Обычай как источник МЧП: понятие и виды.

 

https://studfiles.net/preview/5641949/page:11/

 

Пункт 1 ст.1186 ГК РФ называет в качестве источника МЧП обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Эти обычаи могут быть как национальные (российские), так и международные. Они могут иметь как материальное, так и коллизионное содержание.

 

Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями от 4 марта 2013 г.)23 изменена ст.5 ГК РФ. Если в прежней редакции она охватывала только «обычаи делового оборота», то в новой редакции обычай определяется как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Международный обычай определяется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы (as evidence of a general practice), ст. 38 Статута Международного Суда ООН.

Международный обычай обязывает государства в виду их молчаливого или подразумеваемого согласия. В формировании обычая выделяют два элемента: объективный – совпадающая практика государств (usus) и субъективный – признание субъектами международного права за правилом, сложившемся в результате

В международном праве, под обычаем принято понимать сложившееся на практике правило поведения, за которым признается обязательная юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в резолюциях международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве. Правовым называют обычай, применение которого санкционировано нормами права. Иногда за нарушение обычных правил поведения может применяться юридическая ответственность.

Вместе с тем, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи.

В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай должна быть источником права как национального, так и международного (публичного) права. По этой причине при решении вопроса, является ли обычай источником международного частного права, нужно исходить от того, о каком обычае идет речь.

Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер. В доктрине МЧП признаётся материально-правовое содержание международного обычая. Спорным остаётся вопрос, является ли обычай источником коллизионного права.

Ряд учёных считают, что такие коллизионные принципы как locus regit actum; lex rei sitae, lex voluntatis коллизионная формула lex fori и некоторые другие являются признанными всеми или большинством государств и поэтому должны квалифицироваться основанными на международном обычае.. В частности Л.П. Ануфриева полагает, что «приведенный ряд коллизионных формул прикрепления действительно имеет обычно-правовое происхождение и в этом качестве может быть признанным источником МЧП, и именно коллизионного права»24.

Обычаи делятся на международные (главным образом торговые) и внутригосударственные.

В Хозяйственном процессуальном кодексе Украины (ст.4 ч. 5) (ВВР, 1992, N 6, ст.56) указано, что в случае отсутствия законодательства, ĸᴏᴛᴏᴩᴏᴇ регулирует спорные отношения с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности, хоз.суд может применять международные торговые обычаи. В ЗУ ʼʼО международном коммерческом арбитражеʼʼ (ст.28 ч.4) записано, что во всœех случаях третейский суд принимает решения согласно условий соглашения и с учетом торговых обычаев, которые касаются данного соглашения. В КТМ (ст.6) записано, что стороны при заключении договора могут использовать обычаи торгового мореплавания, в случае если стороны могут отступать от правил КТМ.

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (ст.9) (далее Конвенция о купли-продажи) предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, о котором они договорились, и практикой, которую они установили в своих отношениях.

Правила международного торгового или делового оборотасложились не в отношениях между государствами, а в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в области международной торговли, в области международного торгового мореплавания и в области международных денежных расчетов.

Международный торговый обычай будет обязателœен в случаях, когда: 1. нормы права непосредственно отсылают к нему; 2. стороны при заключении договора ссылаются на определенный обычай.

Обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу, в случае если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве – источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права.

Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота͵ но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.

Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определœенным группам вопросов. Некоторые такие публикации получают признание.

Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной Торговой Палатой, в том числе: Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1990 ᴦ., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 ᴦ., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 ᴦ., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 ᴦ. и др.

Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Οʜᴎ представляют из себянеофициальную, ʼʼчастнуюʼʼ кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота. Как сам документ в целом, так и отдельные сформулированные в нем нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом (имеют силу контрактных условий), либо, когда государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. В соответствии с Указом Президента Украины о 04.10.1994 ᴦ. № 567/94 ʼʼО применении Правил ИНКОТЕРМСʼʼ к договорам, заключаемых субъектами предпринимательской деятельности, в т.ч. внешнеэкономическим применяются указанные Правила.

Иную природу имеют рекомендационные документы, такие как: общие условия (поставок, выполнения работ, предоставления услуг); типовые контракты, разрабатываемые как самими участниками международного хозяйственного оборота͵ так и международными организациями. Эти документы подтверждают существование обычаев, которые сложились в коммерческой деятельности (касательно условий, которые включаются в контракты, или выполнения сторонами своих обязательств).

 

 

⇐ Предыдущая12345678910Следующая ⇒

Поделиться: