Неопределенность цели рационализации права

Прежде всего, риск, связанный с неопределенностью цели рационализации права, заключается в том, что нет одной-единственной рационализации - их много. Например, в литературе по поводу современного французского движения в сторону «непрерывной кодификации права» совершенно справедливо отмечалось, что «вера в самопроизвольную империю объективного юридического разума, полностью сформировавшегося и абсолютно однозначного, создает видимость решения всех тех проблем, которые, как показывают нам эпистемология, история и транскультурологическое сравнение, на самом деле отнюдь не решены»³. В интересующем нас контексте чуда сразу не происходит в силу лишь того, что мы начинаем оперировать понятиями, с виду, быть может, и взятыми из сферы рацио-

¹ См. выше первую главу второго раздела данной работы.

² См.: F.G. Hegel, Principes de la philosophie du droit, Lib. philo. Vrin, 1975, § 211: «Если в наше время народам отказывают в призвании к законодательству, то это не только оскорбление. В таком поведении проявляется абсурд: при бесконечном множестве существующих законов отказывать людям в способности привести их в стройную систему, тогда как именно систематизирование, т.е. возведение во всеобщее, является бесконечным стремлением нашего времени» (ср.: Гегель Г.В.Ф. Философия права // Философское наследие. Т. 113. М., 1990. С. 249. - Примеч. пер.).

³ D. de Bé chillon, L'imaginaire d'un code // Droits, 1998, № 27, p. 180.

215

Феномен кодификации

нального, но содержание которых в реальности весьма туманно. Один современный автор верно подметил в этом смысле, что «такого рода формулы, подчас противные французскому юридическому образу мышления, вызывают проблем много больше, чем решают...»¹. Нам еще предстоит увидеть при анализе методов кодификации, что рациональность может привести на практике к тысяче совершенно различных вариантов, идет ли речь, помимо прочего, о структуре кодекса, его объеме или нумерации статей². Поэтому, заставляя нас верить в кажущуюся очевидность того, что систематизация правовых норм является результатом некоей единственно возможной и абсолютно нейтральной рациональности, кодификация блестяще справляется со «сложной задачей маскировки той доли исторической обусловленности и человеческого произвола, которая находится в сердцевине любой юридической конструкции»³. За якобы неотразимым доводом о рациональности становятся невидимы конфликты социальных ценностей или интересов, а также тот выбор, который предопределил занятую законодателем позицию.

Есть и другая опасность: цель рационализации права имеет ту меру неопределенности, которой вполне достаточно для того, чтобы при необходимости служить предлогом, прикрывающим цели много менее благовидные. Цель рационализации права действительно сопровождает любую кодификацию, с чем сложно спорить, но нередко кодификаторы ссылаются на нее так нарочито, что возникают сомнения в их честности, — речь идет не столько о нейтральном стремлении к рационализации, сколько об использовании данного довода в качестве ширмы для чего-то иного. Другими словами, кодификаторы часто обосновывают кодификацию необходимостью рационализировать правовые нормы, хотя на деле они с ее помощью пытаются оптимальным способом отстоять какой-либо политический или социальный интерес⁴. Более того, воля к рационализации правовых норм может более или менее осознанно прикрывать разного рода попытки навязать свою гегемонию.

Во-первых, речь идет о попытках гегемонии со стороны Запада. Рационализм и все, что ему сопутствует, - вкус к порядку, иерархии, единству — пропитывают западную философию и, несомненно,

' F. Terré, Introduction gé né rale au droit, op. cit., № 398.

² См. ниже (начало второго раздела).

³ Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pé nal?, De Boeck, 1996, p. 374.

⁴ О политических и социальных целях кодификации см. ниже.

216

Цели кодификации

составляют одну из наиболее характерных черт порожденной им цивилизации. В то же время другие общества, имея в виду, например, африканские общества или общества Ближнего Востока, развивались в условиях многообразия и пестроты. В такой ситуации рационализация права может в той или иной мере намеренно использоваться в качестве средства достижения триумфа западной модели нее гегемонии. Симптоматично, например, что кодексы, разработанные по западным образцам и несущие в современный мир господствующую модель рациональности, медленно, но верно вытесняют кодексы азиатские, по форме настолько сильно отличающиеся от кодексов западных, что человеку, воспитанному на картезианской философии*, они даже могут показаться иррациональными (кодифицированные тексты длинны, полны повторов, статьи, регулирующие один и тот же вопрос, не следуют одна за другой и т.д.¹). Аналогичное явление наблюдалось в ходе движения по кодификации, начавшегося в африканских странах сразу после обретения ими независимости, когда под прикрытием лозунгов о «развитии и модернизации» основной целью кодификации было главным образом закрепление экономического господства западных держав. Например, рассматривая вопрос о причинах, побудивших властей предержащих в Эфиопии принять Гражданский кодекс, Рене Давид — его разработчик — открыто признавал, что речь шла о желании успокоить иностранных инвесторов, дабы привлечь в страну капиталы². Правда, потом африканские авторы опомнились и начали с большим рвением обличать «ловушку юридического евро-пеоцентризма»³.

Во-вторых, можно говорить о попытках гегемонии со стороны «маленького мирка»⁴ юристов. Хотя юристы иногда и противятся

* Имеется в виду направление в западной философии, развивавшееся под влиянием идей Р. Декарта, чье имя в латинской транскрипции звучит как Картезий (Саг-tesius). - Примеч. пер.

¹ Иногда дело доходит до того, что автор предисловия к французскому переводу вьетнамского Кодекса Жиа Лонга даже заметил: «Если не знать всего Кодекса наизусть, то никогда нельзя быть уверенным, что не забудешь в нужный момент тех статей, которые тебе требуются» (Philastre, Pré face Ц Le code annamite, 2 vol., traduction franç aise du Code Gia-Long, Leroux, Paris, 1876).

² R. David, La refonte du Code civil dans les Etats africains // Annales africaines, 1962, p. 160 et s.

³ R. Degni-Segui, Encyclopé die juridique de l'Afrique, Les nouvelles é ditions africaines, 1.1, 1982, p. 467.

⁴ Мы здесь цитируем название романа Дэвида Лоджа «Маленький мирок» (David Lodge, Un tout petit monde, É d. Rivages), где столь остроумно и со знанием дела высмеи-

217

Феномен кодификации

ломающей их привычки кодификации¹, тем не менее без них рационализировать право нельзя. Следовательно, любая рационализация права, будучи с технической точки зрения плодом творчества исключительно самих юристов, обеспечивает тем самым их господство над простыми смертными, ведь юристы становятся монопольными обладателями некоего знания, неведомого больше никому. Клод Ле-ви-Строс* прекрасно показал в более общем плане, что письменность как таковая сопровождала рождение иерархической структуры общества, способствуя порабощению масс теми, кто ею овладел². Когда речь идет о записывании правила, его приведении в определенную форму, то возникает, как сказали бы сегодня, социальный излом между, с одной стороны, обладателями юридического знания, способными им пользоваться и злоупотреблять, и с другой стороны — дилетантами³. Отзвуком этой опасной тенденции являются старые, как мир, народные или литературные насмешки и карикатуры, выставляющие в нелепом виде юриста, вечно стремящегося доказать профану свое превосходство и обладающего неуемным самомнением только потому, что он знает какое-то количество никому не понятных слов и мыслит никому не понятными категориями. Среди тысяч

вается университетский мир... (Д. Лодж - современный английский писатель-постмодернист, теоретик постмодернизма; здесь имеется в виду опубликованный в 1984 г. роман, который в оригинале называется «Small World». — Примеч. пер.).

¹ См. об этом выше.

* К. Леви-Строс (иногда в русском варианте - Леви-Стросс) (р. 1908) - выдающийся французский антрополог, этнолог и социолог, представитель структурализма; профессор Колеж де Франс, действительный член Французской академии (с 1973 г.). Ниже приводится цитата из его первого крупного этнографического труда «Печальные тропики» (1955; см. в русском переводе: М., 1994), написанного по материалам, собранным в Бразилии, где он в 1934—1939 гг. занимал должность профессора социологии в университете Сан-Паулу. — Примеч. пер.

² С. Lé vi-Strauss, Tristes tropiques, Terre humaine / Poche, p. 354: «Единственный феномен, неотступно сопровождавший становление письменности, - это создание городов и империй, иначе говоря, интеграция значительного числа индивидов в политическую систему и их иерархизация по кастам и классам». Далее он добавляет: «Необходимо признать, что изначальная функция письменного обшения заключалась в том, чтобы облегчить порабощение».

³ См.: D. de Bé chillon, Qu'est-ce qu'une rè gle de droit?, op. cit., p. 126: «Записывание права вызывает появление или, по крайней мере, усиление феноменов касты и монополии. В результате обсуждение правовых вопросов становится привилегией избранных». Далее автор добавляет: «Юридическая форма во многих отношениях есть не более чем крайне утонченное и весьма эффективное средство выставить напоказ легитимность статуса того, кто претендует осуществлять юридически значимые полномочия».

218

Цели кодификации

других примеров вспомним, как модные в то время литераторы* обличали в дни столетия французского Гражданского кодекса «министров и слуг своего бога (Гражданского кодекса), людей со злобными и лукавыми физиономиями, этакими свиными рылами, лисьими мордами и хищными клювами, всю эту рать судей, адвокатов...»¹. Приходят также на ум несколько более академичные слова Макса Вебера, весьма тонко подметившего, что «данные логические построения проистекают из интеллектуалистических потребностей теоретиков права и обученных ими докторов, т.е. некоей типичной аристократии, сформированной университетским образованием»².

В-третьих, существуют также попытки позитивистской гегемонии, направленные на то, чтобы задушить какой бы то ни было юридический плюрализм. Теоретические основы критики такого рода попыток заложил Савиньи, утверждавший, что право не может вытекать из кодекса, являющегося всего лишь выражением воли некоего законодателя и низводящего обычай до скромной роли дополнительного средства, помогающего иногда толковать положения самого кодекса³. Крайняя якобинская централизация, с которой Франция столкнулась в конце Революции и влияние которой она неизменно испытывает до сих пор, казалось бы, позволяет сделать вывод, что соображения Савиньи устарели: действительно, корсиканцы, бретонцы или аквитанцы и не думают требовать признания за ними каких-то особенных прав в том, что касается, скажем, инсти-

* Имеются в виду французские писатели братья Поль и Виктор Маргерит. П. Маргерит (1860-1918) - автор многочисленных романов, выдержанных в духе реализма и социальной психологии, в начале творческой карьеры был близок к Э. Золя и его натуралистической школе, затем отошел от Золя и даже стал его литературным оппонентом. В. Маргерит (1866—1942) — также писатель-реалист, наибольшую известность приобрел между двумя мировыми войнами, в частности, рядом остросоциальных романов на злобу дня, некоторые из которых вызвали большой общественный резонанс с оттенком скандальности. Отдельные произведения написаны братьями Маргерит совместно, например роман «Эпоха» (1898—1904) о войне 1870 г. Здесь цитируется написанный ими также совместно публицистический памфлет, приуроченный к ЮО-летию ГК 1804 г.

¹ P. et V. Margueritte, Le prochain centenaire (La Dé pê che, 21 juillet 1904).

² M. Weber, Sociologie du droit, op. cit., p. 202.

³ «Всякое право порождается посредством того, что разговорный язык называет " обычаем", т.е. оно создается, прежде всего, опытом и воззрениями народа, а затем — судебной практикой. И везде оно движимо безмолвным воздействием внутренних сил, а не произволом законодателя» (op. cit., p. 8-13; цит. по: A. Dufour, L'idé e de codification et sa critique dans la pensé e juridique allemande des XVII et XIX siè cles // Droits, № 24, 1996, p. 55).

219

Феномен кодификации

тута развода или договорных отношений... Однако критика скрытого за рационализацией права стремления к позитивистской гегемонии по-прежнему актуальна. Декан Карбонье отмечал в этом смысле, что, «выкорчевав заросли обычного и римского права и заменив их архитектурой законности, кодификация тем самым представила право в неприглядном свете на заре развития социологической мысли»¹. Другой современный автор, подхватив метафору, заметил, что геометрия французского сада была призвана скрыть «реальность много более заросшего и неухоженного права», поэтому настала пора, по его мнению, «начать искать наше право под коркой кодексов»². Юридические потрясения и неизлечимые психологические травмы, причиненные государственной кодификацией в странах, где право имело преимущественно обычное происхождение, — в Африке и на Ближнем Востоке, показывают тот вред, который может быть нанесен рационализацией права, душащей правовой плюрализм. Аналогичный аргумент выдвигается также сторонниками Соттоп Law. С их точки зрения, историческое и обычно-правовое измерения системы общего права приводят к его несомненному превосходству над сугубо монистической системой civil law (гражданского права)³.

Помимо всего того, что связано с неопределенностью самой идеи рационализации права, достижение данной поставленной перед кодификацией цели не избавлено от непредвиденных последствий, способных привести к результатам, которые обратны искомым.

⇐ Предыдущая45678910111213Следующая ⇒

Поделиться: