Кодекс на службе у идеологии

Во всяком кодексе заложено стремление к идеалу, существующему на всем протяжении истории — от первых кодексов до кодексов новейших, - идеалу красивого и хорошего Права, идеалу Справедливости. Так, если взять только один из примеров, то изданием своего Кодекса Хаммураби «хотел показать, что, по его убеждению, нет качества более драгоценного и, быть может, более редкого для

1 См.: Z. Krystufek, La querelle entre Savigny et Thibaut // Revue historique de droit franç ais et é tranger, 1966, p. 59 et s. Автор обращает внимание на «психоз, с которым Германия отреагировала на Французскую революцию».

² A. Cabanis, Le code hors la France // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 39.

³ B. Moreno Quesada, Rapport espagnol // Travaux de l'Association Henri Capitant, t. XLIV: La circulation du modè le juridique franç ais, p. 58.

⁴ V. Toumanov, Rapport russe // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 458.

261

Феномен кодификации

суверена, достойного этого имени, чем чувство справедливости и действительное желание, чтобы она царствовала повсюду»¹. Очень много веков спустя французские «непрерывные кодификации права» также, судя по некоторым слегка напыщенным заявлениям, отражают чаяния Справедливости, Свободы и Прогресса, торжество которых они призваны обеспечить².

Оставляя в стороне извечное стремление всех кодификаторов к отмеченным нами идеалам, кодекс может быть также взят в услужение какой-либо определенной идеологией, одним из философ-ско-политических течений, вызвавшим его к жизни. Если задачей любого закона является выражение ценностей породившего его общества, то, когда речь идет о кодексе, его значение в этом смысле, без сомнения, многократно возрастает. Лежащая в основании кодекса философия может быть невидима, существовать в скрытой форме, или может непосредственно проявляться в букве кодекса, его наименовании, отдельных положениях преамбулы, плане или даже в самом содержании правовых норм³.

Скажем, французский Гражданский кодекс предстает носителем идеалов философии Просвещения и Школы естественного права, будучи их техническим воплощением, пусть даже некоторые авторы утверждают сегодня, что эти идеалы скорее оказали влияние на комментаторов Кодекса, чем на сам Кодекс⁴. Заложенная во французском Гражданском кодексе философия объясняет его влияние на кодексы стран, пожелавших взять на вооружение идеалы Великой французской революции уже в начале XIX в. или даже в большей степени во второй половине столетия, когда демократические идеи получили достаточное развитие. В качестве примеров приведем итальянский Гражданский кодекс 1865 г.⁵ или латиноамериканские кодексы⁶. Именно в этом смысле следует понимать восклицание в 1859 г., в разгар либерального возбуждения в связи с итальянским

¹ J. Bottera, Mé sopotamie, V é criture, la raison et les dieux, Folio-Histoire, 1998, p. 306.

² См., например, рассуждения по поводу Кодекса законов о защите прав потребителей: D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation, art. cité, № 1.

³ См. далее об атрибутах кодекса.

⁴ См., например: A. Btirge, Le Code civil et son é volution vers un droit impré gné d'individualisme libé ral H Revue trimestrielle de droit civil, 2000, p. 1 et s. См. также: X. Martin, Nature humaine et Ré volution franç aise, du siè cle des Lumiè res au Code Napolé on, DM M, 1994.

⁵ A. Gambaro, A. Guarneri, Rapport italien // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 80: «Все это, вкупе с единодушным чувством симпатии к Франции, внесшей решающий вклад в объединение Италии, привело к принятию Гражданского кодекса (1865), близкого аналога французского образца».

⁶ С. Jauffret-Spinosi, Rapport introductifsur l'Amé rique latine// Ibid., p. 109 et s., spé c. p. 110.

262

Цели кодификации

объединением, тосканского депутата Монтанелли: «Да здравствует Итальянское королевство, да здравствует король Виктор-Эммануил, да здравствует Кодекс Наполеона! »¹ Теми же причинами объясняется тот факт, что почти сразу после обретения независимости Соединенные Штаты вынуждены были повернуть в сторону романо-германской правовой семьи и принять кодексы, выглядевшие неким идеологическим продолжением разнообразных деклараций прав того времени и федеральной Конституции².

Кодексы канонического права в свою очередь выражают универсальное и вневременное измерение Католической церкви, а также фундаментальные принципы, коими она руководствуется, где главным является принцип Божественного откровения³. Эта миссия проявляется уже начиная с первых неофициальных канонических кодификаций, о чем мы можем судить по сопутствовавшей им иконографии. Например, на средневековых книжных миниатюрах, иллюстрирующих Декрет Грациана, «периодически встречается персонаж с закрытой книгой, лежащей на левом колене, с которой он вступает в некий спиритуальный контакт (это видно по прикосновению пальцев, по специальному элементу рисунка, куда вписаны произносимые слова, и т.д.)», что означает передаваемое Знание⁴.

Приведем другой пример: французский Уголовный кодекс 1994 г. призван «отразить ценности нашего общества»⁵, а именно господствующую с середины XX в. философию прав человека⁶, свидетель-

1 Цит. по: J.-L. Halpé rin, Le Code civil, op. cit., p. 140.

² S. Herman, Historique et destiné e de la codification amé ricaine // Revue internationale de droit comparé, 1995, p. 708 et s., spé c. p. 710.

³ По поводу Кодекса 1983 г. см., например: A. Sé riaux, Un code pour l'univers: ré flexion sur la codification du droit canonique // Droits, 1996, № 24, p. 125 et s.: «Кто, кроме Церкви, мог позволить себе такую кодификацию? Всякий кодекс основывается на обобщении: кодифицировать - это создавать творение, одновременно обобщающее и всеобъемлющее. А церковь обладает такими качествами даже в большей степени, чем государство. Она стремится собрать воедино всех детей Божьих, рассеянных по Земле, и подчинить их одному закону - закону любви» (с. 126).

⁴ Книга часто использовалась в качестве символа на миниатюрах, украшавших в Средние века издания Декрета Грациана или Corpus juris civilis (R. Jacob, Images de la justice H Essai sur V iconographie judiciaire du Moyen  ge à l'â ge classique, Le lé opard d'or, P. 171).

⁵ R. Badinter, Pré sentation du projet de Code pé nal, Dalloz, 1988, p. 11. При этом Р. Ба- динтер добавляет: «Выраженные в нем уголовно-правовые запреты, содержащиеся в нем наказания должны гармонировать с коллективным сознанием».

⁶ Что касается критики влияния этой философии на новый Уголовный кодекс, см. работу: P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 285 et s.

263

Феномен кодификации

ством чего является немалое число включенных в него предписаний, в частности криминализация преступлений против человечества.

Еще один характерный пример представляют собой кодексы, принимавшиеся в СССР или в других странах Центральной и Восточной Европы в коммунистическую эпоху, когда в них требовалось выразить «демократические принципы»¹ официальной философии. Аналогичным императивом руководствуются кодификаторы коммунистического Китая. Так, новый Уголовный кодекс, вступивший в силу 1 января 1980 г., четко обозначает следующие политические цели: обеспечивать диктатуру пролетариата, охранять общенародную социалистическую собственность, коллективную собственность и приобретенную на законных основаниях личную собственность, защищать индивидуальные, демократические и иные права граждан, поддерживать общественный порядок, а также гарантировать успешный ход социалистической революции и построение социализма². Недалек по духу от коммунистических кодексов был и проект задуманного нацистами и, к великому счастью, так и не увидевшего свет Народного кодекса (Volksgesetzbuch), поскольку здесь индивид также отходил на второй план и уступал место национал-социалистическому коллективу.

Об использовании пропаганды конкретным человеком мы уже говорили³. С таким же успехом она может служить и господствующей в кодексе идеологии, причем формы пропаганды здесь те же самые, в частности обращение к искусствам, помогающим найти для идеологии художественное обоснование. В свое время Поль Мо-ран* справедливо иронизировал над поэтами, призванными властью версифицировать советские кодексы — их эстетический вкус, по-видимому, был настолько же сомнителен, насколько сомнителен вкус уже знакомых нам стихотворцев, версифицировавших французский Гражданский кодекс. Моран рисует портрет «красного поэта», чей талант, мягко говоря, оставляет желать лучшего и который «переложил на стихи маршевые ритмы Красной армии, новый Ко-

¹ V. Koudriavtsev, M. Kxoutogolov, V. Toumanov, Introduction au droit sovié tique, Moscou, É d. du Progrè s, 1987, p. 6.

² Речь о ст. 2 УК Китая 1980 г. (D.T.C. Wang, Les sources du droit de la Ré publique populaire de Chine, Droz, 1982, p. 73).

³ См. предыдущий параграф.

* П. Моран (1888—1976) — французский писатель, поэт, путешественник, автор ироничных заметок о современной ему жизни. Здесь приводится фрагмент зарисовок о Москве 20-х годов, составивших главу его книги «Галантная Европа» (]925). - Примеч. пер.

264

Цели кодификации

деке, прейскурант цен на продукты питания, метрическую систему для крестьян и заводские инструкции»¹...

Если не касаться более специфических идеалов, присущих определенной и весьма конкретной системе мировоззрения, то думается, что в целом кодексы неразрывно связаны с двумя непреходящими идеологическими движениями, двумя идеологиями, сколь древними, столь и вечно актуальными, - национализмом и модернизмом*.

Поскольку кодексы принимаются преимущественно в рамках политической власти, исходящей от институтов национального государства, кодификация нередко выступает проводником националистической идеологии², являющейся следствием объединения народа, которое достигается в том числе при помощи самой кодификации³. В литературе вполне справедливо отмечалось, что «испещрив Европу мощными законодательными укреплениями, надежно отделяющими друг от друга национальные цитадели, кодификация представляет собой ключевой момент в развитии юридического национализма»⁴. Связь между кодификацией и национализмом прекрасно объясняет тот факт, что кодификация стремительнее развивается в странах, обладающих сильным государством, подпитываемым чувством национального самосознания, скажем, в Пруссии XVIII в. или во Франции конца Революции.

¹ Je brû le Moscou // L'Europe galante, Les Cahiers Rouges, Grasset, p. 182.

* Понятие «модернизм», обозначаемое во французском языке двумя словами (modernité и modernisme), имеет во французской культурной традиции много значений, подчас сильно расходящихся с тем, что принято называть «модернизмом» в России, причем между самими терминами modernisme и modernité есть немало существенных отличий, плохо поддающихся переводу. Автор использует термин modernité, который, опуская детали, имеет два основных значения: 1) так называемые «новые времена» с присущими им ценностями (прогресс, эмансипация и т.д.), растянувшиеся на несколько столетий (примерно с XVII в.) и противопоставляемые современной эпохе «постмодернизма»; 2) стремление к обновлению («к тому, чтобы быть современным») как одна из мировоззренческих характеристик любого общества безотносительно к хронологии, когда модернизм понимается как антипод консерватизму. Именно в последнем смысле термин модернизм употребляет в контексте своего исследования Р. Каб-рияк. — Примеч. пер.

² О развитии такого рода юридического национализма см., например: R. David, С. Jaurrret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 50 (в русском переводе см.: Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. В.А. Туманова. М., 1988. С. 76 (или другие издания). — Примеч. пер.).

³ См. об этом выше.

⁴ J.-L. Halpé rin, Entre nationalisme juridique et communauté de droit, PUF, 1999, p. 11.

265

Феномен кодификации

Кодификация может также отражать волю к сопротивлению, когда налицо иностранная угроза. В такой ситуации задача кодекса — служить некой преградой, локализующей опасность.

Неприязнь Савиньи к французскому Гражданскому кодексу¹ отчасти объясняется все большим и большим ростом в то время немецких национально-патриотических чувств, еще сильнее обострившихся из-за наполеоновского нашествия.

Возьмем другой пример: в середине XIX в. западные державы требуют от Японии прекратить политику сакоку (внешней изоляции страны) и открыть свои границы иностранным государствам. Япония вынуждена уступить и заключить, в частности, в 1858 г. торговые договоры с США, Англией, Францией, Россией и Голландией. Но, будучи абсолютно неискушенным в международном праве, японское правительство соглашается на невыгодные условия, и уже новому правительству надо решать задачу сохранения независимости государства перед лицом угрозы со стороны указанных западных держав. Средством сопротивления иностранной опасности становится социальная и политическая модернизация страны с целью построения национального капитализма, причем на острие копья, защищавшего Японию, парадоксальнейшим образом оказываются спешно принятые кодексы, во многом воспроизводившие кодексы западные².

Похожая в интересующем нас аспекте ситуация имела место входе бельгийской революции 1830 г., повлекшей независимость этой страны. Новое правительство Бельгии немедленно отменило декрет, предусматривавший вступление в силу с 1 февраля 1831 г. общего для всего Королевства Нидерландов нового Гражданского кодекса, принятого еще в 1829 г. Речь шла об антиголландской национальной реакции бельгийцев, выразившейся в движении в поддержку французского Гражданского кодекса, действующего в Бельгии до сих пор³. Или другой пример: постепенно наросший за целое XIX столетие на французский Гражданский кодекс «символический пласт» позволил ему стать «столь харизматическим олицетворением национального правосознания, что неуемный патриотический дух превратил его даже во второй государственный стяг», нередко взмы-

¹ См. об этом выше.

²Y. Noda, La ré ception du droit franç ais au Japon // Revue internationale de droit comparé, 1953, p. 543 et s.

³ Статья 149 Конституции Бельгии 1831 г. предусматривала его замену собственным кодексом, но она так и не состоялась.

266

Цели кодификации

вавший в сторону Пруссии¹. В этом плане симптоматично, что издававшиеся в конце XIX — начале XX в. учебники гражданского права начинались с ранее нехарактерных весьма хвалебных общих отзывов в адрес Гражданского кодекса². Мысли всех французов были заняты в то время жаждой реванша в борьбе с Германией, а мысли французских юристов — защитой своего Кодекса от восходящей звезды кодификации, коей являлось Германское гражданское уложение (BGB). Альбер Сосель* во введении к «Книге в честь столетия Гражданского кодекса» отстаивал идею, что празднование юбилея «справедливо и патриотично», а Кодекс, по его мнению, есть «знак почвенничества». Далее он добавлял: «Привитый на древе Франции, он пустил свои соки на французскую землю и оплодородил ее»³. Националистическое измерение Кодекса ощущалось также и за пределами ограниченного круга юристов. Так, в Большом универсальном Ла-руссе" утверждалось: «Триумф Гражданского кодекса должен стать отражением французских идей, которым принадлежит будущее, и повсюду, куда проникает подлинная цивилизация, Кодекс должен проникать вместе с ней»⁴. Как велико расхождение между кодексом, задуманным в качестве некоей общечеловеческой модели гражданского законодательства, и кодексом, едва не превращенным в особую виньетку французской нации, если не сказать — в ее шпагу...

Приведем еще один пример, крайне любопытный тем, что показывает, как связанные с кодексом националистические устремления могут еще более извилистым путем следовать за зигзагами истории. Речь о судьбе французского Гражданского кодекса в Польше. Будучи принудительно введен там в 1808 г., он встретил яростное сопротивление со стороны местного населения, для которого являлся

¹ A. Esminger, art. cité // RRJ, 1989, p. 162.

² См. учебники Планиоля (1899), Колена и Капитана (1914) (о персоналии М. Пла- ниоля и его учебнике см. наше примечание выше; о персоналиях А. Колена и А. Капитана и их учебнике см. примечание ниже. - Примеч. пер.).

* А. Сорель (1842-1906) - известный французский историк и дипломат, автор фундаментального труда «Европа и Французская революция» (1885—1904), действительный член Французской академии. - Примеч. пер.

³ Livre du centenaire, op. cit., t. 1, p. XV et XVI.

** Энциклопедии и словари Ларусса — самые известные и солидные во Франции энциклопедические издания, до сих пор регулярно публикуемые издательством «Ла-русс» (Larousse), основанным лексикографом Пьером Ларуссом (I8I7-I875) совместно с Огюстеном Бойером (1821-1896). Здесь цитируется «Большой универсальный словарь XIX века» (в 15 томах), выпущенный в 1866—1876 гг. — Примеч. пер.

⁴ Т. IV, v. Code, p. 523.

267

Феномен кодификации

символом иностранной интервенции. Гражданский кодекс остался в Польше в силе едва ли не случайно, в результате Венского конгресса, но уже к концу XIX в. он отчаянно защищается поляками, поскольку рассматривается ими в качестве заслона, ограждающего от угрожавшей Польше русификации¹. Кодекс Наполеона был заменен новым польским Кодексом только в 1933 г. в части обязательственного права, а полностью отменен в 1946 г.

Стремление к сопротивлению внешней опасности может проявляться в еще более конкретной форме, когда кодекс защищается как неотъемлемая часть находящейся под угрозой культурной традиции. Такого рода проблемы приобрели особую остроту для государств романо-германской традиции, ощущавших свою изоляцию в окружении Соттоп Law. Примеры Квебека и Луизианы здесь весьма показательны. Желая сохранить собственную специфику, быть может, испытывая даже определенную ностальгию по утраченным связям с Францией, эти государства приняли Гражданские кодексы как символ их своеобразия на англосаксонском культурном фоне. В литературе справедливо отмечалось применительно к Луизиане, что «так же как в словесности или в музыке, когда речь идет о выборе какой-либо определенной правовой системы или присоединении к ней, такой выбор есть в глазах населения культурный символ»².

Невзирая на вхождение Луизианы в состав США после ее продажи Францией в 1803 г.*, разнообразные луизианские кодексы, принятые в течение XIX в., свидетельствовали и свидетельствуют до сих пор о не-утраченном желании сохранять и развивать местную специфику³.

¹ В. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Rapport polonais // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 448. По свидетельству польских специалистов, «эмоциональное отношение польского народа к Гражданскому кодексу сильно изменилось по сравнению с тем, что сопровождало его введение. Во второй половине XIX в. поляки в целом активно выступали за сохранение Кодекса Наполеона. Этот Кодекс представлял собой единственное существенное институционное отличие между центральными польскими областями и другими территориями Российской империи. В такой ситуации он стал почти символом национального своеобразия польских земель».

² Т.Е. Carbonneau, Les facteurs affectant la codification du droit en Louisiane // Revue juridique et politique Indé pendance et coopé ration, 1986, p. 583.

* Исторически Луизиана, названная так в честь французского короля Людовика XIV, занимала значительную территорию Северной Америки, разделенную в 1762-1763 гг. между Испанией и Великобританией. Именно испанская часть была передана в 1800 г. Франции, а в 1803 г. Наполеон продал ее США, что вдвое увеличило их территорию. На этой территории образовались нынешние 13 штатов США, в том числе штат Луизиана (в 1812 г.). — Примеч. пер.

³ A. Levasseur, Les codifications en Louisiane // RRJ, 1986, p. 1 et s., spé c. p. 25 et s.

268

Цели кодификации

В Квебеке Гражданский кодекс Нижней Канады, вступивший в силу 1 августа 1866 г., отражал твердое намерение квебекцев противиться применению в Прекрасной провинции (Belle Province) английского права, действовавшего на остальной территории Канады. Последнее пытался навязать Георг III после передачи Квебека Англии на основании Парижского мирного договора 1763 г.* Напротив, когда снизился риск утраты квебекцами своей самобытности, необходимость сохранения местных особенностей меньше тяготела над разработчиками нового Гражданского кодекса Квебека, вступившего в силу 1 января 1994 г. Они даже позволили себе произвести несколько заимствований из Соттоп Law, что выразилось, например, в генерализации ипотеки движимости**, закреплении особых прав супругов в отношении семейного имущества***, увеличении роли доверительной (фидуциарной)**** собственности...¹ В то же время новый Гражданский кодекс Квебека остался флагманом франкоязычной культуры, причем таковым его считают даже англо-квебекцы².

Кодификация, проводимая для спасения какой-либо правовой системы, выражает все те же националистические устремления. Ко-

* Принадлежавшие Франции колонии в Канаде (Новая Франция) были переданы в 1763 г. под контроль Англии после поражения французов в так называемой Семилетней войне. В дальнейшем (1791 г.) произошло разделение франкоязычной Нижней Канады (столица — Квебек) и англоязычной Канады (столица — Онтарио), объединившихся в 1840 г. в единую провинцию, из которой в 1867 г. в рамках Канадской конфедерации выделилась провинция Квебек. - Примеч. пер.

** Речь идет об англосаксонском институте mortgage (см. о нем: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1992. С 239). - Примеч. пер.

*** Речь идет о специфическом англосаксонском институте tenancy by the entirety, иногда весьма приблизительно обозначаемом в российской литературе как «общая совместная собственность супругов» (см., например: Шумилов В.М. Правовая система США. М., 2003. С. 143). - Примеч. пер.

**** Этот институт (fiduciary ownership) также хорошо известен в России как «траст» (trust). — Примеч. пер.

¹ См. подробнее: R. Cabrillac, Le Nouveau Code civil du Qué bec // Recueil Dalloz- Sirey, 1993, p. 267.

² См. об этом, например: P. Legrand, Le droit comparé, op. cit., p. 54: «Будучи насквозь пронизан нецивилизованностью. Гражданский кодекс Квебека цивилен только по названию (здесь игра слов: civil как гражданско-правовой и civil как гражданский, гражданственный, цивилизованный. — Примеч. пер.). Дело в том, что этот Кодекс построен на сегрегации, или изоляции. Учитывая менталитет выживания, продолжающий характеризовать робкую, малоактивную квебекскую франкоязычную общину, изоляция проявляется, в частности, в изгнании общины англоязычной...» (о персоналии автора этой цитаты - П. Леграна - см. далее. -Примеч. пер.).

269

Феномен кодификации

деке представляет собой самодостаточный и изолированный механизм — правовую форму, которая выглядит более приспособленной для противостояния внешним влияниям, нежели рассредоточенное по разрозненным источникам право.

Так, в отсутствие еврейского государства, видя и понимая связанные с этим сложности передачи оказавшейся в опасности Традиции, Маймонид предпринял в свое время кодификацию иудейского права, рассматривавшуюся им как «стратегия выживания»¹.

Точно так же, оказавшись перед угрозой религиозного и языкового увядания под натиском бурно развивавшегося арабизма, великий патриарх коптской Церкви* Габриель II Ибн Турак кодифицировал в XII в. при помощи юриста Садида Ибн Иана церковное право. Эта кодификация явилась прелюдией к Номоканону**, составленному в XIII в. Аль-Сафи Ибн Аль-Ассалем, — сборнику, систематизировавшему коптское право и ставшему чем-то вроде образцового кодекса коптских светских и религиозных правовых норм, который до сих пор действует в Эфиопии***².

Можно привести и обратный пример (a contrario): в Южной Африке локальное право голландского происхождения так и не было кодифицировано. Это в значительной мере облегчило его вытеснение английским правом³.

В то же время, хотя кодификация, как мы заметили, нередко связана с достижением националистических целей, нельзя абсолютизировать ни эту связь, ни вытекающие из нее последствия, иначе говоря, нельзя упрощать проблему. В литературе справедливо отмеча-

¹ С. Leben, Maï monide et la codification du droit hé braï que // Droits, 1998, № 27, p. 117.

* Копты — этноконфессиональная группа главным образом на территории Египта, исповедующая христианство (монофиситы), имеющая свой коптский язык и считающаяся потомками доарабского населения Египта. В настоящее время, по разным оценкам, составляет от 4 до 7 млн человек (с религиозной точки зрения ныне копты подчиняются Патриарху Александрийскому и рассматриваются как одна из ветвей Православия). — Примеч. пер.

** Номоканоны — сборники, представлявшие собой симбиоз светских правовых норм, исходивших от государства, и церковных правил, или канонов (термин «номоканон» в переводе с греческого является сочетанием двух слов, одно из которых означает «закон гражданский» (светский), а другое — «церковное правило»). Наиболее известны, особенно в России, византийские номоканоны. — Примеч. пер.

*** Эфиопская Церковь, также принадлежащая к монофиситскому течению, заимствовала коптские религиозные обряды и источники права, но переложила их на амхарский язык. — Примеч. пер.

² С. Cannuyer, L'Egypte copte, les chré tiens du Nil, Gallimard, 2000, p. 69 et 80.

³Cm.: H.R. Hahlo, Hè re is the common law (1967). Цит. по: A. Viandier, Lé gistique comparé e, op. cit., p. 41.

270

Цели кодификации

лось, что правовой национализм пустил свои корни задолго до крупной волны кодификаций XVIII и XIX вв. Кроме того, английский пример показывает, что правовой национализм подчас вполне благополучно себя чувствует вообще без всякой кодификации¹. С другой стороны, кодификация не помешала юристам XIX столетия отслеживать разнообразные тенденции развития права, простирая свой взор над собственными границами. Более того, кодификация, несомненно, способствовала сближению национальных правовых систем, с определенных пор применяющих похожие модели кодексов; в какой-то мере благодаря почти повсеместным кодифи-каторским усилиям она даже привела к сближению народов, ранее не имевших в этом плане ничего общего. Принятие кодексов упростило распространение содержащихся в них правовых норм, позволяя другим странам изучать их без особых затруднений и иногда брать кое-что себе на вооружение. Циркуляция кодексов, их пересадка на иностранную почву — все это внесло неоценимый вклад в ограничение правового национализма, способствуя развитию некоего общего права. По мнению специалистов, данная тенденция наблюдалась, например, в европейских государствах в течение XIX в.² или в африканских государствах после обретения ими независимости³. Следовательно, в такой ситуации кодификация вполне обоснованно могла рассматриваться не как препятствие, но, напротив, как необходимая предпосылка осуществления мечты компаративистов XIX столетия — создания общего права, призванного применяться повсюду в мире. Именно об этом писал в свое время Эдуард Ламбер*:

¹ J.-L. Halpé rin, Entre nationalisme juridique et communauté de droit, op. cit., p. 197.

² N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., p. 286. См. также: J.-L, Halpé rin, Entre nationalisme..., op. cit.; J.-L. Halpé rin, L'approche historique et la problé matique du jus commune // Revue internationale de droit comparé, 2000, p. 729: «Само распространение кодификации при активном взаимодействии кодексов, не ограничивавшемся одним лишь влиянием Кодекса Наполеона, стало общей страницей истории многих европейских стран».

³ См.: R. Degni-Segui, Encyclopé die juridique de l'Afrique // Les nouvelles é ditions africaines, t. 1, 1982, p. 459.

* Э. Ламбер (1866-1947) - известный французский цивилист, профессор юридического факультета Лионского университета, один из основоположников французской науки сравнительного правоведения. В 1903 г. он опубликовал монографию «Функция сравнительного гражданского права* (отрывок из нее здесь цитируется) -первый серьезный методологический труд в данной области, а после Первой мировой войны основал в Лионе Институт сравнительного правоведения, впоследствии широко известный не только во Франции, но и за рубежом, в частности в США (в становлении Института оказал помощь Р. Паунд), где Э. Ламбера также знают по ряду публикаций на английском языке в крупных американских научных журналах. Кроме того, он автор

271

Феномен кодификации

«Национальные кодификации должны стать отправной точкой на пути формирования общего законодательства, как когда-то запись кутюмов стала отправной точкой образования общефранцузского обычного права»¹. В наши дни, облегчая распространение национальных правовых норм, кодификация по-прежнему служит хорошим противоядием против правового шовинизма, поскольку в какой-то мере позволяет преодолевать государственные границы. Так, председатель Брэбан* настаивает в этом смысле на пользе французской «непрерывной кодификации права», создающей, по его мнению, благоприятные условия для международных контактов в эпоху глобализации².

Помимо идеи национализма, кодификация также нередко связана с идеей модернизма. В литературе подчеркивалось: «Кодификация неотделима от модернизма. Связь между кодификацией и модернизацией** столь прочна, что не будет большим преувеличением назвать эти понятия синонимами, поскольку они взаимозаменяемы»³. Модернистская идея пронизывает любую кодификацию в силу неизбежно присущего последней эффекта разрыва⁴, что особенно четко видно в случаях, когда речь идет о кодификациях, реформирующих право по существу, таких, например, как французский Гражданский кодекс или Германское гражданское уложение (BGB). Но бывают ситуации, в которых установление современного правового порядка или, по крайней мере, попытка его установления становится основной целью проведения кодификации. Последняя тогда часто просто-напросто сводится к заимствованию положений кодексов неких стран, взятых за образец, к подражанию им, а это не всегда сопряжено с успехом — разработанные подобным образом кодексы иногда не приживаются на новой почве⁵.

получившей широкий резонанс и недавно переизданной легендарной книги «Правительство судей» (1921), название которой, отделившись от имени автора, стало во Франции неким «летучим выражением», обозначающим порой чрезмерную власть судей (в том числе политическую) в современном западном обществе. — Примеч. пер.

¹ La fonction du droit civil comparé, Introduction aux é tudes de droit comparé, Paris, 1903, p. 921.

* См. о нем и его должности наше примечание выше. — Примеч. пер.

² G. Braibant, La codification, Hommage à Lucien Mehl, La Documentation franç aise, 1999, p. 65.

** См. выше наше примечание по поводу понятия модернизма. - Примеч. пер.

³ См.: R. Degni-Segui, Encyclopé die..., art. cité, p. 459.

⁴ См. о нем выше.

⁵ Ниже специально анализируется вопрос о «пересадке» кодексов.

272

Цели кодификации

После осуществления в XVIII и XIX вв. кодификации в политически и экономически развитых европейских государствах колониальные державы, как мы помним, во имя торжества прогресса и модернизма вознамерились навязать свои кодексы колонизированным народам. Но это лишь одна сторона медали, поскольку, с другой стороны, европейские кодификации и без колониальных держав выглядели искуситель-ными моделями (прямая дорога к тем же «прогрессу и модернизму») для самих государств, только-только обретших независимость или находившихся на иных этапах развития, хотя, строго говоря, так называемая модернизация, осуществляемая с помощью кодекса, есть часто не более чем желание пустить пыль в глаза. Как верно подметил один автор, «в конечном итоге кодификация является прекрасным успокоительным средством, позволяющим тешить себя иллюзиями, что, дескать, существует развитое право, способное решить все проблемы недоразвитости как в правовом, так и в экономическом и политическом аспектах»¹.

Скажем, для Ататюрка, стоявшего у истоков обширной программы кодификации в 1920-х годах в Турции, «выбрать Европу означало выбрать просвещение и модернизм»². Впрочем, даже сегодня концепция модернизма все еще остается в Турции актуальной для сторонников этих кодификаций³.

Другой иллюстрацией являются многочисленные африканские страны, решившие после обретения независимости упрочить новый государственный строй принятием какого-нибудь кодекса, разработанного по западной модели, причем нередко под влиянием законодательства бывшей метрополии. «Основным политическим мотивом»⁴ такого рода кодификации являлась именно модернизация. Конкретных примеров можно привести в избытке. Так, допустим, разработанный Рене Давидом на базе западных законодательств эфиопский Гражданский кодекс задумывался им как политический инструмент, призванный помочь развитию и модернизации страны⁵. Об этом же, кстати, говорил сам император Хайле Селассие*⁶. Сене-

¹ R. Degni-Segui, Encyclopé die..., art. cité, p. 460.

² J. Lafon, L'Empire ottoman et les codes occidentaux // Droits, № 26, 1997, p. 53.

³ См.: R. Poroy, L'avenir du droit: optimisme malgré tout // Mé langes F. Terré, PUF, Dalloz, Juris-Classeur, 1999, p. 834.

⁴ R. Degni-Segui, Encyclopé die..., art. cité, p. 458.

⁵ R. David, La ré forme du Code civil dans les Ettats africains // Annales africaines, 1962, p. I60 ets.

* Хайле Селассие I (1892-1975) - император Эфиопии в 1930-1974 гг., свергнутый в результате военного переворота. — Примеч. пер.

⁶ «Мы приняли Гражданский кодекс в историческую эпоху, когда достигнутый Эфиопией прогресс потребовал модернизации правовых норм социальной организации Нашей Империи, чтобы мы смогли адаптироваться к новым условиям современ-

273

Феномен кодификации

гальский кодекс гражданских и торговых обязательств 1963 и 1966 гг., взявший на вооружение французскую модель, также был принят с целью «выйти из лабиринта отсталости»¹.

За пределами африканского континента Гражданский кодекс Гаити 1825 г., очень сильно напоминающий французский аналог, равным образом отразил стремление к созданию современного законодательства и отказу от старого права².

Те же проблемы волновали законодателя в арабских странах, где волна кодификаций нахлынула с 1950-х годов. Здесь, конечно, надо учитывать фактор воздействия ислама, несколько сгладивший модернистские устремления, однако арабские кодексы, по крайней мере в том, что касается обязательственного права, все равно испытали сильное влияние западного законодательства, символизировавшего эффективность правового модернизма.

Образ западного кодекса, несущего на себе печать модернизма и эффективности, до сих пор не дает покоя многим законодателям бывших колоний, относящихся ныне к развивающимся странам³.

В то же время следует учитывать, что в некоторых случаях связанная с кодификацией модернизация представляла собой необходимую меру для освобождения от иностранного диктата.

Так, например, начавшаяся во второй половине XIX в. в Японии эра Мэйдзи характеризовалась открытостью страны и модернизацией. Одним из инструментов этой политики стала кодификация, о чем свидетельствуют быстрые переводы европейских кодексов, а затем не менее быстрая разработка под их влиянием кодексов собственных. Думается, что целью модернизации права не в последнюю очередь было, помимо прочего, желание вернуться к «неравным» торговым договорам, навязанным Японии в 1858 г. западными державами⁴.

ного мира» (см. предисловие Рене Давида к изданию на французском языке эфиопского Гражданского кодекса, LGDJ, 1962, с. 11).

1 Е. Le Roy, Le Code civil au Sé né gal ou le vertige d'Icare // La ré ception des systè mes juridiques: implantation et destin, Bruylant, 1994, p. 311.

² A. Cabanis, M.-L. Martin, Un exemple de cré olisation juridique modulé e: le Code civil haï tien de 1825 et le Code Napolé on // Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 442.

³ См.: Р. Bé zard, Le droit franç ais est-il encore exportable? // Propos impertinents de droit des affaires, Mé langes С Gavalda, Dalloz, 2001, p. 46: «Не перестает удивлять тот факт, что многие народы с самыми разнообразными культурными традициями упрямо пытались разрабатывать национальные кодексы, копируя наполеоновскую схему кодификации с таким усердием, как будто она представляет собой непременное условие формирования уважаемого и эффективного права. Но самое странное, что они делают это до сих пор».

⁴ Е. Schaeffer, De l'importation de codes à la fin du XIX siè cle et au dé but du XX siè cle et de leur ré ception // Revue juridique et politique Indé pendance et coopé ration, 1986, p. 265. См.

274

Цели кодификации

В то же самое время в Сиаме* ограничение экономических и юридических привилегий, предоставлявшихся иностранцам, происходило путем модернизации права, в основе которой лежали разработанные по западной модели кодексы. Решение о модернизации принял в конце XIX столетия король Рама, в результате чего состоялось принятие Уголовного кодекса, Гражданского процессуального кодекса (1908 г.) и несколько позже — Гражданского кодекса (1925 г.)¹.

Открытие Китаем с 1842 г. своих границ для внешней торговли и последовавший за этим рост числа иностранных концессий также потребовали модернизации правовой системы. Как следствие, еще до Революции** к работе приступили комиссии по кодификации, начавшие разработку, в частности, проектов кодификаций гражданского права, уголовного права, торгового права².

Какова бы ни была пронизывающая кодекс идеология, ее связь с кодексом, которой кодификатор и добивался, нередко умело подчеркивается и тщательно оберегается.

Для того чтобы показать идеологические корни кодекса, кодификатор прежде всего может обратиться к символам. Проект Гражданского кодекса Камбасереса 1793 г., задуманный в качестве резкой реакции сторонников единства Республики на федералистские потуги жирондистов, был представлен накануне праздника 10 августа — Дня единства и неделимости Республики. Похожая ситуация имела место с Германским гражданским уложением (BGB), которое должно было стать олицетворением современного законодательства, противопоставляемого считавшемуся устаревшим французскому Гражданскому кодексу. Принятое в 1896 г. BGB по прямому настоянию кайзера вступило в силу только с 1 января 1900 г.: крайне символичная дата призвана была подчеркнуть в модернистском духе идею современного кодекса, обращенного в сторону зарождавшегося XX столетия³. Французский Уголовный кодекс 1994 г. отражает попытку

также: J. Robert, Rapport introduclif à l'Asie Ц Circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 515.

* Сиам — официальное название Таиланда до 1939 г. и в 1945—1948 гг. — Примеч. пер.

¹ Е. Schaeffer, De l'importation..., art. cité, p. 269.

** Имеется в виду свержение в 1911 г. Цинской династии и образование Китайской республики. - Примеч. пер.

² Е. Schaeffer, De l'importation..., art. cité, p. 268.

³ Некоторые авторы до сих пор иногда подтрунивают над кайзером, утверждая, что он ошибочно выбрал эту дату, поскольку искренне считал ее первым днем XX в.,

275

Феномен кодификации

законодательного воплощения идеологии прав человека, поэтому понятными становятся просьбы Президента Республики Франсуа Миттерана ускорить его принятие; в значительной мере они объясняются исключительно желанием совместить эту дату с празднованием двухсотлетия Французской революции, чтобы нагляднее продемонстрировать идеологический подтекст¹. В подчас доходящих до крайности поисках такого подтекста иногда даже делается более общий вывод о том, что ярко-красная обложка большинства современных коммерческих изданий кодексов* объясняется тем, что «это цвет власти в эпоху Античности, до сих пор остающийся знаком престижа»². Впрочем, тогда уж следует, наверное, добавить, что если основной конкурент имеет синюю обложку**, то, быть может, в связи с тем, что начиная с XII в. этот цвет также символизирует власть, он, в частности, использовался королями Франции...³

Кодификатор подчас вынужден также прибегать к декларациям о намерениях в тех случаях, когда без них сложно уловить весьма туманную связь между самим кодексом и идеалами, которым он, по некоторым заявлениям, служит. Так, принятый в 1993 г. французский Кодекс законов о защите прав потребителей, по словам отдельных парламентариев⁴, призван, ни много ни мало, проводить в жизнь идеалы свободы и прогресса. Возникает впечатление, что «сплошной пафос данного заявления должен придать ему больше убедительности, как бы наполняя символической ценностью кодекс, одно только содержание которого, казалось бы, побуждает к скромности и умеренности в оценках»⁵.

Отождествление кодекса с определенными идеологическими установками, определившими его принятие, может впоследствии кодексу

наступившего на самом деле только год спустя. Впрочем, для других речь идет всего лишь о легенде (см.: P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 471).

¹ P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 204.

* Красный — традиционный цвет обложки кодексов, публикуемых издательством Dalloz (см. также наше примечание выше). — Примеч. пер.

² N. Rouland, Anthropologie juridique, op. cit., p. 67.

** Синий — традиционный цвет обложки кодексов, публикуемых издательством Litec — давним конкурентом издательства Dalloz. — Примеч. пер.

³ См., например, книгу М. Пастуро «Синий: история цвета» (M. Pastoureau, Bleu, Histoire d'une couleure, Seuil, 2000).

⁴ См. выступление Ж.-П. Шари от имени Комиссии по производству и торговле по поводу принятого Сенатом проекта Закона, содержащего Кодеке законов о защите прав потребителей (Doc. Ass. Nat., 1992/93, № 318, p. 5).

⁵ D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation // Recueil Dalloz- Sirey, 1994, p. 291.

276

Цели кодификации

повредить в случаях, когда соответствующая идеология начинает вызывать сильные протесты или для нее наступает период упадка.

Иногда на помощь в такой ситуации вновь призываются литература или изобразительное искусство, дабы нанести по кодексу решающий удар, хотя истинной мишенью здесь является выраженная в кодексе идеология. Так, поэт Иоганн Петер Гебель* сравнивал Каролину — Уголовное уложение Карла V (Quint) — с сидящей за прялкой и с остервенением втыкающей иголки старухой: явная реминисценция злых колдуний из сказок, которые своим абсолютистским и репрессивным мировоззрением, почерпнутым из пропахшего нафталином прошлого, мешают либеральным реформам¹.

Есть немало примеров, показывающих, как оппозиция идеологии превращалась в оппозицию кодексу, воспринимавшемуся в качестве символа идеологии.

Кодекс Мишеля де Марильяка 1629 г. выражал идеологию королевского абсолютизма, тогда еще находившегося в полном расцвете, в силу чего оппозиция абсолютизму сконцентрировалась именно на Кодексе, что объясняет его провал: Кодекс Мишо, как его окрестили**, был сначала высмеян, а затем в пух и прах разбит теми, кто не разделял проводимые им идеи².

Приведем другой пример. Неприязнь к Гражданскому кодексу, проявлявшаяся во Франции и в Европе после краха Империи³, как представляется, была связана не только с личностью самого Императора-завоевателя, но в равной мере и с теми идеалами, символом которых Кодекс являлся. Хотя наполеоновской пропаганде в определенной степени удалось достаточно искусно деполитизировать эту кодификацию, дабы облегчить ее выживание, идеологическое неприятие все равно имело место. В результате Гражданский кодекс 1804 г. подвергали резкой критике как склонные к ностальгии адепты Старого режима, так и непримиримые сторонники Революции⁴.

* И.П. Гебель (1760-1826) - выдающийся немецкий поэт, один из самых ярких представителей немецкой сатирической поэзии, пронизанной народным крестьянским юмором (его творчество получило высокую оценку со стороны И.-В. Гете). -Примеч. пер.

¹ J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, PUF, 1996.

** О смысле выражения «Кодекс Мишо» см. наше примечание выше; см. также об этом Кодексе наше примечание ниже. — Примеч. пер.

² См.: L. Bely, v. Code Michau // Dictionnaire de l'Ancien Ré gime, PUF, 1996.

³ См. об этой неприязни в предыдущем параграфе.

⁴ Подробнее см. соответствующий обзор критики в работе: J.-L. Haipé rin, Le Code civil, op. cit.

277

Феномен кодификации

Еще в 1801 г. почву для критики готовил Монтлозье* в своих «Замечаниях на проект Гражданского кодекса». Несколько позже на Кодекс яростно обрушился Бальзак, входивший в то время в состав художественного салона издателя Рэссона: писатель разоблачал индивидуализм Гражданского кодекса в «Деревенском кюре», наследственное право — в «Кузене Понсе», а, скажем, семейно-правовые институты — в «Брачном договоре»¹. Атаки на Гражданский кодекс не прекратились и во времена Второй империи Наполеона III. Скажем, Фредерик Ле Плэ** в своих работах «Социальная реаюрма во Франции», «Организация труда» и «Организация семьи», вышедших соответственно в 1864, 1870 и 1871 гг., упрекал Гражданский кодекс за то, что его наследственно-правовые институты приводят к дроблению наследуемого имущества и, следовательно, к ослаблению семьи. Эрнест Ренан*** и чуть позже журналист Кокий — автор вышедшей в 1894 г. книги «Франция и Кодекс Наполеона» — добавили очередную порцию сожалений по поводу утраты святых обычаев, уничтоженных материалистическим и деструктивным Кодексом. Со своей стороны не отставали и либералы во главе с Токвилем, бичевавшие авторитарный характер Гражданского кодекса. Завзятые республиканцы обрушивались на его консерватизм, а юрист Эмиль Акколя, также не питавший к Кодексу особых симпатий², выразил свою неприязнь публикацией в 1866 г. книги с красноречивым заглавием — «Необходимость пересмотра всех наших кодексов и, в частности, Кодекса Наполеона»****. Социалистическую критику этого буржуазного и ин-

* Франсуа-Доминик, граф Де Монтлозье (1755—1838) — французский писатель и политический деятель, монархист, автор «Истории французской монархии». — Примеч. пер.

¹ См.: J. Maury, Le droit patrimonial de la famille dans le roman franç ais du XIX siè cle // Mé langes M. Cabrillac, Litec, 2000, p. 785.

** Ф. Ле Плэ (1806—1882) — известный французский экономист и инженер; выступая за сильную власть на предприятии, в Церкви и в государстве, оказал значительное влияние на становление концепции «патернализма». — Примеч. пер.

*** Э. Ренан (1823—1892) — выдающийся французский писатель и историк; автор «Истории происхождения христианства» (1863-1883 гг., 8 томов); особенно известен его первый том «Жизнь Иисуса», неоднократно публиковавшийся отдельным изданием на русском языке. — Примеч. пер.

² По его словам, Гражданский кодекс — это не более чем «огромный могильник, куда посредственным умам удалось лишь свалить все отходы двадцативековой истории и где рука Первого консула возникала только тогда, когда требовалось помешать воплощению идеи справедливости» (цит. по: A. Tissier, Le Code civil et les classes ouvriè res // Livre du centenaire, t. 1, op. cit., p. 83; см. также показательные высказывания других цитируемых здесь авторов).

**** Э. Акколя — французский юрист и политический деятель, воинствующий республиканец во времена Второй империи Наполеона III, настаивавший в цитируемом

278

Цели кодификации

дивидуалистического Кодекса, в свою очередь доносившуюся уже из другого лагеря, обобщил в своей выпущенной в 1904 г. работе «Гражданский кодекс и новое право» Максим Леруа*.

Нечто подобное в интересующем нас аспекте происходит сейчас в Турции, где, как мы отмечали, в 1920-е годы появились кодексы, призванные стать символом модернизма и светской власти. Именно этим объясняются нынешние яростные нападки на них турецких исламистов, выступающих за возврат к религиозным ценностям, с которыми кодификации 1920-х годов, разумеется, несовместимы¹.

Еще один пример: сопровождавшие колонизацию попытки модернизировать иные цивилизации были тесно связаны с насаждением метрополиями своих кодексов, что стало причиной резкого отторжения этих кодексов бывшими колониями после обретения ими независимости. Здесь ничего не изменило даже то, что порожденное колонизацией сплетение отношений в духе любви-ненависти привело многие ставшие независимыми страны к копированию ранее отвергнутых кодексов прежних метрополий². Впрочем, подобное противоречие порой объясняется очень просто. Сначала освобождение от колонизации вызывает отторжение кодекса метрополии, а затем он заимствуется постепенно, мало-помалу, по мере угасания воспоминаний о борьбе за независимость. Так, население Гаити, невзирая на добытую в 1804 г. независимость, продолжало жить в страхе перед французским вторжением, и если Гражданский кодекс Гаити 1825 г. был разработан по французскому образцу, то не потому, что речь шла о возврате к прошлому, а главным образом потому, что «имита-

Р. Кабрияком сочинении на необходимости пересмотра всех пяти наполеоновских кодексов «под углом зрения демократической идеи». Известен также как автор «Философского и критического комментария к Кодексу Наполеона» в 4 томах (1874—1875 гг.). Хотя имя Э. Акколя не принято упоминать в связи со Школой экзегезы, он, по мнению некоторых современных исследователей, является полноправным представителем французской правовой доктрины XIX в., а его творчество лишь доказывает, что Школа экзегезы никогда не существовала в том виде, в каком ее часто изображали юристы XX столетия. На самом деле здесь имела место самая широкая палитра правовых взглядов и идей (см.: Jestaz P., Jamin С. La doctrine. Paris. Dalloz. 2004. P. 88—89). -Примеч. пер.

* M. Леруа - французский юрист, один из основоположников школы так называемого «юридического социализма», сформировавшейся в самом начале XX в. и считавшейся достаточно маргинальным течением во французском правоведении; представители этой школы выступали против всякой юридической догматики, т.е. попыток систематического доктринального анализа правовых институтов, развивая теории некоего коллективного права, построенного на отношениях силы. — Примеч. пер.

¹ J. Lafon, L'Empire ottoman et les codes occidentaux // Droits, № 26, 1997, p. 51 et s.

² Об этом копировании см. выше.

279

Феномен кодификации

ция есть в какой-то степени приближение к образцу, желание сделать у себя то же самое»¹: многие последующие законы этой страны испытали на себе влияние французского Кодекса. Похожие процессы имели место в США вскоре после провозглашения независимости. Чувство неприязни к Англии, словно по капиллярным сосудам, достигло Соттоп Law, вызвав в качестве первой реакции «очевидное влечение» к французским кодификациям².

Некоторое охлаждение к прозападному модернизму привело многие африканские страны, изначально после обретения независимости решившие принять кодексы, близкие к кодексам бывших метрополий, к отказу, по крайней мере частичному, от новых кодексов (впрочем, их эффективность и так оставляла желать лучшего³) и возврату в лоно традиционного для себя права⁴.

Наконец, современные дебаты вокруг целесообразности принятия общеевропейского Гражданского кодекса равным образом являются свидетельством того, как противодействие какой-либо идее, философии или традиции может перевоплощаться в противодействие кодексу. Кодекс является продуктом определенного исторического развития, определенной культуры, и идея кодекса, бесспорно, продолжает оставаться связанной с романо-германской традицией или, если угодно, до сих пор с определенной долей пристрастия считается некоторыми авторами* «частью наследия автократического мира Наполеона»⁵. Приверженцы Соттоп Law в такой ситуации рассматривают

¹ A. Cabanis, M.-L. Martin, Un exemple de cré olisation juridique..., art. cité, p. 45.

² S. Herman, Historique et destiné e de la codification amé ricaine // Revue internationale de droit comparé, 1995, p. 708.

³ См. об этом подробнее во втором разделе работы.

⁴ Об этом также см. во втором разделе работы.

* Здесь имеется в виду Пьер Легран - широко известный в Европе современный французский юрист, специалист по гражданскому праву и сравнительному правоведению, ныне — ординарный профессор университета Париж I, а до этого — ординарный профессор университета Тилбурга (Нидерланды) по ка4> едре сравнительной юридической культуры, ассоциированный профессор университетов Париж I, Париж II, Лилль II; он также регулярно читает лекции на Международном факультете сравнительного права в Страсбурге; громкую известность в Европе Легран приобрел после опубликования цитируемой здесь статьи «Смысл и бессмыслица Европейского Гражданского кодекса», впоследствии перепечатанной на английском языке и представляющей собой письменный вариант речи, произнесенной на Генеральной ассамблее французского Общества сравнительного законодательства 18 декабря 1995 г. в Париже; среди его работ хорошо известна также книга «Сравнительное право» (Париж, 1999). -Примеч. пер.

⁵ См.: P. Legrand, Sens et non-sens d'un Code civil europé en // Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 808.

280

Цели кодификации

возможное принятие Европейского гражданского кодекса как попытку навязать в ущерб Соттоп Law гегемонию континентальных традиций, как «изгнание из правового обихода того видения мира, которое являлось традиционной прерогативой Соттоп Law»¹.

Цикличная эволюция кодификаций, а также достигаемые с их помощью цели показывают, что за несомненным разнообразием конкретных проявлений скрывается единство феномена, некое улавливаемое ядро, которое прослеживается в равной мере при анализе техники кодификации.

1 См.: P. Legrand, Sens et non-sens d'un Code civil europé en // Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 804. Последствия этого беспокоят еще и потому, что свою роль может сыграть так называемый «эффект оценки» (см. о нем специальный параграф выше). Так, Легран выражает в этом смысле опасения, что «кодекс может приобрести совершенно иное, много более эффективное символическое измерение, чем то, которым обладают разрозненные директивы Евросоюза, издаваемые от случая к случаю и наслаивающиеся друг на друга».

РАЗДЕЛ ВТОРОЙ ТЕХНИКА КОДИФИКАЦИИ

Мы убедились в том, что всякая кодификация появляется тогда, когда сначала назревает социальная потребность в правовой определенности и когда затем эта потребность общества становится потребностью власти, обладающей достаточно сильной политической волей¹. И здесь возникает вопрос: являются ли размышления методологического плана о технике кодификации тем необходимым предварительным условием, при отсутствии которого социальная и политическая потребность в кодификации не способна вылиться в ее конкретное осуществление?

Тот факт, что многие кодексы, подчас вполне успешные, разрабатывались сугубо опытным путем, является бесспорным аргументом, вынуждающим ответить на поставленный вопрос отрицательно. К теоретическому осмыслению проблем, связанных с собственно техникой кодификации, юристы приступили только недавно — в ходе проведения, по свидетельству Жени², кодификации немецкого гражданского права, хотя до этого времени было принято немало кодексов, чьи превосходные качества вряд ли кто-то осмелится оспаривать. Так, по поводу французского Гражданского кодекса 1804 г. Жени отмечал: «По сути, не в том ли заключается самое замечательное и в то же время наиболее трудно уловимое юридико-техническое достоинство французского Гражданского кодекса 1804 г., что без какой-либо заранее взятой на вооружение методики составления и даже без видимых усилий по продуманному и упорядоченному редактированию текста его авторам, благодаря их виртуозному мастерству,

¹ См. об этом выше (в первом разделе работы).

² F. Gé ny, La technique lé gislative dans la codification civile moderne // Livre du centenaire, Paris, 1904, t. 2, p. 989: «Понятие законодательной техники и постановка связанных с ней проблем четко обозначились в сознании юристов, пожалуй, лишь вследствие разработки германского Гражданского кодекса» (см. полный русский перевод этой статьи: Жени Ф. Законодательная техника в современных гражданско-правовых кодификациях (по поводу столетнего юбилея французского Гражданского кодекса) // Журнал Министерства юстиции. 1906. № 9; здесь приведен совершенно новый перевод соответствующих фрагментов статьи Жени, цитируемых Р. Кабрияком. — Примеч. пер.). См. также: А.С. Angelesco, La technique lé gislative en matiè re de codification civile, Thè se, Paris, 1930, p. 11: «Именно германский Гражданский кодекс и спровоцированные его появлением дискуссии привели, как представляется, к возникновению интереса ко всем этим вопросам».

282

Кодификации

удалось " как бы с листа" ввести в оборот глубочайшие и плодотворнейшие правовые идеи, которые, будучи выражены слегка наивным и вполне человеческим языком, полюбились гражданам и ответили взыскательному вкусу юристов»¹. Здесь, конечно, есть доля преувеличения, поскольку медленное вызревание Гражданского кодекса в последние годы Старого режима и в течение всего периода Революции, так же как труды комиссии по разработке его проекта и знаменитые «Предварительные рассуждения» Порталиса, прекрасно показывают, что Кодекс отнюдь не являлся результатом некоего внезапного озарения и что кодификаторы уже имели в своем распоряжении «методику работ и широкий набор готовых текстов»². Кроме того, Жени обратил внимание и на другой аспект проблемы: «Существует весьма высокая вероятность того, что предавшись более глубоким размышлениям и тщательнее отточив технику, составители Гражданского кодекса 1804 г. смогли бы значительно улучшить собственное творение, которое не утратило бы при этом ни единого из своих основных достоинств»³. Но ведь несложно привести и иные, даже еще более характерные, примеры кодексов, разработанных сугубо эмпирическим путем. Так, французский Уголовный кодекс 1994 г. был принят в отсутствие какого бы то ни было предварительно продуманного метода кодификации, причем процесс его разработки оказался столь хаотичен, что в литературе возник вполне правомерный вопрос — «Куда подевался архитектор? »⁴ В то же время этот Кодекс по-прежнему положительно оценивается очень многими представителями доктрины и практики.

Имея перед глазами успех немалого числа эмпирически разработанных кодексов, вполне можно засомневаться в целесообразности методологических размышлений о технике кодификации: «По правде говоря, Вергилию даже в голову не приходила мысль, что, прежде чем взять в руки лиру, надо дождаться, пока Гораций напишет свой трактат о поэтическом искусстве, как не приходила она в голову Расину, современником которого был Буало*. Ни один

¹ F. Gé ny, La technique lé gislative..., art. cité, p. 1014.

² J.-L. Gazzaniga, Le code avant le code // La codification / sous la dir. de B. Beignier, Dalloz, 1996, p. 31.

³ F. Gé ny, La technique lé gislative..., art. cité, p. 1019.

⁴ Подзаголовок работы: P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, PUF, 1988.

* Имеются в виду трактаты двух великих поэтов и теоретиков классицизма: «Наука поэзии» Квинта Горация Флакка (65 в. до н.э. - 8 в. до н.э.) и «Поэтическое искусство» Никола Буало (1636—1711), чьими современниками были соответствен-

283

Техника кодификации

народ не нуждается в трактатах по законоискусству для того, чтобы иметь хорошие законы. Все наоборот: если появляются законы, способные выдержать испытание временем, то, спустя несколько столетий, на их основе можно начать строить теорию законодательного искусства»¹.

Но сравнение между эмпирически разработанными кодексами и кодексами, являющимися продуктом теоретически продуманной техники кодификации, показывает слабость такого рода аргументов, что доказал Жени, скрупулезно сравнивший французский, германский и швейцарский Гражданские кодексы².

Напрашивается и другой довод против методологического анализа техники кодификации - такой анализ всегда несовершенен, всегда страдает существенными пробелами. Перефразируя Порта-лиса, утверждавшего, что кодекс не может предумотреть абсолютно всё, теория техники кодификации также всего предусмотреть не может. Так, например, в литературе совершенно справедливо отмечалось по поводу нынешней французской «непрерывной кодификации права», что «множество деталей ее разработчики учли, продумали, упорядочили и привели в надлежащую правовую форму. Но при этом немалое число важных аспектов кодификации, быть может даже самых важных, не подверглось теоретическому осмыслению, рассматриваясь как нечто само по себе очевидное и будучи отдано на откуп " естественной" рациональности кодификаторов»³.

Данный довод убеждает ничуть не в большей степени, чем предыдущий. Пусть учение о технике кодификации остается неполным и пробельным, но его разработка все равно полезна: она позволяет усовершенствовать по крайней мере некоторые аспекты кодексов.

Еще один потенциальный недостаток продуманной техники кодификации, которого опасался Жени, может заключаться в излишнем стремлении вырабатывать нормы скорее популярные, нежели собственно правовые. Он писал: «Допуская в качестве бесспорного постулат о необходимости осознанной и продуманной законодательной техники, не придем ли мы к тому, что в силу нашей умст-

но Публий Вергилий Марон (70 в. до н.э. - 19 в. до н.э.) и Жан Расин (1639-1699). -Примеч. пер.

¹ J. Carbonnier, Essais sur les lois, Defré nois, 2 é d., 1995, p. 234.

² F. Gé ny, La technique lé gislative..., art. cité.

³ D. de Bechillon, L'imaginaire d'un code // Droits, 1998, № 27, p. 174.

284

Кодификации

венной рефлексии станем предпочитать правовые нормы, выдержанные в легком, популярном, перегруженном очевидными истинами стиле изложения, правовым нормам, разработанным детально и по-ученому сложно?..»¹ На самом деле, нам представляется, что здесь существует прямо противоположный риск: о технике кодификации размышляют исключительно сами юристы, чаще всего теоретики права, что порой приводит к составлению слишком доктри-нальных кодексов, иногда, к примеру, испещренных ненужными определениями², а иногда даже закрепляющих недолговечные или узкоспециальные теории отдельных участников кодификаиионого процесса. Скажем, аргентинский Гражданский кодекс 1869 г. был разработан Белесом Сарсфельдом, профессором университета г. Кордова', «абсолютно так, как будто речь шла о доктринальном курсе»³, что подчас заметно затрудняло понимание содержавшихся в нем положений⁴. Впрочем, такого рода риск существует не только в случаях, когда текст кодекса составляется представителями правовой доктрины. Еще Монтескье писал: «Законы всегда сталкиваются со страстями и предрассудками законодателя. Иногда им удается проскользнуть, лишь слегка этими страстями и предрассудками окрасившись; иногда проскользнуть не удается, и тогда страсти и предрассудки впитываются в законы»⁵. Помимо того, не надо сбрасывать со счетов мудрость самих представителей доктрины, вполне способных не поддаваться соблазну составления исключительно профессорских кодексов. В литературе правильно подмечено, что «законодателю не следует бояться быть слишком доктринальным, особенно когда он приступает к кодификации»⁶. Разработанный профессором Ойгеном Хубером швейцарский Гражданский кодекс, в котором порой проступает отчетливо выраженный доктринальный характер, или

¹ F. Gé ny, La technique lé gislative..., art. cité, p. 1020.

² Об использовании в кодексах определений см. подробнее ниже.

Профессор Долмасио Велес Сарсфельд (1800—1875), разработавший аргентинский ГК 1869 г., был также одним из двух составителей Торгового кодекса Аргентины 1862 г. Его имя до сих пор легендарно в этой стране (в его честь даже назван один из крупнейших футбольных стадионов Аргентины). Об этом аргентинском юристе см. также на русском языке: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сапере частного права. Т. I. М., 1995. С. 176—177. — Примеч. пер.

³ P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, LGDJ, 1950, t. 1, № 89.

⁴ Ibid.: «Этот кодекс переполнен часто совершенно ненужными, чисто дидактическими определениями. Он написан крайне запутанным языком».

⁵ Montesquieu, De l'Esprit des lois, livre XXIX, chap. XIX.

⁶ J. Hé ron, Le Nouveau Code de procé dure civile // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 87.

285

Техника кодификации

новый французский Гражданский процессуальный кодекс, иногда представляемый в качестве типичного примера Professorenrecht, т.е. профессорского права¹, единодушно всеми расхваливаются ничуть не в меньшей степени, чем если бы они были лишены данных качеств. Более того, если говорить о новом французском Гражданском процессуальном кодексе, то в литературе нередко можно встретить либо упреки в его адрес, что он, мол... недостаточно доктринален², либо утверждения о том, что именно доктринальные положения этого Кодекса наиболее долговечны³.

Поскольку все аргументы, которые можно выдвинуть против методологического осмысления техники кодификации, рассыпаются при более пристальном рассмотрении, то доказать пользу от такого рода осмысления несложно даже при помощи одной только ставки Паскаля*, что применительно к интересующему нас случаю сделал в свое время Жени: теоретическое осмысление техники кодификации не влечет за собой ни единого отрицательного последствия, но гипотетически влечет ряд последствий положительных — так почему же к нему не прибегнуть? ⁴ Поэтому не стоит более искать доказательств практической значимости теоретических раз-

¹ См.: L. Cadiet, L'avè nement du Nouveau Code de procé dure civile // Le Nouveau Code de procé dure civile: vingt ans aprè s, La Documentation franç aise, 1998, p. 55 (см. также здесь указания на соответствующие литературные источники).

² Ibid. См. также: J. Hé ron, Le Nouveau Code de procé dure civile, art. cité, № 14: «Наименее удачными являются именно те части Кодекса, где доктринальное влияние выражено наиболее слабо».

³ L. Cadiet, L'avè nement du Nouveau Code de procé dure civile, art. cité, p. 59: «Именно доктринальные положения Кодекса лучше всего выдержали испытание временем, и именно в качестве творения доктрины новый Гражданский процессуальный кодекс достоин места в Пантеоне великих кодификаций».

* Имеется в виду известная мысль Блеза Паскаля (1623-1662), высказанная по поводу извечных споров о существовании Бога: не важно знать, существует Бог на самом деле или нет; ставку на его существование надо сделать только потому, что личная вера в Бога имеет много плюсов и не имеет ни одного минуса. — Примеч. пер.

⁴ F. Gé ny, La technique lé gislative..., art. cité, p. 1019: «Не стоит, пожалуй, доводить все отмеченные нами парадоксы до того, чтобы выступать исключительно за достоинства слепой интуиции и неосознанных озарений при составлении законов, настаивая на том, что хорошая методика совершенно бесполезна тогда, когда требуются самые блестящие способности и таланты, даваемые от рождения. Короче говоря, поскольку тщательное изучение проблемы не выявило никаких отрицательных последствий теоретического осмысления законодательных методик, то этого уже достаточно, чтобы обосновать такое осмысление, каковы бы ни были его возможные положительные эффекты».

286

Кодификации

мышлений в области законодательной техники¹, объектом которой является «придание законам надлежащей формы»². В самой что ни на есть конкретной плоскости о пользе легистики свидетельствует рост во многих странах числа законодательных норм, регулирующих порядок разработки нормативно-правовых актов. Будучи в определенной мере обогащено достижениями легистики, учение о технике кодификации, или кодистика, является в значительной степени специфической дисциплиной, поскольку кодификация «представляет собой столь возвышенный способ законодательст-вования, что совершенствование методики проходит здесь также через поиск специфических характеристик, отличающих кодификацию от других форм современного движения законодательства»³. Развитие кодистики служит обязательным условием успешного проведения кодификации, что прекрасно показал Жени, пойдя по пути, проложенному теоретическим наследием Монтескье, Порта-лиса и Бентама.

Если говорить о новейшем опыте, то он подтверждает справедливость данного утверждения: в ряду наиболее удачных кодификаций, проведенных в последние годы XX в. и реформировавших ранее действовавшее право по существу, мы видим кодификации Квебека и Нидерландов — стран, где кодистика находится на очень высокой ступени развития. Поэтому современная доктрина прекрасно отдает себе отчет в целесообразности теоретического анализа техники кодификации, который должен предшествовать разработке кодексов. Скажем, сегодня рассматривается возможность кодификации китайского права, и китайская доктрина едва ли не единодушно полагает, что начать надо с подготовительного этапа, в ходе которого основное внимание требуется уделить теоретическому осмыслению методики кодификации⁴.

¹ О пользе исследований в области законодательной техники см., например: A. Viandier, Recherche de lé gistique comparé e, Springer, 1988, p. 1—6.

² G. Cornu, Droit civil, Introduction, Les personnes, Les biens, Montchrestien, 10 é d., 2001, № 222 (более полное определение данного понятия см.: Vocabulaire juridique / sous la dir. de G. Comu, op. cit., v. Technique lé gislative). Законодательную технику иногда также назыают легистикой.

³ G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quê te de sagesse, PUF, 1998, p. 357. См. также: J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, Thé mis, 26 é d., 2002, № 113: «Кодификация есть больше, нежели просто собрание законов».

⁴X.-Y. Li-Kotovtchikhine, La ré forme du droit chinois par la codification // Revue internationale de droit comparé, 2000, p. 529 et s., spé c. p. 547.

287

Техника кодификации

Итак, мы убедились в том, что само по себе значение техники кодификации как автономного объекта анализа, способного принести немалую пользу при разработке какого-либо кодекса, сомнений не вызывает. Теперь перейдем собственно к кодистике, которая связана с необходимостью выбрать из нескольких вариантов оптимальный, причем выбор этот касается нескольких аспектов составления кодекса. Речь идет о выборе метода (гл. 1), выборе круга людей (гл. 2), выборе структуры (гл. 3) и выборе содержания (гл. 4).

ГЛАВА 1. ВЫБОР МЕТОДА

Краткая историческая панорама разнообразных кодификаций, которую выше мы постарались набросать¹, показывает, что испокон веков друг другу противостоят два метода кодификации: кодификация-компиляция, т.е. простое собирание действующих правовых норм и их приведение в определенную форму, и кодификация-реформа, в ходе которой в собранные правовые нормы вносятся более или менее значительные изменения, или, если воспользоваться элегантным сравнением Ги Брэбана², кодификация права, каково оно есть, в стиле Расина и кодификация права, каковым оно должно стать, в стиле Корнеля'. Такого рода разграничение существует с давних пор, поэтому с течением времени для обозначения двух типов кодификации появлялись самые разнообразные наименования. Если некоторые из них совершенно точно соответствуют по смыслу тому наименованию, что предложено нами (кодификация-компиляция и кодификация-реформа), скажем, выделение формальной кодификации и кодификации реальной³, то в других случаях терминологическое и смысловое сходство может быть не столь очевидным. Но на самом деле, допустим, проводимая ныне французскими властями «непрерывная кодификация права» есть всего лишь одна из версий кодификации-компиляции, характеризующейся возведением в принцип отказа от какой бы то ни было реформы права по существу⁴. Точно так же предшествовавшая «непрерывной кодификации права» так называемая административная кодификация, отличительная особенность которой заключалась в кодификации посредством издания правительственных декретов без вмешательства

¹ См. введение.

² G. Braibant, Utilité et difficulté s de la codification // Droits, № 24, 1996, p. 61.

* Имеется в виду хрестоматийное в литературоведении противопоставление творчества двух великих представителей французского классицизма — Жана Расина и Пьера Корнеля (1606-1684): первый следовал канонам классической древнегреческой трагедии, где не зависящая от воли человека фатальная сила страсти разрушает его внутренний мир; второй несколько отошел от древнегреческого понимания трагедии, поскольку его герои сохраняют внутреннюю свободу воли, самостоятельно определяя свою судьбу. - Примеч. пер.

³ См.: G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quê te de sagesse, op. cit., p. 358.

⁴ См. определение «непрерывной кодификации права», данное в ст. 3 Закона от 12 апреля 2000 г. (оно цитировалось выше).

289

Техника кодификации

Парламента, составляла один из вариантов все той же кодификации-компиляции.

Водораздел между двумя приведенными методами кодификации просматривается достаточно четко, хотя он отнюдь не препятствует тому, что оба типа кодификации могут одновременно применяться в одной и той же стране. Например, именно так обстоит дело в современной Франции, где, с одной стороны, с момента окончания Второй мировой войны ведется активная деятельность по кодификации-компиляции, а с другой стороны, новые Гражданский процессуальный кодекс 1975 г. и Уголовный кодекс 1994 г. представляют собой кодификации-реформы. К ним же следует добавить Гражданский кодекс, ставший с 1960-х годов объектом частичной рекодификации.

После того как мы обозначили два типа кодификации, возникает вопрос: какие факторы определяют выбор между компиляцией и реформой (I)? Возникает и другой вопрос: в какой степени этот выбор является реальным, а в какой степени — только видимым (II)?

I — Факторы выбора

Сразу возникает впечатление, что историческая традиция не выглядит определяющим фактором выбора метода кодификации: например, кодификации-реформы наполеоновской эпохи не помешали Франции активно развивать сегодня кодификацию-компиляцию. Или возьмем в качестве другого примера Россию, со времен созданной в позднее Средневековье Русской правды и до Свода законов 1832 г., между которыми было еще Соборное уложение 1649 г.*, придерживавшуюся метода кодификации-компиляции, но отказавшуюся от него с установлением советской власти, когда началась бурная деятельность по проведению кодификаций-реформ. Ничего не изменилось и с крахом коммунистической идеологии, который также сопровождался уже в наши дни принятием в Российской Федерации Гражданского и Уголовного кодексов, существенно реформировавших ранее действовавшее право.

Прежде всего, выбор метода кодификации зависит от того, по чьей инициативе кодификация проводится. Неофициальная кодификация может являться исключительно компиляцией, поскольку ее составители не обладают властью изменять действующее право.

* В тексте — «Кодекс 1649 г.». — Примеч. пер.

290

Выбор метода

Напротив, официальная кодификация может быть как компиляцией, так и реформой, что мы видим на многочисленных исторических примерах.

Выбор между реформой и компиляцией равным образом зависит от тех целей, которые ставятся перед кодификацией. Когда единственная преследуемая цель состоит в упрощении и рационализации права, то для ее достижения вполне пригодна кодификация-компиляция. Она в меньшей степени нарушает давно укоренившиеся привычки как юристов, так и простых граждан, и более надежно обеспечивает определенность правовых отношений.

С другой стороны, когда речь идет о достижении социальных и политических целей, то здесь предпочтительнее выглядит кодификация-реформа. Скажем, французский Гражданский кодекс 1804 г. сделал для славы Бонапарта много больше, нежели способна сделать для популярности нынешних правителей сухая компиляция, произведенная в Кодексе законов о почте и телекоммуникациях.

Если развивать эту мысль дальше, то нельзя не признать, что выбор между компиляцией и реформой зависит от амбиций кодификаторов. Кодификацию-компиляцию нередко упрекают в отсутствии должного размаха, считая ее «кодификацией в пользу бедных»¹ или «кодификацией без ореола»². Еще Фрэнсис Бэкон отмечал, что, «пожалуй, будет проще и лучше, исходя только из принципов здравого смысла, составить совершенно новый законодательный текст, чем пытаться скроить нечто целое из отдельных кусочков»³. Действительно, в разрозненной мозаике текстов нет никакой изюминки.

Существует еще одна причина негативного отношения к кодификации-компиляции, связанная с символическим значением определенных кодексов, возведенных в единственно возможную модель кодификации, рядом с которой меркнут все остальные модели. Например, аура, возникшая вокруг французского Гражданского кодекса или даже вокруг всех наполеоновских кодификаций вместе взятых, в значительной мере служит объяснением яростной критики, обрушивающейся на современное французское движение по «непрерывной кодификации права». Только через призму этой ауры

¹ A. Vmndier, Lé gistique comparé e, op. cit., p. 53.

² J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, PUF, 1996.

³ De dignitae et augmente scientarum, 1623, livre 8, chap. 3, 2-me partie, trad. Lassale et Buchon, 1836, APD, p. 357 (ср. с русским переводом: Бэкон Ф. О достоинстве и приумножении наук И Фрэнсис Бэкон. Соч. в 2 т. Т. 1. 2-е изд. // Философское наследие. М., 1977. С. 499. - Примеч. пер.).

291

Техника кодификации

становится понятно, почему Высшая комиссия по кодификации, невзирая на свое стремление к полноте «непрерывной» кодификационной деятельности, приняла осторожное решение не включать в программу своих работ Гражданский кодекс и некоторые другие кодексы наполеоновского образца*. Если взять Германию, то символическое измерение, приобретенное ГГУ (BGB), равным образом объясняет тот факт, что там «не было бы предела возмущению, если бы кто-то набрался наглости, граничащей с откровенным надувательством, и использовал бы слово " кодекс" применительно к вульгарной компиляции»¹.

Если рассуждать с точки зрения более прагматичной, то по поводу кодификаций-компиляций возникает также следующий вопрос: какой смысл замораживать действующее право, сохраняя в силе подчас мало удовлетворительные нормы, если многие из них нуждаются в совершенствовании?

Сторонники кодификации-компиляции всячески стремятся снизить остроту приведенной критики, подчеркивая, что компиляция заметно облегчает реформу.

Во-первых, между кодификацией-компиляцией и реформой может существовать непосредственная связь, когда изменения в действующее право вносятся на этапе окончательного принятия кодекса. Такие случаи встречаются нечасто. В качестве одного из редких примеров приведем эпизод, имевший место в связи с рассмотрением проекта Закона о придании юридической силы Кодексу морских портов, введенному в свое время правительственным декретом от 22 марта 1978 г.: Правительство, представляя в 1990 г. по предложению Законодательной комиссии Сената проект Закона, формально предусматривавшего только законодательное утверждение текста кодекса в том виде, в котором он был издан на основании декрета 1978 г., воспользовалось благоприятной ситуацией, чтобы добавить к первоначальному тексту правовые нормы, затрагивающие данную сферу регулирования, но по разным причинам оставшиеся вне структуры кодекса, а также подвергнуть сам кодекс определенному реформированию по существу с учетом произошедших с 1978 г. экономических, правовых и социальных изменений в работе пор-

* Помимо ГК в программу «непрерывной кодификации права» не попали также ГПК, УК и УПК. - Примеч. пер.

¹ С. Witz, Le droit allemand, Dalloz, 2001, p. 156.

292

Выбор метода

тов¹. Этот эпизод имел место с кодексом, подготовленным еще до появления Высшей комиссии по кодификации. После ее образования, когда процесс кодификации вступил в новую фазу, заинтересованное министерство, в чьей зоне ответственности находится определенный кодекс, и Высшая комиссия по кодификации «располагают прекрасными возможностями для того, чтобы делать надлежащие выводы из материалов подготовительных работ по составлению проекта кодекса и, сверх метода " непрерывной кодификации", предлагать меры по упрощению, совершенствованию или гармонизации соответствующих правовых норм». Это может быть сделано либо путем приобщения к подготовленному Высшей комиссией к принятию проекту кодекса ее соображений по реформе, либо, что случается значительно реже, путем непосредственного изменения Комиссией правовых актов, включенных в предлагаемый к принятию текст кодекса. Как только проект какого-либо кодекса готов и утвержден Комиссией, заместитель ее председателя направляет его Премьер-министру вместе с письмом, где излагаются предложения Комиссии по реформе, являющиеся результатом работы над проектом кодекса. Тем самым «продолжением работы Комиссии становятся предложения по реформе, которые, по ее мнению, должны быть изучены Правительством или даже непосредственно внесены в Парламент в связи с предстоящим там обсуждением проекта кодекса»². Например, когда речь шла о кодификации права защиты прав потребителей, Высшая комиссия по кодификации сочла необходимым сделать такого рода предложения по реформе и, как сказано в Циркуляре, сформулировала их в письме, направленном Премьер-министру вместе с проектом самого кодекса. Предложения касались упрощения уголовно-правовых положений, предусматривающих ответственность за нарушение правовых норм в сфере защиты прав потребителей. Впрочем, необходимо заметить, что на практике все эти механизмы ощутимых результатов не приносят, поэтому оптимистичные заявления Высшей комиссии по кодификации не всегда следует принимать за чистую монету.

Во-вторых, между кодификацией-компиляцией и реформой может существовать косвенная связь, когда такая кодификация позволяет выявлять недостатки позитивного права и служить базой для

¹ См.: J.-C. Bé cane, M. Couderc, La loi, Dalloz, 1994, p. 262.

² Статья 2.1.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

293

Техника кодификации

его преобразований по существу, которые проводятся уже после принятия соответствующего кодекса. «Закладывая для разработчиков проектов реформ базу в виде набора ясных и упорядоченных действующих правовых актов, кодификация способствует подготовке реформы и последующему упрощению этих актов»¹. В таком ракурсе кодификация-компиляция может превращаться в нечто вроде диагностики состояния действующего права, позволяющей впоследствии устранить выявленные слабости и обеспечить надлежащий «контроль за кодексами», если вспомнить слова одного из годовых отчетов Высшей комиссии по кодификации². Все это, конечно, так, но, с другой стороны, возникают сомнения в том, что разбитые на два этапа преобразования благоприятно сказываются на преодолении правовой неопределенности, которое является одной из ключевых задач, стоящих перед кодификацией, о чем забывать не следует. Кроме того, как показывает опыт, охваченный ко-дификаторской лихорадкой законодатель, завершив работу над одним кодексом, больше думает уже над кодификацией иной области права, нежели над тем, что настала пора приступить к реформе правовых норм, включенных в только что принятый кодекс. Так что все эти рассуждения о двух этапах, компиляции как фундаменте для реформы и т.д. годятся разве что для очистки совести современных кодификаторов, прежде всего озабоченных выполнением сугубо бюрократического и непомерного по объему плана кодификационных работ...

Выбор между реформой и компиляцией зависит также от некоторых объективных обстоятельств, связывающих кодификаторам руки и этот выбор ограничивающих. Компиляция предполагает... наличие уже действующего права, иначе компилировать нечего. Так, Европейский гражданский кодекс, идею разработки которого выдвинула группа частных лиц, может стать исключительно кодификацией-реформой, в свою очередь представляющей собой несовершенную компиляцию правовых норм, взятых из разных правовых систем.

Думается, что реформирование весьма затруднительно, когда речь идет о кодификации всего права в целом; его много легче проводить в случае, если кодификации подлежит определенная об-

¹ Статья 2.1.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

² См.: Onziè me rapport annuel, 2000, é d. JO, p. 15.

294

Выбор метода

ласть права. Важнейшим фактором, предопределяющим выбор метода кодификации, является время, предоставленное в распоряжение кодификаторов. В этом смысле компиляция имеет одно существенное преимущество по сравнению с реформированием - она требует значительно меньших сроков. Кодификация-компиляция в любом случае проводится быстрее, поскольку «позволяет разрабатывать кодексы без промедлений и потерь, обычно имеющих место из-за характерных для любой реформы права по существу обсуждений и дебатов»¹. Об этом, как мы видим, говорят сами кодификаторы, хотя такой же аргумент нередко звучит и в доктрине². В самом деле, сложно спорить с тем, что проведение кодификации-реформы растягивается на очень продолжительное время. Если взять только самые свежие примеры, то разработка нового Гражданского кодекса Квебека длилась с 1965 по 1994 г.; разработка Гражданского кодекса Нидерландов - с 1947 по 1992 г., причем последняя еще не завершена окончательно. Разумеется, такие сроки вынуждают кодификаторов сталкиваться с немалыми трудностями³. Но, с другой стороны, не будем преуменьшать и сложность процесса разработки кодификаций-компиляций - доводы о быстроте последних следует воспринимать с изрядной долей условности, о чем свидетельствует достаточно медленное проведение кодификации такого типа во Франции, начатой еще в 1948 г. и до сих пор не завершенной, хотя нам могут возразить, что затяжные сроки объясняются здесь исключительно размахом предпринятых работ, охватывающих колоссальное по объему количество правовых норм. Это действительно так, но в ходе французской кодификации весьма продолжительное время занимает и разработка каждого отдельно взятого кодекса, в частности, в силу того, что необходимо последовательно принять сначала законодательную часть кодекса, а затем его регламентарную часть, причем принятие последней нередко задерживается на несколько

1 Циркуляр от 30 мая 1996 г.

² См. по поводу Торгового кодекса: T. Revê t, Le nouveau Code de commerce et la codification // Droit et patrimoine, № 95, juillet - aoû t 2001, p. 103: «Если бы кодификация стала поводом к тому, чтобы ускорить, при активном содействии доктрины, зарождение новой отрасли права - права экономической деятельности, - и если бы именно последнее было взято в качестве объекта кодификации, объем работ по разработке нового кодекса возрос бы, следовательно, вдвое за счет необходимости реформы той части этого права, которое ранее находилось в некодифицированном виде. В такой ситуации время, требующееся для реализации такого проекта, неизбежно превысило бы, причем намного, временные рамки, отведенные на осуществление нынешней кодификации торгового права».

³ См. об этом выше - в разделе I работы, где речь идет о периоде реформ.

295

Техника кодификации

лет¹. Данный разрыв во времени создает определенные проблемы принципиального порядка, поскольку мешает реализации заложенного при проведении любой кодификации стремления к ее полноте и максимальной доступности². Мы сталкиваемся здесь также с проблемами сугубо юридического свойства: скажем, некоторые адвокаты ссылались в свое время в судах на то, что правительственные декреты о порядке применения кодифицированных законов не имеют юридической силы, поскольку не включены в регламен-тарную часть кодексов, которая просто-напросто отсутствует. Впрочем, Кассационный суд отклонил эти доводы³. Но главное даже не в этом. На самом деле наибольшие проблемы, вызванные принятием в разное время законодательной и регламентарной частей кодекса, лежат главным образом в практической плоскости. Они связаны либо со случаями, когда содержащиеся в отдельных законах положения имеют по своей юридической природе регламентарный характер, в силу чего при кодификации переводятся, перемещаются в часть «R»* какого-либо кодекса, либо с более редкими случаями обратного рода, когда содержащиеся в отдельных декретах положения имеют законодательную природу, в силу чего подлежат переводу в часть «L»** кодекса⁴.

¹ Например, законодательная часть Кодекса интеллектуальной собственности была принята 1 июля 1992 г., тогда как регламентарная часть введена в действие специальным кодификационным правительственным декретом только 10 апреля 1995 г.; законодательная часть Кодекса законов о защите прав потребителей принята 26 июля 1993 г., а правительственный декрет об утверждении его регламентарной части появился 27 марта 1997 г.; законодательная часть Общего кодекса местного самоуправления принята 21 февраля 1996 г., а его регламентарную часть Правительство ввело в действие 7 апреля 2000 г.

² См. предисловие Г. Брэбана к Одиннадцатому годовому отчету Высшей комиссии по кодификации (Onziè me rapport annuel de la Commission supé rieure de codification, é d. Journal officiel, 2000, p. 5): «Для удобства пользователей важно, чтобы временной интервал, разделяющий принятие двух частей одного кодекса, по возможности был максимально краток».

³ Cass. Crim. 4 mai 1955, D, 1955, IR, p. 181; 16 octobre 1996, D, 1997, IR, p. 24. * Этим буквенным обозначением (R — от слова rè glement, т.е. регламентарный,

подзаконный акт) во Франции принято обозначать разделы кодексов, вводимые в действие и изменяемые нормативными актами Правительства (см. ст. 37 Конституции 1958 г.). - Примеч. пер.

** Этим буквенным обозначением (L — от слова loi, т.е. закон, и lé gislatif, т.е. законодательный) во Франции принято обозначать разделы кодексов, имеющие силу закона в узком смысле, т.е. входящие в нормативную компетенцию законодательной власти. — Примеч. пер.

⁴ Приведем пример: если статья 23 декрета от 30 сентября 1953 г., установившая принцип пропорциональности между размером арендной платы и стоимостью арен-

296

Выбор метода

Но тот факт, что кодификатор провозглашает свою приверженность определенному методу кодификации, вовсе не означает, что в реальной действительности он будет его строго и неукоснительно придерживаться. Практика кодификации свидетельствует как раз об обратном.

II — Реальность выбора

В силу недостатка времени для выполнения всех с размахом поставленных задач или просто-напросто по причине поиска более легкого пути, но кодификация, изначально задуманная как реформа, иногда превращается в компиляцию. Речь может идти о вполне осознанной и явно выраженной смене курса: так, скажем, Комиссия по пересмотру права защиты прав потребителей предложила в 1990 г. принять кодекс, реформирующий соответствующие правовые институты, но Правительство предпочло в конечном итоге кодификацию-компиляцию¹. Речь может идти также о смене курса более завуалированной: председатель созданной в 1945 г. Комиссии по реформированию французского Гражданского кодекса признавался, например, что в этом смысле «мы решили отложить на более позднее время рассмотрение вопросов, откровенно говоря, ключевых, предполагающих проведение структурных реформ, и сосредоточиться для начала на изучении тех разделов гражданского права, которые связаны исключительно с проблемами приведения в соответствие различных правовых норм или с иными проблемами сугубо технического свойства»².

Еще чаще встречается ситуация, когда проведение кодификации-компиляции приводит к изменению содержания правовых норм, хотя ее цели ограничены элементарным собиранием их в единое целое. Наверное, это происходит, прежде всего, потому, что тот, кто переписывает нормы, не может оставаться сторонним наблюдателем, не может быть по-настоящему нейтральным. Антропологи час-

дуемого имущества, стала статьей L. 145-33 нового Торгового кодекса, то статьи 23-1 - 23-5 того же декрета отнесены к компетенции Правительства, которое должно принять по соответствующим вопросам «декрет, подлежащий предварительному рассмотрению в Государственном совете» (см. ст. 145-30 Торгового кодекса), т.е. они попадают уже в подзаконную часть кодекса. О других примерах см.: A. Lienhard, С. Rondey, art. cité, p. 525.

¹ См.: J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz, 5 é d., 2000, №34.

² L. Julliot de La Morandiè re, La ré forme du Code civil, Dalloz, 1948, p. 120.

297

Техника кодификации

то замечали, что простое записывание и упорядочение наблюдений, сделанных в ходе экспедиций, иногда вызывает иллюзию, что приведенные в определенный порядок явления сами по себе обладают внутренней логикой, которая в реальной действительности привнесена в них извне, причем с единственной целью - описать их и пересказать¹. Кроме того, как избежать деформации объекта переписывания под субъективным воздействием того, кто это переписывание осуществляет? ²

Стремясь главным образом к упрощению правовых норм, их приведению в соответствие друг с другом или обновлению, кодификаторы-компиляторы без особых колебаний прибегают либо к внесению изменений в кодифицируемые правовые нормы, либо к отмене некоторых из них, либо даже к добавлению новых норм.

Уже составители кодификации Феодосия, стараясь упростить слишком туманные правовые нормы, вынуждены были переписать некоторые из них в новой редакции³. Какое-то время спустя Юстиниан прямо предписал Трибониану и его сподвижникам не только собрать воедино разнообразные правовые тексты, но и привести их в соответствие друг с другом, устранив все возможные противоречия⁴. Здесь указание исходило от Императора, но даже в случаях, когда монарх не отдавал соответствующего приказа, кодификатор, как правило, сам всячески пытался развязать себе руки. Например, царь Николай I распорядился о составлении Свода законов без внесения изменений в действовавшие тогда русские законоположения, но граф Сперанский, на плечи которого легло бремя конкретного осуществления этой компиляции, был далек от того, чтобы неукоснительно следовать в этом плане монаршим инструкциям⁵. Точно так же, согласно проведенным историко-правовым исследованиям, запись кутюмов нередко сопровождалась изменением отдельных обычно-правовых норм или упразднением некоторых местных

¹ См.: D. de Bé chillon, L'imaginaire..., art. cité, p. 181 (здесь цитируется работа: J. Goody, La raison graphique, É d. de Minuit, 1979).

² См. по поводу записи кутюмов: D. de Bé chillon, Qu'est-ce qu'une rè gle de droit?, O. Jacob, 1997, p. 128: «Как не опасаться того факта, что ответственные за эту работу кодификаторы вполне могли проецировать, в психоаналитическом значении этого понятия, свое собственное воображение и свою собственную правовую подноготную, являвшуюся результатом личного опыта, на объект кодификации, т.е. на то, что им предстояло кодифицировать? »

³ См.: J. Gaudemet, La codification et l'é volution du droit, art. cité, p. 249.

⁴ Ibid.

⁵ См. об этом: R, David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, Dalloz, 10 é d., 1992, № 123..

298

Выбор метода

особенностей¹. Если взять многочисленные кодексы, появлявшиеся на всем протяжении Средневековья и Новых времен, то выясняется, что, хотя подлежавшие включению в них правовые нормы предполагалось сохранять в неизменном виде, на самом деле изменения имели место, пусть и в более или менее завуалированной форме². Не являются исключением и английские кодификации, задуманные, казалось бы, в качестве прямого и неотступного воспроизведения норм, сформулированных судебной практикой, простой инкорпорации этих норм (считается даже, что при возникновений сложностей толкования кодифицированных норм следует обращаться непосредственно к текстам судебных решений). Но в действительности английские кодификаторы отнюдь не лишают себя возможности изменять или прояснять подлежащие компиляции действующие нормы права³.

В наши дни французские кодификации, без сомнения направленные на достижение все той же цели — упрощения и рационализации права, под вывеской простой компиляции, теоретически надежно укрытой за фасадом регулярно провозглашаемого принципа «непрерывного права», на деле вносят в действующее право существенные изменения. И это происходит, невзирая на осторожную позицию Кассационного суда, не устающего вновь и вновь повторять, что «отмена какого-либо закона вследствие " непрерывной кодификации права" не меняет ни содержания, ни значения переносимых в кодекс положений»⁴.

Прежде всего оставим в стороне случаи, когда причиной внесенных изменений являются элементарные юридико-технические огрехи. Такого рода невольные изменения всегда можно впоследствии

¹ См.: J. Gaudemet, Les naissances du droit, Montchrestien, 3 é d., 2001, p. 39.

² См. примеры, приводимые в работе: J. Vanderlinden, Le concept de code en Europe occidentale du XIII au XIX siè cle, Bruxelles, 1967, p. 186.

³ O. Moré teau, Droit anglais des affaires, Dalloz, 2000, № 718.

⁴ Cass. 1 civ., 27 fé vrier 2001, D, 2001, 1025, obs. A. Lienhard; Cass. corn., 13 mai 1997, D, 1997, IR, p. 152: кодификация не прекращает действие регламентарных положений, изданных в свое время на основании утративших силу законов, чьи положения перенесены в кодекс; Cass. crim., 16 octobre 1996, Bull, crim., № 367, p. 1075, Revue trimestrielle de droit civil, 1997, p. 778, obs. R. Libchaber: уголовно-правовой запрет, предусмотренный законом, отмененным вследствие кодификации, интегрировавшей этот закон, продолжает действовать после проведения кодификации (в том же смысле см.: Cass. crim., 4 mai 1995, Bull, crim., № 163, p. 459, Revue de science criminelle et de droit pé nal comparé, 1996, p. 111, obs. B. Bouloc; Cass. crim., 12 juin

1995, Bull, crim., № 212, p. 581, Revue de science criminelle et de droit pé nal comparé,

1996, p. 363, obs. B. Bouloc).

299

Техника кодификации

дезавуировать, исправив ошибки кодификаторов, хотя справедливости ради отметим, что современные кодификации ими изобилуют, а власти не слишком спешат устранять свои оплошности, в большей мере полагаясь на судебную практику, призванную уменьшить их отрицательный эффект¹. Но нас интересует другое.

Циркуляр от 30 мая 1996 г., касающийся кодификации законодательных и регламентарных нормативно-правовых актов, предусматривает, что для того, чтобы правовой текст был понятен, при кодификации допускается внесение определенных «изменений формы»². Но эта формулировка, как известно, не столь определенна, чтобы исключить возможные изменения содержания³, так как «форма» и «содержание» неразрывно связаны друг с другом⁴. За хирургией с виду сугубо эстетической нередко скрывается много более глубокое оперативное вмешательство... Так, скажем, изложение одного из

¹ Приведем лишь один пример подобного рода. Статья 3-1 Ордонанса 1967 г. предусматривала, что «статьи 1844-12 - 1844-17 Гражданского кодекса подлежат применению к объединениям с общей экономической целью (groupements d'inté rê t é conomique)». Но ст. 251-5 нового Торгового кодекса упоминает только «статьи 1844-12 и 1844-17» ГК, «забыв» о ст. 1844-13 - 1844-16. Парижский апелляционный суд решил, что в отношении объединений с общей экономической целью по-прежнему должны применяться все статьи с 1844-12 по 1844-17, поскольку «правовым последствием новой кодификации не может быть изменение прежних законодательных положений» (D, 2002, 1208, obs. A. Lienhard). Другие примеры см.: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle / sous la dir. d'A. Franç on, La Documentation franç aise, 1998, p. 70 et s.; P.-Y. Gautier, De l'art d'ê tre furtif, le " droit constant des codes de la proprié té intellectuelle" // La codification / sous la dir. de B. Beignier, Dalloz, 1996, p. 107 et s.; в более общем плане см.: H. Moysan, La codification à droit constant ne ré siste pas à l'é preuve de la consolidation // Jurisclasseur pé riodique, 2002, 1, 147.

² «Чтобы правовой текст соответствовал требованиям ясности и связности кодифицируемых правовых норм» (ст. 2.1.1 Циркуляра). О конкретной сути этих «изменений формы», внесение которых допускается, см. подробнее ниже. О применении соответствующих положений Циркуляра в практической плоскости см., например, применительно к Кодексу интеллектуальной собственности и Торговому кодексу: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle / sous la dir. d'A. Franç on, op. cit., p. 66 et s.; D. Bureau, N. Molfessis, Le nouveau Code de commerce? Une mystification // Le Dalloz, 2001, p. 362 et s.

³ О последствиях неопределенности этой ц^ормулировки применительно к первой волне кодификаций, начатых с 1948 г., см.: F. Terré, Les problè mes de la codification à la lumiè re des expé riences et des situations actuelles // Travaux et recherches de l'Institut de droit comparé de Paris, 1962, vol. 1, t. 23, p. 192. См. также: D. Le Ninivin, Les discordances de la codification par dé cret // Jurisclasseur pé riodique, 1980, 1, 2982.

⁴ См.: F. Terré, A. Outin-Adam, Codifier est un art difficile // Recueil Dalloz-Sirey, 1994, p. 99: «Мы вновь сталкиваемся с невозможностью полностью отделить друг от друга форму и содержание... Полагать обратное значило бы игнорировать достижения лингвистики, герменевтики и семиологии». См. также в этом смысле: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 59.

300

Выбор метода

правовых актов в новой редакции с целью его инкорпорации в Кодекс законов о защите прав потребителей привело к исчезновению ссылки на важный ведомственный акт, в результате чего судьи вынуждены были оправдать некоего подсудимого, что никак не охватывалось умыслом законодателя¹. Встречаются ситуации, в еще большей степени выходящие за рамки хрестоматийных представлений о кодификации-компиляции, когда внесение изменений в содержание правовых норм разрешено вполне официально. Так, все тот же Циркуляр уточняет, что, хотя «по общему правилу кодексы составляются с сохранением содержания правовых актов в их редакции, действующей на момент кодификации, что отличает данный тип кодификации от реформы права по существу», в исключение из этого принципа допускаются отдельные модификации действующего права. Кодификаторы вправе признать некоторые нормы фактически отмененными или устаревшими (до них у законодателя ранее просто-напросто не дошли руки), они могут также рекомендовать необходимые изменения для того, чтобы привести кодифицируемые правовые положения в соответствие с Конституцией или международно-правовыми актами, в частности с правом Европейского Союза. Наконец, при некоторых условиях допускается выдвигать предложения об «упрощении, совершенствовании и гармонизации права»². Закон от 16 декабря 1999 г., уполномочивший Правительство принять путем издания ордонансов законодательные части девяти кодексов, делая в ст. 1 оговорку, что «кодификации подлежат положения, действующие на момент издания ордонансов», предусматривает тем не менее возможность «изменений, необходимых для обеспечения соблюдения иерархии правовых норм, для редакционной связности собранных воедино правовых актов и для гармонизации действующего права»³. В ходе утверждения законодательных частей указанных кодексов Правительство самостоятельно внесло в них ряд важных изменений, худо-бедно привязанных к отмеченным выше исключениям из об-

¹ Dijon, 23 septembre 1998, Dalloz affaires, 1998, p. 1807, note E. P.; D, 2000, Somm. p. 42, obs. J.-P. Pizzio. Иной подход см.: Paris, 3 mars 1998, Contrats, concurrence, consommation, 1998, № 153.

² Статья 2.1.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г. Примеры см. в работе: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 70 et s.

³ Данная формулировка почти с абсолютной точностью воспроизведена в ст. 3 Закона № 2000-321 от 12 апреля 2000 г. о правах граждан в их взаимоотношениях с административными органами (Journal officiel du 13 avril 2000). Что касается этой формулировки, ср. также: N. Molfessis // Revue trimestrielle de droit civil, 2000, p. 193.

301

Техника кодификации

щего принципа¹. Кроме того, некоторые положения не попали в кодификации, будучи прямо отменены Правительством, указавшим, что речь идет о «положениях избыточных, лишенных всякого юридического значения»². В других случаях, напротив, в кодексах появились новые, ранее отсутствовавшие в законодательстве статьи, сформулированные Правительством, чтобы, скажем, «привести положения Кодекса законов об образовании в соответствие с положениями иных нормативно-правовых актов»³. Наконец, еще более принципиальной выглядит ситуация, когда содержащиеся в законодательных частях кодексов уголовно-правовые положения были заново отредактированы самим Правительством, «чтобы прояснить определения некоторых уголовно-правовых запретов и чтобы редакция этих статей стала однотипна редакции, используемой в Уголовном кодексе»⁴.

Красноречив сам факт, что Правительство столь спокойно и без доли смущения констатирует в своих ордонансах отход от постулатов «непрерывной кодификации права». Как отмечает Франсуа Терре*, «почему эти кодификаторы, оседлав своего конька, должны чего-то стесняться? Ведь им во всем попустительствуют Парламент и административная власть»⁵. Впрочем, не надо думать, что прави-

¹ См. несколько примеров, касающихся Торгового кодекса: С. Arrighi de Casanova, О. Douvreleur, La codification par ordonnance, A propos du Code de commerce // Jurisclasseur pé riodique, 2001, I, 285. С другой стороны, нельзя не обратить внимание на то, что кодификатор не исправил ни одного из недостатков, связанных исключительно с формой правовых актов (см.: P. Reigné, T. Delorme, Une codification à droit constant (à ropos du Code de commerce) // Jurisclasseur pé riodique E et A, 2001, Act. p. 1).

² Ордонанс от 15 июня 2000 г. об утверждении Кодекса законов о здравоохранении (Journal officiel, 22 juin 2000, p. 9341).

³ Ibid., p. 9348.

⁴ Ibid., p. 9341 (в том, что касается Кодекса законов о здравоохранении); р. 9347 (в том, что касается Кодекса законов об образовании); ордонанс от 18 сентября 2000 г. об утверждении законодательной части Торгового кодекса (Journal officiel, 21 septembre 2000, p. 14783).

* Ф. Терре (род. 1930) — известный современный французский цивилист и теоретик права, занимал профессорские кафедры в университетах Страсбурга (1959-1963), Лилля (1963-1968), Нантерра (1968-1969), с 1969 г. - в Париже. Ныне - заслуженный профессор университета Париж II. Автор многочисленных трудов, в том числе «Общего введения в право» (6 изданий), отрывок из которого здесь цитируется, «Курса обязательственного права» (8 изданий, в соавторстве с Симлером и Лекеттом) и др. Президент Французской ассоциации философии права. С 1983 г. — директор самого солидного французского издания по теории и философии права — журнала «Архивы философии права». В течение более 30 лет (с 1974 г.) он является также постоянным автором газеты Figaro. — Примеч. пер.

⁵ F. Terré, Introduction gé né rale au droit, op. cit., № 377.

302

Выбор метода

тельственные ордонансы содержат исчерпывающий перечень отклонений от принципа «непрерывной кодификации права». На самом деле их много больше, и Правительство признается далеко не во всех. В литературе с некоторой долей изумления отмечались и другие несообразности. Достаточно сказать, что кодификаторы умудрились включить в текст Торгового кодекса отдельные регламентарные нормативно-правовые акты, признанные административными судами противоречащими закону¹.

Помимо прямо предусмотренных правовыми актами исключений из принципа «непрерывного права», коих, как мы видим, самих по себе немало, встречаются и другие, более завуалированные, формы внесения существенных изменений в содержание правовых норм при кодификации-компиляции последних.

Мы помним, что кодификации присущи определенные эффекты², вследствие которых перенос какой-либо правовой нормы из текста обыкновенного закона в текст кодекса или наоборот не остается без последствий для самой нормы. Например, правовые нормы, регулирующие права создателей программного обеспечения, в свое время содержались в Законе 1985 г., где были помещены в специальный раздел V, причем именно потому, что сближение данных норм с авторским правом подвергалось достаточно серьезной критике. Теперь же соответствующие положения Закона 1985 г. инкорпорированы в тот раздел Кодекса интеллектуальной собственности, который относится как раз к авторскому праву³. На этот счет в литературе справедливо отмечалось: «Кто будет отрицать тот факт, что после того, как компьютерные программы были выведены из гетто специального раздела, отведенного им в 1985 г., их правовая база заметно укрепилась? »⁴ Точно так же включение положений о торговой аренде* в текст утвержденного в сентябре 2000 г. Торгового ко-

¹ Речь, например, о ст. 173 декрета от 27 декабря 1985 г., которую Государственный совет своим решением от 9 февраля 2000 г. признал противоречащей закону и которая тем не менее была кодифицирована, став ст. L. 627-1 Торгового кодекса (см.: A. Lienhard, La lé galité retrouvé de l'article 173 du dé cret du 27 dé cembre 1985 (ou les surprises de la codification à droit constant) If Le Dalloz, 2000, № 34, p. III). Впрочем, некоторые авторы находят обоснование для такого решения кодификаторов (С. Arrighi de Casanova, О. Douvreleur, art. cité ).

² См. первый раздел работы.

³ P.-Y. Gautier, De l'art d'ê tre fiirtif..., art. cité, p. 113.

⁴ P. Sirinelli, Le raisonnable en droit d'auteur // Mé langes A. Franç on, Dalloz, 1985, p. 404.

* Речь идет о специфическом институте французского права (bail commercial), о отором см. на русском языке: Буйи М. Торговое право: словарь французских терминов. М., 1993. С. 37-38. - Примеч. пер.

303

Техника кодификации

декса, что само по себе далеко не очевидно¹, определенным образом укрепило этот институт, отражая к тому же экспансию коммерциа-листики*. Приведем другой пример, вновь взятый из Торгового кодекса: кодификация в его кн. IV норм конкурентного права приводит к утрате этой особой сферой правового регулирования всей достигнутой ею специфики, низводя конкурентное право до роли рядового элемента в системе торгового права, что вряд ли уместно². Напротив, ст. 73 Закона от 30 сентября 1986 г. о массовой информации, разрешившая в ограниченном порядке вставлять рекламные блоки при показе по телевидению какого-либо фильма, вполне могла быть включена в Кодекс интеллектуальной собственности в качестве одного из ограничений или уточнений авторских прав, однако этого сделано не было³. Такого рода оставление вне текста кодекса определенного нормативно-правового акта, разумеется, нельзя расценивать в качестве его прямой отмены, но, чем бы данный шаг ни объяснялся, пусть даже иногда желанием приберечь соответствующие правовые положения для других кодексов, он ослабляет оставленный в стороне нормативно-правовой акт. В той мере, в какой Высшая комиссия по кодификации намеревается кодифицировать всю совокупность действующего права, речь идет как минимум о дополнительном источнике правовой неопределенности, поскольку дальнейшая судьба «забытого» акта совершенно неясна.

Придание каким-либо правовым актам новой правовой формы, неизбежно возникающей при кодификации-компиляции, их новое структурирование равным образом представляют собой явление,

¹ F. Auque, La codification des baux commerciaux à droit «presque» constant // Jurisclasseur pé riodique, 2000, № 45, Actualité, p. 2003: «Не существовало ни малейших предпосылок, по крайней мере в юридической теории, к тому, чтобы торговая аренда, отнюдь не всегда являющаяся сделкой торговой, оказалась в рамках того, что было названо в окладе Президенту Республики от 18 сентября 2000 г. " ансамблем торгового законодательства" ».

* По аналогии с ныне распространенным в России термином «цивилистика» мы используем этот неологизм для перевода французского слова commercialité, означающего все, что относится к торговому праву, науке торгового права и т.д. — Примеч. пер.

² S. Poillot-Peruzetto, De la liberté des prix et de la concurrence: la codification du droit de la concurrence// Droit et Patrimoine, № 95, juillet - aoû t 2001, p. 73 et s., spé c. p. 74: «Разве по смыслу французского права конкурентное право в действительности является элементом торгового права, с учетом того, что оно применяется ко всем видам деятельности, как коммерческой, так и некоммерческой...»

³ P.-Y. Gautier, De l'art d'ê tre furtif..., art. cité, p. 115.

304

Выбор метода

способное привести к фундаментальным последствиям для кодифицированных правил и норм. Такое наблюдение было сделано уже применительно к форме и структуре средневековых компиляций канонического права: «Если собиратель имел собственные взгляды, свои предпочтения или предубеждения, то они могли влиять не только на выбор компилируемых источников (он иногда оставлял в стороне не нравившиеся ему тексты и сохранял тексты ложные, апокрифы, скажем, Лжедекреталии), но также и на план компиляции»¹. Аналогичным образом, анализируя Свод законов, историки права подметили, насколько простая, казалось бы, операция по расстановке действовавших русских правовых норм по плану, взятому из западных кодексов, радикально изменила сами эти нормы². Даже если принять во внимание, что такого рода изменение существа правовых норм не всегда кодификатором просчитано и желанно, оно все равно с трудом сообразуется с якобы имеющей место нейтральностью «непрерывного права». Впрочем, тот факт, что реформирование при кодификациях-компиляциях порой происходит само собой, помимо воли кодификатора, отнюдь не служит для последнего оправданием. Наивно и необоснованно полагая, что он защищен от нежданных последствий принципом «непрерывного права», не уподобляется ли в такой ситуации кодификатор тому горе-волшебнику, который начинает творить чудеса, сам не зная, к чему они приведут? Затея, надо признать, опасная.

Место какого-либо правового текста в структуре кодекса имеет весьма важные правовые последствия, в частности, с точки зрения сферы применения содержащихся в этом тексте норм. Скажем, включение во Вводный титул Кодекса административной юстиции некоторых общих положений, формально касающихся исключительно административных трибуналов и административных апелляционных судов, влечет, как представляется, их применение в отношении всех без исключения административных юрисдикций. Приведем другой пример, более дискуссионный: предусматривавшиеся Законом от 28 декабря 1966 г. статьи о ростовщичестве и об обязательном указании в кредитных договорах на общую фактическую процентную ставку подлежали, как мы помним, применению ко всем видам кредита. Ныне они перенесены в гл. III «Общие положе-

¹ G. Le Bras, Institutions ecclé siastiques de la chré tienté mé dié vale (цит. по: P. Malaurie, Anthologie de la pensé e juridiques, Cujas, 2 é d., 2001, p. 304).

² См. в этом смысле: R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes..., op. cit., №123.

305

Техника кодификации

ния» кн. III «Задолженность» Кодекса законов о защите прав потребителей, которая касается исключительно кредитов, предоставляемых тем, кто не занимается предпринимательской деятельностью. Значит ли это, что кодификация сузила сферу применения указанных положений? Как в доктрине, так и в судебной практике мнения разделились¹. Наконец, завершающая, но далеко не последняя по значимости иллюстрация: разд. I кн. I принятого в сентябре 2000 г. Торгового кодекса, именуемый «О торговой сделке», как представляется, самим своим местом в структуре Кодекса свидетельствует о том, что ныне на первый план выходит объективный критерий разграничения торговых и иных отношений. Данное обстоятельство отличает новый Кодекс от старого, где господствовал скорее субъективный критерий, поскольку старый Торговый кодекс уделял особое внимание не столько торговой сделке, сколько коммерсанту, определение которого содержалось в ст. 1².

Наименование соответствующего структурного подраздела кодекса также может менять значение содержащихся в нем предписаний. Прежде всего, кодификация иногда приводит к исчезновению некоторых важных наименований. Так, например, остается только сожалеть, что нормы декрета от 30 сентября 1953 г. о торговой аренде утратили в ходе кодификации предпосланное им в свое время законодателем общее наименование, где содержалось указание на возобновление торговой аренды, очень точно отражавшее философию данного института³. Но еще важнее обратные ситуации, когда кодификатор создает для соответствующих разделов кодекса новые наименования, способные существенно изменить смысл правовых норм⁴. Например, гл. I разд. II Кодекса интеллектуальной собственности, посвященная авторскому праву, озаглавлена «Моральные права», тогда как в доктрине до блеска отполировано выражение «моральное право»*, поэтому один автор счел возможным заме-

¹ См. указания на соответствующие литературные источники и судебные решения: A. Lienhard, С. Rondey, art. cité.

² См.: С. Mascala, Du commerce en gé né ral // Droit et Patrimoine, № 95, juillet - aoû t 2000, p. 56.

³ J. Moneger, L. 145-1 à L. 145-60 du Code de commerce 2000 11 Loyers et coproprié té, octobre 2000, p. 4.

⁴ О роли и значении наименований см. также далее.

* Точности ради мы буквально перевели французский термин «моральное право автора», который по объему и содержанию примерно соответствует российскому понятию «личные неимущественные права автора». Кроме того, если исходить из терминологии, принятой в России, то полемика вокруг наименования гл. I разд. II Кодекса интеллектуальной собственности утрачивает смысл. Во Франции вся сово-

306

Выбор метода

тить, что «это новое множественное число на самом деле является числом единственным»¹. Кроме того, в главе «Моральные права» Кодекса интеллектуальной собственности ныне закреплены нормы, регулирующие имущественные отношения супругов, которые ранее фигурировали в общих положениях о правах автора Закона 1957 г. Данное нововведение должно подчеркнуть «приоритет морального права во всех случаях — даже тогда, когда разгораются внутрисемейные споры о " больших деньгах" ». Но в связи с этим возник вполне правомерный вопрос: «Возможно ли, чтобы право, являющееся по своей юридической природе имущественным, считаем ли мы его общим правом супругов или исключительным правом одного из них, вдруг стало правом неимущественным? »² Другой пример: Кодекс законов о защите прав потребителей отнес положения, касающиеся гарантии на скрытые недостатки товара, к разд. I кн. II, озаглавленному «Соответствие», и тем самым, как может показаться, причем, по-видимому, совершенно напрасно, разрешил бесконечные доктринальные споры о соотношении между иском, основанным на положениях о гарантии на скрытые недостатки товара, и иском, основанным на положениях об обязанности предоставить товар в соответствии с его объявленными характеристиками³.

Появляющиеся в новой кодификации-компиляции внутренние отсылки, выглядящие приемом сугубо редакционным, также могут быть отягощены побочными юридическими последствиями. Так, в тех местах Кодекса интеллектуальной собственности, где идет речь о копировании произведений для личного пользования, упоминается ст. L. 111-1 данного Кодекса, в соответствии с которой права авторов «устанавливаются книгами I и III настоящего Кодекса». Если буквально следовать всем этим отсылкам, то получается, что человек, сделавший для себя, скажем, фотокопию с книги, обязан уплатить ее автору надлежащее вознаграждение⁴.

купность авторских правомочий «интеллектуального и морального порядка» обозначается через общее понятие «моральное право», из которого вытекают конкретные прерогативы или личные права автора: право на уважение, право на распространение произведения и право на его изъятие (см. подробнее: Cornu G. Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens. Paris. 11 é d., 2003. P. 705-707). - Примеч. пер.

¹ P. Sirinelli, Le raisonnable..., art. cité, p. 404.

² P.-Y. Gautier, De l'art d'ê tre furtif..., art. cité, p. 111.

* См.: D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation // Recueil Dalloz-Sirey, 1994, p. 295, № 17.

⁴ V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 129.

307

Техника кодификации

В некоторых случаях компиляция приводит к еще более серьезным правовым последствиям. В литературе показано, что попытка определить юридическую силу каждой статьи кодекса путем добавления к ее номеру буквенных обозначений, указывающих на место данной статьи в иерархии правовых норм¹, иногда приводит к ошибкам. Например, ст. L. О.* 135-2, L. О. 163-2, L. О. 163-3 и L. О. 163-4 Избирательного кодекса были расценены Конституционным советом в качестве норм, имеющих природу обыкновенных законов². «Похоже, что каток кодификации начинает уже давить конституционные принципы»³.

Многие из приведенных примеров красноречиво свидетельствуют, что нельзя недооценивать степень привносимых в право при компиляции изменений: «В конечном итоге под вывеской " непрерывного права" кодификатор имеет возможность укрепить или, напротив, ослабить применительно к конкретному вопросу то или иное крупное течение юридической мысли»⁴. Высшая комиссия по кодификации сама прекрасно отдает себе отчет в том, что кодификации, именуемые якобы «непрерывными», в значительной мере реформируют действующее право. В последних своих отчетах Комиссия торопливо пытается выставить напоказ принцип одобрения кодексов Парламентом, чем, пожалуй, только подчеркивает значимость происходящих в праве изменений, которые она тем самым пытается покрыть⁵. В литературе звучал справедливый вопрос: «не прячется ли на самом деле за этим стремлением передавать кодифицированные акты на утверждение Парламента молчаливое признание того, что операция приобрела беспрецедентный нормативный размах..? »⁶

¹ Об этом методе см. подробнее ниже.

* Аббревиатура L. О. (от Loi Organique — Органический Закон) означает, что речь идет о нормах уровня не простого, но органического закона (аналога российских федеральных конституционных законов), для принятия которого предусмотрена особая процедура (ст. 46 Конституции Франции) и который подлежит обязательному предварительному конституционному контролю со стороны Конституционного совета (ст. 61 Конституции). — Примеч. пер.

² Решение Конституционного совета № 88 - 242 от 10 марта 1998 г.

³ S. Guy, Une utopie: la codification // Revue franç aise de droit constitutionnel, 1996, Ne 26, p. 276.

⁴ P.-Y. Gautier, De l'art d'ê tre furtif..., art. cité, p. 113.

⁵ См., например: G. Braibant, La codification franç aise. Ré flexions, mé thodes et prospectives // Revue administrative, p. 173. Руководитель Комиссии указывает на «золотое правило кодификации: вмешательство Парламента».

⁶ G. Timsit, La codification, transcription ou transgression de la loi // Droits, № 24, 1996, p. 90 et s. См. также: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 61, n. 22 (здесь авторы, пытаясь разобраться в этой двусмысленности, ставят

308

Выбор метода

Итак, ясно, что замысел кодификации-компиляции часто не соответствует ее реальному воплощению, подвергаясь довольно значительным искажениям. Если на это негативное обстоятельство никто не обращал ни малейшего внимания в течение многих столетий¹ (сторонники кодификации-компиляции обосновывали данный метод кодификации уже рассматривавшейся нами необходимостью рационализации права), то в наши дни ситуация изменилась. Критика кодификации-компиляции становится все более и более жесткой. Действительно, мы сталкиваемся здесь с тем, что действующее право реформируется без подлинных дебатов, без настоящего обсуждения, отсутствующего как в плане демократическом, имея в виду представительные учреждения, так и в плане научном, имея в виду специалистов из числа ученых. Реформа оказывается скрыта за ширмой концепции «непрерывного права», в результате чего вред наносится базовым принципам, лежащим в основе нашего общества. Доктрина с таким пылом бичует присвоение исполнительной властью кодификаторских полномочий еще и потому, что чувствует себя в какой-то мере обделенной: ее лишили той миссии, которую она более или менее подсознательно считает своей. Так, например, Франсуа Терре с горечью пишет о «тайной работе понтификов в худших традициях самых мрачных времен»². Беда заключается в том, что, как мы убедились, скрытое реформирование генетически присуще кодификации-компиляции как таковой. Подобно моментальной фотографии, призванной якобы бесстрастно фиксировать реальную действительность, но на деле эту действительность неизбежно искажающей посредством способа наведения, выбора точки обзора, а то и перемещения предметов или людей, любая компиляция не способна не деформировать кодифицируемое право, хотя и считается всего лишь средством снятия с него абсолютно точного слепка. Данный подводный камень, который никак нельзя обогнуть, представляет собой, пожалуй, основной порок кодификации-компиляции.

Таким образом, осуществляемые сегодня во Франции «непрерывные кодификации права» грешат не столько тем, что, как поверхностно полагает значительная часть критически настроенной доктрины, предают исторически сложившееся понятие кодекса (на-

следующий вопрос: «О чем идет речь — об искренней наивности или о желании надеть на себя ангельскую маску? »).

¹ См.: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 187.

² F. Terré, Introduction gé né rale au droit, op. cit., № 377.

309

Техника кодификации

против, истоки новейшего метода восходят к славным образцам античных кодексов), сколько тем, что не способны по-настоящему реализовать идею «непрерывного права». Они и не могут быть на это способны, поскольку речь идет об их генетическом, непреодолимом пороке, — пороке, еще не слишком опасном для общества автократического и бюрократического, но уже невыносимом для общества демократического.

Выбор метода кодификации является одной из центральных проблем кодистики. Однако не меньшее значение имеет и выбор круга людей.

⇐ Предыдущая9101112131415161718Следующая ⇒

Поделиться: