ГЕРМЕНЕВТИЧЕСКИЙ ПОДХОД К ПРАВУ

Герменевтика (от греч. hermeneutics – разъясняющий, истолковывающий) - теория и методология исследования общества, человека, культуры, выдви­гающая в качестве основного способа познания интерпретацию и понимание смыслового содержания различных социально-гуманитарных феноменов. Гер­меневтику рассматривают как специфически социально-гуманитарный метод познания, поскольку, выдвигая метод понимания как основной, она тем самым утверждает специфику таких объектов как общество, человек, культура, демон­стрирует, что это объекты особого рода – «смыслосодержащие» объекты. Ос­новные значения термина «герменевтика», утвердившиеся в современном со­циально-гуманитарном дискурсе, можно свести к следующим: искусство выяв­ления смыслов и значений знаков, теория и общие правила толкования текстов, философское учение об онтологии понимания и эпистемологии интерпретации.

Юридическая герменевтика как методология познания права может быть названа неотъемлемой частью юридических исследований, поскольку наука о праве есть в первую очередь «понимающая» или «толкующая» дисциплина. По мнению современных исследователей, знание о праве глубоко герменевтично по своей сути, поскольку оно неотделимо от истолкования различных форм и источников права — как исторических правовых документов, так и действую­щих правовых актов. По убеждению современных исследователей – правове­дов, профессиональное правовое мышление радикально отличается от мышле­ния инженерного и в целом от естественнонаучного мышления. Если последнее является, главным образом, «мышлением объясняющим», то первое, помимо этого есть еще и «мышление понимающее». Юриспруденция – социальная дис­циплина, следовательно, она имеет дело не с неодушевленными предметами, но с людьми, действия которых необходимо не только объяснить, но и понять. Юридическая герменевтика по своей природе антропологична, потому как по­нимание права всегда сопряжено с самопониманием человека.

Правовая наука - сугубо герменевтическая наука еще и потому, что объ­ектом ее исследования являются, в первую очередь, различного рода правовые тексты. Впрочем, подобно философской герменевтике, юридической герменев­тике свойственно рассматривать юридическую реальность в целом как текст (текстуализировать реальность), нуждающийся в интерпретации. Современные исследователи расширяют представления о предмете исследования юридиче­ской герменевтики, он представляется не только как смысл юридических тек­стов в широком смысле слова (т.е. юридическая реальность как таковая), но как смысловые основания юридического дискурса – т.е. система юридического знания, выраженная в языке. Таким образом, предметом исследований  в юри­дической герменевтике предстает смысл как отдельных позитивно-правовых установлений, так и всей правовой реальности в целом, понимаемой как текст или дискурс.

Юридическая герменевтика по истине универсальный метод познания правовой реальности. Вместе с тем, следует различать научную интерпретацию правовых явлений от практически-прикладной их интерпретации.

Юридическая герменевтика как научная методология направлена на тео­ретическое осмысление правовой реальности, с целью создания научных кон­цепций, в рамках которых осуществляется выявление сущности разнообразных правовых явлений, а также форм их существования и развития. Такого рода ин­терпретация предполагает не только смыслопостижение, но смыслопорожде­ние, соответственно, она нацелена, в первую очередь, на преобразование суще­ствующего в обществе правового порядка, т.е. на правотворчество.

Практически-прикладная юридическая герменевтика направлена на ос­мысление правовых явлений действительности применительно к функциониро­ванию действующей в обществе правовой системы. Интерпретация такого рода заключается, главным образом, в выявлении смысла, заложенного законодате­лем в текст нормативно-правового акта, а также выявления юридического смысла конкретной ситуации, конкретных отношений между людьми, которые или урегулированы правом и или требуют такой регуляции.

В данном случае понимание предполагает наличие определенной смы­словой константы, которая есть смысл нормы, закона, правоприменительного акта. Задача практически-прикладной юридической герменевтики - понять смысл права и соотнести его с данным случаем, казусом. Таким образом, прак­тически-прикладная юридическая герменевтика ориентирована, главным обра­зом, на правоприменение. Тем не менее, понимания смысла нормы постоянно обогащается за счет включения в его пространство новых смысловых элемен­тов, порожденных осмыслением единичных случаев, покрываемых этой нор­мой. Таким образом, практически-прикладная герменевтика также включает в себя элементы смыслопорождения и неявное правотворчество. Между научной юридической герменевтикой и практически-прикладной юридической герме­невтикой существую прямые и обратные связи. Так прикладная герменевтика есть познавательный механизм, позволяющий понять действующий смысл за­кона, соотнести его с конкретной ситуацией, а также юридически осмыслить ситуацию, к которой необходимо приложить этот закон. Юридический смысл закона, является результатом правового мышления законодателя, которое, в свою очередь, опирается на научные исследования, научные герменевтические изыскания права, которые не могут не опираться на судебную или иную право­применительную практику. Герменевтический метод в правопонимании обу­словлен, помимо всего прочего, также существованием различных правовых культур, в частности национальной правовой культуры, с собственным виде­нием проблемы прав человека, правового государства, и т.д.

Юридическая герменевтика находится в тесной взаимосвязи с философ­ской герменевтикой, последняя выступает как методологическое основание юридической герменевтики. На методологическую общность исторической, теологической, филологической и юридической герменевтики указывал Гада­мер. Именно, философская герменевтика разрабатывает метод, который ис­пользует юридическая герменевтика. Современная юридическая герменевтика включает в свой арсенал методики, разработанные В. Дильтеем, Г.Г. Гадаме­ром, Э. Бетти, в частности, актуальными методологическими процедурами и принципами являются: принцип диалогического характера понимания, прин­цип «лучшего понимания», процедура герменевтического круга и т.д. Приме­нение этих методов продуктивно как для толкования существующего законода­тельства, так и для выработки новых правовых норм.

Правопонимание носит диалогический характер, поскольку в его про­цессе всегда устанавливается незримый диалог между автором текста – исто­рических правовых документов или действующих правовых актов правовых норм, и толкователем – правоприменителем или исследователем – правоведом. Правопонимание подчинено принципу «лучшего понимания», поскольку каж­дая последующая интерпретация права шире предыдущей, в силу включения в его пространство новых смысловых элементов, порожденных осмыслением единичных случаев, казусов.

Герменевтический круг является незаменимым методом познания права и правовой действительности в целом. Во-первых, полное осмысление какой-либо правовой нормы – общего, недостижимо без ее сопоставления с конкрет­ной ситуацией – частным и наоборот; во-вторых, экспликация смысла какой-либо правовой нормы – части, достигается посредством ее соотнесения с нор­мативной системой – целым и, наоборот; в третьих, понимание какого-либо ис­торически существующего правового явления – текста, достигается посредст­вом понимания исторической ситуации, в которой оно возникло – контекста и наоборот; и т.д. 

Необходимо отметить творческий характер юридической герменевтики. Интерпретация правовой нормы, в современном понимании, творческий про­цесс - изначально определенный смысл всегда обогащается новыми смысло­выми элементами, связанными с историческими изменениями, в силу которых изначальное смыслосодержание закона и смыслосодержание, применяемое в юридической практике, различны. Правоприменитель, таким образом, высту­пает как, по сути, созаконодатель. Вместе с тем, между законодателем и пра­воприменителем существует конфликт интерпретаций, суть которого состоит в том, что законодатель изначально стремится к однозначности текста в свою пользу.

Герменевтика как искусство толкования права, очевидно, родилась вме­сте с самим правом. Так, например, известный антрополог Норбер Рулан сле­дующим образом описывает практику толкования права в архаичном обществе: «Юридические правила, порожденные мифами, и обычаи могут для лучшего своего применения потребовать толкования. Обычно в качестве толкователей выступают именитые члены общества и старейшины, которые должны (чаще всего при урегулировании конфликтов) напоминать фундаментальные правила или выводить их из наблюдаемой манеры поведения».

Что касается систематизации правил толкования различного рода право­вых явлений, то она появляется достаточно поздно – в период Нового времени, т.е. в период становления классической юридической науки.

Одним из первых систематизаторов юридической герменевтики является голландский юрист, правовой мыслитель Гуго Гроций (1583 – 1645 гг.). Свою кон­цепцию юридической интерпретации он излагает в работе «О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права». Одна из глав этой работы посвящена про­блемам толкования различного рода правовых явлений. Гроций определяет толкование как «извлечение смысла из вполне понятных знаков. Знаки эти мо­гут быть двоякого рода: слова и другие способы выражения, которыми пользу­ются в отдельности или же в совокупности». Гроций полагает, что необходи­мость в толкованиях наблюдается по отношению к словам или предложениям, когда они «изъясняются различным образом», то есть когда они получают не­сколько значений. Мыслитель описывает приемы толкования слов, которые в его видении должны пониматься согласно народному словоупотреблению; тех­нических терминов, которые по убеждению Гроция следует понимать соответ­ственно отрасли знания. Он вводит представление о различии значений слов в широком и тесном смысле, а также необходимости их понимания в зависимо­сти от контекста. Помимо этого Гороций дает рекомендации относительно того, как следует поступать в случае обнаружения в юридических текстах дву­смысленностей или противоречий. В целом, толкование у Гроция является средством устранения непонимания и выяснения подлинного содержания юри­дических текстов. Вместе с тем, юридическое толкование, в видении Гроция, функционально, т.е. направлено на практиче­ское использование норм права. С этой целью Гроций формулирует основные правила толкования:

- чтобы не затемнять смысл нормы сложной и непонятной терминологией следует пользоваться обычным народным употреблением слов;

- из слов, имеющих большой спектр значений, нужно выбирать слово с более широким и основным значением, так как к нему будет отнесено и иско­мое;

- желательно использовать термины, объясненные самим законом (т. е. в прямом значении), и избегать переносных значений, что должно приводить к использованию точных, юридически строгих значений, четко
соответствующих данным обстоятельствам;

- фигуральные выражения допустимы при простых обстоятельствах с це­лью освобождения от усложненной терминологии, затемняющей юридические тексты, их понимание и применение.

Гроций выделяет следующие виды интерпретации: грамматическую, ло­гическую, историческую, техническую (в узком смысле слова - это интерпрета­ция, учитывающая специфику конкретного законодательства), рекомендатель­ную (для практического применения профессиональными юристами).

Особое внимание Гроций уделяет проблеме разграничения прямого и пе­реносного смыла слов и, соответственно, буквального и фигурального их тол­кования. Усилиями Гроция юридическая герменевтика обретает статус науч­ной и прикладной методологии, она становится одним из обязательных разде­лов общей теории права и постепенно вводится в систему знания, преподавае­мого студентам юридических факультетов. Выдающиеся заслуги Гроция отме­чали представители исторической школы права (Савиньи, Пухта), полагая, что именно Гороций был родоначальником тех воззрений, которые составили ос­нование исторической школы.

Идеи Гроция развивает немецкий правовед Антон Фридрих Юстус Тибо (1772–1840 гг.), который утверждает, что методологической основой интерпрета­ции права является философия. В своей диссертационной работе «О разделении личных и вещных прав» Тибо утверждает, что для установления высших юри­дических понятий лучшим средством является философия. Он пишет: «Тот, кто попытается найти эти понятия, тотчас же увидит, что их нельзя извлечь из (по­ложительных) законов; он вынужден будет искать помощи у философии, в ее основных началах». Он выдвигает теорию интерпретации, согласно которой с помощью философии можно устанавливать основные положения права, от ко­торых законодатель исходил в действительности. Вместе с тем, сам Тибо ука­зывает, что правильное философское понимание права есть дело будущего.

Значительный вклад в дело развития юридической герменевтики сделал профессор Берлинского университета Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861 гг.). Методы истолкования «писаных» законов, предложенные Савиньи служили ориентиром для юридической герменевтики вплоть до начала XX века. В ра­боте «Система современного римского права» Савиньи определяет четыре типа юридического истолкования:

1) грамматическое истолкование – истолкование, рассматривающее смысл слов и предложений;

2) систематическое истолкование – истолкование, дающее понимание данного закона исходя из смыслового единства всех законов их «органической целостности»;

3) историческое истолкование - истолкование, фокусирующее внимание на том, в какой исторической ситуации принимался и применяется закон;

4) телеологическое истолкование – истолкование, направленное на выяв­ление цели закона.

Савиньи рассматривал «юридическую герменевтику» как метод догмати­ческой юриспруденции, основания которой были заложены средневековыми глоссаторами, интерпретирующими нормы римского права с целью установле­ния их первоначального значения и адаптации к социально-экономическому бытию средневековой Европы. Для Савиньи главным назначением герменев­тики было установление первоначального значения. Таким образом, для Сави­ньи наука толкования была наукой смыслопостижения, но не смыслопорожде­ния. Очевидно, для эпохи, в которую творил Савиньи, такое понимание герме­невтики было типичным. Не случайно еще один представитель исторической школы – Георг Фридрих Пухта (1798 – 1846 гг.) писал: «Из правил, созданных для критики и интерпретации закона, образовалась целая наука – юридическая гер­меневтика – наука бесплодная, поверхностная, сухая».

В XX веке юридическая герменевтика обогащается методологией, разра­ботанной итальянским философом, юристом, преподавателем римского права Эмилио Бетти. Четыре канона – правила интерпретации, разработанные Бетти находят широкое применение в юридических исследованиях.

В современной юридической науке методология герменевтики занимает особое место. В конце XX века в юридической мысли намечается переход от позитивизма к герменевтике, примиряющей сферы должного и сущего. Круп­нейший методолог юридических исследований, немецкий правовед Артур Ка­уфман (1923 -2001 гг.), полагает, что реальное право должно соединять в себе взаимодополняющие моменты сущно­сти (справедливости) и существования (позитивности), и что исследовать его необходимо в развитии, в процессе кон­кретизации права, соединении сущности и существования. Герменевтику Ка­уфман рассматривает как философию юридического языка в его практическом применении. Сферой действия герменевтики он считает деятельность судьи, выступающего рупором действительного, а не книжного права. Именно судья осуществляет сопоставление языковых выражений правовой нормы и юриди­ческого содержания конфликта, который норма должна регулировать. Иными словами, закон не рассматривается как нечто вполне достаточное для формиро­вания правил в процессе выработки судебного решения. В видении Кауфмана, лишь судья выявляет содержание и смысл конкретной конфликтной ситуации и определяет, насколько закон соответствует положению вещей в данное время и в данном месте.

В дореволюционной России наиболее полные и глубокие исследования, посвященные проблемами герменевтики права были осуществлены К.А. Нево­линым, Н.А. Гредескулом и др.

Современная российская юридическая наука уделяет значительное вни­мание проблемам герменевтической методологии.

 

Термин hermeneia, который с греческого можно перевести как аллегорию, толкование, существует давно. Еще у Аристотеля встречается этот термин в трактате «Об истолковании». Герменевтика первоначально существовала в качестве дисциплины, постигающей скрытый смысл знаков, мифов, предсказаний.

Мир состоит из символов, которым в повседневной жизни мы придаем значения, интерпретируя их в соответствии с нашими же представлениями об окружающем мире. С точки зрения герменевтики под символом следует понимать «всякую структуру значения, где один смысл — прямой, первичный, буквальный, означает одновременно и другой смысл — косвенный, вторичный, иносказательный, который может быть понят лишь через первый». Этот круг выражений с двойственным смыслом составляет собственно герменевтическое поле. Следовательно, согласно П. Рикеру интерпретация — это работа мышления, которая состоит в расшифровке смысла, стоящего за очевидным смыслом, в раскрытии уровней значения, заключенном в буквальном смысле.

Правовая норма является символом, смысл которого должен быть установлен. За буквальным смыслом всегда скрывается второй, контекстуальный, ситуационный смысл, без адекватного понимания которого невозможно правильное понимание смысла всей нормы. У английских юристов есть поговорка: «В законе присутствует только одна половина содержания, другая спрятана, а идеи находятся внутри». Продолжая мысль, отметим, что для правильного применения закона в процессе толкования необходимо отыскать эту спрятанную идею. Герменевтическое толкование правовой нормы является именно тем инструментом, с помощью которого может быть решена проблема двойственного смысла, поскольку герменевтика помимо дешифрования буквального смысла текста, осуществляющегося лингвистического толкования, позволяет раскрыть смысл правового контекста.

Герменевтический анализ текста включает в себя ряд обязательных процедур. Признанным считается деление на subtilitas intelligendi (понимание), subtilitas explicandi (истолкование) и subtilitas applicandi (применение). Под пониманием следует понимать искусство постижения знаков, передаваемых одним сознанием и воспринимаемых другим через их внешнее выражение (прежде всего языковое).

Цель понимания — совершить переход от этого выражения к тому, что является основной интенцией знака, и выйти вовне через выражение. Переход к интерпретации от понимания предопределен материальной основой, выраженной в письменности, которую имеют все знаки. Интерпретация носит характер понимания, направленный на зафиксированные в письменной форме знаки.

Судья, приспосабливающий закон, дошедший до него из прошлого, к потребностям современности, стремится, конечно, решить некую практическую задачу. Однако это вовсе не значит, что он его произвольно перетолковывает. И в данном случае тоже понять и истолковать — значит познать и признать действующий смысл закона. Судья стремится соответствовать «правовой мысли» закона, опосредуя ее современностью (разумеется, речь идет о правовом опосредовании). Он стремится познать именно правовое значение закона, а не историческое значение законодательного акта, которым этот закон был введен в действие, или какого-либо случая его применения, например.

Таким образом, задача истолкования суть задача конкретизации закона в том или ином случае, т. е. задача аппликации. Происходящее при этом продуктивное расширение закона осуществляется судьей, на которого, однако, данный закон распространяется, как и на любого другого члена общества. Идея правопорядка предполагает, что судебное решение основано не на непредсказуемом произволе, а на справедливом рассмотрении целого. На такое справедливое рассмотрение способен каждый член общества, который углубится в данное дело во всей его конкретности. Именно поэтому в правовом государстве существует гарантия законности — каждый знает, на что он может рассчитывать. Любой адвокат или юрисконсульт обладает принципиальной возможностью дать правильную консультацию, т. е. правильно предсказать правовое решение на основе действующих законов. Конечно, задача аппликации не исчерпывается простым знанием статей закона. Чтобы вынести правильное в конкретном случае юридическое суждение, нужно, разумеется, учитывать судебную практику. Для этого не требуется никакой иной принадлежности к закону, кроме той, что правопорядок признается для каждого. Поэтому всегда открыта принципиальная возможность учесть весь существующий правопорядок, а это, в свою очередь, позволяет догматически обработать любое уже свершившееся расширение закона.

 

⇐ Предыдущая78910111213141516Следующая ⇒

Поделиться: