Пространство отдельного кодекса

В ходе исторического развития в праве постепенно выделился критерий, в соответствии с которым один кодекс призван регулировать какую-то одну отрасль права (материальный критерий)³. Но на поверку этот критерий не столь ясен, как может показаться на первый взгляд: с его помощью не удается избавиться от всех, подчас достаточно сложных, проблем, связанных с определением правового пространства, которое должен занимать конкретный кодекс, не говоря уже о возможности наслоения друг на друга нескольких кодексов.

Первая проблема заключается в том, что материальный критерий, основанный на абстрактном разграничении отраслей права, произведенном юридическим мышлением, иногда в большей или мень-

¹ R. von Ihering, L'esprit du droit romain..., op. cit., p. 91.

² См. также об этом ниже (в заключении).

³ См. об этом выше (в начале данной главы).

412

Выбор содержания

шей степени расходится с реальной действительностью. В результате отдельные институты или явления оказываются разбросаны по многим кодексам. Впрочем, иного и быть не может, так как для кодификации в принципе характерен парадоксальный, но неоспоримый эффект распыления, в определенной мере мешающий осуществлению вынашиваемых кодификаторами планов по созданию полных и исчерпывающих кодексов.

Скажем, во Франции семья является объектом специального кодекса, выдержавшего с 1939 г. несколько редакций и регулирующего главным образом публично-правовые аспекты семейных отношений. В то же время частное семейное право содержится преимущественно в Гражданском кодексе. Более того, как отмечается в литературе, «в большинстве курсов семейного права вообще нет никаких упоминаний о Семейном кодексе 1956 г.»¹. Подобного рода дуализм приводит к расчленению семейно-правовых норм на два кодекса, что, по меньшей мере, досадно². В качестве другого примера приведем торговые общества, положения о которых ныне во Франции сильно распылены: они содержатся и в Торговом кодексе, и в Кодексе законов о денежных средствах и финансах, и в Гражданском кодексе³. Характерно, что с таким распылением пытаются самостоятельно бороться частные издатели, публикуя свои собственные версии того, что они называют Кодексом торговых обществ.

Вторая проблема связана с тем, что деление права на отрасли нельзя воспринимать в качестве некоего абсолюта - нередко оно зависит от особенностей или традиций той или иной правовой системы, что делает материальный критерий весьма относительным. Так, в случае принятия Европейского договорного или обязательственного кодекса последний, чтобы охватить всю совокупность имущественных отношений, должен будет, по-видимому, преодолеть классическое разграничение между обязательственным правом и правом вещным⁴. Другой пример такого рода: юристы системы civil

¹ M. Chauviè re, V. Bussat, Famille et codification, Le pé rimè tre du familial dans la production de normes, La Documentation franç aise, 2000, p. 161.

² M. Chauviè re, V. Bussat, Famille et codification, Le pé rimè tre du familial dans la production de normes, La Documentation franç aise, 2000, p. 161.

³ См.: Y. Guyon, Le Nouveau Code de commerce et le droit des socié té s // Revue des socié té s, octobre-dé cembre 2000, p. 649.

⁴ См. в этом смысле, например: С. Witz, Plaidoyer pour un code europé en des obligations // Le Dalloz, 2000, p. 82.

413

Техника кодификации

law' не могут скрыть удивления, когда видят, какие институты объединены в США под вывеской Uniform Commercial Code (Единообразный торговый кодекс). Эти институты совершенно не соответствуют тому, что они привыкли по традиции относить к торговому праву.

Третья проблема вызвана потенциальным воздействием иных факторов, чаще всего неправовых, на применение в той или другой стране материального критерия. Речь может идти о самых разнообразных факторах религиозного, идеологического или исторического порядка.

Допустим, во многих странах положения о лицах и семейное право остаются под очень сильным влиянием религии, что непосредственно сказывается на объеме соответствующих отраслей права, от чего в свою очередь зависит объем кодексов. Речь прежде всего идет о мусульманских странах, где, как известно, Гражданские кодексы не включают норм о лицах и семье, поскольку они представляют собой очень специфическую сферу регулирования, в которой решающую роль играет ислам. Вопросы правового положения лиц либо вовсе отсутствуют в кодификациях этих стран, либо, что является относительно новой тенденцией, содержатся в отдельном кодексе¹. Так, алжирский Гражданский кодекс 1975 г., невзирая на свое название, предстает скорее в виде некоего Обязательственного кодекса, так как в нем отсутствует большое число институтов, фигурирующих во Франции в Гражданском кодексе и определивших, помимо прочего, наименование последнего: гражданское состояние, гражданство, правовое положение лица и т.п.² Семейное право помещено в Алжире в отдельный кодекс, принятый в 1984 г. и воспринявший заповеди, вытекающие из религиозного мусульманского учения. Такое же разделение существует, например, и в Египте, где Гражданский кодекс 1949 г. не содержит положений, касающихся семейного права³. Раскол населения Ливана на христианскую и мусульманскую религиозные общины привел к тому, что принятый в 1932 г. Кодекс обязательств и договоров также оставил в стороне

* Системой civil law (гражданского права) принято называть главным образом в англосаксонских странах романо-германскую правовую семью. — Примеч. пер.

¹ Об этой тенденции см.: R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 442.

² M. Issad, N. Saadi, Rapport algé rien // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 230.

³ M. El Sayed Arafa, Rapport é gyptien // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 242.

414

Выбор содержания

институт лиц и семейное право, отразив это в своем названии¹. Близкая по содержанию кодификация, ограниченная договорным и обязательственным правом, была произведена в 1949 г. в Сирии, хотя здесь ее обозначили как Гражданский кодекс². В Тунисе в 1906 г. появился Кодекс обязательств и договоров, осознанно проигнорировавший институт лиц и семейное право, кодификация которых состоялась полвека спустя в виде Кодекса законов о личном статусе 1956 г.³ В Марокко кодификаторы действовали почти синхронно с Тунисом: в 1913 г. был принят Кодекс обязательств и договоров, а вопросы правового положения лиц стали объектом специальной кодификации в 1957—1958 гг. С точки зрения дробления гражданского права ничего не изменилось в мусульманском мире и в наши дни, поскольку совсем свежий Гражданский кодекс Бахрейна, принятый в 2001 г., равным образом исключил из сферы своего регулирования все вопросы, затрагивающие институт лиц⁴.

Аналогичное явление можно наблюдать и в Израиле, где начатое с 1960-х годов движение по кодификации не охватывает семейное право, поскольку правила, регулирующие гражданское состояние лиц, определяются религиозной принадлежностью последних⁵.

Для кодексов, принимавшихся в коммунистических странах, также характерна особая сфера действия, что в данном случае вызвано уже идеологией.

Так, одна из первых законодательных реформ, произошедших в странах Центральной и Восточной Европы после Второй мировой войны, свелась к отмене тех положений старых Гражданских кодексов, которые касались семейного права, и к замене их специальными кодексами, призванными регулировать соответствующую материю⁶. Здесь корни такого разграничения между Гражданскими и Семейными кодексами следует искать в изгибах истории: страны Центральной и Восточной Европы подражали СССР, где состояв-

¹ P. Gannage, Rapport libanais // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 254 et s.

² J. El Hakim, Rapport syrien // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 278.

³ S. Derouiche-Ben Achour, Rapport tunisien // La circulation du modè le juridique franç ais, op. cit., p. 294 et 296.

⁴ G. Peyrard, Persistance de l'influence de notre Code civil: le Code civil de l'É tat de Bahreï n // Revue internationale de droit comparé, 2001, p. 927 et s.

⁵ C. Klein, Le droit israé lien, op. cit., p. 69.

⁶ См.: Y. Eminescu, T. Popescu, Les Codes civils des pays socialistes, op. cit., p. 19.

415

Техника кодификации

шаяся в 1918 г. первая семейно-правовая кодификация* объяснялась необходимостью немедленно закрепить отделение Церкви от государства и секуляризацию брака; так возник самостоятельный Кодекс, который затем не был интегрирован в текст Гражданского кодекса 1922 г. Однако потом, как это часто бывает, наличие двух автономных кодексов, Гражданского и Семейного, получило теоретическое обоснование: нельзя в одном кодексе регулировать отношения имущественные и отношения неимущественные**.

Если перейти в несколько иную плоскость, то правовые системы социалистических стран характеризовались также отсутствием Торговых кодексов западного типа. Официальная доктрина объясняла этот факт тем, что в этих странах нет крупного частного торгового оборота и частной промышленности¹: не существует ни принадлежащих частным лицам торговых активов, ни торговых обществ; эксплуатация национального богатства дозволяется исключительно государственным предприятиям, а кооперативы публичного права занимаются только продажей товаров населению. В результате лишь Польша и Румыния оставили в силе свои старые Торговые кодексы, хотя и там сфера их применения была ограничена весьма узкими рамками.

С учетом идеологического и экономического контекстов следует понимать и длительные споры, которые велись в доктрине коммунистических стран по поводу целесообразности принятия особого Хозяйственного кодекса, призванного регулировать социалистические экономические связи и процесс производства. СССР отказался от принятия такого кодекса. Его примеру последовали остальные

* Имеется в виду Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР от 16 сентября 1918 г. — Примеч. пер.

** См., например: «С первых дней Великой Октябрьской социалистической революции семейные отношения регулировались особыми кодексами... отношения, регулируемые нормами советского семейного права, существенно отличаются от отношений, регулируемых нормами советского гражданского права. Главное место среди отношений, регулируемых нормами советского гражданского права, занимают отношения имущественные. Советское гражданское право регулирует сравнительно небольшое количество личных неимущественных отношений. Хотя семейное право также регулирует имущественные семейные отношения, однако эти отношения не являются главными и определяющими характер советского семейного права. В сфере социалистических семейных отношений личные отношения... играют решающую роль» {Советское гражданское право. Т. I / Отв. ред. И.Б. Новицкий, П.Е. Орловский. М., 1959. С. 20; автор главы - В.П. Грибанов). - Примеч. пер.

¹ V. Knapp, La codification du droit civil dans les pays socialistes europé ens // Revue internationale de droit comparé, 1979, p. 733 et s. См. также о проблемах, касавшихся разработки некоего Хозяйственного кодекса, автономного по отношению к Гражданскому кодексу. Y. Emtnescu, T. Popescu, Les Codes civils des pays socialistes, op. cit., p. 21.

416

Выбор содержания

страны Восточной Европы, не считая Чехословакию, где Хозяйственный кодекс был принят в 1965 г. и где с этого момента соответствующие институты оказались разделены между Гражданским кодексом, специальным законодательством и экономической кодификацией. Но это являлось скорее исключением. Более характерен для господствовавшего в социалистической системе подхода, во многом связанного с идеологией, проект китайского Гражданского кодекса 1979 г., составители которого задумывали охватить единым источником регулирования всю совокупность экономических отношений¹ и отказаться, таким образом, по советскому образцу от специальной экономической кодификации. Похожая тенденция имела место и в случае с итальянским Гражданским кодексом 1942 г., который, слив воедино собственно гражданско-правовую материю, значительную толику торгово-правовых институтов, в частности торговые договоры, и ряд положений права предприятий, нес на себе отпечаток мус-солиниевской корпоративистской идеологии².

В некоторых случаях на объем кодификации влияют сугубо конъюнктурные факторы. Скажем, в Швейцарии принятие отдельного Обязательственного кодекса*, куда были включены положения как гражданского, так и торгового права, объяснялось отнюдь не «открытием» новой правовой материи, а обстоятельствами исторического и конституционного характера. Формально этот Кодекс был интегрирован в Гражданский кодекс, теоретически составив Книгу V последнего, однако на деле его продолжают рассматривать в качестве фактически автономной кодификации³.

Исторический фактор сыграл свою роль и при создании советскими кодификаторами отдельного Земельного кодекса**, принятого независимо от Гражданского кодекса. Здесь в немалой степени, как ни парадоксально это может показаться, проявилось следование традициям русского Старого режима***, повлиявшее на решение со-

¹ D.T.C. Wang, Les sources du droit de la Ré publique de Chine, Droz, 1982, p. 95.

² См. в этом смысле: J. Vanderlinden, Comparer les droits, op. cit., p. 286.

* В российской литературе данный законодательный акт принято именовать «Швейцарским обязательственным законом» (ШОЗ) (см. также наше примечание по этому поводу во введении). — Примеч. пер.

³См.: H. Maire de Riedmatten, La codification et l'é volution du droit suisse // Revue juridique et politique. Indé pendance et coopé ration, 1986, p. 834.

** Имеется в виду Земельный кодекс РСФСР 1922 г. — Примеч. пер.

*** «Русским Старым режимом» автор по аналогии с французским Старым режимом (с королевской Францией) называет монархическую Россию, существовавшую до 1917 г. — Примеч. пер.

417

Техника кодификации

единить в рамках самостоятельной кодификации все правовые положения, касающиеся крестьянства*.

Возьмем обратную ситуацию, которая столь же показательна в интересующем нас аспекте: почему многие специалисты с такой неприязнью воспринимают процесс дробления сферы регулирования французского Гражданского кодекса и ее перераспределения по отдельным кодексам? ¹ Потому что с годами этот Кодекс приобрел особую ауру. Более того, он рассматривается в качестве своеобразного миссионера, несущего по миру ценности французской юридической культуры.

Нежелание расчленять гражданско-правовую кодификацию находит отклик и в дебатах по поводу разработки общеевропейского Гражданского кодекса. Напомним, что амбиции некоторых проектов ограничиваются созданием Европейского договорного кодекса, поскольку принято считать, что с точки зрения принципов договорного права европейские страны имеют много больше общего, нежели в плане института лиц или семейного права. Но тогда договорное право придется отделить от других классических разделов гражданского права. Такое разделение подвергается критике, так как оно противоречит унитарной концепции гражданского права, заложенной во французской кодификаторской традиции: «Следует ли понимать так, что некий кодекс договоров получит право гордо именоваться Гражданским кодексом? Разрушение нашего здания было бы большой потерей. Во Франции есть только один Гражданский кодекс»².

Но основные сложности, связанные с недостатками материального критерия, когда объем кодификации определяется «отраслевой»

* См., например: «Значение Земельного кодекса было охарактеризовано Лениным в его выступлении на 4-й сессии ВЦИК IX созыва 31 октября 1922 г. Ленин говорил, что вопрос о земле — это вопрос об устройстве быта громадного большинства населения - крестьянского населения» (История государства и права СССР. Ч. II / Под ред. А.И. Денисова. М., 1947. С. 110; автор параграфа - А.А. Рускол). - Примеч. пер.

¹ См.: M. Vanel, Ré pertoire civil Dalloz, v. Code civil, № 175: «Нельзя не испытывать сожаления, когда мы видим, как выхолащивается идея выразить в большом Гражданском кодексе фундаментальные принципы частного права и французской цивилизации».

² G. Cornu, Un Code civil n'est pas un instrument communautaire // Le Dalloz, 2002, p. 351; Y. Lequette, Quelques remarques à propos du projet de Code civil europé en de M. von Bar H Le Dalloz, 2002, p. 2204: «В неком " пространстве", формируемом Гражданским кодексом, выдалбливается большое отверстие, причем те, кто старательно разрушают это пространство, не утруждают себя даже тем, чтобы задуматься о проблеме в ее глобальном измерении».

418

Выбор содержания

принадлежностью кодекса, проявляются главным образом в практической плоскости.

Вопросы, ставившиеся в свое время, причем уже достаточно давно, Рене Давидом, показывают, что речь идет о проблеме вечной и универсальной: «Надо ли смешивать в единое целое Гражданский и Торговый кодексы, как это несколько лет назад сделали в Италии, или, напротив, разделить Гражданский кодекс на три самостоятельных кодификации: Семейный кодекс, Земельный кодекс и собственно Гражданский кодекс, как это сделали в советских социалистических республиках, входящих в Советский Союз? »¹ Иначе говоря, может ли определенная материя быть разбита на несколько кодексов или она непременно должна быть сосредоточена в одном кодексе? Подобный вопрос поднимался, скажем, применительно к международному частному праву. Как надо поступить: свести все нормы международного частного права в глобальную и автономную кодификацию или лучше разделить их, разместив по отраслевым кодексам, где они будут дополнять соответствующие национальные правовые институты²? А как быть с правовой материей, имеющей отношение сразу к нескольким фундаментальным отраслям права? В этом смысле в свое время широко обсуждалось возможное включение в Уголовный кодекс отдельных положений особенной части уголовного права³, в частности дебатировался вопрос, заслуживают ли попадания в уголовно-правовую кодификацию трудовое уголовное право, экономическое уголовное право и т.д. или они по-прежнему должны оставаться частью соответственно трудового или экономического законодательства? Где провести границы той или иной материи, той или иной отрасли права? Нужно ли, например, включать в Уголовный кодекс уголовно-процессуальные институты или для них следует выделить свой собственный отдельный кодекс?

Все эти вопросы в значительной мере объясняют те сложности, с которыми столкнулся современный французский законодатель при рекодификации торгового права. Возникла проблема, как поступить: сохранить классическую, т.е. узкую, концепцию торгового

¹ R. David, Traité é lé mentaire de droit civil comparé, 1950, p. 121. Рене Давид имеет здесь в виду итальянскую кодификацию 1942 г., которая в едином Гражданском кодексе соединила гражданское и торговое право.

² D. Bureau, La codification du droit international privé // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 141.

³ См.: P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 148 (речь идет о французском Уголовном кодексе 1994 г.).

419

Техника кодификации

права или расширить его содержание, доведя границы торгового права до границ права предпринимательского? Как справедливо отмечалось в литературе, рекодификация торгового права вызывала необходимость предварительно «достаточно четко определиться с контурами дисциплины и ее предназначением, так как по прошествии веков, через призму явной... или скрытой (когда ее расценивали как фактическую декодификацию) критики этой кодификации, под сомнение была поставлена сама суть концепции торгового права и пределы, в которых оно регулировалось соответствующим кодексом...»¹. С другой стороны, выдвигались предложения, напротив, разделить Торговый кодекс на несколько самостоятельных кодексов, таких как кодекс торговых обществ; банковский кодекс; кодекс права предприятий, не способных удовлетворить требования кредиторов (droit des entreprises en difficulté s), и др. Именно так поступают, как мы знаем, некоторые частные издатели. Сохранив старое наименование «Торговый кодекс», кодификаторы не столько явили нам плод своих глубоких размышлений о границах соответствующей материи, сколько, на наш взгляд, просто-напросто пошли по линии наименьшего сопротивления. В результате они подверглись вполне справедливой критике за то, что не смогли четко определить предмет кодифицируемых правовых норм². Похожие сомнения предшествовали проведенной в 1990-е годы реформе немецкого Торгового уложения*. Что надо делать: ограничиться точечной корректировкой последнего, изменить его до неузнаваемости, превратив в кодекс предприятий, или, быть может, интегрировать торгово-правовые институты в текст ГГУ (BGB)1 Закон от 1 июля 1998 г. склонился в пользу первого варианта³.

Проблема еще более усложняется тогда, когда пресловутый материальный критерий деформируется самими кодификаторами, что, впрочем, совершенно неизбежно. Нельзя не согласиться с тем, что «содержание кодекса прежде всего отражает... позицию его разработчиков по вопросу о том, какие законодательные нормы следует отобрать для включения в кодификацию»⁴.

¹ В. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 36. См. также: F. Terré, A. Outin- Adam, Codifier est un art difficile..., art. cité, p. 99; M. Cabrillac, Vers la disparition du droit commercial // Mé langes J. Foyer, PUF, 1997, p. 331.

² D. Bureau, N. Molfessis, Le Nouveau Code de commerce? Une mystification // Le Dalloz, 2001, 362, №5.

⁴ В тексте дословно — «немецкий Торговый кодекс» (см. по этому поводу наше примечание выше). - Примеч. пер.

³ С. Witz, Le droit allemand, op. cit., p. 83.

⁴ V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 38.

420

Выбор содержания

Так, скажем, завершив составление Кодекса законов о защите прав потребителей, кодификаторы сами же пояснили сферу его практического применения: оказывается, он не охватывает все право, регулирующее отношения, возникающие при потреблении товаров и услуг; в нем содержатся только те правовые нормы, которые, «принимая во внимание наличие случаев, когда потребитель находится в крайне невыгодном положении по сравнению с другой стороной, направлены на то, чтобы выправить ситуацию»¹. Исходя из этого, кодификаторы вынуждены были сделать неизбежную оговорку, что «пользователям Кодекса важно знать о существовании положений, относящихся к праву защиты прав потребителей и не включенных в Кодекс защиты прав потребителей»²! Забавное воплощение материального критерия... Особенно забавно то, что такой метод используется при проведении кодификации, целью которой, как нам известно, является облегчение доступа к необходимым правовым нормам...

Характерным примером деформации материального критерия является также Общий кодекс местного самоуправления, которому вслед-стие этого присущи «неоспоримые недостатки»³.

Существует еще одна опасность, связанная с проведением масштабной кодификации, основанной на материальном критерии, особенно когда такой критерий понимается без должной степени строгости (как это имеет место, например, в случае с современной французской «непрерывной кодификацией права»). Она заключается в том, что в данной ситуации создается питательная среда для появления разного рода корпоративных кодексов, бюрократических кодексов и даже «модных кодексов», т.е. кодексов, сделанных исключительно в погоне за какой-нибудь юридической модой.

Харизматическим примером корпоративного кодекса, отражающего интересы определенной профессиональной прослойки, является, пожалуй, Кодекс законов о селе. Невзирая на все усилия, предпринимавшиеся в наполеоновскую эпоху, первый вариант этого Кодекса был принят только в 1955 г., потому что законодательное закрепление притязаний отдельной категории работников, в чем, собственно, и со-

¹ Doc. Sé nat (1992-1993), № 312, p. 18.

² Doc. Assemblé e Nationale (1992-1993), № 318, p. 20 (см.: D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation, art. cité, p. 294, № 12).

³ S. Guy, Une utopie: la codification, art. cité, p. 280 (далее автор добавляет: «Нет сомнений, что для такого подхода можно найти определенное обоснование, однако в большинстве случаев оно будет лежать в плоскости житейской целесообразности, т.е. операция по кодификации отнюдь не всегда есть нечто сугубо умозрительное и рациональное»).

421

Техника кодификации

стоит смысл Кодекса законов о селе, противоречило эгалитаристской идеологии Французской революции и порождало опасения возникновения нового феодального сословия¹.

Еще чаще встречаются ситуации, когда кодекс представляет собой исключительно бюрократический продукт, созданный каким-нибудь ведомством для собственного пользования, со всеми отрицательными последствиями, которые из этого вытекают. Так, по поводу Общего кодекса законов о налогах (Code gé né ral des impô ts) в литературе отмечается: «Бесконечный рост числа его статей и столь же бесконечное увеличение их объема, наслоения в виде неиссякаемых приложений, барочная архитектура текста, вокруг которого возведены вечные строительные леса, — все в этом Кодексе вызывает ощущение нудной бюрократической работы»². В другом доктринальном источнике содержится гневное обличение данного феномена применительно ко всей современной кодификации в целом, поскольку «внимательное изучение периметра новых кодексов показывает, что, по правде говоря, эти кодексы, имея в виду само их существование и их границы, в большей мере отвечают министерским или ведомственным амбициям, нежели потребностям простых пользователей»³. Скажем, Кодекс законов о защите прав потребителей сильно смахивает на плод творчества министерства, желающего с его помощью доказать собственную необходимость⁴. Если посмотреть под тем же углом зрения на Кодекс интеллектуальной собственности, то нельзя не признать, что решающую роль при его разработке сыграла борьба за влияние, развернувшаяся между несколькими министерствами⁵. Аналогичное заявление было сделано в отношении Кодекса законов об охране окружающей среды членом рабочей

¹ J. Fourré, Les codifications ré centes et l'unité du droit en France // Revue juridique et politique. Indé pendance et coopé ration, p. 725.

² J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud, S. Riais, op. cit.

³ S. Guy, Une utopie: la codification, art. cité, p. 294. См. в том же смысле: V.-L. Bena- bou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 54.

⁴ S. Guy, Une utopie: la codification, art. cité.

⁵ См.: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle, op. cit., p. 140. Например, воспроизведение в Кодексе summa divisio между литературной и артистической собственностью, с одной стороны, и промышленной собственностью, с другой стороны, при всей его крайней искусственности (см. об этом выше) по странному стечению обстоятельств полностью соответствует разграничению компетенции между Министерством культуры и INPI (Национальный институт промышленной собственности. - Примеч. пер.).

422

Выбор содержания

группы, занимавшейся составлением одного из его вариантов¹. В последнем случае материя оказалась столь разрозненной и раздираемой противоречиями, не укладываясь в какое-то общее логическое русло, что единственным цементирующим элементом, позволяющим обеспечить ее целостность, стало министерство, ответственное за подготовку проекта соответствующего кодекса². Наконец, еще один пример засилья бюрократии — новый Торговый кодекс, «в каждом положении которого», как отмечается в литературе, «видна бюрократическая лапа»³. Кодификаторы стараются поставить заслон перед бюрократизацией кодификации (другой вопрос — достаточно ли одного их старания? ): «Речь должна идти не о кодексах министерств, но о кодексах соответствующих сфер регулирования. Кодекс делается для пользователя, и он вовсе не предназначен для того, чтобы очерчивать " министерскую территорию", невзирая даже на то, что должностные лица ведомства, подготовившего кодекс, в дальнейшем обязаны отслеживать внесение в него своевременных изменений»⁴. Реальным проявлением желания исправить ситуацию стал Кодекс законов об образовании, законодательная часть которого была введена в действие ордонансом от 15 июня 2000 г.: «он был сразу задуман в качестве полного собрания правовых положений, касающихся французской системы образования, будучи в этом смысле Кодексом во всех отношениях межведомственным»⁵. Следует добавить, что опасность появления бюрократических кодексов связана отнюдь не только с проведением «непрерывной кодификации права». Так, в уголовно-правовой литературе

¹ См.: F. Abauzit: «Каждая книга соответствует определенному Управлению в составе Министерства охраны окружающей среды, т.е. структура Кодекса отражает организацию министерства» (цит. по: D. Bourcier, Approche lé gistique et systé mique de la codification, 1998, p. 65).

² См.: P. Lascoumes, Gilles J. Martin, Des droits é pars au code de l'environnement // Droit et socié té, № 30-31, 1995, p. 323 et s., spé c. p. 330.

³ D. Bureau, N. Molfessis, Le Nouveau Code de commerce? Une mystification // Le Dalloz, 2001, 368 № 22. См. также: Y. Guyon, Le Nouveau Code de commerce et le droit des socié té s // Revue des socié té s, octobre-dé cembre 2000, p. 649 (по поводу Торгового кодекса здесь сказано, что в нем «наблюдается триумф технократии, а не здравого смысла»).

⁴ Статья 2.2.2 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

⁵ Ордонанс от 15 июня 2000 г. (Journal officiel, 22 juin 2000, p. 9347). Здесь же далее сказано: «Показалось необходимым, чтобы содержание Кодекса не ограничивалось только теми формами образования, которые входят в компетенцию Министерства национального образования, т.е. чтобы в Кодекс законов об образовании равным образом вошли положения, касающиеся тех видов обучения, которые находятся в зоне ответственности и контроля других министерств».

423

Техника кодификации

хорошо показано, что французский Уголовный кодекс 1994 г. соответствует тому явлению, которое Пьер Бурдьё* обозначал как «организационное измышление типично бюрократического характера»¹, поскольку разработчики Уголовного кодекса руководствовались вовсе не стремлением реформировать уголовную политику. На самом деле ими двигало «желание произвести такие преобразования в сфере уголовной юстиции, которые выгодны прежде всего профессиональной элите данного сектора (имеются в виду Управление по делам о преступлениях МВД** и некоторые высшие чины магистратуры***)»².

Выше мы уже отмечали, что кодификация какой-либо правовой материи приводит к тому, что эта материя становится некой социальной реальностью, начинает восприниматься как некая социальная целостность³. Но нельзя, разумеется, сбрасывать со счетов и обратный процесс, когда возникновение в обществе какой-нибудь потребности, проблемы или идеи в конечном итоге становится причиной кодификации. Например, достаточно взглянуть на наименования кодексов африканских стран, принимавшихся сразу после обретения ими независимости, чтобы понять специфику существовавших там тогда экономических приоритетов, связанных с развитием новых государств: Инвестиционный кодекс, Лесной кодекс, Кодекс шахт, Нефтяной кодекс...⁴ Тот же самый феномен характерен для Франции, где кодексы, появлявшиеся по окончании Второй мировой войны, отражали те социальные и экономические ценности, которые более всего беспокоили общество в то время (Кодекс законов о здравоохранении, Кодекс законов о семье и социальной помощи...), и где кодексы, принимаемые или готовящиеся к принятию сейчас, демонстрируют нам новые приоритеты и заботы общества сегодняшнего дня (Кодекс законов о защите прав потребителей, Кодекс

* О персоналии П. Бурдьё см. наше примечание выше. - Примеч. пер.

¹ P. Bourdieu, R. Christin, La construction du marché. Le champ administratif et la production de la politique du logement // Actes de la recherche en sciences sociales, septembre 1990.

** Поскольку во Франции, как известно, уголовно наказуемые деяния делятся на преступления, проступки и правонарушения, речь идет об Управлении МВД, занимающемся только преступлениями, т.е. самыми сложными делами о наиболее опасных посягательствах на уголовный закон. — Примеч. пер.

*** Под магистратурой во Франции понимается единый корпус судей и прокуроров. -Примеч. пер.

² P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 98.

³ См. в первом разделе работы, где речь идет об «эффекте содержания».

⁴ См.: R. Degni-Segui, Encyclopé die juridique de l'Afrique. // Les nouvelles é ditions africaines, t. 1, 1982, p. 462.

424

Выбор содержания

законов об охране окружающей среды, Кодекс законов о туризме, Кодекс законов о спорте...).

Впитывая актуальные идеи и стараясь идти в ногу со временем, кодификация тем самым не в состоянии избежать того, что можно назвать «феноменом моды». В результате порой появляются занятные кодексы, сделанные на потребу дня и решающие скорее социальные, нежели юридические, проблемы, причем, что самое печальное, решающие их иногда в ущерб фундаментальным правовым конструкциям. Так, остается только сожалеть, что разрабатываемый ныне Кодекс законов об имущественных ценностях (Code du patrimoine)* использует в каком-то очень размытом смысле понятие, которое имеет весьма строгое и точное юридическое значение¹. Предмет регулирования Кодекса законов об охране окружающей среды, значительно «суженный», по признанию самой Высшей комиссии по кодификации², также создает почву для критики, поскольку нет ясности в понятии «окружающая среда» как таковом. Почему, допустим, вне рамок этого Кодекса остались положения, относящиеся к благоустройству территорий или регулирующие вопросы лесного фонда; почему лишь частичной кодификации подверглись нормы, обеспечивающие развитие и защиту горной среды или, скажем, благоустройство и защиту прибрежных территорий?

Мы убедились, что вопрос о пространстве, занимаемом отдельно взятым кодексом, о его объеме, вызывает очень много сложностей, так как найти здесь четкий критерий весьма непросто, если вообще

* Название проекта данного Кодекса отражает непереводимый нюанс французского языка, в котором слово patrimoine имеет два значения: 1) общей массы имущества определенного лица в гражданско-правовом смысле, включая все его имущественные права; 2) наследия, достояния, имея в виду прежде всего национальное наследие (именно последнее значение слова patrimoine подразумевали составители проекта Кодекса, который мы перевели как «Кодекс законов об имущественных ценностях», чтобы хоть как-то обозначить первый, цивилистическии, смысл слова и показать путаницу терминов, тревожащую Р. Кабрияка). - Примеч. пер.

¹ См.: G. Braibant // Revue franç aise de droit administratif, 2000, p. 496: «Понятие " имущественная ценность", используемое в проекте данного Кодекса, не есть понятие цивилистическое... речь идет об имуществе, обладающем, если можно так сказать, " особо заслуженной" ценностью, независимо от того, кому оно принадлежит на праве собственности. См. также ст. 1 проекта, определяющую понятие имущественных ценностей» как «совокупности имущества, бестелесного и телесного, недвижимого и движимого, относящегося к публичной или частной собственности, которое представляет исторический или эстетический интерес».

² Одиннадцатый годовой отчет Высшей комиссии по кодификации за 2000 г. (Onziè me rapport de la Commission supé rieure de codification, é d. JO, 2001, p. 28).

425

Техника кодификации

возможно. Но еще чаще проблема заключается в том, чтобы правильно провести границу между двумя кодексами.

Граница между кодексами

При введении в правовую систему какого-либо кодекса требуется учитывать логику всей системы в целом, для чего прежде всего необходимо рационально разделить на части правовую материю, ведь каждый кодекс должен соответствовать одной из этих частей или отраслей.

Долгое время деление правовой материи на отрасли имело сугубо эмпирический характер, не будучи обусловлено какими-то научными критериями. Именно так, думается, действовали кодификаторы в наполеоновскую эпоху: в основу выделения пяти главных кодексов, ставших классическими, были положены исключительно традиции и житейская мудрость разработчиков¹. Но сегодня, во-первых, наблюдается значительная законодательная инфляция, а во-вторых, мы видим непомерное размножение правовых отраслей, подчас, надо признать, весьма искусственное. Это приводит к тому, что власти берут на себя полномочия по проведению границ между различными частями правовой материи, пытаясь найти научный метод разграничения правовых отраслей². Так, при проведении современной французской «непрерывной кодификации права»³ кодификаторы прежде всего озаботились составлением специальной программы кодификации, где обозначены основные направления, по которым будет производиться разбивка на отдельные составляющие всего массива правовых норм. В программе сразу же предварительно уточняется, что проведение границ между отраслями права есть вопрос не столько формы, сколько «выбора по существу», причем данный тезис иллюстрируется несколькими примерами. Скажем, если процитировать только один из них, сохранение «автономии лесного права и разработка, наряду с Кодексом законов об охране окружающей

¹ О том, как появились эти кодексы, см. выше.

² См.: D. de Bechillon, L'imaginaire d'un code, art. cité, p. 177: «Это означает, что вопрос о " дисциплинах", " отраслях права" и юридических специальностях, решение которого до настоящего времени зависело от естественного самовоспроизводства самой системы права, а также от симметричного ему динамизма истории и теоретической мысли, ныне вдруг оказался вопросом политическим — по нему просто-напросто принимается чисто политическое решение».

³ О трудностях деления права на отрасли по материальному критерию, с которыми столкнулась Высшая комиссия по кодификации образца 1948 г., см., например: F. Terré, Les problè mes de la codification..., art. cité, p. 191.

426

Выбор содержания

среды, специального Лесного кодекса должны показать специфику леса, являющегося одновременно элементом и окружающей среды, и промышленности, и сельского быта»¹. Кроме того, для гармоничного распределения по кодексам всей правовой материи недостаточно найти удачный критерий, позволяющий разделить ее на части: надо также учитывать критерий объема кодекса, т.е. оба этих критерия должны сочетаться друг с другом. «Ни " макси-кодексов", ни " мини-кодексов" » — таков принцип, заявленный Высшей комиссией по кодификации, которая приводит следующие примеры: кодекс законов об экспроприации* будет слишком мал для того, чтобы стать автономной кодификацией, но, с другой стороны, общий кодекс законов о налогах слишком велик, и его требуется разделить на несколько кодексов².

Но иногда такой подход дает достаточно сомнительные результаты. Так, включение Кодекса законов о французском гражданстве по причине его небольшого объема в текст Гражданского кодекса никак не способствовало тому, чтобы сделать нормы о гражданстве максимально доступными³.

Если рассматривать проблему шире, то в плане четкого определения границ кодексов видны благие намерения, в свое время озвученные, причем не без юмора, в самых высших эшелонах государственной власти, когда один из премьер-министров** высказал в этом смысле пожелание не допустить «разрастания числа кодексов до бесконечности, не доходить до того, чтобы свой кодекс был у каждой профессии, иначе мы очень быстро придем к тому, что, кодифицируя законодательство об охоте, создадим отдельный кодекс для

¹ Статья 2.2.2 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

* Институт экспроприации (expropriation) регулирует в современном французском праве принудительное лишение кого-либо собственности в установленном законом порядке в общественно полезных целях при условии выплаты государством соответствующей компенсации. - Примеч. пер.

² Ibid.

³ См.: H. Muir Watt, La codification en droit international privé // Droits, № 27, 1998, p. 150: «Вместив свое большое тело, состоящее примерно из 150 статей, в крохотное пространство, отведенное могучим Гражданским кодексом, этот Кодекс стал самым скромным и незаметным. Теперь он ведет тайную жизнь, скрываясь от взоров тех, кому необходим: последние по большей части не знают, где его найти».

** Мишель Рокар (род. 1930) занимал пост премьер-министра Франции в 1988-1991 гг., формально возглавляя одновременно (с 1989 г.) по должности Высшую комиссию по кодификации. - Примеч. пер.

427

Техника кодификации

каждого вида дичи»¹. Но благие намерения так и остаются, к сожалению, благими намерениями: современное движение по «непрерывной кодификации права» на деле предполагает значительный рост числа кодексов, о чем свидетельствует непомерная программа кодификации, составленная на 1996—2000 гг. В связи с этим можно задать вопрос: нет ли здесь отклонения от одной из фундаментальных целей, ради достижения которых, собственно, и предпринята «непрерывная кодификация права», имея в виду противодействие законодательной инфляции? Вопрос, думается, риторический. С другой стороны, искусственный рост числа кодексов, сопряженный с не менее искусственным измельчением отраслей права, в чем свою не слишком благовидную роль играет, пожалуй, и университетская профессура², привел к «балканизации* права»³, что вряд ли облегчает знание действующих правовых норм. Но ведь именно последнее является еще одной целью, традиционно стоящей перед кодификацией. К ее достижению при таком подходе не удается приблизиться ни на йоту. Более того, рост числа «малых кодексов» обедняет «кодексы большие», исторически служащие необходимой точкой опоры для всех, кто нуждается в понимании действующего правового механизма. Может закрасться мысль, что размножение кодексов, подобных Гидре Лернейской, которой Геракл отрубал головы, но на их месте каждый раз вырастали новые, неизбежно связано с неуклонным усложнением современного права и представляет собой объективный процесс. Однако зарубежный опыт показывает нам, что дело отнюдь не в этом. Никакие объективные процессы не помешали голландским кодификаторам без малейших сожалений соединить воедино в новом Гражданском кодексе Нидерландов 1992 г. старые Гражданский и Торговый кодексы 1838 г.⁴

Попытки разделить при кодификации всю правовую материю по отраслям неизбежно приводят к тому, что некоторые нормы или

¹ Речь М. Рокара, произнесенная на торжественном открытии заседаний Высшей комиссии по кодификации 7 ноября 1989 г.

² См. F. Terré, Introduction gé né rale au droit, op. cit., № 377: «Административное безумие вкупе с исступленным рвением ученых мужей не в последнюю очередь привели к тому, что мы сегодня наблюдаем настоящую вакханалию кодексов...»

* В современном французском языке ставшее именем нарицательным слово «бал-канизация» (от имени собственного Балканы) обозначает в непосредственном смысле процесс распада на мелкие государства прежде единых политических и территориальных образований. — Примеч. пер.

³ R. Libchaber // Revue trimestrielle de droit civil, 1997, p. 780.

⁴ D. Talion, Le Nouveau Code civil des Pays-Bas, NBW// La codification / sous la dir, de B. Beignier, op. cit., p. 182.

428

Выбор содержания

институты в результате не попадают ни в один кодекс. Это тем более досадно в тех случаях, когда имеет место процесс глобальной кодификации, направленной на то, чтобы превратить кодексы в единственно доступный источник права. Следствием оставления отдельных норм или институтов вне кодекса является двойной побочный эффект. С одной стороны, не удается добиться полноты кодификации, к чему стремится всякий кодификатор, запускающий машину общеправовой кодификации. В такой ситуации, как отмечается в литературе, не достигается «основная задача кодификации, состоящая в том, чтобы дать возможность добропорядочному отцу семейства спокойно обращаться к кодексу, включающему все нормативно-правовые акты, способные его заинтересовать: напротив, наш отец семейства вынужден волноваться, потеть, судорожно искать ответа в иных источниках»¹. С другой стороны, не говоря уже о том, что оставление за рамками кодификации отдельных правовых норм ослабляет если и не юридическое, то по крайней мере моральное значение последних, доступ к этим островкам некодифицированного права может оказаться столь затруднен, что повлечет их забвение и, как следствие, устаревание, поскольку они выйдут из поля зрения тех, кто обязан отслеживать необходимость внесения своевременных изменений в нормативно-правовые акты.

Есть еще одна сложная проблема, возникающая тогда, когда мы пытаемся разрезать правовую материю на отдельные отрасли. Речь идет о проблеме пересечения отраслей, наложения их в некоторых местах друг на друга. Взаимное пересечение происходит, в частности, между принадлежащими определенной отрасли правовыми нормами и санкциями за их неисполнение или порядком их применения, что относится уже к сфере регулирования соответственно уголовного права или права процессуального. Такое же пересечение, не говоря о других случаях, имеет место между нормами общего права и нормами специального регулирования.

Так, например, если взять соотношение общих и специальных норм, возникает вопрос: должны ли Гражданские кодексы включать положения права защиты прав потребителей? В случае с французским Гражданским кодексом законодатель от этого отказался: сначала ре-

¹ P.-Y. Gautier, De l'art d'ê tre furtif, le «droit constant» des codes de la proprié té intellectuelle et de la consommation // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 116.

429

Техника кодификации

формы в области права защиты прав потребителей просто проводились в стороне от гражданско-правовой кодификации, а затем соответствующие нормы были сгруппированы в отдельном самостоятельном кодексе. Впрочем, нельзя сказать, что такого рода разделение не вызывало сожалений, по крайней мере в свое время¹. Гражданский кодекс спас свою душу... быть может, рискуя при этом заплесневеть². Напротив, в Германии важная реформа обязательственного права, вступившая в силу с 1 января 2002 г., интегрировала в ГГУ (BGB) многие законы, касающиеся защиты прав потребителей³. С той же дилеммой равным образом столкнулся современный квебекский законодатель, что вызвало там серьезную полемику по поводу того, надо ли включать в Гражданский кодекс многочисленные специальные законы, в том числе полностью или частично закон о защите прав потребителей⁴. С одной стороны, утверждалось, что кодификация последнего позволит привести нормы права защиты прав потребителей в соответствие с нормами гражданского права и закрепит влияние права защиты прав потребителей на обязательственное право. На это высказывалось возражение, что, напротив, интеграция в Гражданский кодекс положений права защиты прав потребителей только увеличит разбросанность его источников, заморозит эту сферу правового регулирования, по природе своей нуждающуюся в постоянных изменениях, а то и вовсе ослабит ее, разбавив в растворе традиционного гражданского права⁵. Острота полемики наложила отпечаток на метания законодателя: сначала квебекское Бюро по пересмотру Гражданского кодекса не включило нормы о защите прав потребителей в подготовленный им проект; затем в официальный проект обязательственных положений Кодекса об-

¹ J. Carbonnier, L'é volution contemporaine du droit des contrats // Journé es R. Savatier, 1986, PUF, p. 31: «Право защиты прав потребителей вполне могло бы быть включено в Гражданский кодекс, ничуть там не затерявшись, поскольку оно действует по той же самой схеме... Не исключено, что осторожный реформатор предпочтет интегрировать его в ограниченных пределах, взяв из права потребителей основную идею или формулировки некоторых общих положений».

² См. также об этом в первом разделе работы, где идет речь о психологических трудностях при проведении реформ.

³ M. Schley, La grande ré forme du droit des obligations en Allemagne // Le Dalloz, 2002, p.1738.

⁴LRQ, 1977, с. Р-40, 1.

⁵ Эти доводы объясняют тот факт, что, как ни парадоксально, самые яростные сторонники социального законодательства нередко противятся включению его положений в тексты Гражданских кодексов своих стран (см.: J.-F. Niort, Le Code civil face aux dé fis de la socié té moderne..., art. cité, p. 857).

430

Выбор содержания

разца 1987 г. был помещен третий раздел соответствующей части, получивший наименование «Специальные положения, касающиеся потребительского договора»; однако из окончательного варианта Гражданского кодекса этот раздел исчез — осталось только определение потребительского договора. Такой подход оправдан, и его надо приветствовать, ведь включение права защиты прав потребителей в Гражданский кодекс противоречит стремлению сохранить последний в качестве общего права.

Вопрос можно поставить и в обратном смысле: какие положения Гражданских кодексов следует заимствовать при разработке Кодексов законов о защите прав потребителей? Если обратиться к французскому Кодексу законов о защите прав потребителей, то, основываясь на весьма спорной технике ведущего кодекса и ведомого кодекса¹, он взял из гражданской кодификации только одно положение, касающееся законной гарантии на скрытые недостатки. Такого рода промежуточное решение по определению обречено на критику. Если мы находим уместным воспроизведение в Кодексе законов о защите прав потребителей института законной гарантии, то почему тогда не закрепить здесь теорию пороков воли или нормы Гражданского кодекса, относящиеся к цене? ² Думается, что надо заимствовать либо все, либо ничего, причем предпочтительнее выглядит второй вариант. Из гражданской кодификации не стоит ничего заимствовать потому, что Гражданский кодекс выполняет функцию общего права, заполняя неизбежные пробелы специального законодательства, и нет ни малейшей необходимости приписывать ему значение какого-то непонятного «ведущего кодекса».

Есть еще один способ, позволяющий в определенной мере преодолеть сложности, связанные с пересечением или соприкосновением различных отраслей права. Речь идет о технике отсылок³, практикуемой со времен кодификации Юстиниана в самых разнообразных формах и с неодинаковой степенью интенсивности, что связано

¹ Об этой технике см. ниже.

² См.: D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation // Recueil Dalloz-Sirey, 1994, p. 294, № 14. Отказ от включения указанных положений удивителен тем более, что в качестве критерия, позволяющего определить содержание Кодекса законов о зашите прав потребителей, было названо желание соединить воедино все правовые нормы, защищающие потребителя (см. об этом выше).

³ N. Molfessis, Le renvoi d'un texte à un autre // Les mots de la loi / sous la dir. de N. Molfessis, Economica, 1999, p. 55 et s. См. также: G. Comu, Linguistique juridique, op. cit., № 78.

431

Техника кодификации

главным образом с отличиями в подходах к кодификации¹. Типология отсылок позволяет выделить их многочисленные виды²: иногда статья одного кодекса отсылает к другому кодексу как единому целому³, а иногда она отсылает к конкретной статье другого кодекса⁴; отсылка может касаться либо нормативно-правового акта, расположенного на одном с отсылающей нормой уровне правовых норм, либо нормативно-правового акта, расположенного на другом уровне⁵. Как подмечено в литературе, «мы имеем такие отсылки, которых заслуживаем»⁶, т.е. дефекты отсылок есть не более чем зеркало, в котором отражаются дефекты самих кодификаций, их содержащих. Так, многие, например, критикуют избыточную тяжеловесность отсылок, используемых в ГГУ (BGB), где подчас встречаются тройные, а то и четверные отсылки: некоторые параграфы этой кодификации выглядят как какой-то пучок отсылок⁷. Размах современной французской «непрерывной кодификации права» приводит к тому, что отсылка здесь также приобретает первостепенное, если не сказать — чрезмерное, значение, нередко усложняя доступ к правовой норме,

¹ Ibid. (здесь отмечается, что ГГУ (BGB) значительно чаще прибегает к отсылкам, нежели, допустим, французская и швейцарская кодификации).

² Ibid., p. 57—58. Надо уточнить, что отсылка отнюдь не всегда есть способ координации кодексов, поскольку отсылки часто имеют место и внутри одного и того же кодекса.

³ Примером служит ст. 1397 французского ГК: «Кредиторы, правам которых нанесен вред, могут оспорить в качестве третьих лиц судебное решение об утверждении соглашения супругов (о полном или частичном изменении брачного договора. — Примеч. пер.) в порядке, предусмотренном Гражданским процессуальным кодексом».

⁴ Примером служит ст. 243 французского ГК: «Один из супругов вправе потребовать развод в случае, когда другой супруг приговорен к одному из наказаний, предусмотренных ст. 131-1 Уголовного кодекса».

⁵ Последнее происходит, например, в случае, когда кодекс отсылает к правительственному декрету, который должен установить порядок применения законодательной нормы. Скажем, абзац 2 ст. 1414 французского Гражданского кодекса гласит, что «если доходы супругов, которыми они вправе распоряжаться по отдельности, перечислены на текущий или накопительный банковский счет, взыскание на эти доходы может быть обращено только в порядке, установленном правительственным декретом».

⁶ N. Molfessis, Le renvoi... // Les mots de la loi, op. cit., p. 72.

⁷ M. Pé damon, Le droit allemand, op. cit., p. 36. Автор цитирует, к примеру, § 481 ГГУ: «При купле-продаже лошадей, ослов, малых и больших мулов... положения § 459—467, 469—480 применяются только в том случае, если иное не предусмотрено в § 482—492»! (В настоящее время цитируемое положение ГГУ отменено; § 481 и след. содержат нормы о «договоре о праве временного проживания», введенные во исполнение Директивы 94/47/EG Европарламента и Совета от 26 октября 1994 г. См. Граж- данское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению: Пер. с нем. М., 2004. С. 114. - Примеч. пер.).

432

Выбор содержания

который она по идее призвана облегчать¹. Отсылки порождают иногда совершенно кафкианские* или, по крайней мере, куртелинов-ские** ситуации, гротескные настолько, что внимание на них обратила даже не специальная юридическая пресса, а... «Закованная утка»*** в одном из своих номеров². Так, ст. L. 411-1 Кодекса судоустройства 1978 г. предусмотрела, что компетенция торговых судов «устанавливается Торговым кодексом и специальными законами». Однако в соответствии со ст. 1 декрета от 16 марта 1978 г. о порядке введения в действие Кодекса судоустройства законодательная часть последнего «заменяет... законодательные положения», перечисленные в декрете, в том числе... необходимую нам ст. 631 Торгового кодекса, содержавшую положения о компетенции торговых судов, в результате чего данная статья просто-напросто незаметно исчезла из действующего права. Все сомнения в ее исчезновении отпали после принятия Закона от 17 декабря 1991, ст. 3 которого прямо отменила ст. 631 Торгового кодекса³. Таким образом, курьезная отсылка к одновременно отмененной норме привела к тому, что ни один нормативно-правовой акт не устанавливал компетенцию торговых судов,

¹ N. Molfessis, Le renvoi... // Les mots de la loi/ sous la dir. de N. Molfessis, op. cit., p. 69.

* Речь идет об абсурдности современного мира, в том числе в правовом плане, показанной в творчестве великого австрийского писателя Франца Кафки (1883—1924), прежде всего в романе «Процесс». — Примеч. пер.

** Имеется в виду творчество Жоржа Куртелина (наст, фамилия - Муано) (1858— 1929) — французского писателя, иронично высмеивавшего в своих рассказах и комедиях бюрократические привычки чиновничества; наиболее известны его рассказы «Поезд, уходящий по расписанию в 8 часов 47 минут» и «Господа Кожаные подушки на стульях» (Messieurs les ronds-de-cuir). - Примеч. пер.

*** «Закованная утка» (Le Canard enchaî né ) — основной французский сатирический еженедельник, основанный 10 сентября 1915 г. Морисом и Жанной Маре-шаль. На французском арготическом жаргоне слово «утка» является синонимом слова «газета» (отсюда, видимо, русское выражение «газетная утка»), т.е. в названии сатирической газеты содержится намек на свободу прессы, которая не должна быть в оковах. - Примеч. пер.

² Номер от 1 ноября 2000 г. См. также: Le Figaro, 24 ноября 2000 г.

³ См.: T. Le Bars // Jurisclasseur pé riodique, 29 novembre 2000, Actualité, p. 2163 (автор приходит к следующему выводу: «Эта невообразимая ситуация ярко живописует то, что и так ясно, - порочность законодательной и регламентарной техники отсылок к уже действующим законам, как это имело место в данном случае, когда новый Кодекс судоустройства отсылал к старому Торговому кодексу»). Судебная практика того периода отразила желание судей не нагнетать напряжение и не ломать из-за ошибки законодателя сложившиеся правила разграничения подведомственности, поэтому за торговыми судами была сохранена компетенция по рассмотрению споров «сугубо торгового характера» (Paris, 31 janvier 2001 // Le Dalloz, 2001, p. 783, obs. A. Lienhard).

433

Техника кодификации

пока содержание старой ст. 631 не было наконец-то восстановлено с принятием новой ст. L. 411-4 Кодекса судоустройства, введенной Законом о новом регулировании экономических отношений от 15 мая 2001 г., причем судебная практика придала данной норме обратную силу¹. Здесь пробел удалось в конечном итоге устранить, но в действующем праве до сих пор сохраняются другие пробелы, связанные с неудачными отсылками. Один из них, например, образовался после отмены ст. 639 старого Торгового кодекса, устанавливавшей, в пределах какой суммы решение судьи-комиссара* считается окончательным и не подлежит апелляционному обжалованию. Один из апелляционных судов столкнулся с апелляционной жалобой на решение судьи-комиссара по вопросу о признании кредиторской задолженности, поданной на основании ст. L. 621-106 нового Торгового кодекса, где сказано, что «решение судьи-комиссара считается окончательным и не подлежит обжалованию... если сумма основного долга не превышает установленную законом сумму, в пределах которой суд, открывший производство о несостоятельности, компетентен принимать в качестве последней инстанции решения, не подлежащие апелляционному обжалованию». Но чтобы понять, о какой конкретно «установленной законом» сумме идет речь, требовалось обратиться к ст. 639 старого Торгового кодекса, к тому моменту, как мы помним, отмененной. Если бы не этот по недоразумению образовавшийся пробел, решение судьи-комиссара обжалованию бы не подлежало. Здесь же Апелляционный суд оказался вынужден признать жалобу допустимой, поскольку соответствующая норма была отменена, а содержавшиеся в ней положения «не были перенесены ни в один другой нормативно-правовой акт»².

Циркуляр от 30 мая 1996 г., всецело признавая особую роль отсылочных норм, предлагает специальную технику, направленную на то, чтобы избежать связанных с ними негативных последствий. Циркуляр предусматривает деление всех кодексов на «кодексы ведущие» и «кодексы ведомые»: положения, содержащиеся в ведущем кодексе, в необходимых случаях курсивом воспроизводятся в ведомом кодексе; при этом изменение определенных норм ведущего ко-

¹ Paris, 17 octobre 2001 // Le Dalloz, 2001, p. 3439, note A. Lienhard.

* Судья-комиссар (juge-commissaire) — судья, которого торговый суд назначает во Франции в момент открытия производства о несостоятельности для управления ходом связанных с этим процедур (судебного финансового оздоровления и судебной ликвидации). Здесь имеются в виду решения, принимаемые судьей-комиссаром в рамках указанных процедур. - Примеч. пер.

² Paris, 9 octobre 2001 // Le Dalloz, 2001, p. 3196, note A. Lienhard.

434

Выбор содержания

декса ipso facto влечет изменение корреспондирующих им норм ведомого кодекса, выделенных курсивом (ст. 2. 3). Отдельно в Циркуляре решается также вопрос о различных положениях Особенной части уголовного права: они должны фигурировать в каждом кодексе, «чтобы его пользователи видели одновременно как соответствующие законодательные и регламентарные положения, так и элементы санкций, установленных за их нарушение... а также чтобы обеспечить целостность специализированных кодексов, во-первых, путем обозначения связи между правилом поведения и предусмотренной за него санкцией и, во-вторых, за счет представляющегося целесообразным сведения воедино различных административно-правовых и уголовно-правовых санкций, сопровождающих какой-либо свод законодательных норм» (ст. 3. 1).

Предлагаемый в Циркуляре подход по многим причинам представляется нам весьма и весьма спорным. Прежде всего на практике техника ведущих и ведомых кодексов используется не столь последовательно, как хотелось бы: скажем, в Кодексе законов о защите прав потребителей встречаются и выделенные курсивом цитаты из других кодексов, и традиционные отсылки к ним, причем абсолютно непонятно, каков критерий выбора между двумя этими техническими приемами¹. Но главное заключается в другом: данный метод кодификации не выдерживает критики с концептуальной точки зрения. Ситуация, когда одно и то же положение будет содержаться сразу в нескольких кодексах, интеллектуально порочна, даже если принять во внимание, что воспроизведение нормы в «ведомом кодексе» осуществляется только для того, чтобы напомнить о ее существовании. Думается, что в конечном итоге такого рода техника призвана лишь замаскировать ту неуверенность, которую испытывают кодификаторы при проведении границ между кодексами. Кроме того, воспроизводимые в «ведомом кодексе» цитаты из «кодекса ведущего» по большей части вырваны из своего контекста, а вне контекста их невозможно ни правильно понять, ни верно истолковать, что отчасти лишает подобное цитирование какого бы то ни было смысла. Наконец, что касается приведения повсюду уголовно-правовых положений, то мы рискуем в такой ситуации превратить Уголовный кодекс из классического кодекса в сплошной «курсив» или, по крайней мере, переписать курсивом его Особенную часть. Остается только по-

¹ См.: M. Bruschi, La lé gislation par ré fé rence dans le Code de la casommation: le puzzle et l'é chiquier H RRJ, 1997, p. 4.

435

Техника кодификации

вторить вслед за Франсуа Терре: «И торжествует бюрократическое крючкотворство»... ¹

Все эти порочные явления не могут не сказываться на эффективности кодексов.

⇐ Предыдущая17181920212223242526Следующая ⇒

Поделиться: