en Indochine à la frontiè re de deux traditions // Histoire de la codification juridique au Vietnam, Temps & Droits, 2001, p. 272: «Таким образом, вся эта политика якобы ассимиляции на деле была сплошной галиматьей и обманом. Ее проводил, напомним, тот самый колонизатор, который ко всему прочему даже так и не удосужился точно назвать принятые им в колонии кодексы». Далее в сноске добавляется: «Так, например, речь одновременно шла о " Тонкинском Уголовном кодексе", " Уголовном кодексе Тонкина", " Аннамитском Уголовном кодексе, применяемом в Тонкине"...»

² E. Catta, Les techniques de codification: de la cire au silicium // AJDA, 1997, p. 648.

³ Ibid.

⁴ См.: H. Causse, Le Code moné taire et financier: observations gé né rales // l'AGEFI, 24 janvier 2001: «Кодекс законов о денежных средствах и финансах по дороге потерял часть своего наименования... Перед нами на первый взгляд сугубо юридико-техническое решение, которое на самом деле отражает выбор определенного направления правовой политики. Банковское право отныне является всего лишь частью других отраслей права...»

⁵ Книга II Кодекса законов о селе (Охрана природы) была перенесена в отдельный Кодекс законов об охране окружающей среды на основании ст. 11 специально

353

Техника кодификации

происходило и в ходе разработки нового Уголовного кодекса: одно время его хотели назвать Уголовным кодексом личности, дабы подчеркнуть, что идеологические корни данной кодификации следует искать в доктрине прав человека (впоследствии от такого наименования отказались, посчитав, что оно излишне сужает сферу уголовно-правового регулирования)¹. Решение сохранить наименование Торговый кодекс и отказаться от других возможных вариантов, таких как Кодекс законов о торговле, Предпринимательский кодекс (Code des affaires)* или Кодекс экономической деятельности, демонстрирует желание кодификаторов не нарушать преемственности с Кодексом 1807 г., невзирая на все трудности, связанные с точным определением имеющего здесь место предмета регулирования². Наконец, последний пример: Кодекс законов о семье и социальной помощи ныне стал Кодексом законов о социальной помощи** и семье,

посвященного последнему ордонанса от 18 сентября 2000 г. О так называемых «модных» кодексах см. далее.

¹ P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal..., op. cit., p. 81. Авторы, в частности, приводят цитату из Доклада комиссии по реформе Уголовного кодекса от 1982 г.: «Уголовный кодекс, который мы предлагаем, не является ни Кодексом собственников, ни Кодексом подданных всемогущего государства. Он должен стать Уголовным кодексом личности».

* Данный вариант названия сложно перевести на русский язык с абсолютной точностью, как сложно перевести само понятие droit des affaires (дословно — право делового оборота) и все производные от него (применительно к уголовному праву см. детальный разбор этого вопроса в работе: Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М., 2005. С. 11). Во французской литературе отмечается, что понятие droit des affaires, охватывая исключительно институты частноправового сектора экономики, является тем не менее более широким понятием, нежели «торговое право» (см., например: Delvolve P. Droit public de l'é conomie. Paris. Dalloz. 1998. P. 7). При этом следует иметь в виду, что droit des affaires не затрагивает публично-правовые вопросы, т.е. разнообразные формы государственного вмешательства в экономику (допустим, деятельность государственных предприятий, заключаемые государством договоры и т.д.). В отличие от России, где данные вопросы относятся иногда к частноправовой сфере регулирования, во Франции речь идет об особой отрасли публичного права — «публичном экономическом праве». В такой ситуации перевод «предпринимательский кодекс» (как и любой другой перевод) достаточно условен, поскольку в России так называемое предпринимательское право — преемник права хозяйственного - включает как droit des affaires, так и «публичное экономическое право»; см. также наше примечание выше. - Примеч. пер.

² См.: D. Bureau, N. Molfessis, Le Nouveau Code de commerce? Une mystification // Le Dalloz, 2001, 362, №5.

** Строго говоря, в наименованиях этих кодексов имеется еще одно различие - здесь используются разные термины: aide sociale (в старом Кодексе) и action sociale (в новом кодексе), по сути обозначающие одно и то же, т.е. социальную помощь. Поскольку данный нюанс не поддается удачному отражению в русском переводе, если не прибегать к малопонятным неологизмам вроде «социального действия», а Р. Кабрияк на него

354

Выбор структуры

т.е. соответствующие части названия поменялись местами; «перемена мест слагаемых» четко показала, что для властей является в данном контексте главным, а что — второстепенным. Более того, не секрет, что Парламент решил оставить в наименовании Кодекса упоминание о «семье» сугубо по политическим мотивам. Тем самым он пытался хоть как-то смягчить смену приоритетов, хотя Правительство намеревалось вовсе это слово убрать, прислушавшись к мнению Высшей комиссии по кодификации, справедливо полагавшей, что на самом деле к проблемам семьи данный Кодекс никакого отношения не имеет¹.

Аксессуары

В некоторых случаях кодекс может содержать пролог, комментарии или эпилог.

В качестве введения к основному тексту кодекса его разработчики или соответствующие органы власти, уполномоченные принять кодекс, нередко помещают некий пролог². В принципе прологи к кодексам так же стары, как и сами кодексы, поскольку их можно обнаружить уже в первых месопотамских кодексах, однако увлечение ими, пожалуй, достигло апогея в эпоху Просвещения, иногда даже доходя до крайности³, что, впрочем, неудивительно для того многословного и склонного к философствованию века. С тех пор любовь кодификаторов к прологам никогда не увядала, проявляясь в том числе и в самых новейших кодексах.

Думается, что пролог имеет одновременно политическое и педагогическое значение.

С политической точки зрения пролог может служить прославлению принявшей кодекс власти, уподобляя ее великим кодификаторам прошлого или даже иногда подчеркивая духовную связь власти с божественными силами, вдохновившими ее на кодификацию. Так, Кодекс Липит-Иштара гласил, что Боги призвали царя Липит-

внимания не обращает (что еще раз подтверждает почти полную идентичность терминов), мы перевели оба термина как «социальная помощь». — Примеч. пер.

¹ См. Одиннадцатый годовой отчет Высшей комиссии по кодификации за 2000 г. (Onziè me rapport de la Commission supé rieure de codification, é d. JO, 2001, p. 13).

² Терминология здесь бывает самой разнообразной (пролог, предварительные рассуждения, преамбула, объяснительная записка...), но такое разнообразие наименований отнюдь не свидетельствует о том, что речь идет о разных по существу явлениях.

³ J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 169, n. 34 (Ж. Карбонье приводит здесь примеры расхожих в то время острот по поводу любителей писать всевозможные преамбулы).

355

Техника кодификации

Иштара на трон, дабы «закрепить в стране право... дабы силой покончить с беспорядком и злонамеренностью, дабы установить закон»¹. Хаммураби в прологе к своему Кодексу объявлял себя наместником Богов, которые поручили ему добыть для страны, куда он поставлен царствовать, военную и политическую славу - славу уже достигнутую, по его словам, серией завоеваний; в такой ситуации сам Кодекс представлялся как мера по осуществлению этого грандиозного божественного замысла². «Предварительные рассуждения о проекте Гражданского кодекса», составленные комиссией консульского правительства и оглашенные Порталисом Государственному совету 1 плювоза IX года Республики, также не были свободны от лести в адрес Наполеона Бонапарта: «Работа по составлению Гражданского кодекса прежде всего стала проявлением внимания со стороны героя, которого нация признала своим верховным магистратом, который собственным гением преображает все, к чему бы он ни прикасался, и который будет считать себя обязанным трудиться на благо нации до тех пор, пока останется еще хоть что-то, что необходимо сделать для нашего процветания».

Пролог также выполняет педагогическую функцию: в нем кодификатор дает обоснование кодекса, которое позволяет лучше уяснить его положения. Такой метод рекомендовался уже в эпоху Античности. Платон писал, что законодатель, подобно музыканту, делающему несколько предварительных аккордов, чтобы настроить ухо слушателя, должен подготовить граждан к законам, которым им предстоит подчиняться³. По словам Ж. Карбонье «осознанное подчинение движется хорошим шагом, тогда как подчинение слепое спотыкается или едва волочит ноги»⁴. Таким образом,

¹ J. Gaudemet, La codification..., art. cité, p. 254.

² См.: Le Code de Hammurapi, Le Cerf, 1998, trad. A. Finet, p. 31-44. См также: J. Bottera, Mé sopotamie, L'é criture, la raison et les dieux, Folio-Histoire, 1987, р. 287

³ Platon, Des lois, livre IV, Folio, p. 191, trad. A. Castel-Bouchouchi: «Законодатель должен одновременно заботиться о том, чтобы введение имело место во главе свода, где собраны все законы, и чтобы таким введением не был обделен ни один из законов, взятый отдельно» (ср. русский перевод по изданию: Платон. Законы I Обш ред А.Ф. Лосева, В.Ф. Асмуса, А.А. Тахо-Годи. М., Мысль, 1999. С. 176. - Примеч пер). Платон здесь приводит два варианта одного и того же текста закона, посвященного браку: простой вариант и вариант, снабженный прологом, причем философ отдает предпочтение второму варианту (см. этот фрагмент в русском переводе- Указ соч С. 173-174. - Примеч. пер.). См. также: J. de Romilly, La loi dans la pensé e grecque Les Belles Lettres, 2001, p. 246 (здесь подчеркивается важность педагогической функции закона для греческих мыслителей).

⁴ J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 168.

356

Выбор структуры

в прологе разъясняется, какие задачи стоят перед кодификацией, обосновывается тот или иной выбор кодификатора, в случае необходимости излагается процесс разработки кодекса. Тем самым пролог может служить неким ориентиром для тех, кому предстоит толковать кодекс, поскольку он помогает понять его дух. По выражению Бентама, преамбула призвана стать «компасом для судей»¹. Даже Фрэнсис Бэкон, советовавший «по возможности избегать преамбул», вынужден был признать их немалое педагогическое значение: «Учитывая время, в которое мы живем, преамбулы к законам очень часто бывают необходимы, причем не столько для того, чтобы объяснить закон, сколько для того, чтобы убедить в нем, чтобы облегчить его представление комициям*, одним словом, чтобы угодить народу»². Прекрасными примерами педагогической роли преамбул являются, допустим, «Краткое изложение плана Короля по реформе правосудия», предшествовавшее тексту Прусского кодекса 1749 г., уже упоминавшиеся «Предварительные рассуждения...» Порталиса³ или «Объяснительная записка», с которой начинался швейцарский Гражданский кодекс и которую написал его главный разработчик Ойген Хубер⁴.

Неудивительно, что к преамбулам часто прибегали составители кодексов, принимавшихся в течение XX столетия в коммунистических странах. Тем самым они подчеркивали связь между кодексом и фундаментальными постулатами социалистической системы, напоминая о принципе социалистического толкования его положений⁵. Роль преамбул приближается в этом смысле к роли вводных положений⁶, что подтверждается все теми же кодексами со-

¹ Traité de lé gislation civile et pé nale, op. cit., t. 1, p. 250.

* Комиции - древнеримские народные собрания, принимавшие законы. - Примеч. пер.

² De dignitae et augmente scientarum, 1623, livre 8, chap. 3, partie 2, trad. Lassale et Buchon, 1836, APD, p. 357 (ср. с русским переводом: Бэкон Ф. О достоинстве и приумножении наук Ц Фрэнсис Бэкон. Сочинения в двух томах. Т. 1. 2-е изд. // Философское наследие. М., 1977. С. 502. - Примеч. пер.).

³ Этот документ был подписан четырьмя членами комиссии, но его реальное авторство справедливо приписывается Порталису, поскольку в тексте имеются многие выражения или даже целые параграфы, уже написанные им ранее (см.: M. Long, J.-C. Моnier, Portails, Michalon, p. 19).

⁴ Объяснительная записка к проекту федерального департамента юстиции и полиции, Зтома, 1901-1902 гг.

⁵ См. об этом: Y. Eminescu, T. Popescu, Les codes civils des pays socialistes, LGDJ, 1980, pré f. D. Talion, p. 74.

⁶ О вводных положениях см. далее.

357

Техника кодификации

циалистических стран, где с одинаковым успехом использовались для указанных целей то одни, то другие¹. В то же время определенное сходство в данном аспекте между преамбулами и вводными положениями не должно скрыть от нас важнейшее различие в их юридической природе: преамбулы, как правило, лишены нормативной силы, тогда как вводные положения являются нормами позитивного права.

Кодекс может также сопровождаться комментариями, имеющими очень давние традиции. Еще старые китайские кодексы дополнялись многочисленными комментариями: существовал комментарий, вставлявшийся между строк закона или добавлявшийся мелким текстом в конце каждой статьи, — так называемый цзяо чу или малый комментарий; существовал более пространный комментарий, относившийся к группе статей и помещавшийся сразу за ней; наконец, существовал высший комментарий — так называемый чанг чу, располагавшийся в начале кодекса². Среди тех, кто придавал такого рода комментариям особое значение, видное место занимает Бентам, бывший их горячим сторонником и в то же время бичевавший «предварительные рассуждения», которые он считал изложением нескольких общих принципов, сколь туманных, столь и лицемерных — призванных скрыть истинные политические намерения деспота, инициирующего принятие кодекса. Что касается комментария, то, по мысли Бентама, он, принимая форму некоего rationale*, включенного в ткань кодекса, нужен сугубо в разъяснительных целях и отражает стремление к тому, чтобы кодекс был понят всеми. Наличие постатейного объяснительного комментария позволяет оценить обоснованность каждого положения кодекса — здесь мы видим рассуждения в духе утилитаризма, характеризующего политико-правовые взгляды Бентама³.

Комментарии, преимущественно официальные, направлены на то, чтобы ограничить или даже вовсе исключить всякое иное толкование кодекса, поскольку в кодификации заложено стремление к ее полноте⁴. Расцвет официальных комментариев приходится на эпоху

1 Y. Eminescu, T. Popescu, Les codes civils des pays socialistes, op. cit., p. 69 et s.

² См. подробнее: J. Vanderlinden, Comparer les droits, Story scientia, 1995, p. 252.

* Rationalë (лат.) - религиозный термин, обозначающий название некоторых литургических книг. - Примеч. пер.

³ См.: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 182..

⁴ Об этом стремлении см. в первом разделе работы.

358

Выбор структуры

Просвещения. Таковы были, например, комментарии к каждому из баварских кодексов XVIII в., составленные и анонимно опубликованные фон Крейтмайером, вице-канцлером, а затем канцлером короля Максимилиана Иосифа III¹. Еще в конце XIX столетия в литературе можно встретить апологию официального комментария, скажем, в работах Рогэна*, предлагавшего принимать комментарий в том же законодательном порядке, что и сам кодекс, придавая им обоим одинаковую юридическую силу². В наши дни официальные комментарии встречаются реже, хотя нельзя сказать, что такая практика исчезла полностью. Так, Гражданский кодекс Квебека сопровождается комментариями министерства юстиции³. Uniform Commercial Code (Единообразный торговый кодекс), разработанный в США, представлен двумя изданиями: в одном содержится «только текст», а в другом — «текст и комментарий»; в комментарии здесь под каждой статьей даются указания на предшествующие положения единообразного закона, если таковые имели место, излагается суть комментируемой статьи и приводится отсылка к другим положениям кодекса, которые полезно просмотреть для более глубокого анализа проблемы.

Что касается неофициальных комментариев к официальным кодексам, то они по-прежнему мало распространены в латинских странах. Допустим, во Франции аннотированные кодексы издательства Litec оранжевого цвета так и не смогли завоевать такую же популярность, как голубые кодексы того же издательства малого формата". Напротив, неофициальные комментарии играют важнейшую роль в странах германской традиции, к примеру, в самой Германии или в Швейцарии⁴.

В некоторых случаях неофициальные комментарии служат дополнением к неофициальным кодексам. Так, если взять разработанные Комиссией Ландо Принципы европейского договорного права,

¹ J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 397.

* О персоналии Э. Рогэна см. наше примечание выше. — Примеч. пер.

² Е. Roguin, Observations sur la codification des lois civiles // Recueil publié par la Faculté de Droit de Lausanne, 1896, p. 119.

³ Commentaires du ministre de la Justice, Publications du Qué bec, 1993.

** О «голубых» кодексах Litec см. наше примечание выше. Это классическое издание характеризуется тем, что здесь к каждой статье даются постатейные примечания в виде обширных выдержек из судебной практики, а не доктринальный авторский комментарий, который, как отмечает Р. Кабрияк, во Франции непопулярен. — Примеч. пер.

⁴ R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 111.

359

Техника кодификации

преподносимые в качестве первого наброска будущего Европейского обязательственного кодекса, то их составители снабдили каждую статью подробными комментариями и примечаниями, где излагаются существо вопроса, его законодательное регулирование в каждом государстве — члене Европейского Союза, подходы к проблеме американских restatements* и основное содержание международных конвенций, касающихся соответствующего института¹.

В ситуации, когда решающий вклад в разработку какого-либо кодекса вносит один-единственный автор-составитель, последний нередко сам пишет к кодексу комментарии, находящиеся на стыке между комментариями официальными и комментариями неофициальными. Скажем, именно так обстояло дело с кодексами, разработанными для Японии в конце XIX столетия Буассонадом², с аргентинским Гражданским кодексом, прокомментированным его создателем — Белесом Сарсфельдом³, или с Гражданским кодексом, составленным в 1960 г. Рене Давидом для Эфиопии⁴.

Известно, что наметилась тенденция к стиранию граней между нормативным и ненормативным⁵. Но даже с учетом данного обстоятельства не думается, что за комментариями, в том числе официальными, может быть в обозримом будущем признана обязательная юридическая сила. Скорее всего на них по-прежнему будут ссылаться только для того, чтобы правильно истолковать текст кодекса, к которому они имеют отношение⁶.

* О понятии restatements см. выше, в том числе наше примечание. - Примеч. пер.

¹ Principes du droit europé en des contrats, La Documentation franç aise, 1997.

² Projet de Code civil de iEmpire du Japon, 5 vol., 1882—1889 (в этом издании приведен текст проекта японского Гражданского кодекса и комментарий к нему).

³ См.: P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 1, № 89 (авторы отмечают, что комментарии Велеса Сарсфельда сопровождали официальные издания этого кодекса).

⁴ Code civil de l'Empire d'Ethiopie, LGDJ, 1962.

⁵ См. об этом подробнее: С. Atias, Normatif et non normatif dans la lé gislation ré cente du droit privé // RRJ, 1992, p. 219.

⁶ См., например, конкретные дела, где Государственный совет отказался принимать во внимание парламентские доклады, служащие приложением к закону (CE, Ass. 5 mars 1999, Confé dé ration nationale des groupes autonomes de l'enseignement public // AJDA, 1999, 420), или где он не стал учитывать изложенные в этих докладах основные направления реформы и ее цели (CE, Ass. 5 mars 1999, M. Rouquette, Mme Lipietz et autres // AJDA, 1999, 420; Revue franç aise de droit administratif, 1999, p. 357, concl. С Mangue). По поводу данных решений см. критические замечания: N. Molfessis // Revue trimestrielle de droit civil, 1999, p. 729.

360

Выбор структуры

Помимо того что к кодексу могут добавляться введение в виде пролога или сопровождение в виде комментария, встречаются случаи, когда его текст завершается эпилогом, играющим, как правило, ту же роль, что и пролог. Такой эпилог, например, содержался в Кодексе Хаммураби. В нем подчеркивались мудрость и справедливость изложенных положений, которые должны быть взяты на вооружение последующими поколениями, и горе тому, утверждалось в эпилоге, кто осмелится их в будущем нарушить¹. Однако ныне эпилоги кодексов преданы забвению — практически все кодификаторы Новых времен и Современной эпохи эту технику игнорировали.

Мы убедились, что атрибуты кодекса — его язык, наименование и аксессуары — вызывают множество вопросов, с которыми сталкиваются кодификаторы и которые им приходится решать. Но не меньше вопросов возникает по поводу связующих элементов кодекса.

⇐ Предыдущая14151617181920212223Следующая ⇒

Поделиться: