Б. Процедуры заключения договоров

Следует различать две фазы любого договора, его заключение и его вступление в силу.

Заключение договора: вещь и слово. Договор может быть заключен при помощи вещи, слова или обоих вместе. Что касается вещи, то может иметь место ее передача (договоры об обмене имуществом, об охране, о браке, об эксплуатации земель, церемониальные); материализованное предоставление доступа к вещи (доступ к распределению земли символизируется вручением комка земли, окропленного кровью жертвенного животного); начало работы над вещью (кооперативные договоры, договоры о торговых экспедициях, о воспитании). В связи с реальной природой договора в обществах Черной Африки обмен словами носит второстепенный характер по сравнению с операциями, касающимися самой вещи. Этот обмен обычно имеет место в присутствии свидетелей и носит чисто формальный характер. Используемая лексика может быть юридической или обыденной, религиозной или светской. В обмене могут использоваться или не использоваться точные, установленные для этого формулировки.

Вступление договора в силу: формальные и неформальные договоры. В устном праве процедура вступления договора в силу может иметь место на уровне каждого из трех фундаментальных отношений: человек–вещь (действительная передача вещи), человек–человек (обмен соответствующими словами в присутствии свидетелей), человек–бог (различные жертвоприношения, посредством которых в свидетели призываются невидимые могущественные силы). Однако степень эффективности каждого из этих отношений для вступления договора в силу различна. Отношение человек–вещь является достаточным для вступления договора в силу: договор считается в этом случае неформальным и реализуется путем передачи вещи новому владельцу. Отношения человек–человек и человек–бог являются недостаточными для вступления договора в силу, если они не сопровождаются реальной передачей вещи: в связи со смешением различных типов отношений договор считается в этом случае формальным. Как мы увидим ниже, типология этих комбинаций зависит от природы вещей, являющихся предметом договора: чем более природа вещи, являющейся предметом договора, требует контроля со стороны групп контрактантов, тем более многочисленны отношения, необходимые для вступления контракта в силу, и тем более формальным становится сам договор. Таков принцип разделенной ответственности в обществах Черной Африки.

Обобществленное имущество: договоры, касающиеся такого имущества, могут быть реальными, устными и формальными. В этих договорах свою роль играют все три типа отношений: человек–вещь, человек–человек и человек–бог. Значение, придаваемое этому имуществу группой, вызывает необходимость четко определить в договоре порядок его передачи и его использования. Для того, чтобы это имущество было передано во владение другой группе, необходимо, чтобы все нити, связывающие это имущество с группой-первоначальным владельцем, были разорваны окончательно и недвусмысленно. Этим объясняется формализм таких договоров, состоящий в использовании сакраментальных формулировок (часто использовавшихся в древнеримском праве) или церемониальных процедур при передаче вещи.

Индивидуализированное имущество: договоры, касающиеся такого имущества, могут быть реальными, устными и неформальными. В них выступают два типа отношений: человек–вещь и человек–человек. Контроль за передачей вещи во владение не требуется. В этой связи, хотя формальные процедуры и имеют место, они носят второстепенный характер и не являются обязательными для вступления договора в силу. С другой стороны, использование индивидуализированного имущества всегда контролируется. Обмен традиционными словами продолжает сопровождать процедуру передачи вещи или работы над вещью.

Материализованное имущество: договоры, касающиеся такого имущества, являются реальными, неформальными и не требуют обращения к устному праву. Для их вступления в силу достаточно одного отношения: человек–вещь. Как и для предыдущей категории, отсутствие формализма объясняется отсутствием необходимости контроля за передачей вещи во владение. Необращение к устному праву отнюдь не означает, что договаривающиеся стороны не произносят ни слова (хотя процедура так называемого «молчаливого договора» предоставляет такую возможность). Это означает лишь, что нет никакой необходимости устно уточнять количество и качество имущества, порядок его оплаты и т. п. Такая гибкость объясняется тем, что, поскольку материализованное имущество является второстепенным богатством, контроль над ним весьма ограничен. Договор вступает в силу просто в результате передачи вещи новому владельцу. В заключение отметим следующее: типологии вещей соответствует типология договоров, а общим для всех договоров (в обществах Черной Африки) является их реальный характер. Однако предметом договорного обязательства могут также являться повинности по договору

В. Повинности по договору

Мы последовательно рассмотрим природу таких повинностей и их юридический характер.

Общественная значимость, повинности символические и обременительные. В соответствии с общинной логикой общественная значимость повинности играет более важную роль, нежели его экономическая ценность, в связи с чем возникают два обстоятельства: природа повинности зависит от социальной дистанции между сторонами, вступающими в такие договорные отношения; социально-экономические перемены, способные привести к исчезновению общинной модели общества, могут также изменить природу повинностей; определенную роль играет и гибкость общественных потребностей. Рассмотрим эти изменяющиеся элементы более детально.

Социальная дистанция: под ней понимается степень близости или удаленности друг от друга индивидуумов или групп на различных уровнях общественной жизни (семейной, религиозной, политической и т.д.). Общим правилом является следующее: чем больше социальная дистанция, тем в большей степени повинности будут обременительными и обезличенными; чем меньше социальная дистанция, тем в большей степени повинности будут символическими и персонифицированными. Другими словами, чем ярче выражена общинная модель общества, тем большая роль отводится социальной значимости повинности по сравнению с экономической ценностью, и наоборот.

Социально-экономические перемены: они способны увеличить социальную дистанцию и способствовать таким образом преобладанию обременительных повинностей над символическими: это явление особенно ярко проявилось в процессе аккультурации, явившемся следствием европейской колонизации. Именно по этой причине брак с приданым постепенно превратился в брак путем купли невесты, в котором союзу между группами придается гораздо меньшее значение, чем сумме приданого.

Гибкость общественных потребностей является третьим изменяющимся элементом, который следует рассматривать вкупе с двумя предшествующими, поскольку он оказывает влияние на социальную дистанцию и может изменяться сам по воле исторических обстоятельств. Основным правилом является следующее: чем более гибка социальная потребность, тем меньше социальная дистанция и тем более символичны будут повинности. Так обстоит, в частности, дело в ситуациях, когда различные общественные потребности могут быть удовлетворены без проявления значительных социальных неравенств, благодаря изобилию социальных благ, способных удовлетворить эти потребности Это также относится и к брачным обменам, когда определенные явления (убийство младенцев женского пола, полигамия) не нарушают демографическое равновесие между полами, и к земельным операциям, когда земля плодородна и обильна (и, наоборот, экономический аспект таких операций выходит на первое место, когда земли становится недостаточно в связи, например, с быстрым ростом населения). Другими словами, чем более явно экономическая ценность вещей начинает преобладать над их общественной значимостью, тем в большей степени обременительные повинности преобладают над символическими.

Юридические характеры договорных отношений. Общий характер договорных отношений обусловлен, как мы уже это видели, природой вещи, являющейся предметом договора, идентификацией договаривающихся сторон и их статуса, порядком исполнения контрактных условий. Специальный характер обусловлен природой повинности (это может быть действие или воздержание от действия, выполнение определенного количества работы или натуральный взнос); тарифами и распределением, на которые обращается особое внимание в случае обременяющих договоров; моментом исполнения; защитой этого исполнения если в договоре содержатся условия исполнения, в них должны быть упомянуты инстанции, к которым можно апеллировать, или указаны меры наказания за недобросовестное исполнение договора; если таких условий в договоре нет, применению подлежат общие принципы правовых санкций в традиционных обществах. Упоминание об условиях исполнения выводит нас на более общую проблему: исполнение договора.

Г. Исполнение договора

В случае неисполнения договорных обязательств, которые могут быть обеспечены наличием соответствующих гарантий, применяются различные типы санкций. Перед тем как перейти к их изучению, нам следует уточнить значение понятия юридической ответственности в традиционном праве.

Юридическая ответственность в традиционном праве. В позитивном праве юридическая ответственность имеет несколько подразрядов. Первый подразряд отделяет гражданскую ответственность, которая преследует цель возместить ущерб, причиненный другому лицу, путем объективной оценки размера ущерба, от уголовной ответственности, которая преследует цель наказать лицо, причинившее ущерб не какому-то конкретному лицу, а всему обществу, причем наказание определяется с учетом действительных намерений лица, причинившего этот ущерб. Эти два типа ответственности могут совмещаться. В свою очередь, гражданская ответственность подразделяется на договорную ответственность, возникающую в случае неисполнения обязательства, вытекающего из договора, внедоговорную гражданскую ответственность (при умышленном или неумышленном причинении ущерба). Было много споров по вопросу о возможности применения этих категорий в традиционном праве Что касается нас, то мы присоединяемся к мнению Э. Ле Руа, который считает, что в большинстве случаев вопрос ставился некорректно, в терминах, свойственных эволюционистской теории. Совершенно ясно, что в традиционном праве не проводится, как это имеет место в современном праве, различие между натуральными, гражданскими, уголовными, договорными и внедоговорными обязательствами. Однако было бы ошибкой приписывать это некоей ущербности традиционной юридической мысли Отсутствие такого деления ответственности объясняется общинным характером традиционных обществ, а вовсе не их неспособностью провести столь тонкие юридические различия. Даже в нашем современном праве эти различия основываются главным образом на необходимости разграничить области действия индивидуума и общества, представителем которого выступает государство. Такая цезура не существует в общинной модели общества, где предпочтение отдается единственному типу обязательства – обязательству перед общиной. В зависимости от ситуации группа может быть вовлечена в обязательство прямо, а индивидуум косвенно или наоборот. Однако во всех случаях интересы групп и индивидуумов, их представляющих, являются взаимосвязанными: в различной степени интересы групп существуют всегда и это препятствует проведению в традиционном праве различия между гражданской и уголовной ответственностью, как это имеет место в современном праве. Любое неисполнение обязательства представляет собой в той или иной степени причинение ущерба обществу и в этой связи требует определенного наказания Наказание может принимать самые различные формы.

Типология юридических санкций. В отличие от индивидуалистических современных обществ в традиционных обществах наказание за неисполнение договорных обязательств носит скорее общественный, нежели экономический характер. Общественный характер наказания выражен тем ярче, чем более общество считает себя затронутым ущербом в этом случае оно чаще всего принимает форму телесного или морального наказания. И, наоборот, если в первую очередь затронуты личные интересы, наказание носит более материальный характер.

Телесные наказания: будучи очень разнообразными (от публичного избиения палками и отрубания конечностей до продажи в рабство или физического устранения), эти наказания применяются в двух сериях случаев. Они являются самым распространенным видом наказания в договорах, имеющих политический характер, неисполнение которых наносит ущерб престижу вождя и, следовательно, общественному порядку. Они также применяются в случае неоднократного или систематического злостного уклонения от исполнения чисто материальных обязанностей.

Моральные наказания: они заключаются в общественном порицании и часто используются в случае неисполнения обязательств по договорам об обмене имуществом или услугами, в частности по договорам о совместном труде или по брачным контрактам. Порицание может доходить до объявления бойкота виновному, что является весьма чувствительным психологическим наказанием в небольшом по размеру обществе, где взаимосвязь между индивидуумами развита очень сильно.

Материальные наказания: они могут применяться в самых различных ситуациях. Прежде всего, речь идет о принудительном исполнении, применяемом особенно в начале исполнения договоров об оказании услуг, требующих быстрого исполнения. Затем идет возврат в первоначальное состояние: даже после начала исполнения договор может быть расторгнут (если договор об аренде земли не сопровождается предоставлением оговоренных услуг, земля возвращается ее прежнему владельцу; если колдун не добивается результата, которого желает его клиент, он возвращает клиенту полученную плату). Наконец, существует возмещение убытков и ущерба, которое применяется, например, в договорах о выпасе скота, посреднических договорах, когда имеет место обман, караванных договорах, когда предводитель каравана действует в нарушение приказов нанимателей.

В случае неисполнения договорных обязательств одной из сторон договора принудительное исполнение обеспечивается путем использования гарантий.

Гарантии. Цель гарантий состоит в том, чтобы соблюсти интересы кредитора в случае неисполнения должником своих договорных обязательств. Они могут состоять в присоединении к основному должнику какого-либо третьего лица, гарантирующего платеж (личная гарантия), или в передаче какого-либо имущества в качестве обеспечения платежа (реальная гарантия).

Мы уже видели, что договорные отношения чаще всего касаются связей между индивидуумами, принадлежащими к различным группам. Так же обстоит дело и с гарантиями, о чем свидетельствует классификация, предложенная Р. Вердье. Этот специалист проводит четкое различие между общественной взаимопомощью, имеющей место между индивидуумами, принадлежащими к одной общине (родственной и/или по месту жительства), и юридической солидарностью. Отношения взаимопомощи являются следствием родственных или соседских связей. Юридическая солидарность возникает в случае гарантии, предоставляемой специально, в качестве обеспечения исполнения договорного обязательства. С другой стороны, поскольку гарантия касается главным образом отношений, возникающих между членами различных групп^{^[54]}, сами группы не оказываются автоматически вовлеченными в исполнение этой гарантии: для этого необходимо, чтобы размер долга оправдывал взятие всей группой ответственности за этот долг. Представители группы проводят такую оценку в момент заключения договора и предоставляют или не предоставляют групповую гарантию. Если группа отказывается предоставить такую гарантию, кредитор должен получить необходимые гарантии непосредственно от должника.

Как было сказано выше, гарантии могут быть реальными или личными. Столь дорогая классическим юристам теория (основанная на изучении исключительно римского права) объясняет это различие опять же эволюционистским подходом: «Примитивные общества очень широко практикуют личные гарантии, игнорируя выгоду, которую можно извлечь из реальных гарантий... Реальные гарантии появляются позже личных гарантий. Они предполагают наличие права, достаточно развитого для того, чтобы установить различие между вещью и вещным правом, распространяющимся на эту вещь, а также между различными вещными правами»^{^[55]}. Данные этнографических исследований позволяют усомниться в правоте такого мнения: если традиционное право содержит понятие личных гарантий, то оно не исключает и понятия реальных гарантий.

Личные гарантии можно выделить в целом ряде ситуаций, соответствующих главным образом ссудным операциям, когда ссудодатель желает гарантировать себя от возможной неплатежеспособности заемщика. Так, например, в племени шагга (Танзания) используются три вида личных гарантий: какое-либо третье лицо обязуется употребить свое влияние на заемщика с тем, чтобы он исполнил свои обязательства; в этом случае заемщик берет палочку, разламывает ее на две части и вручает одну часть кредитору, а другую – этому третьему лицу. Или же какое-то третье лицо выступает поручителем: в случае бегства заемщика или его смерти без наследников, это лицо обязуется погасить долг. Наконец, это третье лицо обязуется погасить долг в любом случае, если заемщик окажется неспособен сделать это сам: тогда он плюет на свои ладони и протягивает их кредитору, который берет их в свои руки.

Реальные гарантии выделить более сложно, но их существование представляется нам неоспоримым фактом. Например, приданое, передаваемое семьей жениха семье его будущей супруги, может толковаться как гарантия прочности супружеского союза. С другой стороны, во множестве ситуаций, когда долг берется с целью обеспечения выживания (в случае голода или неурожая) или существования (долг, взятый для жертвоприношений Земле и Предкам или для оплаты выкупа за невесту), должник предоставляет в залог до полного погашения долга либо самого себя, либо лиц, зависящих от него (у племени ашанти должник отдавал в залог девочку из числа своих родственниц и, если он не погашал свой долг в срок, эта девочка становилась супругой кредитора, т.е. имело место смешение между долгом и выкупом, который кредитор должен был бы выплатить в нормальных условиях; равным образом вступление в брак могло служить прикрытием отдачи в залог; в любом случае вступление кредитора в половую связь с заложницей означало погашение долга). Лицо, отданное в залог, обязано работать на кредитора, располагая при этом определенным временем (в зависимости от размера долга) для выполнения и своей личной работы. Работа на кредитора рассматривается обычно как проценты на сумму долга.

Заключение: совпадения и расхождения между традиционным правом и современным правом. Проведенный нами сжатый анализ родственных, земельных и договорных отношений позволяет нам сформулировать мнение, имеющее, на наш взгляд, большое значение для изучаемого предмета. Вопреки эволюционистским предрассудкам, нельзя говорить о каком-то коренном или «природном» различии между правом нашего современного общества и правом традиционных обществ. В каждой из трех сфер, которых мы коснулись, мы констатировали наличие элементов, характерных одновременно и для традиционного права, и для современного права. Семья, основанная на брачном союзе, существует в любом обществе; запрет на кровосмешение является практически всеобщим; сложные системы брачных обменов существуют как в современных, так и в традиционных обществах. Что касается земельных отношений, то мы видели, что земля не всегда является неотчуждаемой и может быть предметом многочисленных договоренностей. Изучение договорных отношений показывает, что эти отношения не являются ни привилегией, ни изобретением современных обществ. Поэтому традиционное право никак не может считаться «примитивным», и мы можем смело присоединиться к мнению К. Леви-Строса, который сказал: «Я стремился показать (в книге «Первобытное мышление»), что не существует никакого разрыва между мышлением так называемых примитивных народов и нашим мышлением. Эти формы мышления существуют, живут среди нас. Мы часто пускаем их на самотек. Но они сосуществуют с формами мышления, претендующими на научность, и являются их современницами^{^[56]}.

Нельзя тем не менее отрицать совершенно очевидные вещи и утверждать, что традиционное право и современное право идентичны: хотя они оперируют одинаковыми элементами, они группируют эти элементы различными способами, образуя различные системы, обусловленные значением, которое они придают этим элементам. Истинным критерием является не диахрония, а проект, лежащий в основе каждого общества. В зависимости от избранной модели (выбор диктуется исторической эволюцией) общество может быть общинным, индивидуалистическим или коллективистским. Равным образом, право, соответствующее каждой модели, будет ближе либо к традиционному праву, либо к современному праву. Теперь нам следует обратиться к анализу порядка урегулирования конфликтов в традиционных обществах и посмотреть, не придем ли мы к аналогичному заключению и в этой области.

⇐ Предыдущая 11 12 13 14 151617 18 19 20 Следующая ⇒