Вопрос 42 Естественное и позитивное право

Естественно-правовая теория наиболее логически завершённую форму получила в период буржуазных

революций XVII – XVIII вв. Представителями её являются Т. Гоббс, Дж. Локк, А.Н. Радищев и др.

Главными идеями этого учения выступают следующие:

1) в рамках данной доктрины разделяется право и закон. Наряду с позитивным правом, т.е. законами,

принимаемыми государством, существует высшее, " естественное" право, свойственное человеку от рождения.

Это данные от природы неотъемлемые права человека (право на жизнь, свободу, семью, собственность), которые выступают критериями права позитивного;

2) право по существу отождествляется с моралью. По мнению представителей данной теории, такие абстрактные нравственные ценности, как справедливость, свобода, равенство составляют ядро права, определяют собой правотворческий и правоприменительный процессы;

3) источник прав человека содержится не в законодательстве, а в самой " человеческой природе", права

даются либо от рождения, либо от Бога.

Естественное право не является какой-либо особой системой юридических норм: оно представляет собой некий набор социально-правовых притязаний общества, обращенных к государству и основанных на идее существования у человека естественных, неотчуждаемых прав, обусловленных самой его человеческой природой, таких как право на жизнь, свободу, равенство, право на счастье, на справедливое отношение к человеку и др.

Идея естественного права, естественных прав человека эволюционировала вместе с развитием общества и права. Как замечает проф. В.А. Туманов, доктрина естественного права «стара почти так же, как и само право, сопровождая «действующее право» на всем его историческом пути». И основной смысл идеи естественного права с самого начала ее зарождения состоял в том, что естественные права человека выдвигались в качестве некоего ориентира, своего рода критерия для оценки правового содержания закона (писаного права). Еще знаменитый оратор и государственный деятель Древнего Рима Марк Туллий Цицерон говорил: «Несправедливый закон не создает право».

Для классического учения XVII-XVIII вв. характерно то, что естественные права понимались как вечные и неизменные, раз и навсегда установленные человеческой природой.

В XX в. естественные права стали уже связываться с природой человека как существа социального, субъекта социальных связей и получили свое дальнейшее выражение в форме социально-экономических и политических прав. Немецким теоретиком права и философом Рудольфом Штаммлером (1856-1938 гг.) была выдвинута идея «естественного права с меняющимся содержанием». В литературе начала XX в. такой подход именовали «возрожденным естественным правом». (К настоящему времени этот термин вышел из употребления.)

С этого момента теория естественного права развивалась по двум основным направлениям:

1) неотомистская теория (новейшая интерпретация средневекового учения Фомы Аквинского), согласно которой источником естественного закона является Бог (сторонники - Ж. Маритен, В. Катрайн, И. Месснер);

2) «светская» доктрина, которая исходит из различения права и закона, настаивает на существовании для писаного права некой этической первоосновы (естественного права), базирующейся на принципе справедливости.

Итак, среди моментов, характеризующих содержание и развитие доктрины естественного права, можно назвать:

а) утверждение о существовании естественных, вечных, неотчуждаемых и неизменных прав человека, обусловленных самой его природой;

б) различение права и закона;

в) идею «естественного права с изменяющимся содержанием», учитывающую реальные процессы развития прав человека вместе с развитием общества;

г) существование различных направлений развития естественно-правовой теории

Нормативистская теория права в наиболее полной степени была сформулирована в XX в. Представителями её были: Р. Штаммлер, П.И. Новгородцев, Г. Кельзен и другие.

Основные идеи данного учения заключаются в следующем:

1) исходным (в частности, для концепции Кельзена) является представление о праве как о системе (пирамиде) норм, где на самом верху находится " основная (суверенная) норма", принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме большей юридической силы;

2) по Кельзену, право – это сфера должного, а не сущего. Оно, таким образом, не имеет обоснования вне сферы норм долженствования и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических правил

поведения. Поэтому Кельзен считал, что юридическая наука должна изучать право в " чистом виде", вне связи с политическими, социально-экономическими и другими оценками;

3) в основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты – решения судов, договоры, предписания администрации, которые также включаются в понятие права и которые тоже должны соответствовать основной (прежде всего конституционной) норме.

Нормативизм развивает тезис позитивизма о том, что право следует познавать лишь из самого права, и подкрепляет его ссылкой на постулат кантианской философии, согласно которому «должное» - это особая, доопытная сфера, создаваемая человеческим разумом и независимая от «сущего» (то есть природы и общества). Поскольку право представляет систему правил должного поведения, оно лежит в сфере «должного» и, следовательно, независимо от «сущего».

По мнению Кельзена, «право определяется только правом» и «сила права только в нем самом». Он определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. Под чистой теорией права автор понимает юридическую науку, которая исключает в изучении права его экономическую, политическую, идеологическую, моральную и др. оценки. То есть юридическая доктрина должна заниматься не установлением различных оснований права, а изучать его специфическое содержание, «понимать его из самого себя». В этой связи Кельзен являлся противником и теории естественного права.

Чтобы найти основание внутри самого права, Кельзен выдвигает идею «основной нормы», из которой как из исходного начала вытекают, развертываются все другие элементы системы права, образуя ступенчатую конструкцию в виде пирамиды. (В дальнейшем тезис об «основной норме» Кельзен признал как слабое место своей теории.)

Основная норма непосредственно связана с конституцией и звучит следующим образом: «Должно вести себя так, как предписывает конституция». Таким образом, придается легитимность существующему правопорядку, в том числе и государству, поскольку, по Кельзену, государство - это тот же правопорядок, только взятый под иным углом зрения: государство есть следствие, продолжение права, которое возникает раньше, чем государство.

Полезно в нормативизме то, что он обращает внимание на такие качества права, как нормативность, формальная определенность, что способствует совершенствованию права как системы, его формализации, необходимой для использования в праве ЭВМ, данных кибернетики. В литературе (Е.А. Воротилин) отмечается, что с идеями нормативизма связано широкое распространение в современном мире институтов конституционного контроля, создание специального органа для которого было впервые предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г.

Таким образом, сформировавшееся в первой половине XX в. нормативистское учение Ганса Кельзена имеет как свои недостатки, так и положительные стороны. В нашей стране оно, как и другие «классово чуждые» теории, рассматривалось лишь негативно. Действительно, в нормативизме утрирована формально-юридическая сторона права. Однако в нем, как и в любой теории, нужно находить положительные моменты и использовать их.

1)Теория государства и права. Григорьева И.В.

2) Протассов В.Н. ТГП

Вопрос 43 Позитивное право – понятие и признаки (не уверен, что это. Параграф называется понятие и признаки позитивного права)

Право — это система общеобязательных, формально определенных норм (правил поведения), генетически и функционально связанных с государством, выражающих согласованные интересы и волю общества, содержание которых вытекает из природы и характера господствующей в обществе системы экономических, политических и иных отношений.

Из указанного определения вытекают следующие признаки (свойства) права.

Нормативность права заключается в том, что право складывается из норм как правил поведения, имеющих общий характер, рассчитанных не на единичные случаи, отношения, а на все отношения определенного вида.

Общеобязательность права состоит в том, что нормы права имеют не только общий, но и обязательный характер для адресатов (субъектов), к которым эти нормы обращены, на которых распространяются. Общеобязательность права в целом и отдельных его норм не зависит от субъективного отношения к ним адресатов. Те или иные субъекты права (гражданин, должностное лицо) могут оценивать нормы права отрицательно, считать их нецелесообразными, несправедливыми и т. д. Однако такое отношение к. нормам права не лишает последние обязательности и для данных субъектов. Все они в равной мере обязаны эти нормы соблюдать, исполнять и применять.

Системность права проявляется в том, что право — это не простой конгломерат, не просто совокупность норм, а стройная их система. Право как система норм складывается из таких элементов (частей), как отрасли и институты права. Все эти отрасли, институты и отдельные нормы права, будучи в определенной мере самостоятельными подразделениями, составляют единое явление — право, и в этом качестве они, как части единого целого, взаимосвязаны и взаимодействуют. Ни одна норма права не регулирует общественные отношения - самостоятельно, изолированно, а только во взаимодействии с другими нормами.

Принудительность права, функциональная связь права с государством проявляется прежде всего в принудительности права, обеспеченности возможностью государственного принуждения. Принудительность права, его опора на силу государства, как раз и призвана обеспечить общеобязательность права. Этим качеством право отличается от других социальных норм. Государство в значительной мере для того и возникает и функционирует, чтобы обеспечить соблюдение, исполнение норм права. Государственное принуждение как средство обеспечения права носит организованный характер.__

Формальная определенность права заключается в том, что нормы права, их содержание формальны, точно определены. В нормах права точно указывается, на какие факты, обстоятельства, субъектов они распространяются, какие юридические последствия они влекут. Формальная определенность находит свое выражение и во внешних формах существования норм права — нормативных актах.

Волевой характер права, В праве выражена воля. Это признается многими мыслителями — философами и юристами.

Однако расхождение состоит в вопросе: чья воля выражена в праве? Здесь существуют два различных взгляда. Первый заключается в том, что в праве выражена общая воля народа, объединенного государством. Этого взгляда изначально придерживались еще древнеримские юристы (Папиниан, Юлиан, Цельс). Впоследствии теорию общей воли развивали Гегель, Иеринг, представители исторической школы права — Савиньи, Пухта, представители юридического позитивизма (право — приказ государства) и др.

Другой взгляд представлен марксизмом. С точки зрения марксизма право — это воля экономически господствующего в обществе класса, выраженная в законе. Но эта классовая воля — не классовый произвол, она обусловлена экономическим базисом — способом производства, свойственным данному обществу, структурой общественных отношений.

Представляется, что зерно истины есть в том и в другом подходе. В праве, бесспорно, находит выражение нечто общее, необходимое любому члену общества независимо от классовой принадлежности (защита жизни, чести, собственности любого из его членов, заинтересованность в элементарном порядке и т. д.). И в этом отношении оно выражает какие-то общие интересы, общую волю. Но с другой стороны, право выражает и защищает господствующий в обществе способ производства и основанные на нем отношения той или иной превалирующей формы (отношений) собственности, а следовательно, должно выражать интересы и волю соответствующих собственников (рабовладельцев, феодалов и т. д.). И в этом качестве оно носит классовый характер. Эта классовая сущность права выражена явно, грубо, не прикрыта, не завуалирована (рабовладельческое, феодальное право) или выступает не так явно и грубо, скрываясь за правовым равенством.

В праве выражена не любая воля, а воля государственная, облеченная в определенную форму — закон.

Рассмотренное выше понимание права в отечественной юридической науке подвергается критике как понимание узконормативное, сводящее право только к нормам, содержащимся в законах; необходимо более широкое понимание права. На самом же деле представленное понимание права является пониманием нормативным, но не узконормативным. Это понимание вполне обоснованно является пониманием социологическим. Это выражается в том, что нормы права, право в целом рассматриваются как социальный феномен (явление), стоящий в ряду других социальных регуляторов (мораль, обычай, корпоративные нормы).

Во-вторых, воля, выраженная в праве, — это не воля отдельного субъекта, не произвол, а явление социальное, выразитель общих интересов членов общества и социальных групп.

В-третьих, указанная воля, составляющая сущность права, рассматривается не как оторванная от общества, помещенная в сферу, в мир долженствования, не связанный с миром реальным, а обоснованная самой природой общества, системой его экономических, социальных, культурных, нравственных и прочих отношений.

В-четвертых, формирование, функционирование права связано с важнейшим социальным институтом общества — государством.

В-пятых, цели, назначение, ценность, функции права, как будет показано далее, носят социальный характер.

Понимания права, предложенного в настоящей главе, конечно, придерживаются юристы-практики, представители отраслевой юридической науки. Для них право — это нормы, содержащиеся в соответствующих источниках, прежде всего в законах и иных нормативных актах, __

Литература

Черданцев А.Ф Теория государства и права М. 2002

Вопрос 44 объективное и субъективное право. Объективное и субъективное в праве

Нами уже было отмечено, что право понимается как «субъективное» и «объективное». Термин «объективное право» рассматривается как совокупность (система) общеобязательных юридических норм, установленных и охраняемых государством, а понятие «субъективное право» означает права, принадлежащие конкретному субъекту, индивиду.

Субъективное право есть мера возможного поведения субъекта. Для того чтобы использовать возможное поведение, он должен считаться с аналогичными возможностями других субъектов права. Право в

субъективном смысле есть индивидуализированное право. В нем общие юридические права и обязанности становятся принадлежностью конкретных лиц и таким образом переводят его в плоскость правоотношений.

Субъективное право неразрывно связано с субъективной юридической обязанностью. Субъективная юридическая обязанность есть мера должного поведения лица. Если субъективное право связано с субъективными интересами лица, то субъективная обязанность связана с возможностью принуждения.

В трактовке субъективного права имеются два подхода, в зависимости от существующего в юридической науке и практике правопонимания.

Первый из них связан с существующей характеристикой права как совокупности общеобязательных юридических норм, установленных и охраняемых государством (позитивное право). При этом субъективное право и субъективная обязанность рассматриваются как следствие действия нормы объективного права. Такой подход имеет место там, где господствует система позитивного права, где право и закон совпадают по содержанию.

Представители естественно-правовой теории происхождения и трактовки права считают, что субъективные юридические права – следствие правовых притязаний (правомочий), присущих субъектам общественных отношений. Таким образом, складываются фактические правоотношения, которые затем должны получить официальное признание (санкционирование) со стороны государства или же судебную защиту.

Субъективное юридическое право характеризуется следующими основными признаками. Во-первых, это возможность субъекта права самостоятельно осуществлять свои права в пределах, установленных нормой объективного права. Например, определять судьбу принадлежащей ему на праве собственности вещи: владеть, распоряжаться и пользоваться ею по своему усмотрению. Во-вторых, субъективному праву одного лица соответствует субъективная юридическая обязанность другого лица на определенное поведение в рамках юридического отношения, т. е. один субъект отношений обязан не нарушать право другого. (Пример: обязанность возвращения в срок взятой взаймы суммы денег.) В-третьих, возможность защищать свое право путем обращения к правосудию или в иной компетентный орган3. Центральным элементом является возможность собственных действий, в том числе возможность обладания, пользования и распоряжения социальными благами и ценностями. Однако без второго и третьего элементов возможность собственных действий не подкреплена обязанностью другого лица и его ответственностью.__

Исторически субъективное право зарождается раньше, чем право объективное. Природа субъективного юридического права заключается в наличных естественных правах человека, которые не могут быть отчуждены принудительной силой государственной власти. Впоследствии основные права и свободы человека и гражданина получили законодательное закрепление.

Право как мера свободы немыслимо вне общеобязательных правил поведения. Совокупность общеобязательных юридических норм, регулирующих систему общественных отношений, обычно принято называть объективным правом. Это право обращено ко многим субъектам правоотношений, но не зависит ни от одного субъекта. И поэтому оно называется объективным правом. Объективное право в рамках романо-германской правовой системы отождествляется с совокупностью норм позитивного права, где основным источником права является закон.

Система современного объективного права создается в результате нормотворческой деятельности государства (его органов). Она включает конституцию, кодексы, различные нормативно-правовые акты, т. е. всю систему законодательства. Структура объективного права складывается из отраслей законодательства (конституционного, административного, гражданского, уголовного, процессуального и др.). Диалектическое взаимодействие субъективного и объективного права – структурный стержень эффективного действия механизма правового регулирования общественных отношений.

Право – явление и объективное, и субъективное, однако объективное в нем преобладает. Объективное в праве заключается, во-первых, в том, что оно возникло под воздействием объективно обусловленных потребностей сформировавшегося человеческого общества в установлении единых для всех без исключения справедливых, с точки зрения интересов личности и общества, правил поведения, позволяющих осуществлять производство, распределение, обмен, потребление и гарантировать жизнь и права личности; во-вторых, в объективной необходимости обязательно проводить в жизнь эти правила; в-третьих, в неизбежности отражения в выработанных всеобщих правилах объективных законов, действующих в регулируемых сферах; в-четвертых, в наличии у права собственных объективных законов его возникновения, развития и функционирования. Право объективно и по своему источнику, и по своей сущности, и по своим тенденциям. В силу объективности права его невозможно отменить по чьему-то волеизъявлению.
Следует, однако, подчеркнуть, что объективность права специфична в сравнении с объективностью естественной; это – социальная объективность, сопряженная с сознательной деятельностью людей. Если в природе объективные законы действуют в постоянных условиях и проявляются с железной необходимостью, то в обществе условия под воздействием сознательной деятельности людей могут меняться, что и ведет либо к усилению действия объективных законов, либо к их ослаблению.

Право субъективно, во-первых, потому, что создается людьми, их сознательной деятельностью, по их воле и, во-вторых, осуществляется, проводится в жизнь также сознательно. Сознательная правотворческая и правореализующая деятельность, исходя из природы права, его сущности, должна соответствовать объективным потребностям, адекватно отражаясь во всех формах бытия права (правосознании, законодательстве, правоотношениях). Извращенное же представление о воплощении в праве объективной необходимости и его реализация, в частности в законодательстве, уводит его в сторону от права, превращает его в неправовое законодательство.

Литература: Абдулаев М.И. Теория государства и права М. 2004.

Вопрос 45 Функции права

Право – система общеобязательных, формально-определенных, установленных и обеспечиваемых государством правил поведения.

Функции права – это обусловленные социальным назначением права и выражающие его сущность основные направления правового воздействия.

(Из этого определения можно выразить признаки функций права – обусловлены социальным назначением права (регулируют отношения людей), выражают сущность права (общесоциальную или узкосоциальную = см. подробнее вопрос 39, и представляю собой основные направления правового воздействия) я это сам досочинял, так что запоминать или нет ваше дело.

Особенности функции права:

1) производны от сущности правовых явлений и определяются назначением права в обществе. Функции - это " свечение" сущности права в общественных отношениях;

2) выражают такие направления воздействия права на общественные отношения, потребность в осуществлении которых порождает необходимость существования права как социального явления;

3) отражают наиболее существенные, главные черты права и направлены на осуществление коренных задач, стоящих перед правом на данном этапе развития общества;

4) представляют направления активного действия права, упорядочивающего определенный вид общественных отношений. Поэтому одним из важнейших признаков функции права является ее динамизм, движение, действие;

5) обладают постоянством. Это необходимый их признак, характеризующий непрерывность, длительность их действия.

Функции права могут рассматриваться в разных аспектах.

1) Общесоциальные (направления правового воздействия на соответствующие сферы общественной жизни и во многом совпадают с функциями государства) = внешние функции

· Экономическая (регулирование и охрана экономических отношений + можно рассказать все то, что вспомните из экономики)

· Политическая (регулирование и охрана политических отношений)

· Социальная (регулирование и охрана социально-культурных отношений)

· воспитательную (право, отражая определенную идеологию, оказывает специфическое педагогическое воздействие на лиц, формирует у субъектов мотивы правомерного поведения);

· культурно-историческую (право аккумулирует духовные ценности и достижения мировой культуры);

· функция социального контроля (стимулирует определенное поведение и в то же время ограничивает нежелательные с точки зрения общества поведение и действия, т.е. удерживает от совершения неправомерных действий);

· информационно-регулирующая (информирует о возможностях того или иного социально значимого поведения и способствует социально полезному поведению);

· коммуникативная (право, являясь информационной системой, выступает способом связи между субъектом и объектом управления).

2) Специально-юридические (Внутренние функции права) - это способы юридического воздействия на поведение людей и общественные отношения, которые лежат в рамках самого права. Они определяют специально- юридические функции права.

Среди них выделяют две функции права: регулятивная и охранительная.

Одна из основных функций - регулятивная, которая обеспечивает упорядочение общественных отношений, направлена на установление правил поведения людей позитивного свойства, не связанных с правонарушениями. В свою очередь она подразделяется на динамическую регулятивную функцию, обеспечивающую активное поведение людей, использование субъективных прав (избирательное право, право обращения в суд и т.д.) либо исполнение позитивных обязанностей (уплата налогов, исполнение воинского долга и др.), и статическую функцию, закрепляющую общественные связи и порядки (установление равноправия граждан перед законом и судом, закрепление права собственности и т.д.).

Охранительная функция направлена на борьбу и вытеснение вредных и опасных для общества вариантов поведения, охрану и защиту от нарушений прав личности и других субъектов права, обеспечение охраны законности в стране (профилактика и расследование правонарушений, разбирательство дел о правонарушениях, применение мер уголовной, административной и других видов юридической ответственности).

3) В юридической литературе выделяют также второстепенные юридические функции (неосновные): компенсационную, ограничительную и восстановительную.

Компенсационная функция состоит в компенсации ущерба или вреда, причиненного незаконными действиями государственных органов, должностных лиц, других лиц. Данная функция присуща гражданскому, трудовому, отчасти уголовному праву. Например, оплата вынужденного прогула при восстановлении на работе незаконно уволенного, возмещение морального вреда.

Ограничительная функция направлена на ограничение некоторых действий лиц, ущемляющих права других. Права и свободы человека могут быть ограничены законом в интересах защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Не допускается пропаганда социальной, расовой, национальной и религиозной вражды (ст. 29, 55 Конституции РФ).

Восстановительная функция направлена на восстановление нарушенного права, прежнего правового положения, возврат незаконно отобранного имущества, восстановление на работе и т.д. Восстановительная функция тесно связана с компенсационной, поскольку восстановление нарушенного права влечет и компенсацию потерь лица.

Использованная литература

1) ПП Востриков ТГП

2) Головистикова ТГП

⇐ Предыдущая 7 8 9 10 111213 14 15 16 Следующая ⇒