Правовой обычай и «разум судьи» в системе источников общего права

 

Правовой обычай. Обычай играл очень значительную роль в формировании общего права Англии. На протяжении длительного периода времени гражданское дело можно было выиграть, показав в суде короля, что данный обычай в действительности существовал в определенной местности. Таким образом, система общего права долгое время представляла собой совокупность разнородных обычаев, которые сильно отличались друг от друга в зависимости от местности, но постепенно с возрастанием роли королевских судов и обращения к деклараторной теории общего права и доктрине обязательного судебного прецедента, роль местных обычаев стала стремительно падать, так как партикуляризм вредил формированию единого государства и права.

В современном праве обычай играет весьма ограниченную роль и понимается достаточно узко – лишь как особое правило, которое существует с незапамятных времен.

Обычай следует отличать от обыкновения, которое рассматривается как фактическая и обычная для данной профессиональной деятельности практика. Обыкновение не требует применения строгих тестов, необходимых для определения его статуса. Обычай же представляет собой практику, которая имеет правовое значение и отвечает требованиям разумности. В отдельных случаях обыкновения возвышаются до обычая. Например, в практике английских судов к правовым обычаям приравнивают обыкновения торгового оборота, и это учитывается при разрешении споров, возникающих при определении условий и заключении контрактов.

Считается, что если данный обычай обнаружит наличие все признаков правового обычая, то даже в наше время он может быть признан источником права, но на общенациональном уровне в данное время сложно говорить о роли обычая как действующего источника права. Тем не менее, остаются сферы, в которых правовой обычай играет весьма ощутимую роль – местные обычаи на уровне местных территориальных образований; обычаи торгового оборота (чартерные компании – оплата за работу агента после перевозки груза), конституционные обычаи.

Особенностями правового обычая как источника английского права являются: естественный характер формирования, естественное соблюдение (вне зависимости от возможности применения государственных мер принуждения), способность трансформироваться в статутные или прецедентные нормы, локальный (ограниченный по месту и/или субъектам, виду деятельности) характер действия.

Признаки правового обычая.

1. Существование обычая с незапамятных времен. Чтобы доказать в суде, что данный обычай может рассматриваться как источник права необходимо подтвердить его существование с 1189г. Именно эта дата определена как конец незапамятных времен положениями первого Вестминстерского статута 1275г. В отдельных случаях достаточно просто ограничиться презумпцией древности обычая. Такое утверждение будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того, что данный обычай возник после 1189 г.

2. Разумность обычая. Обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла. Отсутствие правового смысла обычая может, например, означать, что он возник в силу произвольного решения или случайных обстоятельств (например, как милость, оказанная монархом), а не из прав, признававшихся в древнее время. Разумность обычая всегда оценивается по тем общественным и правовым нормам, которые существовали во время его возникновения. Поэтому нельзя признать неразумным обычай только на том основании, что он плохо согласуется с положениями общего права. Но если обнаружится, что обычай противоречит принципам общего права, то он не может быть поддержан судом.

 

3. Определенность обычая. Обычай должен быть понятен с точки зрения той системы права, которая его предусматривает. Определенность касается природы обычая, круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай и местности, в пределах которой он действует.

4. Обязательность обычая. Если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом. Считается, что такой обычай не признается правовым, так как не имеет обязательной силы.

5. Непрерывность действия обычая. Для того чтобы обладать правовой силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с «незапамятных времен». Однако непродолжительное прекращение действия обычая допускается.

Разум тоже причисляют к источникам английского общего права. Сам процесс создания общего права был направлен на разработку судебной практики на основе разума. До появления законодательных норм разум был единственным источником по восполнению пробелов системы общего права и его развития. Однако, в его определении в качестве источника права возни­кают определенные сложности. Как справедливо отмечает М.Н.Марченко, разум, как источник права, рассматривается по общему правилу, не в «измерении», подобно другим источникам англосаксонского права, а в фактическом, сугубо эмпирическом плане... как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, а также — как повседневная жизнь, суть общего права

 

 

⇐ Предыдущая13141516171819202122Следующая ⇒

Поделиться: