Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого.

1. Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудже­ного і виправданого у кримінальному провадженні - це одна з найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених Конституцією України (ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 6 ч. З ст. 129) та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і осно­воположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. З ст. 14 Між­народного пакту про громадянські і політичні права; ч. З ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

2. Під захистом у кримінальному провадженні слід розуміти систему легі­тимних засобів і способів, використання яких дає можливість спростувати факт вчинення кримінального правопорушення, винність особи у його вчиненні (по­вністю або частково), захистити її права та законні інтереси.

3. КПК 2012 р., на відміну від свого попередника (КПК 1960 p.), істотно розширив і зміцнив свою правозахисну функцію в цілому, і особливо один із їх складників - функцію захисту підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого, їх прав і законних інтересів у кримінальному провадженні, а та­кож процесуальні гарантії їх реалізації, що і складає засаду забезпечення права на захист. Найбільш рельєфно це знайшло свій прояв у таких положеннях КПК: 1) дозвільний порядок участі захисника-адвоката в кримінальному провадженні змінений на явочний: для вступу його в провадження не потрібний дозвіл орга­ну, що веде провадження, виражений у його постанові (ухвалі). Сам факт появи адвоката на запрошення одного з перелічених у ч. 1 коментованої статті учасни­ків провадження, а також на запрошення інших осіб за їх проханням чи згодою для участі в провадженні, і підтвердження відповідними документами своєї особи та повноважень (ст. 50 КПК) дає йому право виконувати свою функцію у провадженні; 2) розширений перелік випадків обов'язкової участі захисника у кримінальному провадженні, зокрема, щодо всіх без винятку особливо тяж­ких злочинів (за КПК 1960 р. тільки тих тяжких злочинів, санкція за вчинення

76

77

яких передбачала можливість застосування найвищої міри покарання - дові­чного позбавлення волі), а також у провадженні щодо реабілітації померлої особи (ч. 1, п. 6 ч. 2 ст. 52 КПК); 3) передбачено залучення захисника-адвоката за ініціативою органу, що веде провадження, якщо підозрюваний чи обвину­вачений не залучив його, а цей орган вирішить, що обставини провадження вимагають участі захисника в інтересах правосуддя (п. З ч. 1 сі. 49 КПК); 4) пе­редбачено залучення захисника органом, що веде провадження, для участі у проведенні невідкладної процесуальної (насамперед слідчої) дії, коли участь захисника підозрюваного чи обвинуваченого в цей час неможливу (ст. 53 КПК); 5) істотно розширені права захисника для виконання своєї функци'чзахисту. на­самперед щодо збирання і подання доказів, які спростовують підозрУ чи обв" нувачення або пом'якшують чи виключають відповідальність його підзахис­ного (ч. З ст. 93 КПК); участі у проведенні допиту та в інших процесуальних діях, що проводяться із залученням його підзахисного; явочного (без дозволу слідчого) побачення з підозрюваним до його першого допиту на конфіденцій­ній основі (ч. 5 ст. 46 КПК) тощо. КПК позбавлено слідчого права усунути за­хисника від участі у провадженні на тій підставі, що він, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню обставин провадження чи затягує його.

4. Право на захист перелічених у ч. 1 коментованої статті учасників кри­мінального провадження реалізується у двох формах: 1) особисто самим учас­ником за допомогою наданих йому процесуальних прав; 2) захисником-адвока-том, запрошеним названим учасником або на його прохання чи за його згодою іншими особами. У передбачених КПК випадках захисник-адвокат залучається органом, що веде провадження, в інтересах правосуддя. Обидві форми забез­печення права на захист не замінюють і не звужують їх, а реалізуються па­ралельно. Про права підозрюваного і обвинуваченого, за допомогою яких він здійснює свій захист особисто, див. коментар до ст. 42. Про права і обов'язки захисника-адвоката щодо захисту підозрюваного чи обвинуваченого див. ко­ментар до ст. 46 (ч. 4), ст. 47 та ч. З ст. 93 КПК.

5. У кримінальному провадженні щодо неповнолітніх забезпечення права на захист здійснюється, крім захисника-адвоката, участь якого є обов'язковою, ще й законним представником неповнолітнього підозрюваного, обвинувачено­го (див. коментар до ст. 44 КПК).

6. Орган, який веде кримінальне провадження, зобов'язаний роз'яснити підозрюваному чи обвинуваченому, законним представникам неповнолітніх об­винувачених чи осіб, щодо яких застосовуються заходи примусового медичного характеру, про їх право запросити до участі у провадженні для захисту їхніх прав і законних інтересів захисника за своїм вибором з числа адвокатів, відомості про яких внесені до Єдиного реєстру адвокатів України. Слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд також зобов'язані надати підозрюваному та обвинуваченому, який зна­ходиться під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником та особами, які можуть його запросити. При цьому вони мають утримуватися від рекомен­дацій щодо залучення до провадження конкретного адвоката (ч. 1 ст. 48 КПК).

78

7. Якщо підозрюваний чи обвинувачений мали бажання, але не залучили захисника через відсутність коштів на оплату його праці, а також у випадках обов'язкової участі захисника у провадженні, а названі учасники не запросили його, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника-адвоката на підставі та в порядку, передбаченому ст. 49 КПК та За­кону України «Про безоплатну правову допомогу» від 2 червня 2011 р. (з на­ступними змінами і доповненнями).

8. Особливості вибору підозрюваним, обвинуваченим захисника своїх прав чи його призначення слідчим, прокурором, судом має кримінальне про­вадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю. До участі у такому провадженні допускаються як захисники лише адвокати, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації та її матеріальних носіїв (див. коментар до ст. 517 КПК).

9. Підозрюваний чи обвинувачений мають право в будь-який момент кри­мінального провадження відмовитися від захисника або замінити його, крім випадків, коли участь захисника є обов'язковою (ст. 54 КПК). Така відмова може бути лише за ініціативою підозрюваного, обвинуваченого. Пленум Вер­ховного Суду України у своїй постанові «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 р. рекомендував судам, що при вирішенні питання про прийняття такої відмови суд має з'ясувати, чи не є вона вимушеною (наприклад, у зв'язку з неявкою за­хисника в судове засідання) і як у подальшому підсудний здійснюватиме свій захист - самостійно чи за допомогою іншого захисника. Встановивши вимуше­ність відмови, суд вживає передбачених законом заходів до забезпечення участі захисника у справі. Очевидно, що така рекомендація найвищого судового ор­гану України стосується не лише судових стадій провадження, а й досудового розслідування.

10. Серед суб'єктів кримінального провадження, які мають право на за­хист, ч. 1 називає і виправданого вироком суду, що набрав законної сили. Ви­правданий вправі використовувати надане обвинуваченому право на захист у касаційному провадженні, провадженні за нововиявленими обставинами та під час порушення клопотання про відшкодування (компенсацію) шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що вели кримінальне провадження (див. коментар до ст. 130 КПК).

11. Право на правову допомогу і захист своїх прав мають не лише учасни­ки провадження, які названі в ч. 1 коментованої статті, а й будь-яка інша особа, зокрема свідок, який допитується у кримінальному провадженні про обстави­ни інкримінаційного характеру для нього. Як відзначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 16 листопада 2000 р. (справа про право вільного вибору захисника), «закріпивши право будь-якої фізичної особи на правову до­помогу, конституційний припис «кожен вільний у виборі захисника своїх прав» (ч. 1 ст. 59 Конституції України) за своїм змістом є загальним і стосується не

-79

лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб з метою захисту своїх прав і законних інтересів».

С т а т т я 21. Доступ до правосуддя та обов'язковість судових рішень

1. Кожному гарантується право на справедливийуюзгляд та вирішен­ня справи в розумні строки незалежним і неу передженгім судом, створеним на підставі закону.

2. Вирок та ухвала суду, що набрали законно; сили в порядку, визначе­ному цим Кодексом, с обов'язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

3. Кожен мас право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції спра­ви, шо стосується його прав та обов'язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

4. Якщо інше не передбачено цим Кодексом, здійснення криміналь­ного провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час кримінального провадження по­рушуються її права, гарантовані Конституцією України та міжнародними договорами України.

1. Стаття 55 Конституції України зазначає, що «кожному гарантується пра­во на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має пра­во будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і сво­боди від порушень і протиправних посягань». Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ч. З ст. 8 Конституції). Право на справедли­вий судовий розгляд також закріплено Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних сво­бод (ч. 1 ст. 6). Право на справедливий судовий розгляд охоплює і право кожного на доступ до правосуддя. У доктрині Європейського суду з прав людини та його практиці «право на суд» охоплює три основні елементи: 1) наявність «суду», який встановлений відповідно до закону і відповідає вимогам незалежності і не­упередженості; 2) наявність у суду достатньої компетенції для вирішення всіх аспектів спору чи обвинувачення, до яких застосовується ст. 6 Конвенції; 3) осо­ба повинна мати доступ до такого суду. У своєму рішенні в справі «Голдер проти Сполученого Королівства», 1975 р. Суд відзначив: «Було б неприйнятним, на думку Суду, якби ч. 1 ст. 6 детально визначала процесуальні гарантії сторонам у судовому провадженні, не забезпечивши, насамперед, того, без чого користу­вання такими гарантіями було б неможливим, а саме: доступу до суду. Характе­ристики «справедливості, публічності та оперативності судового провадження були б марними за відсутності судового провадження». Тож право на доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження має дуже важливе значення, і без сумніву його необхідно вважати засадою.

80 -

2. Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості (права) звертатися до суду за за­хистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішен­ня учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення. В практиці Європейського суду з прав людини щодо питання права на суд, на доступ до нього чітко визначився підхід, згідно з яким особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання, і держава не повинна вводити правові або чинити нелегітимні перешкоди для здійснення цього права.

3. Право на доступ до правосуддя не є необмеженим. У встановлених за­коном (і КПК) випадках воно може обмежуватись. Так, встановлено обмеження обвинуваченого чи інших учасників провадження права на оскарження вироку, ухваленого за результатами спрощеного провадження щодо кримінальних про­ступків (ч. 1 ст. 394 КПК), певні обмеження права на оскарження в апеляцій­ному порядку встановлені для вироку суду, ухваленого на підставі угод (див. коментар до ст. 473 КПК). Такий підхід не суперечить Конституції України, міжнародно-правовим актам щодо захисту прав і свобод людини та практиці Європейського суду з прав людини. У своїй практиці Суд неодноразово наголо­шував, що право на доступ до суду, закріплене у ч. 1 ст. 6 Конвенції, не є абсо­лютним. Воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак Суд повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Зазначені та інші обмеження оскаржен­ня дій чи рішень органів, які ведуть провадження, не обмежують загальне пра­во на доступ до суду (правосуддя).

4. Засада обов'язковості виконання судових рішень є конституційною (ч. 5 ст. 124, п. 9 ч. З ст. 129 Конституції України), тісно пов'язаною із засадою до­ступу до правосуддя. Досягнення завдань кримінального судочинства можливе лише у тому випадку, коли учасники провадження, інші особи будуть впевне­ні у тому, що судове рішення буде виконане у встановлений строк, в повно­му обсязі і без необгрунтованих зволікань. У справі «Кайсин проти України» Європейський суд наголосив, що правосуддя було б ілюзорним, якби не ви­конувались рішення суду. Умисне невиконання вироку чи ухвали суду або пе­решкоджання їх виконанню є кримінальним правопорушенням, передбаченим ст. 382 КК України. Кваліфікуючою обставиною його є умисне невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини.

5. Всі учасники кримінального провадження мають право брати участь у судовому провадженні. Позитивним моментом КПК є те, що, на відміну від КПК 1960 р., на стадії підготовчого провадження беруть участь всі учасники кримінального провадження згідно з правилами, передбаченими для судового розгляду і закріпленими у ст.ст. 342-345 КПК.

6. Частина 4 коментованої статті встановлює додаткову гарантію для учас-

1 и дозволеними засобами. Розпочате і оже бути перепоною для захисту по-

ників процесу щодо захисту їх прав щодо особи кримінальне провадження не id рушених прав як у порядку кримінального

о у р

провадження, так і за його межами.

РуШеНИХ Прав ЯК. у нирддк; npnmuuu

Ця гарантія реалізується шляхом оскарження в порядку цивільного або адміні­стративного судочинства рішень та дій органів державної влади та місцевого самоврядування, які були підставою для кримінального провадження (акти по­даткових перевірок, ревізій тощо); звернення до правозахисних організацій та засобів масової інформації. Умовою використання зазначених повноважень с наявність порушення прав учасників, які не були усунуті органами, що ведуть кримінальне провадження. Звернення до Європейського суду з прав людини за захистом порушеного права можливе лише після використання всіх національ­них засобів захисту (ч. 4 ст. 55 Конституції України).

Стаття 22. Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості

1. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, шо передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і сторо­ною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засо­бами, передбаченими цим Кодексом.

2. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збиран­ня та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Ко­дексом.

3. Під час кримінального провадження функції державного обвинува­чення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

4. Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопо­рушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного об­винувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального право­порушення може здійснюватися слідчим за погодженням із прокурором, а об­винувачення може підтримуватися потерпілим, його представником.

5. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захис­ником або законним представником.

6. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхід­ні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

1. Передбачена коментованою статтею засада є втіленням і конкретизацією в кримінальному провадженні конституційної основної засади судочинства -змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ч. З ст. 129 Конституції України). Засада

82

змагальності у кримінальному провадженні конкретизує також положення ч. З ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та ч. З ст. 6 Кон­венції про захист прав людини і основоположних свобод. На відміну від свого попередника (КПК 1960 р.), КПК засаду змагальності поширює не лише на су­дові стадії, а на все кримінальне провадження, починаючи з досудового роз­слідування. Змагальне кримінальне провадження - це принципово нове явище у правовій дійсності України, обумовлене формуванням її як правової держави, утвердженням міжнародних демократичних стандартів побудови кримінально­го провадження.

2. Засада змагальності на меті має таку побудову кримінального прова­дження, за якої функція правосуддя (вирішення справи) відділена від функції сторін (обвинувачення і захисту), які конкурують між собою. При цьому суд зобов'язаний забезпечити справедливе і неупереджене вирішення кримінальної справи, надавши сторонам рівні можливості для відстоювання своїх позицій. У кримінальному провадженні змагальність означає суворе відмежування функ­ції суду (розгляд і вирішення справи) від функцій обвинувачення та захисту. Виконання кожної з цих функцій покладено на конкретних учасників прова­дження - суд, сторону обвинувачення і сторону захисту.

Коментована засада охоплює наявність трьох елементів: 1) чіткий розпо­діл функцій обвинувачення, захисту, правосуддя; 2) наділення сторін рівними процесуальними правами для здійснення своїх функцій; 3) керівне становище суду у кримінальному провадженні і надання тільки суду права ухвалювати рі­шення у справі про кримінальне правопорушення.

3. Сутність засади змагальності полягає у виконанні сторонами кримі­нального провадження дій, спрямованих на реалізацію наданих їм прав щодо участі у доказуванні та відстоювання своєї процесуальної позиції. її зміст ста­новить сукупність закріплених у законі процесуальних приписів, способів їх виконання, завдань та інтересів, що забезпечують змагальні засади у діяльності сторін кримінального провадження.

Дія засади змагальності обумовлює надання сторонам провадження (їх суб'єктам) комплексу процесуальних прав, реалізовуючи які, вони отриму­ють можливість встановлювати обставини, що підтверджують підозру чи об­винувачення або ж навпаки - повністю чи частково спростовують їх або ж пом'якшують чи взагалі виключають кримінальну відповідальність підозрю­ваного, обвинуваченого.

4. Коментована стаття закріплює рівність прав сторін на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів. Проте сторона захисту і далі фактично позбавлена рівної можливості щодо збирання та подання до­казів. Захисник може лише ініціювати перед слідчим, прокурором, слідчим суддею проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшуко-вих) дій з метою одержання сприятливої для захисту доказової інформації. Закріплене в ч. З ст. 93 КПК право сторін захисту збирати докази шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого

 83

самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомосте^ висновків експертів, висновків ре­візій, актів перевірок тощо, у більшостіїперелічених шляхів його реалізації належним чином не забезпечене примусим виконання. Тож, попри наявність у кримінальному проваджені;; д_ь»»;: г положень, спрямованих на сприяння захисту (положення favor defensionis) з метою вирівняння дисбалансу щодо доказування між стороною обвинувачення і стороною захисту, все ж таки змагальність у «чистому вигляді» у кримінальному провадженні за КПК не знаходить своєї реалізації.

5. Передбачена ч. З коментованої статті заборона процесуального суміс­ництва (поєднання процесуальних функцій) встановлена з метою забезпечення змагальності судочинства, де кожна зі сторін виконує лише одну процесуальну функцію. У випадку виникнення конфлікту інтересів під час виконання своєї функції учасник провадження з будь-якої сторони повинен заявити самовідвід. Інші учасники провадження в такому випадку мають право заявити відвід.

6. Прокурор як центральний суб'єкт сторони обвинувачення, здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, зобов'язаний ініціювати кримінальне провадження у разі надходження або виявлення ним інформації про кримінальне правопорушення. Саме в силу його процесуального станови­ща КПК покладає на прокурора обов'язок повідомляти особі про підозру, за­тверджувати або самостійно складати всі підсумкові акти досудового розсліду­вання і у подальшому підтримувати державне обвинувачення в суді. Виняток з цього становить кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення (див. коментар до глави 36 КПК).

Слідчий наділений правом вручати особі повідомлення про підозру ви­ключно за погодженням з прокурором, який перевіряє достатність та обгрунто­ваність матеріалів, зібраних слідчим, для складання письмового повідомлення про підозру.

Потерпілий наділяється правом самостійно підтримувати обвинувачення лише у випадку відмови прокурора від обвинувачення, з чим він не погоджу­ється і висловив свою згоду особисто та за допомогою свого представника під­тримувати обвинувачення в суді (див. коментар до ст. 340 КПК).

7. Особа може самостійно захищати свої права у кримінальному прова­дженні або скористатись послугами професійного захисника-адвоката. У КПК законодавець звузив коло осіб, які можуть захищати інтереси підозрюваного або обвинуваченого. На відміну від КПК 1960 p., з кола суб'єктів захисту ви­ключені близькі родичі та інші фахівці в галузі права. Закріплення виключно за адвокатами права надавати у кримінальному провадженні правову допомогу є в певному сенсі обмеженням права фізичних та юридичних осіб на вільний ви­бір захисника своїх прав. Статті 22 та 59 Конституції України гарантують право кожного бути вільним у виборі захисника своїх прав та не допускати звуження змісту і обсягу існуючих прав і свобод при прийнятті нових законів або вне­сенні змін до чинних законів.

84

У рішеннях Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. (спра­ва щодо вільного вибору захисника) та від 30 вересня 2009 р. (справа про право на правову допомогу) Конституційний Суд України дійшов висновку, що будь-які обмеження прав громадян на вільний вибір захисника суперечать положен­ням ч. 1 ст. 59 та ст. 64 Конституції України, за якими конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, пе­редбачених Конституцією України. У вказаних рішеннях Конституційний Суд України також зазначив, що обмеження прав людини і громадянина у вільно­му виборі захисника суперечить міжнародним зобов'язанням України, зокре­ма, положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, Основних принципів, що стосуються ролі юристів, прийнятих восьмим Конгресом ООН з питань по­передження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня - 7 ве­ресня 1990 р.

Закріплюючи право вибору захисника лише з адвокатів, внесених до Єди­ного реєстру адвокатів України, законодавець у КПК виходив не лише з ви­сокого рівня професіоналізму учасника провадження (захисника), здатного за­безпечити належний захист прав підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого у кримінальному провадженні, а й можливістю притягнення його до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання функції захисту органами адвокатського самоврядування, що неможливе стосовно інших осіб, які б виконували цю функцію. Очевидно, цим насамперед і керувався законо­давець, звужуючи коло осіб, які можуть бути захисником у кримінальному про­цесі.

8. Якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визна­на у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, паралельно з захисником до захисту залучається законний представник такої особи.

9. Враховуючи, що під час досудового розслідування захисник перебуває у нерівному становищі в порівнянні зі стороною обвинувачення, оскільки по­збавлений права вчиняти слідчі (розшукові) дії, суд під час підготовчого прова­дження та слідчий суддя в ході досудового розслідування сприяють захиснику у реалізації його права на збирання і подання доказів.

10. Частина 6 коментованої статті покладає на суд обов'язок, згідно з яким він, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, має створити умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і виконання процесуаль­них обов'язків. Проте створенням лише умов для реалізації сторонами своїх функцій (обвинувачення і захисту) функція суду не вичерпується. У криміналь­ному провадженні суд виконує свою функцію, яку інші суб'єкти проваджен­ня і будь-хто інший виконувати не уповноважені, а саме: функцію розгляду і вирішення справи про кримінальне правопорушення (функцію юстиції). Для її виконання, суд не може залишатися пасивним спостерігачем за процесу­альним змаганням сторін, забезпечуючи реалізацію їхніх прав та виконання

- 85

процесуальних обов'язків. Адже сама собою змагальність кримінального про­вадження не може гарантувати, що обставини справи будуть встановлені повно, всебічно та неупереджено. імагальніс*. ь є важливим інструментом судового пізнання, необхідною, але ж діупек^ не завжди достатньою умовою для до­сягнення зазначеної мети. Змагальність (процесуальний спір) сторін здатна не лише встановити обставини справи всебічно, повно й об'єктивно, а й ігнорува­ти їх встановлення саме під таким кутом зору залежно від того, чи зацікавлена сторона в цьому. Важко уявити ситуацію, коли сторона захисту у всіх випадках буде докладати процесуальні зусилля для всебічного, повного і неупередже-ного встановлення всіх обставин справи, якщо це буде суперечити інтересам підозрюваного, обвинуваченого. На жаль, і сторона обвинувачення на практиці почасти має тенденцію до «згущення фарб» щодо обвинувачення, намагаючись формулювати, пред'являти і доказувати його «з запасом». Анемічний же суд за таких обставин здатний констатувати не лише перемогу однієї, хоч недостатньо активної у поданні доказів та доведенні їх переконливості, сторони, а й неправ­ду більш активної сторони. Тож, суд при вирішенні справи та ухваленні за­конного, обгрунтованого і справедливого рішення не має залишатися пасивним спостерігачем за правовим поєдинком сторін, забезпечуючи лише дотримання його процедури (правил) та процесуальних прав сторін. Він повинен мати мож­ливість за допомогою сторін, а також незалежно від них дослідити подані ними докази всіма процесуальними засобами, зокрема, судовими діями, які закон дає у його розпорядження. Саме тому КПК дає право головуючому і суддям про­тягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення й доповнення його відповідей (ч. 1 ст. 351 КПК), ставити запитання свідкам, потерпілим (ч. 11 ст. 352 КПК), спеціалістам (ч. 2 ст. 360 КПК), за своєю ініціа­тивою повторно допитати свідка чи потерпілого (ч. 13 ст. 352, ч. 2 ст. 353 КПК), призначити і провести одночасний допит двох і більше допитаних учасників провадження (ч. 14 ст. 352 КПК), пред'явити свідкові, потерпілому чи обви­нуваченому особу або річ для впізнання (ст. 355 КПК), викликати й допитати в судовому засіданні експерта з метою роз'яснення його висновку (ст. 356 КПК), оглянути речові докази (ст. 357 КПК), оголосити протоколи та інші документи, долучені до матеріалів провадження (ч. 1 ст. 358 КПК), оглянути певне місце (наприклад, місце події" ) (ч. 1 ст. 361 КПК). Власне, за допомогою перелічених судових дій головуючий спрямовує судовий розгляд на забезпечення з'ясування всіх обставин кримінального провадження (ч. 1 ст. 321 КПК).

Зрозуміло, що в змагальному провадженні суд не несе обов'язку зби­рання додаткових доказів вини чи невинуватості обвинуваченого. Однак він зобов'язаний перевірити подані сторонами докази. Саме з цією метою він і упо­вноважений проводити названі судові дії не лише за клопотанням сторін, а й за власною ініціативою. Активність суду у змагальному провадженні, пов'язана із з'ясуванням обставин кримінального провадження, не лише можлива, а й необ­хідна, оскільки на судові лежить обов'язок виконати свою функцію - ухвалити законне, обгрунтоване і справедливе рішення. Тому коли суд ухвалює рішення

86

за власною ініціативою вчинити ту чи іншу судову дію, пов'язану з досліджен­ням обставин справи, він не стає на бік однієї чи іншої сторони провадження, оскільки наперед невідомо, якого характеру докази (обвинувальні чи виправ­дувальні) в таких випадках будуть одержані. Перевіряючи докази, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повно­му й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження (ст. 94 КПК), суд діє в інтересах правосуддя.

С т а т т я 23. Безпосередність дослідження показань, речей і документів

1. Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримі­нального провадження суд отримує усно.

2. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в пока­заннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослі­дження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може при­йняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

3. Сторона обвинувачення зобов'язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сто­рони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

1. Засада безпосередності дослідження доказів означає таку побудову су­дового розгляду його предмета (обвинувачення, клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру), за якого судді розгля­дають і вирішують його за участі сторін на підставі особистого і безпосеред­нього ознайомлення і дослідження доказів без будь-яких проміжних ланок. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення доказами, які не були безпосередньо перевірені (досліджені) ним за участі сторін під час судового розгляду.

Судовий розгляд матеріалів кримінального провадження, дослідження під час нього доказів, наданих сторонами, заявления клопотань, їх обгрунтування тощо відбувається усно: суд заслуховує показання обвинуваченого, потерпіло­го, свідків; оголошує протоколи слідчих (розшукових) дій, висновки експертів, спеціалістів, зміст інших документів; проводить інші судові дії, спрямовані на дослідження обставин справи, усно оголошуючи їх хід та результати. Тому в кримінальній процесуальній доктрині цю засаду прийнято іменувати засадою безпосередності та усності дослідження доказів.

2. Засада безпосередності є додатковою гарантією для вирішення завдань кримінального провадження, особливо для захисту обвинуваченого, оскільки виключає можливість використання доказів, які безпосередньо не досліджені під час судового розгляду матеріалів провадження. Лише в результаті безпосе­реднього дослідження доказів з'ясовується їх джерело, перевіряється їх належ­ність, допустимість, достовірність і достатність для сформування внутрішньо­го переконання суддів у наявності чи відсутності обставин, що охоплюються предметом доказування.

 87

3. Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд мгже обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він бе\посередньоі!; приймав під час судового засідання. Ви­нятком можуть бути випадУм, коли /іід час досудового розслідування через іс­нування небезпеки для життя ічя'іров'я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хво­роби, а також інших обставин, які можуть унеможливити їх допит у суді або вплинути на повноту чи достовірність показань. За таких обставин сторона провадження вправі звернутися до слідчого судді, щоб він у судовому засіданні за участі сторін провів допит цих осіб. Такі показання можуть бути оголошені в суді з метою перевірки їх правдивості та використані для обгрунтування рішень суду (див. коментар до ст. 225 КПК).

4. Не буде відхиленням від засади безпосередності допит одного з обви­нувачених (якщо їх двоє чи більше), потерпілого чи свідка в режимі відеокон-ференції чи із застосуванням інших технічних засобів для трансляції з іншого приміщення у випадках, якщо цього вимагають інтереси провадження або без­пека допитуваних осіб (ч. З ст. 351, ч. 9 ст. 352 КПК). Такі допити проводяться в режимі on-line, і сторони мають можливість почути (чи побачити і почути) показання від допитуваних осіб безпосередньо, ставити їм запитання, чути на них відповіді, уточнювати їх тощо.

5. Дослідження речових доказів і документів здійснюється під час судо­вого розгляду судом за участю сторін безпосередньо шляхом їх огляду, оголо­шення змісту (документа), звернення уваги на певні особливості тощо. Що стосується документів, то сторона обвинувачення чи потерпілий зобов'язана надати суду їх оригінал. Дублікати документів, які виготовлені таким само спо­собом, що й документ, можуть бути визнані судом за оригінал (ч. З ст. 99 КПК). Дослідження звукозапису та відеозапису здійснюється шляхом їх відтворення і демонстрації. При цьому в разі потреби залучається спеціаліст (ст. 359 КПК). У випадку необхідності суд може безпосередньо оглянути за участі сторін та свідків, спеціалістів і експертів певне місце (наприклад, місце вчинення право­порушення), а також провести впізнання учасниками провадження (свідками, потерпілими) речей і осіб (ст.ст. 355, 361 КПК).

6. Засада безпосередності і усності дослідження доказів не є абсолют­ною. У встановлених КПК випадках вона може обмежуватись. Так, згідно з ч. З ст. 349 КПК суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Проте допит обвинуваченого прово­диться обов'язково, крім випадку, якщо він відмовляється давати показання, а також у випадку спрощеного провадження щодо кримінальних проступків, у якому суд вправі за клопотанням сторони обвинувачення та згоди сторони захисту не проводити судовий розгляд у судовому засіданні (див. коментар дост. 381 КПК).

7. Попри те, що ч. 1 коментованої статті вказує на безпосереднє дослі­дження доказів лише судом, утім, системний аналіз норм КПК дає підставу для висновку про дію цієї засади й на досудовому провадженні. Власне, ця

засада зобов'язує слідчого, прокурора, слідчого суддю: 1) особисто перевіри­ти (дослідити) одержані докази і дати їм правову оцінку; 2) обгрунтувати свої рішення фактичними даними (відомостями), одержаними з першоджерела, та перевіреними і оціненими безпосередньо, особисто; 3) забезпечити можливість безпосередньої участі інших учасників провадження для проведення слідчих (розшукових) дій з метою одержання доказової інформації та ознайомлення цих учасників (зокрема, підозрюваних, обвинувачених, свідків, потерпілих) з їх результатами. Проте особливості провадження на досудовому розслідуванні (можливість передання матеріалів провадження від одного слідчого до іншого для продовження розслідування; збирання доказів шляхом вчинення слідчих (розшукових) дій, в тому числі і негласних, співробітниками оперативних під­розділів правоохоронних органів за дорученням слідчого чи прокурора тощо) не дають можливості реалізувати дію коментованої засади в такому обсязі і умовах, як це може забезпечити судовий розгляд матеріалів кримінального про­вадження.

8. Новелою КПК є положення ч. З коментованої статті. Якщо за раніше чинним кримінальним процесуальним законом (КПК 1960 р.) виклик в судове засідання свідків, які підлягають допиту, забезпечувався судом, незалежно від того, які свідчення (обвинувальні чи виправдувальні) вони давали на досудово­му розслідуванні, то ч. З коментованої статті обов'язок забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення покладає на сторону обвину­вачення. Такий підхід є проявом не лише засади безпосередності дослідження показань, а й засади змагальності та права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд. Це право передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ч. З якої встановлює, що кожна людина, обвину­вачена у вчиненні кримінального злочину, має щонайменше такі права: «...d) допитувати свідків, які свідчать проти неї, або вимагати їх допиту, а також ви­магати виклику і допиту свідків з її сторони на тих самих умовах, що і свідків, які свідчать проти неї». Європейський суд з прав людини суворо дотримується правил пункту «d» ст. 6 Конвенції, вважаючи порушенням Конвенції покладен­ня в основу обвинувального вироку показань свідків, які не були допитані під час дослідження доказів у судовому розгляді (судові рішення у справі Костовскі від 20 листопада 1989 р.; у справі Віндіш від 27 вересня 1990 р.; в справі Дельта від 19 грудня 1990 p.).

Положення ч. З коментованої статті не поширюються на ті випадки, коли допускаються КПК винятки з безпосереднього дослідження доказів під час су­дового розгляду (див. п. 4 коментаря до цієї статті).

С т а т т я 24. Забезпечення права на оскарження процесуальних рі­шень, дій чи бездіяльності

1. Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рі­шень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в по­рядку, передбаченому цим Кодексом.

 89

2. Гарантується право на пере ляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, / удом вищого рівня в порядку, передба­ченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

1. Засада забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності органів та службових осіб, які ведуть провадження, є конкретиза­цією конституційної норми, зокрема ст. 55 Конституції України, згідно з якою кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади..., посадових і службових осіб. Рівно ж і Пакт про громадянські та політичні права містить норму (ч. 5 ст. 14), за якою кожний, хто засуджений за будь-який злочин, має право на те, щоб його засудження і вирок були переглянуті вищою судовою інстанцією.

2. Забезпеченню реалізації права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності органів, які ведуть кримінальне провадження, слугує на­самперед стадійна побудова провадження. Оскарження можливе як на окремій його стадії, у якій і вирішується скарга, так і на наступній. У стадії досудово-го розслідування, де найбільш чутливо зачіпаються права, свободи та інтереси осіб, оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності органів досудо-вого розслідування та прокурора можливе з використанням двох порядків - ві­домчого і судового.

3. Відомчий порядок розгляду і вирішення скарг учасників проваджен­ня, інших осіб полягає в тому, що керівник органу досудового розслідування уповноважений вживати заходів щодо усунення порушень вимог законодав­ства у випадку їх допущення слідчим (зокрема, на підставі скарг) (п. 4 ч. 2 ст. 38 КПК). Також прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законодав­ства під час проведення досудового розслідування, вправі розглядати скарги на рішення та дії слідчого і скасовувати їх у випадку визнання незаконними (п. 7 ч. 2 ст. 36 КПК). Своєю чергою, вищі прокурори також вправі скасовувати неза­конні і необгрунтовані постанови слідчих та підпорядкованих прокурорів (ч. 6 ст. 36 КПК) як за своєю ініціативою, так і на підставі скарг, поданих учасниками досудового провадження чи іншими особами.

4. Судовий порядок оскарження процесуальних рішень, дій чи без­діяльності слідчого чи прокурора в стадії досудового розслідування ре­алізується шляхом подання відповідних скарг до слідчого судді, основне призначення якого здійснювати контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження, які до нього залучаються, та інших осіб. Перелік рішень, дій чи бездіяльності органів досудового роз­слідування, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування до слідчого судді, містить ст. 303 КПК (див. коментар до неї). Ті ж із них, які не перелічені у названій нормі, можуть бути оскаржені також у формі заяв­ления клопотань до суду під час здійснення ним підготовчого провадження (п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК).

90

5. На стадії досудового провадження коментований Кодекс передбачає також оскарження низки ухвал слідчого судді в апеляційному порядку (див. коментар до ст. 309 КПК).

6. Частина 2 коментованої статті, ґрунтуючись на конституційній засаді забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім ви­падків, встановлених законом (п.8 ч. З ст. 129 Конституції України), гарантує право особи на перегляд рішення суду, ухваленого щодо неї, судом вищого рів­ня. Подання апеляційної скарги до апеляційної інстанції (апеляційного суду об­ласті, міст Києва і Севастополя) на рішення, яке не вступило в законну силу, чи касаційної скарги до суду касаційної інстанції (Вищого суду України з роз­гляду цивільних і кримінальних справ) на рішення, яке, як правило, вступило в законну силу, відповідно обвинуваченим, засудженим та іншими учасниками провадження, яким надане таке право, є безумовною підставою для перегляду ухвалених судом першої інстанції рішень під кутом зору їх законності, обгрун­тованості і справедливості, а в касаційному порядку - ще й рішень суду апе­ляційної інстанції. Лише в окремих випадках, встановлених КПК, оскарження рішень суду першої інстанції не допускається (див. коментар до ст. 394, ч. 4 ст. 424 КПК).

Важливо при цьому відзначити, що право на оскарження та перегляд рі­шень суду судом вищого рівня надається не лише учасникам кримінального провадження, а й іншим особам (п. 10 ч. 1 ст. 393 КПК), права чи законні ін­тереси яких, на їх думку, були порушені процесуальними діями та рішеннями слідчого судді або суду першої інстанції. Коментар щодо таких осіб див. у п. 26 до ст. З, а також ч. 1 ст. 174, п. 9, 10 ч. 1 ст. 309 КПК.

7. Перегляд судових рішень Верховним Судом України, ухвалених у кри­мінальному провадженні, здійснюється з підстав і порядку, встановлених гла­вою 33 КПК (див. коментар до неї).

8. Частина 4 ст. 55 Конституції України закріплює право кожного після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захис­том своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ, юрис­дикція яких визнана Україною. Такою установою є Європейський суд з прав людини. Щодо кримінального провадження звернення до цього Суду можливе лише після використання всіх національних можливостей оскарження рішень судів. Рішення касаційного суду за касаційною скаргою учасника провадження є останнім використаним національним засобом. Незгода з ним відкриває шлях для оскарження рішень національних судів до названого Суду.

Стаття 25. Публічність

1. Прокурор, слідчий зобов'язані в межах своєї компетенції розпоча­ти досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення

 91

кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених зако­ном заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

1. Кримінальне провадження має.яскраво виражений публічний (від лат. ри-blicus - суспільний) характер, той, що обумовлений насамперед суспільним, а не приватним інтересом. Завдання кримінального провадження (ст. 2 КПК) можуть бути успішно вирішені в першу чергу зусиллями органів досудового розслідуван­ня, прокурора, слідчого судді і суду. Всі ці органи є органами держави і кожен з них виконує у кримінальному провадженні свою функцію офіційно (ex officio), за своїм призначенням. Без їх офіційної діяльності кримінальне провадження не­можливе. Тож публіка (народ, об'єднаний державою) покладає на слідчого, проку­рора обов'язок невідкладно (але не пізніше 24-х годин) після надходження заяви чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або самостійного виявлення його ознак внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і розпочати розслідування без будь-чиєї згоди чи вказівок.

2. В особливих випадках, зокрема, коли кримінальне правопорушення вчиняється на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під її прапором або з її розпізнавальними знаками і приписане до порту, розташованого в Україні, а рівно ж на території дипломатичних пред­ставництв та консульських установ, проведення необхідних процесуальних дій до доставления особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопору­шення, до України і передачі матеріалів слідчому чи прокуророві, покладається на капітанів суден та керівників дипломатичних представництв і консульських установ (див. коментар до глави 41 КПК).

3. Обов'язок слідчого, прокурора розпочати досудове розслідування у формі досудового слідства (стосовно злочинів) чи у формі дізнання (стосовно кримінальних проступків), вжити під час нього всіх необхідних заходів, перед­бачених КПК, для встановлення події кримінального правопорушення та осо­би, яка його вчинила, стосується переважної більшості кримінальних право­порушень. Обвинувачення у них має публічний характер. Воно здійснюється від імені держави. Засада публічності передбачає низку обов'язків, а саме: 1) зобов'язує слідчого, прокурора розпочати досудове розслідування у всіх ви­падках встановлення ознак кримінального правопорушення; 2) зобов'язує про­курора підтримувати обвинувачення в суді; 3) зобов'язує всі установи, служ­бових осіб і громадян виконувати законні рішення, вимоги, запити, доручення органів досудового розслідування і прокурора.

4. Крім кримінального провадження у формі публічного обвинувачення, яке реалізується слідчим і прокурором (стороною обвинувачення), КПК передбачає в окремих випадках провадження у формі обвинувачення приватного. Завершення кримінального провадження у формі «чистого» приватного обвинувачення відбу­вається лише у разі, якщо прокурор (публічний обвинувач) відмовляється в суді від підтримання обвинувачення, з чим не погоджується потерпілий і виявляє ба-

92

жання (згоду) здійснювати обвинувачення особисто. В такому випадку криміналь­не провадження набуває характеру приватного (див. коментар до ст. 340 КПК).

Що ж стосується провадження, яке КПК іменує «кримінальним прова­дженням у формі приватного обвинувачення» (глава 36 КПК), то його радше називати приватно-публічним обвинуваченням. Справа у тому, що кримінальне провадження стосовно перелічених у ст. 477 КПК кримінальних правопору­шень розпочинається слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілої особи. Без такої заяви-волевиявлення названі учасники провадження його не вправі розпочинати. В цьому проявляється перший елемент приватності такого провадження. У випадку надходження заяви від потерпілого щодо вчинення стосовно нього кримінального правопорушення слідчий, прокурор зобов'язані внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і роз­почати його. Ця ж діяльність вже є проявом засади публічності. Другим елемен­том прояву приватності у цьому виді кримінального провадження є можливість укласти за ініціативою потерпілого чи підозрюваного або обвинуваченого уго­ди про примирення. Така угода може бути укладена аж до виходу суду до нарад-чої кімнати для ухвалення вироку (див. коментар до ст. 469 КПК). Якщо ж така угода не була досягнута, то провадження набуває публічного характеру. Тож, як видно, у цьому виді кримінального провадження елементи приватності пере­плітаються з елементами публічності, і його варто було законодавцеві назвати «кримінальне провадження у формі приватно-публічного обвинувачення».

5. На жаль, КПК не передбачив положення свого попередника (КПК 1960 р.) про право прокурора розпочати досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст. 447 КПК, за відсутності відповідної заяви по­терпілої особи у тих випадках, коли її вільному волевиявленню перешкоджали фізичні чи психічні недоліки, знаходження залежно від правопорушника тощо. На такі випадки необхідно було б поширити дію засади публічності, давши право прокуророві розпочати кримінальне провадження за власною ініціати­вою та згодою потерпілої особи. Адже прокурор вправі в справах публічного обвинувачення за власною ініціативою пред'явити цивільний позов в інтересах не лише держави, а й громадян, які через фізичний стан, матеріальне станови­ще, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену діє­здатність неспроможні самостійно захистити свої права (п. 12 ч. 2 ст. 36 КПК).

Стаття 26. Диспозитивність

1. Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

2. Відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення тягне за собою закриття кримінального провадження, крім випадків, пе­редбачених цим Кодексом.

3. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повно­важень цим Кодексом.

 93

4. Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення роз­починається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинува­чення є безумовною підставою а;.ія закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

1. Сутність засади диспозитивнос, і (диспозитивність від лат. dispono -розпоряджаюся) полягає в тому, що під час кримінального провадження його учасники мають право (можливіс, ь) у межах, визначених КПК, вільно розпоря­джатися матеріальним правом щодо обвинувачення, спірним матеріальним пра­вом щодо цивільного позову (його предметом), а також процесуальним правом з метою захисту своїх прав та законних інтересів. Істотне розширення сфери дії коментованої засади у кримінальному провадженні є відображенням закріпле­ного в Конституції України положення про те, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість держави (ч. 2 ст. 3). Основа засади диспозитивності, її окремих елементів закладена в ст. 55 Конституції України, яка гарантує кожному судовий захист його прав і свобод, право на оскаржен­ня до суду рішень, дій чи бездіяльності органів держави, їх службових осіб, право захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань будь-яким незабороненим способом. Один із елементів засади диспозитивності закріплений у ст. 63 Конституції, яка забезпечує право особи від самовикриття та викриття близьких родичів і членів сім'ї у вчиненні кримінального правопо­рушення. Пункт 4 ч. З ст. 129 Конституції у поєднанні із засадою змагальності закріплює як засаду судочинства свободу в наданні сторонами своїх доказів та доведення перед судом їх переконливості. Це конституційне положення є про­явом засади диспозитивності, хоч і не охоплює її в повному обсязі.

2. Від диспозитивності як засади кримінального провадження слід від­різняти диспозитивний метод правового регулювання кримінальних процесу­альних правовідносин. Диспозитивний метод надає суб'єктам певну альтер­нативну можливість вибору варіантів поведінки у межах закону, виходячи з певних інтересів, що відповідно проявляється в дискреційних повноваженнях публічних суб'єктів судочинства і в диспозитивних правах приватних суб'єктів процесу.

3. Диспозитивність у кримінальному провадженні поділяється на два види: матеріальну і процесуальну (формальну). Між ними існує нерозривний зв'язок, оскільки матеріальними правами (щодо предмета провадження) можна розпоряджатись учасникам провадження лише завдяки реалізації процесуаль­них прав. Матеріальна диспозитивність знаходить свій прояв у КПК у та­ких правах: 1) праві потерпілої особи від кримінальних правопорушень, пере­рахованих у ст. 477 КПК, звернутися із заявою до слідчого, прокурора, іншої службової особи органу, уповноваженого на початок досудового розслідування, якою ініціювати кримінальне провадження. Таким правом потерпілий розпо­ряджається на свій власний розсуд. Він же, а у випадках, передбачених КПК,

94

його представник вправі відмовитися від обвинувачення, що здійснюється у формі приватного обвинувачення (п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК); 2) праві потерпілого у встановлених КПК випадках примиритися з підозрюваним чи обвинуваченим, що має наслідком закриття провадження щодо кримінальних проступків, зло­чинів невеликої та середньої тяжкості, а також у кримінальному проваджен­ні у формі приватного обвинувачення (ч. З ст. 469. ч. 6 ст. 284 КПК); 3) праві підозрюваного, обвинуваченого укласти з прокурором угоду про визнання ви­нуватості (ч. 2 ст. 469 КПК); 4) праві підозрюваного, обвинуваченого запере­чувати проти закриття кримінального провадження у зв'язку зі звільненням їх від кримінальної відповідальності (ч. 7 ст. 284, ч. З ст. 285 КПК); 5) праві по­терпілого пред'явити позов у кримінальному провадженні про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової та/або моральної шкоди (ст. 128 КПК), а цивільного позивача - підтримувати цивільний позов або від­мовитися від нього (ч. З ст. 61 КПК), укласти з обвинуваченим чи цивільним відповідачем мирову угоду (ст. 128 КПК); 6) праві потерпілого підтримувати обвинувачення у випадку відмови прокурора від його підтримання в судовому засіданні (ст. 340 КПК) або також відмовитися і від приватного обвинувачен­ня у цьому випадку. Процесуальна (формальна) диспозитивність знаходить свій прояв за КПК у вільному, на свій розсуд користуванні суб'єктами прова­дження своїми процесуальними правами, але в межах, визначених КПК.

4. У кримінальному провадженні прокурор не є суб'єктом диспозитив­них прав. В установлених законом випадках він реалізує лише дискреційні по­вноваження. Відмова прокурора від державного обвинувачення, за наявності для цього достатніх і законних підстав, — це не стільки право, скільки його обов'язок. Наслідком цього є припинення його обвинувальної діяльності, тобто припинення функції обвинувачення. Висловлена у постанові прокурора відмо­ва припиняє розвиток публічної, від імені держави, обвинувальної діяльності і виступає специфічним правовим засобом самоусунення прокурора від здій­снення функції обвинувачення.

Залежно від обсягу відмови від державного обвинувачення та від осіб, щодо яких прокурор здійснює функцію обвинувачення, можна визначити два різновиди такої відмови - повну і часткову. За повної відмови прокурор повніс­тю відмовляється від обвинувачення. Часткова відмова від обвинувачення - це пропозиція закрити справу або виправдати особу за однією чи кількома стаття­ми КК України, з підтриманням обвинувачення щодо інших злочинів.

Відмовитися від підтримання державного обвинувачення прокурор може (і зобов'язаний) лише за результатами судового розгляду, коли він дійде до пе­реконання, що пред'явлене особі обвинувачення не підтверджується перевіре­ними в суді доказами (ч. 1 ст. 340 КПК).

5. Слідчий суддя, суд за концепцією КПК є безсторонніми учасниками про­вадження, завданнями яких є створення рівних умов для сторін процесу щодо доведення правильності своєї позиції. Як суд, так і слідчий суддя позбавлені ініціативи на самостійне збирання доказів. Слідчий суддя здійснює контроль

 95

за законністю дій і рішень органів, що ведуть провадження, та розглядає за­яви і клопотання учасників процесу, допомагаючи їм (особливо стороні за­хисту) реалізувати свої диспозитивні права. Суд, залишаючись об'єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов'язків та здійснення наданих їм прав, дослідити за участі сторін матеріали провадження та ухвалити законне, обгрунтоване і справед­ливе рішення. При цьому головуючій У судовому засіданні має спрямовува­ти судовий розгляд на забезпечення з'ясування всіх обставин кримінального провадження (ст. 321 КПК). Про роль суду у судовому провадженні див. п. 10 коментаря до ст. 22 КПК.

6. На відміну від КПК 1960 p., новий Кодекс не диференціює справи, які розпочинаються виключно за скаргою потерпілого, на справи приватного та приватно-публічного обвинувачення. Крім того, коло кримінальних правопо­рушень, які віднесені КПК до справ приватного обвинувачення, значно роз­ширено. Відтепер у всіх справах приватного обвинувачення обов'язковим є проведення досудового розслідування (прояв засади публічності), яке розпо­чинається слідчим, прокурором негайно після внесення заяви потерпілого до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Вважаємо упущенням нового КПК, що у ньому окремо не врегульована процедура ні досудового розслідування, ні судового розгляду справ цієї категорії.

Стаття 27. Гласність і відкритість судового провадження та його по­вне фіксування технічними засобами

1. Учасники судового провадження, а також особи, які не брали участі у кримінальному провадженні, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обов'язки, не можуть бути обмежені у праві на отри­мання в суді як усної, так і письмової інформації щодо результатів судо­вого розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їх копій. Ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому рішення, крім випадків, установлених законом.

2. Кримінальне провадження в судах усіх інстанцій здійснюється від­крито. Слідчий суддя, суд може прийняти рішення про здійснення кримі­нального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини лише у випадках:

1) якщо обвинуваченим є неповнолітній;

2) розгляду справи про злочин проти статевої свободи та статевої не­доторканності особи;

3) необхідності запобігти розголошенню відомостей про особисте та сімейне життя чи обставини, які принижують гідність особи;

4) якщо здійснення провадження у відкритому судовому засіданні може призвести до розголошення таємниці, що охороняється законом;

96

5) необхідності забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримі­нальному провадженні.

3. Особисті записи, листи, зміст особистих телефонних розмов, теле­графних та інших повідомлень можуть бути оголошені у відкритому су-іовому засіданні, якщо слідчий суддя, суд не прийме рішення про їх до­слідження у закритому судовому засіданні на підставі пункту 3 частини лругої цієї статті.

4. Кримінальне провадження у закритому судовому засіданні суд здій­снює з додержанням правил судочинства, передбачених цим Кодексом. На судовому розгляді в закритому судовому засіданні можуть бути присутні

⇐ Предыдущая567891011121314Следующая ⇒

Поделиться: