Типы (виды) современных сравнительно-правовых исследований.

По целям и методам исследования их можно разделить на следующие типы:

1) Институционно-описательные сравнительно-правовые исследования состоят в последовательном изложении институтов различных стран. При этом не исключаются определенные обобщающие выводы. Описание может ограничиваться только формальным нормативным сравнением правовых норм, источников права, а может дополняться и практикой их реализации в зарубежных странах. Ценность таких исследований заключается в обеспечении эмпирической и информационной базы для сравнительно-правовых исследований.

2)Проблемно-аналитические сравнительно-правовые исследования состоят в сопоставлении законодательства и практики его применения различных стран при решении одной схожей (аналогичной) проблемы различными правовыми способами. При этом диапазон этих сравнительно-правовых исследований варьируется от обычного сопоставления до моделирования. В первом случае авторы, анализируя ту или иную теоретическую, практическую проблему применения российского законодательства в сравнении, приводят способы решения этих проблем правовыми средствами на примере зарубежных стран. При этом они могут ограничиться лишь констатацией того факта, что данная проблема решается иначе в законодательстве той или иной страны.

При таком подходе к сравнительно-правовому исследованию читателям предлагается самостоятельно дать оценку предложенным правовым способам решения проблемы.

Однако чаще всего в проблемно-аналитических сравнительно-правовых исследованиях обосновываются предложения по заимствованию, трансплантации отдельных норм, институтов. Такого рода предложения дол жны учитывать возможности и пределы трансплантации иностранных норм в российское законодательства. Общепризнанным в теории компаративистики является предостережение от механического заимствования зарубежного опыта. Каждая национальная правовая система – это продукт исторического развития конкретной страны, отражает особенности ее истории, экономики, политической структуры, бытовые и культурные традиции.

3)Проблемно-модельные сравнительно-правовые исследования. Обобщающий уровень проблемно-аналитических сравнительно-правовых исследований связан с обоснованием моделей, которые позволяют классифицировать различные правовые пути, способы, которыми решаются одинаковые проблемы.

Концептуально-системные сравнительно-правовые исследования имеют целью определение места российского права в мировой правовой системе (правовой картине мира).

Рассматривая методологию сравнительного правоведения, укажем на то, что в целом она представляет собой совокупность приемов и способов исследования объектов науки сравнительного правоведения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на всеобщих и общенаучных методах. Сравнительное правоведение использует методологический арсенал правовой науки.. Другими словами, сравнительное правоведение отличается скорее специфическим предметом, чем специфическим методом.

Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения. Ни один из методов на практике не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетен с другими методами.

Кроме собственно сравнения и сопоставления различных элементов правовой системы, широко используются и такие методы, как

- формально-юридический (анализ сущностного содержания права той или иной страны);

- социологический (выяснение особенностей правопонимания в рамках отдельной правовой семьи или национальной правовой системы).

При проведении сравнительного анализа законодательств различных государств также применяется определенная методика. Прежде всего определяется круг объектов сравнения, к которым относятся:

- нормативно-правовые акты;

- правовые институты и отрасли;

- отдельные нормы права;

- применение правил законодательной техники и используемая терминология.
Сравнение правовых элементов различных систем (семей) можно подразделить на несколько вариантов.

По форме анализа в ср. правоведении выделяют три направления сравнения правовых систем:

 

1.
по институтам сравнения – макро- и микросравнение:

- макросравнение (или базисное сравнение) – это общий сравнительный анализ самой структуры правовой системы (истории, классификации, инфраструктуры, методологии и правовой культуры);

- микросравнение (или надстроечное сравнение) – сравнительный анализ специфических положений отдельных институтов материального или процессуального права разных правовых систем.

2) по целям сравнения – функциональное (практическое) и теоретическое:

- функциональное (практическое) сравнение ставит своей конечной целью практическое применение результата данного срав0нения;

- теоретическое – это сравнение с целью академического применения результата сравнения.

3) по уровням сравнения: внутринациональное, историческое, межотраслевое, межсистемное, внутрисистемное:

- внутринациональное – это сравнение законов субъектов одного федеративного государства;

- историческое – сравнение действующего закона со старым или с проектом нового;

- межотраслевое – сравнение институтов или отраслей права одной страны;

- межсистемное – сравнение правовых систем разных правовых семей;

- внутрисистемное – сравнение правовых систем одной правовой семьи.

 японская правовая система.

Истоки японского права во многом схожи с китайским правом, вместе с тем, оно имеет свою специфику. Черты, присущие японской цивилизации, такие, как групповое мышление, клановая верность, самопожертвование ради общего блага, определяют специфику японского права. Несмотря на вестернизацию, японское право не утратило свей самобытности. Традиционный образ жизни японцев предопределил их отрицательное отношение к индивидуалистическим проявлениям, присущим западному обществу. Традиционное японское сознание, по мнению Л.И. Глухаревой, убеждено, что субъективные права обезличивают человеческие отношения, ставят всех людей в положение равенства, а это противоречит иерархическому порядку мира и природе вещей.
Японскую правовую систему, благодаря такому сложному и смешанному характеру, называют еще индивидуализированной правовой системой.
Современная правовая система Японии носит смешанный характер, так как она базируется, с одной стороны, на нравственных, религиозных и правовых нормах, сложившихся на основе обычаев и традиций японского общества и древнекитайских религиозно-философских концепций, а с другой стороны — на заимствованных правовых положениях у других правовых систем.
Современная структура права и законодательства Японии, в своей основе, заимствована у романо-германского права. Внешняя вестернизация законодательства, как уже отмечалось, которая началась, во второй половине XIX в., способствовала обретению японским правом такого важного признака, как системность, которое проявляется в последовательном, четком, логическом изложении нормативно-правового материала в рамках правовых институтов, объединенных в отрасли права.
Законодательные акты, которые были приняты в конце XIX и начале XX вв., несмотря на то, что при их создании учитывались национальные особенности, по своей форме и содержанию напоминают кодексы французского и немецкого образцов. Среди исследователей японского права возникает вопрос — можно ли в таком случае говорить о полной вестернизации японского права и японского законодательства? Большинство из них, на основе анализа правовой действительности Японии, пришли к выводу, что, несмотря на принятие кодексов и законов, основанных на европейских правовых образцах, они не были до конца восприняты широкими слоями японского общества. Как отмечает Р. Давид, японское общество по своей структуре и по своим нравам еще далеко от общества европейского. Здесь возникает проблема противоречий структуры права с его функционированием. В частности, это проявляется в воздержании японцев от реализации своих субъективных прав в судебном порядке. По мнению К. Цвайгерта и X. Кётца, в XX в. на протяжении долгого времени практическое значение реципированных законов оставалось крайне незначительным в правовой жизни Японии.
Это объясняется прежде всего своеобразным отношением японцев к праву как регулятору общественных отношений, которое сложилось под влиянием китайского правопонимания. Для японцев по-прежнему право не является единственным инструментом регулирования общественных отношений. Это также проявляется в традиционных способах разрешения различных конфликтов не в рамках судебной системы, а методами, сложившимися на протяжении многих веков.

Данная специфика японского правопонимания проявляется также в том, что в Японии традиционно отсутствовали идея права, правовые школы, профессиональные судьи, прокуроры, адвокаты и нотариусы.
Проявление индивидуализма, которое пронизывает все содержание романо-германского права, так и не прижилось к традиционным условиям японского общества. Принцип индивидуализма предполагает разработку целостной концепции прав человека и гражданина. История развития романо-германского права и его современное состояние пронизано принципом защиты прав человека и созданием правовой базы для их реализации. Однако традиционный уклад жизни, социальная структура японского общества отвергают такой подход. Современная правовая система Японии построена на традиционных началах обычного японского права, хотя налицо факт внешней вестернизации японского законодательства.
Развитие японского права после Второй мировой войны, как уже отмечалось; проходит под знаком усиления влияния общего права, точнее — правовой системы США. Это проявляется, прежде всего, в содержании новой Конституции Японии 1946 г., где эти тенденции ярко проявляются. Дальнейшая реформа уголовно-процессуального и гражданско-процессуального законодательства подтверждает этот факт. Принятие в 1950-е гг. XX в. целого ряда законодательных актов в сфере экономических правоотношений усиливает это влияние.
Однако, в целом сохранилась прежняя кодифицированная система, основу которой составляют ранее принятые кодексы, несмотря на то, что в них были внесены изменения в соответствии с новой Конституцией.
До сих пор Конституция Японии 1946 г. ни разу не была изменена. Одна из причин ее стабильности — весьма сложный и одновременно жесткий порядок внесения поправок. В соответствии с Конституцией для ее изменения необходимо согласие не менее двух третей депутатов каждой палаты парламента и всенародный референдум.
В 1999 г. парламентом Японии было принято решение по созданию исследовательских комиссий с целью проведения широкого и всестороннего исследования Конституции Японии. Инициаторы возможной конституционной реформы видят будущую" японскую Конституцию в целом ряде вопросов более близкой к мэйдзийской, чем к Конституции 1946 г., в результате чего, по их мнению, японское общество в условиях такой Конституции окажется более регулируемым.
Возможная реформа в области конституционного строительства, прежде всего, отражает поиск Японией своего особого, индивидуального места в современном мире, что способствует ослаблению внешних факторов и укреплению экономической и культурной природы страны, ее национальных традиций.
Таким образом, современная правовая система Японии формируется из совокупности правовых норм, а также обычаев и традиций, которые сложились на протяжении истории развития японского общества под влиянием китайской философии и культуры, в частности конфуцианства, и заимствований правовых положений у романо-германского и общего права.

Действующая в Японии система права ведёт свое происхождение от германского и французского права. Р. Давид относит японское право к романо-германской правовой семье. Однако ближе к истине И.Нода, который подчёркивает, что специфика национальной ментальности создаёт правопонимание, которое трудно изменить под воздействием иностранного права. Японское право не полностью вписывается в романо-германский тип правовой системы. Современное японское право по своей структуре напоминает западное, но оно действует в своей собственной традиционной культурной среде, формирующейся веками в условиях отсутствия длительных контактов с западной культурой. Поэтому при сходстве моделей права практика его функционирования существенно отличается. Таким образом, действие японской модели права оказывается совершенно иным, чем западного оригинала.

Правовая система Японии переняла из системы континентального права следующее:

— деление права на публичное и частное;

— структурное разделение системы права на отрасли и подотрасли;

— проведение кодификации нормативно-правового материала.

В уголовное право Японии внесены принципы континентального права: «нет преступления и наказания без указания о том в законе», «закон обратной силы не имеет при введении или усилении уголовной ответственности» и др.

Система права Японии до второй мировой войны состояла из отраслей конституционного, административного, гражданского, торгового, уголовного, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального права.

В период реформ после войны, проведение которых контролировалось американскими властями, японская правовая система была «американизирована». Так, внедрение в японскую идеологию и практику в качестве конституционных принципов «разделения властей», «сдержек и противовесов», независимости судебной власти, равенства всех перед законом, равенства мужчины и женщины; определение круга демократических прав и свобод граждан, подлежащих непосредственной судебной защите; введение института конституционного надзора — всё это явилось результатом влияния американского права. Японская конституция воспроизвела знаменитые слова американской Декларации независимости 1776 г. о «праве на жизнь, свободу и на стремление к счастью» как о высшем предмете заботы государства о его гражданах (ст.13).

На регулирование сферы торгово-экономических отношений, деятельности корпораций и других частно-правовых институтов также оказало влияние американское право. Обновлены традиционные отрасли права. Фактически заново создано конституционное право. Оформились новые отрасли права — право человека на социальное обеспечение, хозяйственное, экологическое. Выделились подотрасли медицинского, образовательного права и др.

Демократическими достижениями Конституции Японии, кроме указанных, являются зафиксированные права граждан в уголовно-процессуальной сфере:

— право на защиту и судебное разбирательство обвинения;

— запрет незаконного ареста и незаконных обысков;

— право обвиняемого на открытое, беспристрастное, без задержек, разбирательство дела;

— запрет применения наказания без соответствующей правовой процедуры и др. С целью защиты прав подозреваемого в Конституции провозглашена следующая норма: «Никто не может быть принуждаем давать показания против самого себя. Признание, сделанное по принуждению, под пыткой или под угрозой либо после неоправданно длительного ареста или содержания под стражей, не может рассматриваться как доказательство» (ст. 38). Однако при проведении в жизнь новых принципов предварительного следствия и судопроизводства, сохранил своё значение традиционный принцип: «Признание — первейшее из всех доказательств».

Современное право Японии – интересный объект для сравнительного правоведения. В нем переплетаются живущие и поныне традиции внесудебного решения споров с новыми кодексами и процессуальными нормами, которые создавались по образцам сперва французского и немецкого права, а после Второй мировой войны – американского права.

Сегуны династии Токугава в течение нескольких веков стремились как можно полнее изолировать страну от внешнего мира: ни один японец не мог покинуть страну, ни один иностранец, за редким исключением, не мог проникнуть в нее. Ситуация стала меняться ко второй половине XIV в., и этот процесс завершился революцией Мэйдзи («просвещенного правления»). Развитие Японии по капиталистическому пути потребовало и модернизации права. Оно шло в основном путем рецепции европейского права.

Романо-германская модель права была реципирована Японией в конце XIX столетия. В течение сотен лет японское государство сознательно проводило политику изоляции от остального мира. Япония испытала сильное китайское влияние в идеологии, религии, культуре. В V в. в Японию пришла китайская письменность, а затем и буддизм. Японские правители VII–XIII вв. были поклонниками китайской культурно-духовной жизни. Они были хорошо знакомы с китайской литературой и искусством, восприняли буддийскую религию и реорганизовали государственно-правовую жизнь по китайскому образцу. Ранние японские законы имели большое сходство с законами танской династии. Наиболее подходящей социальной философией для японского общества с иерархической структурой было конфуцианство, получившее широкое распространение в период правления династии Токугава (1603-1868 гг.). В стране была создана также судебная система, гражданские споры, как и в Китае, решались преимущественно с помощью внесудебных примирительных процедур.

Вместе с тем средневековое японское право сохранило свою оригинальность, связанную с национальным характером японцев. Определенное влияние в этом отношении оказала также изоляция, в которой японские правители держали страну в течение 250 лет, до 1853 г.

Коренные преобразования японского общества начались в эпоху так называемой революции Мэйдзи, когда в 1868 г. была ликвидирована власть военных правителей страны – сегунов, образовано императорское правительство и в короткий промежуток времени была осуществлена серия реформ в различных сферах общественной жизни. В ходе реформ были отменены привилегии японских дворян – самураев, провозглашено юридическое равенство четырех сословий (самураев, крестьян, ремесленников и торговцев), за крестьянами признавалось право собственности на землю. Правительство предпринимало разнообразные и энергичные усилия для развития рыночных отношений, в том числе путем заимствования достижений западных стран в области промышленности, образования, торговли. Но эти европейские по своей направленности и по существу преобразования оказались непоследовательными, они сопровождались консервацией ряда средневековых институтов.

Местное японское право было абсолютно не приспособлено для решения новых задач. Было решено целиком модернизировать правовую систему страны. Единственным способом быстрой перестройки права являлась рецепция западноевропейских правовых систем. В период с 80-х годов XIX в. до начала XX в. японское правительство ввело в действие ряд важных законодательных актов, составленных по образцу французских и германских кодексов.

Под руководством французского юриста Г. Буассонада и на основе французских кодификаций разрабатываются проекты нескольких кодексов: Уголовного (1890 г.), Торгового (1890 г.). Надо заметить, что указанные законопроекты господствующей элите японского общества казались слишком демократичными. Она подвергла их острой критике, заявляя, в частности, что Гражданский кодекс издан, а преданность императору и сыновний долг погибли. По этой причине проекты Гражданского и Уголовного кодексов законами так и не стали, а Уголовно-процессуальному кодексу (он получил название закона об уголовной процедуре 1880 г.) и Торговому кодексу (введен в действие по частям в 1893 г. и 1898 г.) была уготована короткая жизнь.

Правовым идеалам японского правительства больше импонировало право кайзеровской Германии с ее сильной императорской властью, ограничением свобод подданных и сохранением привилегий помещиков-юнкеров. Процесс рецепции в японском праве переместился от французского права к германскому. К концу первой четверти XX в. германское влияние стало основным и оставалось таким до капитуляции Японии во Второй мировой войне. Другими словами, в японском праве можно было узнать точное отображение немецкой юридической науки.

По образцу Конституции Пруссии 1850 г. была составлена первая Конституция Японии 1889 г. (Конституция Мэйдзи). Германская модель легла в основу Гражданского кодекса 1898 г., Торгового кодекса 1899 г., Уголовного кодекса 1907 г., Гражданско-процессуального кодекса 1890 г. Что касается уголовного процесса, то и в этой отрасли права возобладало (правда, несколько позже, чем в других сферах) германское влияние. В 1922 г. принимается новый Уголовно-процессуальный кодекс, разработанный по образцу УПК Германии.

Таким образом, в очень короткий срок в Японии было создано новое право, почти совершенно не связанное с ранее действовавшей правовой системой. Конечно, процесс восприятия романо-германского права Японией не следует понимать упрощенно как простую механическую рецепцию западноевропейского законодательства.

В области конституционного, семейного, наследственного права понятия императора, семьи имели специфические японские черты.

Гражданский кодекс Японии 1898 г. состоит из пяти разделов – общей части и разделов, посвященных вещному, обязательственному, семейному и наследственному праву. Он действует и сегодня, но неоднократно дополнялся специальными законами. Японский торговый кодекс 1899 г. состоит из общей части и разделов, в которых подробнейшим образом регулируются конкретные вопросы, в частности торговые сделки, морская торговля и др. Торговый кодекс не содержит процедурных правил, и в Японии нет специальных торговых судов. Он подвергся еще большим изменениям, чем Гражданский кодекс. В сфере торговых отношений издан ряд законов, не интегрированных в текст Торгового кодекса, как, например, закон о ценных бумагах.

Конституция 1889 г. наделила императора чрезвычайно широкими прерогативами. Он вправе был назначать министров, судей, членов одной из двух палат парламента – палаты пэров. Синтоизм, провозглашенный государственной религией страны, почитал императора как «бога в облике человека».

Гражданский кодекс 1898 г. в разделах, относящихся к семейному и наследственному праву, закреплял исключительное положение главы семьи. Без его согласия члены семьи не могли вступать в брак. После смерти главы семьи его права, как и все его имущество, получап старший сын. Жена и все прочие члены семьи от наследования устранялись. Жена признавалась недееспособной, а ее имуществом управлял муж. С момента заключения брака женщина становилась членом семьи мужа. Тем не менее институты японского происхождения являлись все же незначительным компонентом «вестернизированного» японского права.

В принятых кодексах сочетались элементы различных западноевропейских правовых систем. Так, в Гражданском и Торговом кодексах, хотя явно преобладали идеи и концепции германского частного права, встречаются понятия и институты, заимствованные из французского, а иногда и из английского права. А такие акты, как закон о доверительной собственности 1922 г., закон о присяжных 1923 г., были составлены под влиянием англосаксонского права.

Французский профессор Г. Буассонад подготовил проекты Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов, во многом напоминавшие французские кодексы, вступившие в силу в 1880 г. Проект Гражданского кодекса, подготовленный им же, и проект Торгового кодекса немецкого профессора В. Роспера встретили в парламенте сильное сопротивление. Подготовка Гражданского кодекса была перепоручена комиссии, состоявшей их трех японских профессоров. Проект, созданный ею в 1896–1898 гг., отразил влияние французского права, Германского гражданского уложения и японского обычного права, нормы которого составители включили в семейное и наследственное право. В целом преобладало германское влияние.

Японский гражданский кодекс вступил в силу в 1898 г., а на следующий год вступил в силу и Торговый кодекс.

В Гражданский и Торговый кодексы Японии после их издания неоднократно вносились изменения, однако значительно большее распространение получила практика издания дополнительных законов, не включаемых в эти Кодексы. Среди наиболее важных из них -изданные в 1899 г. законы о лицензиях, о торговых знаках и об авторском праве, изданные в 1921 г. законы об аренде земли и об аренде жилища и др.

Вопросы гражданского процесса долгое время регулировались законом об организации суда и Гражданским процессуальным кодексом, принятым в 1890 г. Этими актами, по существу, впервые в истории Японии вводилась судебная процедура рассмотрения споров, разрешавшихся до этого, как правило, методом принудительного посредничества со стороны феодалов. В 1926 г. Японский ГПК был издан в новой редакции, подготовленной по образцу австрийского законодательства и предусматривавшей усиление активной роли суда в ходе разбирательства дела.

Так или иначе, но правовая система, сложившаяся в Японии после революции Мэйдзи, представляла собой вариант романо-германской правовой семьи. Возникает вопрос: стало ли это законодательство «правом в жизни» или оно осталось «правом в книгах»? Прежде чем ответить ни него, отметим, что после Второй мировой войны сильное влияние на японское право оказали американские образцы. Об этом свидетельствует Конституция Японии 1946 г., а также реформа уголовно-процессуального права 1948 г. Гражданско-процессуальный кодекс был также подправлен в сторону расширения принципа состязательности. Американское влияние сказалось и на законодательстве в сфере экономики (закон о компаниях, антитрестовское законодательство).

⇐ Предыдущая1234567Следующая ⇒

Поделиться: