Закон как источник права Англии и в США (сравнительно- правовой анализ)

В системе источников английского права главенствующее положение занимает судебный прецедент, т.е. решение высших судов по конкретному делу, которое рассматривается как образец при разрешении аналогичных дел в нижестоящих судах. Норма права, сформулированная судьями высших судов (Пала­той лордов, Апелляционным и Высоким судами) . Она направ­лена не столько на создание общего правила, сколько на разреше­ние конкретного спора. Согласно правилу прецедента судьи приказывают и не должны обосновывать свои приказы; они пространно излагают мотивы своих решений и делают это в свободной, рассуждающей манере. В объяснениях судей следует различать то, что является не­обходимой основой решения, т.е. правило, которое включается в со­став английского права, и попутно сказанное.

Вторым по значимости источником английского права является закон (статут), а также связанные с ним различные подзаконные ак­ты, принятые во исполнение закона. Подзаконные акты принима­ются правительством на основе полномочий, делегированных ему парламентом. Достаточно непросто складываются взаимоотношения закона и судебной практики (прецедента). Согласно традиции в английском законе следует искать не принципы, а лишь решения, которые уточняют или подкрепляют принципы, выработанные судебной практикой. Зависимое положение закона как источника права от судебного прецедента обусловлено тем, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами.

Второстепенное значение в качестве источника права имеет обычай. Правда, это не относится к конституционным обычаям (со­глашениям), составляющим важный элемент неписаной Конститу­ции Великобритании. Компетенция большинства высших органов власти (правительства, парламента и т.д.) регламентируется консти­туционными обычаями (соглашениями). Иные общественные от­ношения (имущественные, обязательственные и др.) обычай регу­лирует в том случае, если он имеет характер старинного, древнего обычая.

Казуистический характер английского права и приниженная роль законодательства порождают множество пробелов. В связи с этим английские правоведы рассматривают в качестве вспомога­тельного источника права разум. В Англии в отличие от континен­тальной Европы с ее философией Возрождения, Реформации и Просвещения не сформировалась развитая мировоззренческая традиция, которая могла бы обосновать приоритет индивидуаль­ных прав перед государством. Противодействие процессу концен­трации высшей власти в руках государства обосновывалось рацио­нально-прагматическим типом мышления, в соответствии с кото­рым разум существует, чтобы запретить вмешательство короля в правосудие. В случае отсутствия прецедента и закона разумным считается решение спора, наиболее соответствующее нормам дей­ствующего права.

 

К источникам права США относится судебный прецедент. Однако преце­дентное право здесь обладает определенными особенностями.

В США, как и в Англии, есть правило (star decisis) согласно которому су­дьи обязаны в данных конкретных условиях следовать нормам права, выте­кающим из ранее вынесенных другими судьями судебных решений по аналогичным делам.

 

В отличие от Англии США является федеративным государст­вом и это ослабляет силу прецедента. В противном случае могут образоваться непреодолимые различия между правом, применяемым в различных штатах. При этом американские юристы в зависимости от обстоятельств делают упор на необходимую жесткость, либо необходимую гибкость прецедентного права^[148].

К источникам права США относится законодательство. Среди федераль­ных законов центральное место занимает Конституция США. Отношение к Конституции особое. Она определяет устои общества. Судьи являются проводниками Конституции и обладают правом подвергать проверке неконституцион­ные действия с целью объявить их недействительными^[152].

Право судебного контроля за конституционностью законов не предостав­лено Верховному суду США законом. При этом Верховный суд США и под его контролем федеральные суды и суды штатов осуществляют контроль не только за конституционностью законов, но и за применением общего права^[153].

Федеральное законодательство в США играет роль ведущего источника права в регулировании общественных отношений в сфере экономики, финан­сов, обороны, трудовых отношений, охраны природы, таможенных правил, тор­говли между штатами, авторских прав и так далее.

Еще одним источником права США является административное нормо­творчество органов исполнительной власти. В его основе лежат полномочия, делегируемые органам исполнительной власти законодательными органами. Однако в реальной жизни административные акты, призванные конкретизиро­вать и детализировать законы, часто их подменяют^[157].

Наконец в правовой системе США есть еще один источник права - пра­вовой обычай. Он имеет второстепенное значение. Однако значение правового обычая велико в области функционирования институтов государственной вла­сти. В частности, такие институты как постоянные комитеты палат Конгресса США, политические партии регламентируются правовыми обычаями .

38. История возникновения и развития мусульманского права.

Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии-исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Мусульманское право - сложное социальное явление, имеющее долгую историю развития. Оно возникло в период разложения родоплеменного строя и становления раннефеодального государства на западе Аравийского полуострова.

Основным источником мусульманского права служит Коран (Священное Писание). Коран является для мусульман высшим законом. Коран - последнее по времени Божественное Откровение, ниспосланное пророку Мухаммеду в VII веке н.э. и адресованное всему человечеству. В Коране каждому человеку, независимо от вероисповедания, даются надежные ориентиры к праведному пути в жизни. Коран - важнейший памятник мировой культуры. Он состоит из 114 сур (сура - глава), а каждая сура разделяется на стихи (айаты). Книга написана рифмованной прозой, что делает ее приятной для чтения.

Мусульманское право возникло как часть шариата (система предписаний верующим в Аллаха), представляющего собой важнейший компонент исламской религии. История мусульманского права, нередко обозначаемого термином «фикх», начинается с пророка Мухаммада, жившего в 571-632гг. Мухаммед от имени Аллаха адресовал некоторые основные правила поведения, нормы верующим мусульманам. Эти нормы формулировались им главным образом в публичных проповедях. Другая часть юридически значимых норм сложилась в результате жизнедеятельности, поведения Мухаммада. Позднее и те и другие нормы нашли отражение в первичных источниках мусульманской религии и права.

После смерти Мухаммада его нормотворческую деятельность продолжили ближайшие сподвижники «праведные» халифы Абу-Бакр, Умар, Усман и Али. Опираясь на Коран и сунну, они формулировали новые правила поведения, соответствующие, на их взгляд, воле Аллаха и Мухаммеда. В случае же «молчания» Корана и сунны нормы устанавливались совместным усмотрением либо единолично каждым халифом.

На дальнейшее развитие мусульманской правовой системы существенное влияние оказали мусульманские правоведы и кадии (судьи).

 

39. Источники мусульманского права.

Мусульманское право в основном базируется на 4-х источниках: Коран, Сунна, Иджма, Кияс (Кийас).

1. Незыблемой основой шариата является главная священная книга мусульман – Коран. Основные положения Корана были собраны и записаны спустя более двух десятилетий после смерти Пророка Мухаммада. Уже тогда он был объявлен священной книгой, продиктованной Аллахом самому пророку Мухаммаду. Коран содержит различные проповеди, обрядовые и юридические установления, молитвы и заклинания, назидательные рассказы и притчи. Наряду с религиозно-нравственными предписаниями, Коран содержит и правовые нормы. В нем от имени Аллаха сказано: «Мы ниспослали его «Коран», как арабский судебник». Около 250 положений Корана имеют значение правовых норм, которые носят преимущественно общий характер. В силу этого Коран не мог являться единственным источником мусульманского права.

2. Второй по важности источник мусульманского права – СУННА. Арабское слово «сунна» имеет множество значений – обычай, нрав, традиции, образ жизни. В отличие от Корана, содержащего отдельные высказывания Аллаха Магомету, Сунна является сборником адатов (ар. Обычаев), традиций, увязанных с действиями и словами самого пророка Магомета. Они были воспроизведены и записаны в 7- 9 вв.

Сунна состоит из нескольких тысяч рассказов, т.е. преданий о поступках и изречениях Мухаммада. В нее включены и его решения по судебным делам, которые сохранились в памяти его сподвижников, учеников и последователей. Сунна является дополнением к Корану в области права и применяется тогда, когда в Коране нет специальных указаний на разрешение тех или иных казусов из юридической жизни.

Сунна, так же как и Коран, не содержит в себе каких бы то ни было нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон.

3. Третьим источником мусульманского права является иджма – общее решение авторитетных исламских правоведов. Мухаммад считал, что мусульманская община не может ошибаться. Это утверждение легло в основу признания правомерности данного источника. Фактически от имени общины выступают наиболее сведущие юристы, теологи, которые и выносят единогласное решение.

4. Кияс — решение по аналогии. Правила применения к новым сходным случаям предписаний, установленных Кораном, сунной или иджмой, причем иджма имеет большее значение, чем другие источники. Суждение по аналогии — это способ толкования случаев из жизни пророка, его высказываний или молчания, которые можно применить к разрешению вновь возникающих конкретных ситуаций. При помощи суждения по аналогии, исходя из нормативных предписаний Корана и сунны, предлагалось решение для данного конкретного случая, т.е. толкование и применение права. Таким образом, мусульманское право основано на принципе авторитета.

В качестве дополнительного источника права шариат допускал и местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское право в период его становления, но не противоречившие прямо его принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе, а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (адаты), в частности у народов, населявших нашу страну.

 

 

40. Мусульманское право и право мусульманских стран: понятие и соотношение.

 

Мусульманское право - одна из самостоятельных правовых систем современности, которая является частью мировой правовой культуры. В настоящее время в мире нет ни одной исламской страны, правовая система которой не испытывала бы влияния норм шариата. Вместе с тем ни в одной из указанных стран мусульманское право ныне не является единственной системой действующих правовых норм.

Шариат и в наше время, пожалуй, наиболее яркий пример слияния права с религией (исламом). В нем ярко проявлялись и другие характерные черты традиционного права: архаичность, сохранение многих пережитков родового строя, в целом внешне очевидное преобладание веры и традиций над рациональным; противоречивость, казуальность норм, отказ от широких обобщений и определений, сложность и расплывчатость его установлений, а также оригинальность структуры и многих норм, закрепленных в шариате с того времени, когда происходило становление ислама. Наконец, мусульманское право - закрытая система: религией в принципе не признавалась возможность существования для верующих какого-либо другого права, были недопустимы заимствования из иных правовых систем. Мусульманское право неизменно, но оно и гибко.

 

В XX в. религиозные нормы и принципы шариата продолжают сохранять значительные позиции в регулировании общественных отношений у народов, исповедующих ислам. Эти позиции не ограничиваются сферой статуса личности. В конституционных законах,

например, Алжира, Сирии, Ирака закрепляется особое положение ислама и мусульманского права. Последнее действует субсидиарно, распространяясь на отношения, не урегулированные законодательством. В некоторых странах сохраняются суды, применяющие нормы шариата. Но, может быть, более весомым является тот факт, что новое в праве соединяется с элементами старого, традиционного. Вот почему даже сходные с западноевропейскими тексты гражданских кодексов применяются арабскими юристами в соответствии с принципами традиционного мусульманского права.

 

41/42

Индусское право тесно связано с традиционными социальными институтами, то есть с общиной и кастовым делением общества. Все общество делится на 4 касты, каждая из которых занимает свое место в социальной иерархии, имеет свои права и обязанности. 1-ая каста: брахманы (жрецы, священнослужители); 2-ая каста: кшатрии (воины); 3-я каста: вайшии (торговцы); 4-я каста: шудры (слуги, ремесленники). В самом низу находятся бесправные группы “неприкасаемых” (чандалы). Они выполняют тяжелую и грязную работу. Переход из одной касты в другую возможен только в следующей жизни. Каждая каста не должна быть запятнана контактами с некоторыми предметами, общением с представителями низших каст.

Главная особенность индусского права – тесная связь с религией. Индусское право не имеет относительной самостоятельности и является неотъемлемой частью индуизма. Индуизм – крупнейшая в мире национальная религия. В широком смысле индуизм – это масса культов и верований, существовавших с древних времен на Индостане и в областях, испытывавших влияние традиционной культуры Индии (территории нынешнего Непала, Афганистана, Юго-Восточной Азии, Шри-Ланки). Индусское право – это право общины, исповедующей индуизм в Индии, Бирме, Пакистане, Малайзии, Сингапуре, Танзании, Уганде, Кении и др. Индусская правовая система – одна из древнейших в мире.

Основными источниками индусского права признаются веды, смрити, дхармашастры, нибандхазы, доктрина, местные обычаи.

Веды представляют собой священные книги, содержащие божественные предписания в сборниках религиозных песен, молитв, гимнов, появившиеся в период с XIV по VI в. ст. до н.э. Веды не содержат правовые конструкции, выступают философской основой и источником индусского права.

Смрити содержали отдельные правила, которые регулировали поведение членов индусской общины, выступали комментарием к вед и не могли противоречить им.

Дхармашастры представляют собой сборники предписаний религиозно-нравственного и правового характера. Они содержали правила, регулирующие поведение не только представителей разных каст, но и власти и даже богов.

Нибандхазы является комментарием к дхармашастр, представляющих собой сборники высказываний индусских философов и знатоков индусской религии, в которых разъяснялись сложные и иногда противоречивые положения, которые содержались в дхармашастрах.

Согласно классическим индусским правом, законодательство не является источником права, поскольку "закон и приказы - меры, вызванные временной необходимостью" 176. Даже при применении закона субъекта правоприменения предоставлена возможность расширительного его толкования с тем, чтобы способствовать принятию решения на основе справедливости.

Судебная практика в индусском праве не считается источником индусского права. Действие судебного прецедента ограничивается рассмотрением конкретного дела, поскольку судебные решения диктуются обстоятельствами конкретного дела.

Доктрина по праву может считаться важным источником индусского права, примером такой может быть дхарма как доктринальный произведение.

Источниками классического индусского права являются древние местные обычаи. Статус обычаев как источника индусского права закреплено дхармашастрам и, в которых содержится отсылка к обычаям при регулировании определенных отношений. Главное требование к ним - полное соответствие философским и социальным принципам индусского права.

. Индусское право всегда признавало, что обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе, касте, клане или семье, должны рассматриваться как источник права. В предшествовавший британской колонизации период классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, устанавливаемых светскими правителями, ни на судебных решениях. По существу, оно опиралось на труды ученых, их комментарии и сборники. Все эти труды – это описание обычного права. Жрецы-юристы Индии, несомненно, играли важную роль в определении обычаев, заслуживающих правового признания. Индусское право претерпело существенные изменения в период английской колониальной экспансии. В области права собственности и обязательного права традиционные нормы заменили нормы общего права. Иначе обстояло дело в области семейного и наследственного права, где все тяжбы о наследовании, браке, касте и других обычаях или институтах решались в соответствии с нормами индусского права. Сложилось нечто вроде “англо-индусского права”. Тем не менее, полного вытеснения индусского права не произошло и ряд его традиционных норм и институтов продолжал действовать. В ходе борьбы за независимость обсуждался план полной кодификации индусского права, а вскоре после провозглашения независимости в 1947 г. правительство Индии представило на рассмотрение парламента проект «Индусского кодекса», который должен был охватить семейное и наследственное право. Однако в результате сопротивления консервативных сил и противодействия на местах проект не был утвержден, и правительство пошло по пути подготовки отдельных законопроектов. Такая практика удалась. Первым в 1955 году вступил в действие Закон о браке, унифицировавший брачное право индусов и приспособивший его к современному мировоззрению. В 1956 г. вступили в действие еще три закона: Закон о несовершеннолетних и опекунстве, Закон о наследовании, Закон об усыновлении и выплате средств на содержание членов семьи. Таким образом, к настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права, и судьи руководствуются, прежде всего, новыми законами и прецедентами. В ст. 141 Конституции Индии устанавливается, что суды должны следовать прецедентам, созданным Верховным судом. В последующем произошли дальнейшие преобразования индусских правовых институтов, в результате чего резко сократилась сфера действия обычаев. Было разрешено усыновление сирот. Усыновленный ребенок полностью уравнивался с законнорожденным в наследственных правах. Запрещалась полигамия, узаконивался развод по суду. Было реформировано наследственное право – в сторону расширения наследственных прав женщины, в результате чего уменьшились юридические различия между правами мужчин и женщин. На основе Конституции Индии 1950 г. к настоящему времени отменены все правила об ответственности за нарушение норм кастовой принадлежности. Но многие индусы, особенно в сельской местности, все еще придерживаются традиционных правил поведения. До сих пор редки среди них браки между членами разных каст, особенно если женщина принадлежит к более высокой касте. Не часто и вдовы вторично выходят замуж, хотя в 1956 г. было отменено старое правило индусского права, согласно которому такой брак признавался недействительным, а дети от него – незаконнорожденными. Тем не менее, в стране принято говорить о “кастовых институтах” и “кастовой автономии”. Они сохраняются ст. 26 Конституции Индии: “Всякое религиозное течение или секта, если они не нарушают общественный порядок, мораль и здравоохранение, имеют право: а) основывать и содержать заведение в религиозных или благотворительных целях; б) осуществлять руководство в вопросах религии…” В соответствии с Конституцией Индии каста может налагать наказание на своих членов, нарушивших религиозные предписания. Если разногласия носят религиозный характер, то нарушители могут быть отлучены за отказ подчиниться. Следовательно, касты могут поддерживать внутреннюю дисциплину в вопросах поклонения, питания, брака и в других вопросах веры. Суд не полномочен пересматривать кастовые правила, он лишь следит за их соблюдением и правильным применением. Суд может аннулировать решение касты, если оно содержит вызов национальному правосудию.

Под «индусским правом», таким образом, понимают личное право индусов, видоизмененное законами и еще действующим (Бирма, Малайзия, Сингапур) обычаем. Индусское право применяется непосредственно и косвенно как отрасль права в Индии и Восточной Африке, где оно также видоизменено законодательством (Кения, Уганда).

43

Современное право Индии подразделяется в своих источниках на несколько групп, связанных с наличием четырех религиозных общин – индусов (самая большая группа, от 300 до 500 млн. чел), мусульман, парсов и христиан. Каждая из этих групп имеет свои источники права и институты, относящиеся к таким важным областям их религиозного и этнического быта, как браки, разводы и наследование имущества. Так, вопросы брака и развода стали предметом регулирования в Законе о браке индусов 1955 г. Право мусульман в этих отношениях не стало кодифицированным и содержится в традиционных источниках мусульманского права и судебных прецедентах. Право христиан было урегулировано в Законе о браке индийцев-христиан 1872 г. и Законе о расторжении брака 1869 г. Аналогичное право парсов – в Законе о браке и разводе парсов 1936 г. Согласно Закону о специальном браке, принятому в 1954 г., заключаемые с учетом требований этого закона браки являются законными независимо от религиозной принадлежности брачующихся сторон.

Очень существенным аспектом правового регулирования и судебной деятельности является в Индии практика перехода из одной веры в другую. Особенно частыми такие переходы были среди тех индийских граждан, которые традиционно пребывали в составе неприкасаемых каст. Так, в 1955 г. 300 тыс. индусов перешли в буддизм, чтобы избавиться от действия иерархии каст.

Эволюция права, связанная с модификацией религиозного права под воздействием местного и колониального законодательства метрополий, привела в Индии к образованию смешанного англо-индусского права, которое уже не похоже ни на одну из составивших его партикулярных систем. Так, индусское права стало действовать как одна из партикулярных систем наряду с мусульманским некодифицированным правом, английским прецедентным и статутным правом и обзавелось впоследствии такими конструкциями и подходами к решению правовых вопросов, которые благодаря использованию юридических фикций и принципов позволяют «беспрепятственно достигать поставленной цели»

 

 

Первым законом конституционного назначения стал «Закон об управлении Индией» 1919 г. Он выдвинул в качестве главной цели приобщение индийцев к управлению и развитие самоуправления, но подлинного самоуправления не гарантировал. Следующий закон из этой серии — «Закон об управлении Индией» 1935 г. — был прозван «рабской конституцией», однако в нем провозглашалось установление в Индии федерации с провинциями и княжествами (последних было несколько сотен) в качестве ее субъектов. Провинциям предоставлялась некоторая автономия, а в центре сложилось двоевластие, участниками которого стали губернатор колонии и совет министров.

В 1949 г. Учредительное собрание объявило о слиянии княжеств с провинциями, тогда же была подписана и Конституция Индии, отныне называющейся Индийским Союзом (Бхарат) и получившей статус независимой суверенной республики.

Конституция Индии — одна из самых объемных современных конституций. В первоначальной редакции 1949 г. она включала в себя 365 статей и 8 приложений; в 1982 г. уже состояла из 16 статей и 9 приложений. В 1950 г., когда вступила в силу основная часть конституции, Индия как федеральная демократическая республика состояла из союза, штатов и территориальных единиц двух разновидностей — С и Д. За первое пятилетие в Конституцию были внесены четыре поправки, а за последующие три десятилетия она изменялась 52 раза. В основном эти поправки были связаны с децентрализацией власти, производимой в целях расширения политического участия (окрашенного и в демократические, и даже в социалистические тона) населения в управлении страной. В 1976 г. была принята 42-я поправка, которая включила в преамбулу определение Республики Индия как «социалистической», правда социализм трактовался весьма специфически — как политика выборочной национализации, обретение государством светского характера и как уточнение и дополнение списка основных прав списком основных обязанностей граждан, которые вытекают из этих прав.

Особое приложение к Индийской Конституции под номером 7 содержало перечень властных полномочий федеральных законодательных учреждений: 97 пунктов относились к полномочиям союза, 66 — к компетенции штатов и 47 областей законодательного регулирования были отнесены к совместному ведению союзной и провинциальных властей.

 

45. Мусульманское и индусское право (сравнительно-правовой анализ)

 

К религиозным правовым семьям можно отнести: мусульманское право (ислам), индусское право (индуизм), еврейское право (иудаизм), традиционное право Китая и Японии, исходящее из конфуцианского мировоззрения.

К религиозным правовым семьям можно отнести: мусульманское право (ислам), индусское право (индуизм), еврейское право (иудаизм), традиционное право Китая и Японии, исходящее из конфуцианского мировоззрения.

Для религиозных правовых семей характерно, что право здесь представляет собой часть единой и универсальной системы регулирования общественных отношений. Нет четкого разграничения на правила правовые, моральные и религиозные. Понимание права в религиозных системах шире, чем в светских. Право в них охватывает все стороны жизни человека, а не только юридические отношения. Важнейшим источником религиозного права являются божественные откровения, священные писания.

Общая характеристика мусульманского права:

Норма права воспринимается, как правило, адресованное всем мусульманам Аллахом, который открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. В силу божественного происхождения этого правила оно не подлежит изменению, но нуждается в разъяснении и толковании для практического использования. По содержанию нормы мусульманского права не носят предписывающего или запрещающего характера, а представляют собой обязанность, долг совершать те или иные поступки. Так, мусульманское право определяет молитвы, которые мусульманин должен знать; посты, которые должен соблюдать; милостыни, которые необходимо подавать; паломничества, которые надо совершать. При этом нельзя принуждать к соблюдению установленных правил.

Выделяют четыре главных источника мусульманского права: Коран – священная книга мусульман, где собраны речи и проповеди пророка Мухаммеда; она посвящена вопросам религии, нравственности и лишь в очень незначительной части затрагивает вопросы правовых взаимоотношений мусульман. Сунна – сборник преданий о жизни пророка, его образе мыслей и действий. В сунне также доминируют нравственно религиозные положения. Она содержит, по существу, интерпретации и пояснения правил Корана. Иджма – согласие мусульманского сообщества об обязанностях мусульманина. Кияс – суждение по аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, Сунной и Иджмой.

 

К второстепенным источникам относятся закон, который не может противоречить исламу и религиозно-правовой доктрине. Судья при рассмотрении дела ссылается не на Коран или Сунну, а лишь на автора, авторитет которого общепринят.

В структуре мусульманского права отсутствует публичное и частное право, однако в современный период выделяются в качестве основных отраслей уголовное, судебное и семейное право. Мусульманское уголовное право различает твердо установленные наказания (за воровство, убийство, прелюбодеяние, употребление спиртных напитков) и дискреционные, назначаемые по усмотрению судьи, который может наказать за любое другое нарушение закона.

Семейное право представлено «правом личного статуса» и регулирует не только семейные, но и наследственные и некоторые другие отношения.

Семья мусульманского права включает Иран, Ирак, Пакистан, Саудовскую Аравию, Ливан, Судан.

В ряде мусульманских государств мусульманское право сохранило свое значение лишь в отдельных сферах (Алжир, Египет, Сирия), но в Турции, например, которая провозгласила себя светским государством, нормы мусульманского права значительно потеснены нормами, заимствованными из романо-германским правовой семьи.

Индусская правовая семья основана на своеобразном религиозном комплексе – индуизме и составляет одну из религиозно-традиционных семей права. К этой семье относятся правовые системы государств: Бангладеш, Непала, Гайаны, Бирмы, Сингапура, Малайзии, некоторых стран восточного побережья Африки, например, Танзании, Уганды, Кении.

Индусская система права сформировалась более двух тысяч лет назад и, пройдя сложный путь развития, сохранила свое регулирующее значение до наших дней.

Для этой правовой системы характерны:

Связь с кастовой системой, основной догмой которой является положение о том, что все люди с рождения разделены на определенные социальные иерархические группы – касты, каждая из которых имеет свои права, обязанности, свое миропонимание и мораль. Касты живут по своим обычаям, и собрание касты голосованием разрешает споры внутри своей группировки, применяя меры принуждения. Наиболее суровое из них – отлучение от касты.

Источником права и религии считаются веды – сборники индийских религиозных песен, молитв, гимнов, содержащих, по существу, правила поведения.

Индусское право основывалось на обычаях в регулировании вопросов права наследования, правового режима имущества отдельных членов неразделенной семьи и раздела семейного имущества.

После обретения Индией и другими британскими колониями независимости происходил процесс кодификации индусского права, был принят ряд законов, унифицировавших брачное право индусов и приспособивших его к современному мировоззрению, были приняты законы об опекунстве несовершеннолетних, о наследовании, об усыновлении и др., которыми современные судьи руководствуются при рассмотрении конкретных дел. Что касается кастовых дел, то суд не вправе пересматривать кастовые правила, но лишь следит за их соблюдением и правильным применением.

 

45. Общая характеристика правовых систем Дальнего Востока.

 

Дальневосточная группа правовых систем — совокупность правовых систем, в основе формирования которых лежат не нормы права, а нормы морали, обычаи, традиции.

 

Большое значение уделяется ритуалу.

Дальневосточную группу составляют правовые системы Китая, Гонконга, Японии, Бирмы, Кореи, Монголии, стран Индокитая, Малайзии. Китай и Япония выделяются спецификой нравственно-идеологического подхода к праву, который оказал влияние на правовые системы других стран Востока.

В отличие от континентального, общего и смешанного типов правовых систем, дальневосточное право отдаёт предпочтение общесоциальным нормам как образцам поведения — норме морали, норме-обычаю, норме-традиции. Ими обусловливается как закон, так и судебное решение.

Закон и судебное решение для современного развития дальневосточной группы правовых систем также имеют существенное значение. Правда, их роль иногда является производной от традиционных норм морали и традиций.

669

Глава 32. Религиозно-традиционный тип правовой системы

 

Дальневосточный регион в прошлом правовом развитии не испытал сколько-нибудь существенного влияния ни европейских правовых систем, ни американской. Однако в настоящее время государства этого региона активно воспринимают правовые новации стран европейского и американского континентов, ориентируются на совершенствование национального законодательства и использование достижений иностранного права (особенно Япония).

В странах Дальнего Востока изначально господствовало фи-лософско-нравственное представление о социальной жизни как части естественного миропорядка.

 

Образцом для устройства общества всегда служила гармония природы. Роль права с его формализмом и внешним принуждением оценивалась невысоко. Считалось, что с помощью права можно установить начальную ступень порядка, которая характерна для варварских народов.

Цель неписаных правил, освященных традицией, состоит в том, чтобы обеспечить социальную гармонию, при решении конфликтных ситуаций дать возможность проигравшему «сохранить лицо». В странах континентального и общего права основополагающим результатом применения права является ясность и недвусмысленность решения, в конечном итоге однозначно устанавливается потерпевшая сторона. В праве дальневосточной группы стран решение в пользу какой-либо из сторон принимается редко. Краеугольным камнем в правовых системах дальневосточных стран является компромисс, который достигается без привлечения закона.

 

46. История развития и характерные особенности китайского права.

 

Среди многочисленных философских идей, возникавших в многовековой истории Китая, наиболее важными будут даосизм, конфуцианство и легизм. Именно они оказали определяющее воздействие на китайское правопонимание, кᴏᴛᴏᴩое затем стало составной частью правовой культуры мировой цивилизации и пристальным объектом для его изучения.

Даосизм считает, что во Вселенной господствует принцип Дао (путь). Существует нечто, состоящее из самого себя. Стоит заметить, что оно возникло (родилось) раньше небес и земли. Стоит заметить, что оно спокойно и пусто, а также независимо и неизменно. Стоит заметить, что оно будет матерью света, но никому не дано знать его имени. Именно по϶ᴛᴏму оно получило такое название в силу того, что более точного и лучшего слова, выражающего почтение к нему, не имеется.

Основной смысл даосизма состоит по сути в том, что если "человек следует в ϲʙᴏих делах и мыслях данным великим путем, не побуждаемый волевым усилием, то все в порядке". Даосизму чуждо силовое решение возникающих проблем. Стоит заметить, что они предлагают плыть по течению. В их понимании диета - ϶ᴛᴏ не самоограничение, а здоровый образ жизни, позволяющий жить умеренной полноценной жизнью. Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что учение даосизм проповедует "недеяние". Стоит заметить, что они выступают против использования норм права и традиций.

Конфуцианство как философское учение имеет прямо противоположные даосизму взгляды. Его представители занимают гораздо более активную жизненную позицию. Конфуцианство проповедует процесс самосовершенствования посредством "взятия себя в железные рукавицы". В Китае символом подобного метода будет карп, плывущий против течения.

Великий китайский философ и просветитель Конфуций родился в 550 г. до н. э. в эпоху сражающихся царств и нескончаемых междоусобиц. Его учение отразило накопившуюся в народе жажду законности и порядка. Гуманистическая сущность конфуцианства вступила в противоречие с феодальным деспотизмом императора Цинь Шихуана - строителя Великой китайской стены. В 213 г. до н. э. он приказал сжечь все сочинения уже умершего Конфуция и живьем похоронить 420 его последователей.

При следующей династии Хань конфуцианство было провозглашено государственной идеологией и оставалось ею двадцать веков, за исключением периода "культурной революции". Стать чиновником в Китае мог исключительно человек, прошедший открытый конкурс на знание конфуцианских текстов и умение применять их идеи при решении жизненных проблем. Конфуцианцы считают, что выполнение норм и правил предписанного поведения должно быть видно со стороны. Стоит заметить, что они обозначают связанные с данным приметы иероглифом "ли" (ритуал), кᴏᴛᴏᴩый служит отправной точкой образа жизни. Его координатами будут иерархия и гармония.

Стержнем конфуцианства будут проблемы управления государством, отношения между людьми в семье и обществе, нормы нравственности и морали. На упрек о том, почему он в ϲʙᴏем учении ничего не говорит о загробной жизни, Конфуций отвечал следующим образом: пока люди не научились правильно относиться друг к другу в ϶ᴛᴏм мире, то какой смысл рассуждать о мире потустороннем?

Согласно конфуцианству мир человека резко отличается от мира природы, в кᴏᴛᴏᴩом господствует строгая иерархия. По такому образу и подобию должен строиться и мир человека. Природные законы представители ϶ᴛᴏго учения называют дао (божественный путь) или тиан дао. Непосредственно миром человека они не управляют. По϶ᴛᴏму разрабатываемые человеком правила поведения должны быть в гармонии с природными законами.

Конфуций и его последователи считали, что различия общественного положения людей в иерархически организованном обществе должны рассматриваться как проявление высшей в мире гармонии и потому должны неукоснительно соблюдаться.

Конфуцианцы по ϲʙᴏей сущности будут рационалистами и прагматиками. В целом китайское право отличается ϲʙᴏим мировоззренческим подходом к праву. В случае если весь мир будет гармонией космоса, земли и человека, то люди должны следовать естественному порядку. Конфуцианство породило устойчивую веру в соблюдение нравственно-религиозных правил и пренебрежение к праву как "внешнему принуждению".

В понимании китайцев право не считалось фактором порядка и символом справедливости. Стоит заметить, что оно - орудие произвола, фактор, нарушающий нормальный порядок вещей. Добропорядочный гражданин не обязан был уважать право и даже думать о нем: его образ жизни должен был исключать любые правовые притязания и всякое обращение к правосудию. В ϲʙᴏем поведении человек должен руководствоваться не столько юридическими мотивами, сколько стремлением к гармонии и миру. Согласительные процедуры ценнее правосудия. Конфликты следует гасить путем посредничества, а не решать правовым путем.

По ϶ᴛᴏму поводу Конфуций утверждал: "В случае если люди управляются по правовым нормам и дисциплинируются наказанием, то они будут беззастенчиво искать пути, ɥᴛᴏбы обойти и то, и другое. В случае если же они будут управляться добродетелью и дисциплинироваться традициями, то они познают стыд и будут вести себя по справедливости".

Организация ООН по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО) учредила Международную премию Конфуция. С 2006 г. она будет присуждаться государственным учреждениям, неправительственным организациям и отдельным лицам за выдающийся вклад в дело народного просвещения.

Легисты, в отличие от конфуцианцев, считали, что все люди равны перед законом. Правильного социального поведения нельзя добиться только одним философским учением. Стоит заметить, что оно должно обязательно регламентироваться суровым наказанием в виде применения мер принуждения со стороны государства. По϶ᴛᴏму общественная жизнь должна регулироваться нормами позитивного права. В случае если конфуцианцы считают, что порядок в обществе обеспечивается ритуальным правилам в силу добровольно признаваемой иерархии, то у легистов другая точка зрения.

Правила поведения действуют в отношении всех в одинаковой степени. Устанавливаемый государством закон не должен делать исключений в отношении избранных "как линейка не сгибается, ɥᴛᴏбы измерить изогнутые предметы". В случае если монарх хочет, руководствуясь законом, эффективно и справедливо управлять страной, то для ϶ᴛᴏго его крайне важно обнародовать и исполнять. Закон должен "иметь ясный смысл" и быть обязательно известен всем. Правовые нормы должны быть стандартными и устойчивыми - считали легисты. Стоит заметить, что они не принимают конфуцианскую концепцию произвольного саморегулирования мира. В основе их идеологии возможность построения хорошо организованного общества при доминирующей роли государства.

Подчеркивая безусловную роль государства в регулировании общественных процессов, представители ϶ᴛᴏго учения позволяли делать образные сравнения. "Мудрец может сразу же принять умное решение, но он всегда спросит мнение старцев. Можно ровно обтесать кривое полено, если линейка точная; можно выровнять землю, если уровень плоский; можно точно и правильно взвешивать, если есть весы; можно точно измерять объем, если очень хорошая мерка".

Провозглашение в Китае республики (1911 г.) дало толчок кодификации. Гражданский, Земельный и иные кодексы (20 - 30 гг.) готовились по образцам европейских законов. Следующий этап - провозглашение в 1949 г. КНР, когда отменяются ранее действовавшие законы и создаются новые, реорганизуется система судов. С конца 60-х годов наступает период "культурной революции", когда вновь отбрасывается принцип законности.

С середины 70-х годов провозглашается и более двух десятилетий проводится курс на правовую регламентацию. Стратегия особого пути Китая выражается в сохранении многих институтов и норм традиционного права.

 

47.

Японские правители VII–XIIIвв. были поклонниками китайской культурно-духовной жизни, восприняли буддийскую религию и реорганизовали государственно-правовую жизнь по китайскому образцу. Ранние японские законы имели большое сходство с законами танской династии. конфуцианство получило широкое распространение в период правления династии Токугава (1603-1868 гг.). Сама концепция права в Японии сложилась под влиянием китайской. Во главу угла она ставила «рицу», т.е. уголовный закон. Сама система получила название «ри-цуре», и ее жестокость привела к тому, что к праву стали относиться отрицательно. Средневековое японское право сохранило оригинальность, связанную с национальным характером японцев. Влияние оказала изоляция, в которой японские правители держали страну в течение 250 лет, до 1853 г. Романо-германская модель права была реципирована Японией в конце XIX столетия. В ходе реформ были отменены привилегии самураев, провозглашено юридическое равенство четырех сословий (самураев, крестьян, ремесленников и торговцев), за крестьянами признавалось право собственности на землю. С 80-х годов XIX в. до начала XX в. японское правительство ввело в действие ряд важных законодательных актов, составленных по образцу французских и германских кодексов. Заимствования достижений западных стран в области промышленности, образования, торговли, но сопровождались консервацией ряда средневековых институтов. К концу первой четверти XX в. германское влияние стало основным и оставалось до капитуляции Японии во Второй мировой войне.

 

48)

Африка к югу от Сахары и Мадагаскар в течение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в основном добровольным. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни.

Население Африки в течении многих веков жило по нормам обычая,чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Обычаи Африки были многочисленны. Каждая община имела свои собственные нравы и традиции. Одни народности имели монархический режим, другие демократический; в одних царил матриархат в других патриархат.

С началом колонизации в Африке широкое распространение получает христианство и ислам. Ни одна из этих религий не одержала полной победы, но обе они оказали значительное влияние на население большей части Африки. Обычаи, даже если им и продолжали следовать, потеряли в глазах населения былую связь со сверхъестественными силами. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не хватало мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по божьим законам. Важной чертой африканского обычного права является то, что оно регулирует отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов. Так, брачный договор представлял собой скорее соглашение двух семей, нежели союз двух индивидов; развод был возможен лишь с согласия семей. Имущество по наследству тоже, как правило, переходило не к индивидам, а к семьям или группам.

Под системой обычного (традиционного) права понимается существующая в странах экваториальной, южной Африки и в Мадагаскаре форма регламентации общественных отношений, основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев). Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

Источники современного права стран Африки и Мадагаскара характеризуются «правовой многослойностью»:

· традиционно-обычные нормы;

· нормы и принципы, привнесенные в период колониального господства законами и иными актами европейских государств;

· нормы общетерриториального права, создаваемые в результате проведения кодификации с учетом норм обычного права, а также утвердившихся нормативных актов европейских государств с приоритетным заимствованием норм английского права;

· нормы африканских межгосударственных объединений;

· нормы международного права.

К настоящему времени практически завершилась работа по унификации обычного права всех танганьикских племен. В некоторых африканских странах проводились реформы, ставившие целью создание единой кодификации и законодательных, и обычных норм. Они удались лишь применительно к отдельным отраслям права, например к уголовному.

После колонизации африканского континента в XIX в. английские, французские, португальские и бельгийские власти в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Французское право внедрялось во французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское – в Конго, португальское – в Анголе и Мозамбике, английское – в колониях Англии. Метрополиями был принят также целый ряд актов специально для колоний. В то же время колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила их интересам. Таким образом, в результате колониального правления возникла тройственная система колониального права, включающая право метрополий, специальные колониальные законы и обычное право. Первые два компонента охватывали по преимущество административное, торговое, уголовное право.

Традиционные области отношений – землевладение, семейное и наследственное право – остались в сфере действия обычного права. Во многих колониях были запрещены некоторые обычаи, признанные варварскими, например, рабство. В колониях действовали колониальные суды с европейскими судьями, руководствовавшимися правом метрополии и колониальным законодательством, а также местные суды, где правосудие обычно осуществляли местные вожди, старейшины, а решения принимались в соответствии с обычным правом.

Одна из характерных черт обычного права заключается в том, что правовые и материальные нормы выступают в неразрывной связи, а при решении конфликтов стороны руководствуются в первую очередь идеей примирения.

 

⇐ Предыдущая15161718192021222324Следующая ⇒

Поделиться: