D. АКТЫ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ

(а) Общее определение

12.28. Согласно статье l0bis(2) Парижской конвенции, актом недобросовестной конкуренцией считается «всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям». Многие страны, имеющие специальные законы о недобросовестной конкуренции, приняли подобные или сходные определения в своих общих нормах, используя такие термины, как «честная коммерческая практика» (Бельгия, Люксембург), «принципы добросовестности» (Испания и Швейцария), «профессиональная корректность» (Италия) и «добропорядочность» (Германия, Греция и Польша). При отсутствии специального законодательства суды определяли добросовестную конкуренцию такими формулировками, как «принципы честности и добросовестности в делах» или «добропорядочное поведение на рынке» (США).

12.29. Очевидно, что определение недобросовестной конкуренции как актов, противоречащих «честной торговой практике», «добросовестности» и т. д., не устанавливает четких общепризнанных норм поведения, поскольку значение используемых терминов достаточно расплывчато. Норма «добросовестности» или «честности» в конкуренции есть не что иное, как отражение социологических, экономических и морально-этических принципов общества, которые могут отличаться друг от друга в разных странах (а иногда и внутри одной страны). Кроме того, такие нормы могут меняться по прошествии времени. Помимо этого, постоянно возникают новые виды актов недобросовестной конкуренции, ибо в этой области практически нет пределов изобретательности. Любые попытки включить все существующие и будущие акты конкуренции в одно всеобъемлющее определение, которое одновременно определяло бы все запрещенные типы поведения и было бы достаточно гибким и способным адаптироваться к новым видам рыночной практики, до сих пор не дали результатов.

12.30. Это, однако, не означает, что невозможно выработать какое-либо общее определение понятия недобросовестной конкуренции и что наилучшее решение сводится к описанию конкретных примеров недобросовестного поведения на рынке. Напротив, существует ряд параметров, которые позволяют четко установить, какая практика может рассматриваться в качестве «добросовестной», а какая — «недобросовестной».

12.31. Общепризнанно, что некоторые виды коммерческого поведения всегда (или, в соответствии со статьей 10bis(3) Парижской конвенции, «в частности») являются актами недобросовестной конкуренции. Наиболее известными из таких актов являются действия, вызывающие смешение, дискредитацию и использование вводящих в заблуждение указаний. Общей чертой этих наиболее важных, но отнюдь не единственных примеров недобросовестного коммерческого поведения является попытка (предпринимателя) добиться успеха в конкуренции не за счет своих собственных достижений с точки зрения качества и цены его продуктов и услуг, а путем неправомерного использования деятельности другого лица или оказания влияния на потребительский спрос ложными или вводящими в заблуждение утверждениями. Таким образом, с точки зрения добросовестности конкуренции практика использования такого рода методов изначально является сомнительной.

12.32. Другим параметром является элемент субъективности, присутствующий в недобросовестном акте. На первый взгляд понятие «честность» относится к области нравственных норм и некая этическая/правовая норма, несомненно, здесь присутствует. Этот вопрос следует отличать от вопроса о том, модою ли говорить о недобросовестной конкуренции в отсутствие вины, злонамеренности или небрежности. В странах, где законодательство о недобросовестной конкуренции развивалось на базе общих положений гражданской ответственности, «деликт недобросовестной конкуренции» устанавливается при наличии некоторых субъективных элементов, таких, как «вина» или «злонамеренность». На практике же элемент вины или злонамеренности часто определяют суды. Таким образом, подобные субъективные элементы не являются основополагающими для определения понятия добросовестности в условиях конкуренции. И действительно, за некоторыми исключениями, наличие акта недобросовестной конкуренции, скорее, помогают установить объективные нормы, хотя субъективные условия могут помочь определению меры наказания. Часто такой объективный подход к концепции недобросовестной конкуренции четко отражен в законодательстве; например в испанском законе 1991 г. используется выражение «любой недобросовестный акт в объективном смысле».

12.33. Главный критерий для определения «недобросовестности» на рынке следует искать в цели норм права, касающихся недобросовестной конкуренции. Первоначально такие нормы создавались в целях защиты честного предпринимателя. Впоследствии было признано, что охрана интересов потребителя является не менее важной. Более того, в некоторых странах особое внимание уделялось охране широкой общественности и, в частности, ее заинтересованности в свободной конкуренции. Таким образом, современные нормы права в области недобросовестной конкуренции выполняют триединую задачу охраны интересов конкурентов, охраны интересов потребителей и сохранения конкуренции в интересах широкой общественности. В швейцарском законе 1986 г. и испанском законе 1991 г. говорится о том, что целью норм права о недобросовестной конкуренции является обеспечение добросовестной и здоровой конкуренции на благо всех заинтересованных сторон. На практике это означает, что недобросовестная конкуренция должна определяться в том числе и функционально, в частности с учетом интересов всех сторон, участвующих в операциях на рынке.

12.34. Одной из таких всегда «заинтересованных» сторон является честный предприниматель. Поскольку первоначально нормы права о недобросовестной конкуренции создавались для защиты честного предпринимателя, нормы поведения предпринимателя логически стали отправной точкой. Таким образом, практика, квалифицируемая как непорядочная всеми предпринимателями, не может считаться «добросовестным» актом конкуренции.

12.35. С другой стороны, некая практика, будучи общепринятой в одной из сфер коммерческой деятельности, может тем не менее рассматриваться как «непорядочная» другими участниками операций на рынке. В таких случаях необходимо этическое корректирование норм поведения. Этическая норма, в частности, говорит о том, что не следует без необходимости затрагивать интересы потребителя, либо нарушая принцип достоверности (из которого потребитель исходит в своих действиях), либо подталкивая его на путь антисоциального или даже социально опасного поведения, либо вторгаясь в его личную жизнь.

12.36. Более того, можно допустить, что некая практика, на первый взгляд не наносящая вреда ни другим предпринимателям, ни потребителю, будет, однако, оказывать нежелательное воздействие на экономику в целом. Например, продажа по демпинговым ценам может в долгосрочной перспективе привести к краху малых и средних предприятий, что отрицательно скажется на свободе конкуренции. Если эти экономические аспекты учтены в законе о недобросовестной конкуренции, такое поведение зачастую может прямо квалифицироваться как «недобросовестное».

12.37. Оценивая «честность» деловой практики, необходимо принимать во внимание все вышеозначенные факторы. На практике концепция недобросовестной конкуренции постепенно стала отражать баланс интересов. Различия в оценке того, что есть «добросовестно», а что «недобросовестно», объясняются тем, что этот вопрос не в одинаковой степени важен для всех. Например, некий конкретный вид коммерческого поведения может по-разному рассматриваться в странах с традиционным законодательством о недобросовестной конкуренции, которое по-прежнему ставит на первое место защиту честного конкурента, и в странах, где особое внимание уделяется вопросам охраны интересов потребителей и общественности в целом.

12.38. При этом, однако, существует общепринятое понимание того факта, что по крайней мере некоторые акты и виды практики во всех случаях являются несовместимыми с понятием добросовестности в конкуренции. Такие случаи подробно рассматриваются ниже.

(b) Виды актов недобросовестной конкуренции

12.39. Возможны разные подходы к классификации актов недобросовестной конкуренции в зависимости от применяемых критериев или от того, каким аспектам совершенного акта или формы поведения уделяется особое внимание. Акт, который признается «недобросовестным», часто совершается при неоднозначных обстоятельствах, которые требуют внимательного рассмотрения и оценки на основе действующих или широко распространенных норм. Акт может быть признан недобросовестным с разных точек зрения в зависимости от подхода, избранного для того, чтобы охарактеризовать его. Более того, один и тот же акт может относиться к двум или даже нескольким видам. Таким образом, никакая систематизация или классификация актов недобросовестной конкуренции не позволяет избежать некоторого дублирования между используемыми концепциями и категориями.

12.40. В целях подразделения актов недобросовестной конкуренции на виды и облегчения их рассмотрения в настоящем исследовании можно выделить две обширные группы актов недобросовестной конкуренции, а именно акты, относящиеся к видам, прямо указанным в статье 10bis Парижской конвенции, и акты, прямо не указанные в статье 10bis.

12.41. Статья 10bis(3) содержит частичный перечень актов недобросовестной конкуренции, включающий три вида таких актов, а именно действия, способные вызвать смешение, действия, дискредитирующие конкурента, и действия, которые могут ввести общественность в заблуждение. Поскольку действия, способные вызвать смешение, и действия, которые могут ввести общественность в заблуждение, являются сходными и иногда дублируют друг друга, в данном исследовании они рассматриваются прежде, чем действия, дискредитирующие конкурента.

12.42. Существует целый ряд действий, не указанных в статье 10bis Парижской конвенции, которые признаются судами недобросовестной практикой и все чаще становятся объектом законодательных положений. В этой связи особый интерес вызывает тенденция включать в законы о недобросовестной конкуренции специальные положения об охране коммерческой тайны, а также постоянное развитие положений о сравнительной рекламе. Кроме того, все чаще признается необходимость предоставлять конкурентам защиту от «присвоения чужих достижений» или от «паразитирования», несмотря на наличие специальных прав промышленной собственности, при условии, что такие действия признаются недобросовестными с учетом обстоятельства дела.

(с) Действия, вызывающие смешение

(i) Общие обстоятельства, при которых имеет место смешение

12.43. Статья 10bis(3) Парижской конвенции обязывает страны-участницы запрещать все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента. Сфера действия статьи 10bis(3)l является весьма обширной, поскольку ее положения относятся к любому действию в процессе коммерческой деятельности, касающемуся знака, обозначения, маркировки, девиза, упаковки, формы или цвета товаров, а также любого другого его отличительного указания, используемого предпринимателем. Таким образом, подлежат запрету не только смешение в отношении указаний товаров, услуг или коммерческой деятельности, но и смешение в отношении внешнего вида товаров и способа предоставления услуг. Например, статья 2598(1) итальянского гражданского кодекса прямо предусматривает, что любое лицо, использующее наименования или отличительные признаки, которые могут вызвать смешение с наименованиями или отличительными признаками, права на которые принадлежат другим лицам, или буквально копирующие продукт конкурента, или любым другим способом вызывающие смешение в отношении наименований, обозначений, продуктов или деятельности конкурентов, совершает акт недобросовестной конкуренции. Аналогичным образом на основании статьи 6 испанского закона о недобросовестной конкуренции любые действия, способные вызвать смешение в отношении деятельности, достижений или коммерции другого лица, включая возможность возникновения у потребителей ассоциаций в отношении коммерческого происхождения, рассматриваются как недобросовестная практика. В странах с традициями общего права концепция «использования чужого имени» является достаточно широкой, чтобы обеспечить охрану от смешения всех видов указаний, продуктов и других объектов.

12.44. Согласно статье 10bis(3)1 Парижской конвенции, «намерение» вызвать смешение не дает основания для определения того или иного действия в качестве акта недобросовестной конкуренции. Однако наличие недобросовестности со стороны имитатора может повлиять на применяемые санкции. Кроме того, для подачи иска в связи с недобросовестной конкуренцией установление факта смешения необязательно; часто бывает достаточно лишь вероятности смешения. И наконец, охрана от смешения обеспечивается без каких-либо ограничений во времени. Она действует до тех пор, пока существует вероятность смешения, при условии, что сохраняется достаточная свобода использования указаний, которые не способны вызвать смешение с другими товарами, услугами и предприятиями без ущерба для конкуренции на соответствующем рынке. Однако, как только сбываемый на рынке продукт становится традиционным или общеизвестным, он утрачивает свою оригинальность или различительную способность и вероятность смешения становится более трудноопределимой.

12.45. Чаще всего смешение имеет место в двух главных областях. Это указания коммерческого происхождения, с одной стороны, и внешний вид товаров с другой. Тем не менее это не препятствует охране от смешения других особенностей или достижений и не ограничивает ее.

(ii) Виды смешения

12.46. Смешение может устанавливаться различными способами. Наиболее элементарный вид смешения имеет место в случае, когда сходный знак настолько напоминает охраняемый знак, что это может привести к смешению у значительного числа средних потребителей в отношении коммерческого происхождения товаров или услуг. При определении смешения часто рассматриваются такие факторы, как степень различительной способности охраняемого знака, масштабы деятельности и репутация его владельца, уровень информированности потребителей и, конечно, сходство знаков и соответствующих товаров или услуг. Во многих странах понятие смешения не сводится исключительно к простому смешению в отношении коммерческого происхождения, но также распространяется на случаи смешения, создающего впечатление наличия тесных деловых связей между двумя пользователями одним и тем же товарным знаком или сходными товарными знаками, то есть смешения в отношении взаимосвязанности. Однако использование идентичного или сходного знака на явно не связанных друг с другом или абсолютно различных товарах обычно не подпадает под действие охраны, поскольку очевидное несходство товаров или услуг убеждает потребителя в их разном происхождении и в отсутствии деловых связей между пользователями.

12.47. Третий вид смешения, на который, например, ссылаются раздел 43(а) закона Лэнхема Соединенных Штатов Америки и раздел 53 австралийского закона о торговой практике, называется смешением в отношении спонсорства. В случае такого смешения потребители считают, что товары или услуги имеют разное происхождение и что два предприятия не поддерживают столь активных и продолжительных деловых отношений, которые могут вызвать смешение в отношении взаимосвязанности. Тем не менее потребитель, учитывая сходство знаков, виды продуктов или услуг, для которых используется знак, и то, каким образом это делает второй пользователь, может предполагать, что использование охраняемого знака вторым пользователем происходит на основе соглашения, разрешающего это на какой-то период времени. Такой тип смешения может иметь место, например, в тех случаях, когда третья сторона использует знак (без разрешения) на своих товарах в декоративных целях. Однако, в отличие от смешения в отношении происхождения или взаимосвязанности, данный, третий вид смешения не имеет такого же статуса, как другие виды, и не дает возможности полноценной охраны на основании законодательства о товарных знаках, так как его точные юридические рамки пока не определены.

12.48. Проявления такой концепции смешения могут иметь место в области так называемых «рекламных» прав, связанных с известными деятелями культуры, средств массовой информации или спорта, а также в области прав на «коммерческое использование» персонажей литературных или художественных произведений. Эти права касаются относительно новых методов маркетинга, когда предприятие на определенный период времени получает «лицензию» на использование популярности или репутации, сопутствующих имени или образу определенных персонажей или героев, для стимулирования потребительского спроса на товары или услуги «лицензиатов». Потребители, как правило, бывают введены в заблуждение использованием имени или образа персонажа или героя на товарах или услугах, полагая, что такой деятель или владелец прав на героя, на что также может быть зарегистрирован соответствующий знак, дали прямое разрешение на использование их образа или героя.

(iii) Смешение в отношении указаний

12.49. Указанием может являться любое обозначение, символ или средство, сообщающие потребителю, что товар или услуга на рынке имеет определенное коммерческое происхождение, даже если наименование этого происхождения неизвестно. Следовательно, указаниями могут являться двух- или трехмерные обозначения, маркировка, девизы, упаковка, цвет или мелодия, и этим перечень не ограничивается. Охрана от смешения в отношении указаний уже существует в рамках специального законодательства о товарных знаках, знаках обслуживания и фирменных наименованиях. Однако эта охрана часто имеет ограниченный в нескольких отношениях характер. Ограничения могут касаться применимости к определенным видам указаний специального закона или точных рамок охраны. Таким образом, в случаях, когда специальное законодательство не дает полной охраны от смешения, сохраняется необходимость обеспечения охраны на основании норм права о недобросовестной конкуренции. Это также относится к охране от смешения общеизвестных товарных знаков в соответствии со статьей 6bis Парижской конвенции.

12.50. В основном законодательство о товарных знаках применяется в отношении конкретных видов указаний. В некоторых странах, например, законодательство о товарных знаках не распространяется на названия литературных произведений или фильмов, внешний вид продуктов, интерьеры магазинов, цвета или цветовые комбинации или оформление товаров. Что касается знаков обслуживания, большинство стран имеют системы регистрации таких знаков, созданные по образцу товарных знаков, а в странах, не имеющих такой системы, охрана должна предоставляться в рамках норм, направленных на предотвращение недобросовестной конкуренции. При этом даже в тех странах, где признаются или регистрируются трехмерные товарные знаки, некоторые из них исключаются из сферы охраны. Так, например, директива ЕС о сближении законодательств о товарных знаках не предполагает охрану формы товара, обусловленную исключительно его характером, его внешнего вида, обусловленного техническим или промышленным предназначением, а также конфигурации, сообщающей товару его основную ценность. Применение доктрины «функциональности», имеющей особое развитие в Соединенных Штатах Америки, приводит к аналогичным результатам.

12.51. Кроме того, иногда законодательство о товарных знаках предусматривает охрану только для тех знаков, которые были соответствующим образом зарегистрированы в данной стране. В этой связи статья 6bis Парижской конвенции делает исключение для общеизвестных товарных знаков, для которых не требуется регистрация в целях охраны от возможного смешения со знаками, являющимися воспроизведением или имитацией общеизвестных знаков и используемыми в отношении идентичных или подобных продуктов. При этом следует отметить, что товарный знак может быть хорошо известен в стране даже до его регистрации или использования, например в результате действия рекламы или за счет его репутации в других странах.

12.52. Законодательство о недобросовестной конкуренции может обеспечить охрану от смешения для указаний или обозначений, которые не являются охраноспособными в рамках закона о товарных знаках. Однако наличие охраны обозначений в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции будет отчасти зависеть от причин, по которым специальное законодательство не предоставляет ее для незарегистрированных обозначений. Если специальное законодательство в принципе предусматривает охрану обозначения, но это обозначение не соответствует его некоторым важным требованиям, в условиях сбалансированной системы охраны было бы нелогичным предоставлять этому обозначению такой же уровень охраны в соответствии с законодательством о недобросовестной конкуренции, который он мог бы получить на основании специального закона. Тем не менее охрана от смешения должна предоставляться в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции исключительно в тех случаях, когда указание или обозначение, подлежащие охране, обладают достаточной различительной способностью, которая отличает указанные продукты, услуги или другие виды деятельности от таких же или подобных продуктов, услуг или видов деятельности других коммерсантов. Однако в целях развития системы регистрации знаков некоторые законы о недобросовестной конкуренции требуют для охраны незарегистрированных указаний более чем минимального уровня различительной способности. Например, статья 2(1) закона Республики Корея о предупреждении недобросовестной конкуренции требует, чтобы указание было «широко известным», что может в ряде случаев свести действие существующей охраны к одному конкретному региону.

12.53. Степень различительной способности указания, которое не охраняется в рамках закона о товарных знаках, определяется на основании тех же критериев, которые применяются к зарегистрированным знакам, включая значение и внешний вид указания, а также его уникальность по сравнению с другими указаниями применительно к подобной или сходной деятельности. Однако даже в случае отсутствия различительной способности, например вследствие описательного характера указания для конкретных товаров или услуг, оно также может охраняться, если возникла «различительная способность в результате использования», то есть получено вторичное значение в стране, где испрашивается охрана. Вторичное значение подразумевает, что знак в результате его продолжительного и исключительного использования на рынке известен значительному количеству потребителей, которые связывают деятельность, проводимую под этим знаком, с конкретным коммерческим происхождением. В Германии, например, товарный знак «4711», используемый для духов, был признан имеющим достаточную различительную способность в результате того, что у общественности этот знак ассоциировался с товаром определенного происхождения. На практике степень вторичного значения определяется рынком данных товаров или услуг и степенью описательности указания на эти товары или услуги. Степень вторичного значения (или процентная доля потребителей), необходимая для достижения достаточной различительной способности, зависит от практики соответствующего суда. В некоторых странах опрос общественного мнения или анализ рынка в отношении реакции потребителей часто являются теми эмпирическими данными, при помощи которых можно определить степень вторичного значения, в то время как в других странах суды сами выносят решение относительно достаточности различительной способности указания.

12.54. Анализ вторичного значения также применяется к указаниям, которые прямо исключаются из сферы охраны в рамках законодательства о товарных знаках. Например, конфигурация или форма товаров, исключенных из рамок охраны по законодательству о товарных знаках на основании директивы ЕС о сближении законодательств в области товарных знаков, могут приобретать вторичное значение среди потребителей на конкретном рынке. В таком случае охрана от смешения оправдана, так как потребители могут ошибочно решить, что другой товар такой же конфигурации изготовлен первым производителем. При этом не всегда легко установить необходимую степень вторичного значения, поскольку конкретная конфигурация товаров должна быть признана потребителями в качестве указания конкретного происхождения. Если указание исключается из сферы охвата специального законодательства как не заслуживающее права на охрану, например в том случае, когда оно носит чисто описательный характер, вероятнее всего, что ему не будет предоставлена охрана и на основании законодательства о недобросовестной конкуренции.

12.55. Ограничение объема охраны в рамках законодательства о товарных знаках может привести к тому, что охрана указания от смешения будет осуществляться на основании законодательства о недобросовестной конкуренции. Хотя законодательство о товарных знаках, как правило, предоставляет охрану от любого использования зарегистрированных товарных знаков, потенциально способного вызвать смешение, возможны различные подходы к определению точных границ охраны от смешения. Например, охрана от использования одинакового или сходного знака может распространяться только на те товары и услуги, для которых этот знак был зарегистрирован. Если некий знак, будучи одинаковым или сходным с зарегистрированным товарным знаком, используется для других товаров или услуг и такое использование может вызвать смешение, охрана возможна исключительно в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции или на основании принципов использования чужого имени. Обычно товарные знаки охраняются от использования одинаковых или сходных знаков не только для одинаковых товаров или услуг, но и для сходных товаров или услуг. Такой тип охраны основан на принципе, который иногда называют «принципом специфичности», так как охрана связана с первичной функцией товарного знака, а именно обеспечением отличимости товаров одного предприятия от товаров конкурентов и прочих участников операций на рынке. Таким образом, если охрана товарного знака не обеспечивается в силу того, что товары или услуги рассматриваются как несходные (хотя в этом случае вероятно смешение в отношении происхождения), можно испрашивать охрану от смешения в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции. Однако в некоторых законах о товарных знаках вероятность смешения рассматривается в качестве единственного критерия охраны на том основании, что сходство товаров или услуг является отнюдь не решающим, а лишь одним из многих определяющих факторов. Такой вид охраны в рамках закона охватывает все виды смешения.

12.56. Критерии, используемые для установления сходства указаний, за некоторыми незначительными различиями, одинаковы во всем мире. Определяющими факторами являются общие элементы внешнего вида, произношения и значения или устного перевода знаков, однако решающим фактором является общее впечатление, произведенное на среднего потребителя данных товаров или услуг. В тех случаях, когда речь идет о товарах массового потребления, средний потребитель обращает меньше внимания на индивидуальные элементы знаков. Поскольку два знака, как правило, не рассматриваются детально и в сопоставлении, на практике сходство между указаниями является более важным, чем различия. Сходство товаров и услуг в значительной степени определяется тем, что потребитель рассматривает их как товары и услуги одного и того же происхождения. При этом вовсе не обязательно, чтобы данные товары и услуги являлись функционально взаимозаменяемыми или конкурирующими.

12.57. Охрана от смешения иногда бывает слишком ограниченной для так называемых общеизвестных знаков, и в частности для знаков с высокой репутацией. Статья 6bis Парижской конвенции обязывает страны-члены осуществлять охрану товарных знаков, которые являются общеизвестными в этих странах, от возможного использования схожих товарных знаков, способных вызвать смешение, однако это обязательство действует лишь в отношении идентичных или подобных товаров. В ряде случаев использование без надлежащего разрешения общеизвестных знаков для отличных товаров или услуг может, тем не менее, вызвать смешение у потребителей. Например, если знак используется для широкого ассортимента продуктов, активно рекламируется или является общеизвестным в связи с конкретной репутацией владельца, потребители будут связывать такой знак с определенным происхождением и качеством, а не с конкретными товарами или услугами. Такие ассоциации могут также вызвать смешение. Статья 6bis не обязывает страны-члены предоставлять расширенную охрану, однако в таких случаях могут применяться законы о недобросовестной конкуренции. Вопрос о том, является ли товарный знак «общеизвестным» в данной стране по смыслу статьи 6bis Парижской конвенции, решается в каждом отдельном случае с учетом конкретных обстоятельств. Как правило, известность товарного знака определяется на основе его репутации в коммерческих кругах и среди заинтересованных потребителей в конкретном месте и в конкретное время. Кроме того, часто принимаются во внимание такие факторы, как присущая знаку различительная способность, продолжительность использования в данной стране, объем рекламы и других сведений в различных средствах массовой информации и наличие ассоциативной связи с конкретными товарами или услугами.

12.58. Законодательство по товарным знакам часто требует, чтобы использование сходного знака являлось одной из форм использования товарных знаков, то есть использования в качестве указания коммерческого происхождения товаров и услуг. Так, декоративное использование, то есть использование знака на рекламных товарах или для украшения изделия, например на ручках или пепельницах, или даже использование конфигурации данного продукта, например женской серьги, в форме товарного знака не всегда входит в сферу охраны в рамках законодательства о товарных знаках. Тем не менее охрана от такого использования может осуществляться в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции. В качестве примера закона о товарных знаках, обеспечивающего обширную охрану с этой точки зрения, является единообразный закон о товарных знаках Бенилюкса 1971 г., который дает широкую формулировку охраноспособных товарных знаков и обеспечивает охрану от любых видов использования идентичных или сходных товарных знаков другими лицами без надлежащего обоснования, которые могут нанести ущерб владельцу товарного знака.

12.59. Аналогичные ограничения в охране от неразрешенного использования указаний коммерсантов или предприятий можно встретить в области охраны фирменных наименований. Фирменные наименования помогают идентифицировать и отличать предприятие и его коммерческую деятельность от других предприятий и их коммерческой деятельности. Статья 8 Парижской конвенции налагает обязательство осуществлять охрану фирменных наименований во всех странах Парижского союза, не давая при этом каких-либо пояснений в отношении способов охраны и ее видов. Тем не менее можно сказать, что фирменные наименования должны охраняться без обязательной подачи заявки или регистрации. Многие страны уже охраняют фирменные наименования от угрозы смешения. Охрана фирменных наименований осуществляется на основании как специального закона; так и специальных положений законодательства о недобросовестной конкуренции, гражданского права, корпоративного или торгового права. В большинстве случаев прямые конкурентные отношения между предприятиями являются важным, но не решающим фактором при определении того, могло ли использование одинакового или сходного фирменного наименования вызвать у потребителя смешение в отношении предприятий или их взаимоотношений. Иногда охрана выходит за рамки конкретной области, в которой первоначально использовалось фирменное наименование, так как суды часто принимают во внимание такие факторы, как коммерческая практика, вероятность расширения деятельности предприятия или ее диверсификации. Таким образом, сфера охраны фирменных наименований от смешения иногда бывает шире сферы охраны товарных знаков в рамках законодательства о товарных знаках.

(iv) Смешение в отношении формы продукта

12.60. Смешение у потребителей может быть вызвано формой продукта. Если форма продукта так хорошо известна, что потребители связывают с ней конкретное коммерческое происхождение (например, бутылка «Кока-Колы»), она может рассматриваться как охраняемое указание.

12.61. Следует также отметить, что в ряде стран существует специальное законодательство для защиты промышленных образцов, дополняющее или заменяющее охрану в рамках авторского права произведений так называемого «прикладного искусства». Такое законодательство обычно запрещает использование одинаковой или сходной формы для одинаковых или сходных продуктов. Однако, так же как и в случае с законодательством о товарных знаках, охрана промышленных образцов на основе специальных законов также имеет различные ограничения, которые весьма неодинаковы в разных странах. Такие ограничения могут касаться как применимости в целом закона о промышленных образцах к некоторым формам продуктов, так и точных рамок охраны, предоставляемой специальным законодательством. Если, например, орнамент охраняется как промышленный образец в отношении только тех продуктов, для которых он был зарегистрирован, охрана от копирования образца в декоративных целях на других продуктах может быть обеспечена в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции, если скопированный образец вводит в заблуждение или вызывает смешение в отношении коммерческого происхождения.

12.62. Для охраны от смешения в отношении самих продуктов большинство требований в рамках законов о недобросовестной конкуренции устанавливается на основе прецедент-ного права, часто со ссылками на практику «буквального копирования». Говоря об этой конкретной области права, регулирующего недобросовестную конкуренцию, часто утверждают, что сам принцип свободного рынка разрешает субъектам экономической деятельности копировать промышленные образцы, форму, оформление или внешний вид продуктов, которые не защищены специальным законодательством, например законами о патентах, авторском праве, промышленных образцах или товарных знаках. Некоторые из этих законов прямо исключают возможность охраны в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции от действий, попадающих в сферу их применения, в отношении тех промышленных образцов, которые могут охраняться на основе специальных законов. Например, статья 14(5) единообразного закона Бенилюкса 1975 г. о промышленных образцах исключает возможность судебного преследования за недобросовестную конкуренцию в отношении охраноспособных промышленных образцов, которые могли бы подпадать под охрану при надлежащей регистрации. Таким образом, одной лишь опасности смешения в отношении формы продукта недостаточно для установления факта недобросовестной конкуренции, если охрана промышленного образца могла бы обеспечиваться на основании специального закона, который предусматривал бы и охрану от имитации продукта. Однако опасность смешения в отношении продукта может быть достаточной для получения охраны на основании законодательства о недобросовестной конкуренции, если образец, несмотря на определенную оригинальность, не мог быть зарегистрирован, так как не отвечал другим условиям соответствующего закона, или если заявка подана, но регистрация еще не состоялась.

⇐ Предыдущая 33 34 35 36 373839 40 41 42 Следующая ⇒