II — Период действия кодексов

Даже если мы будем исходить из господствующей сегодня позитивистской перспективы³, то в любом случае кодификация в силу самой своей природы имеет целый ряд значимых последствий, позволяющих отличать кодекс от простой совокупности законов. Обозначим эти последствия как эффект разрыва (1), эффект кристаллизации (2), эффект оценки (3) и эффект полноты (4).

¹ См.: Одиннадцатый годовой отчет Высшей комиссии по кодификации за 2000 г. (Onziè me rapport annuel, 2000, La Documentation franç aise, 2001, p. 14): «Отложенное введение в действие позволяет проинформировать пользователей о произошедших в нумерации статей изменениях. Оно устраняет всякие неожиданности и дает возможность подготовиться к изменениям. В будущем надо стараться систематически предусматривать отложенное введение в действие новых кодексов. Такая отсрочка должна использоваться для информирования общественности, с тем чтобы она могла заранее ознакомиться с новой формой издания нормативно-правовых актов».

* А. Серио — современный французский юрист, постоянно проживающий в Барселоне, профессор юридического факультета университета Перпиньяна (Франция), Расположенного недалеко от Испании; специалист главным образом по каноническому и гражданскому праву; автор фундаментальных трудов «Каноническое право» (Париж, 1996), «Обязательственное право» (2-е изд. Париж, 1998), «Гражданско-правовые договоры» (Париж, 2001) и др. - Примеч. пер.

² A. Sé riaux, Le droit, une introduction. Ellipses, 1997, p. 100. См. также: F. Terré, La codification // European Review of Private Law, 1993, p. 39: «Хотим мы того или нет, но кодекс представляет собой разрыв. Даже будучи направлен на достижение конкретных и эмпирических целей, он как бы приказывает времени остановить свой ^хОд по крайней мере на одно мгновение, пусть даже из сугубо юридических соображений

³ Об этом см. выше.

145

Феномен кодификации

Эффект разрыва

Будучи иллюстрацией известной мысли Р. Иеринга* о том, что «право есть Сатурн, пожирающий своих собственных детей; оно может обновляться, лишь отрекаясь от своего прошлого»¹, всякая кодификация вызывает эффект разрыва, т.е. она прекращает действие старого юридического порядка и дает рождение новому юридическому порядку. В момент введения в действие кодекс одним лишь росчерком пера уничтожает предшествующий ему правовой порядок, «производя, — по выражению Ф. Жени**, — в некотором роде новацию прежнего права»². Сопровождающая любую кодификацию отмена ранее действовавших правовых норм, подчас имеющая почти тотальный характер, является техническим воплощением интересующего нас эффекта разрыва, что, впрочем, вовсе не подразумевает отсутствие немалого числа положений старого права, переходящих в право новое. Прямая отмена предшествующих правовых норм тем самым одновременно играет как политическую роль, подчеркивая разрыв с прошлым и утверждая авторитет новой власти, так и роль техническую, помогая избежать трудностей, неизбежно вызываемых

* Рудольф фон Иеринг (1818—1892) — выдающийся немецкий юрист из блестящей плеяды германских пандектистов второй половины XIX в., профессор многих университетов, в частности Венского и Геттингенского, представитель древнего рода правоведов, чьи истоки восходят к 1473 г. Идеи Иеринга, считающегося основоположником так называемой немецкой «реалистической», или «прагматической», школы права (не путать с США, где «реализм» и «прагматизм» представляли собой разные правовые школы) и являвшегося научным противником Савиньи, оказали в свое время большое влияние на французскую доктрину. Его основные сочинения - «Дух римского права на различных ступенях его развития» (3 тома, 1854—1855 гг., не закончено), «Борьба за право» (1872 г.), «Цель в праве» (1877 г., не закончено). - Примеч. пер.

¹ R. Ihering, Le combat pour le droit, trad. Meydieux, Durand, 1875, p. 6 (см. в русском переводе: Иеринг Р. Борьба за право. М, 1991. С. 9. - Примеч. пер.).

** Франсуа Жени (1861-1954) - выдающийся французский цивилист, профессор юридического факультета университета Нанси в Лотарингии, с которой почти неразрывно связаны его жизнь и профессиональная деятельность (за исключением начального отрезка карьеры, когда он занимал профессорскую должность на юридическом факультете Дижонского университета). Ф. Жени прежде всего известен во Франции и за рубежом (в частности, в США, где он оказал влияние на многих американских социологов права, скажем, на Р. Паунда) как один из самых ярких представителей поколения ученых, порвавших с так называемой «школой экзегезы» (комментирования действующего законодательства). Он яростно критиковал «культ закона». Его основные сочинения — «Методы толкования и источники в позитивном частном праве» (2 тома, 1-е изд. 1899 г.) и «Наука и техника в позитивном частном праве» (4 тома, 1914-1924 гг.). - Примеч. пер.

² F. Gé ny, Mé thodes d'interpré tation et sources en droit privé positif, LGDJ, 1954, t. 1, № 52.

146

Цикл кодификации

наслоением друг на друга двух сводов правовых норм — старого и

нового.

Эффект разрыва особенно сильно ощущается в случае с кодификацией-модификацией, т.е. с кодификацией, радикально реформирующей существо предшествующего ей права. По поводу таких кодификаций давно замечено: «Сам закон как бы отвечает тому, кто хочет заглянуть назад, — " Зачем? Ведь прошлое полностью уничтожено, и отсчет начался с нуля" »¹. Подобный разрыв является логическим следствием стоящих перед кодификацией социальных и политических задач: разрыв существует потому, что кодификация в завершение социального кризиса создает фундамент нового порядка²; разрыв существует потому, что кодификация служит власти, волей-неволей вынужденной проявлять свое новаторство³. Например, в Древнем Китае каждая новая правящая династия первым же своим актом отменяла кодификации, созданные ее предшественниками, и приступала к реализации своей собственной кодификации⁴. Принятые в Баварии в XVIII в. кодексы — предвестники новой эры кодификации⁵ — осмелились отменить само римское право. Канцлер фон Крейтмайер чувствовал даже необходимость специально обосновать подобную дерзость, сколь немыслимую и неслыханную, столь и необходимую: «Прежде такая бесцеремонная атака на священные тексты Пандект, отменяемые полностью или частично, считалась бы кощунством. Но современная практика более не разделяет этих суеверных идей. Не вызывает сомнений, что каждое государство может, исходя из собственного блага, изменить на своей территории римские законы или другие законы Империи* в той мере, в какой данные законы не затрагивают основы императорского устройства власти»⁶. Перечень отменяемых правовых актов, приводимый в ст. 7 Закона от 30 вентоза XII года Республики, утвердившего французский Гражданский кодекс, весьма напоминает заклинание, чем выдает свое символическое значение⁷: «Со дня вступления в силу данных законов

¹ Е. Boutmy, Les rapports et les limites des é tudes juridiques et des é tudes politiques // RI enseign., 1889, p. 222 (цит. по: В. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 21).

² См. об этом подробнее ниже (в параграфе о социальных целях кодификации).

³ См. об этом подробнее ниже (в параграфе о политических целях кодификации).

⁴ J. Tao, Le droit chinois contemporain, PUF, «Que sais-je», 1991, p. 19.

⁵ Об этом см. выше (во введении).

Имеется в виду так называемая Священная Римская империя германской нации. — Примеч. пер.

⁶ Цит. по: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pé nal, op. cit., p. 127.

⁷ См.: J. Carbonnier, V. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud, S. Riais, PUF, 1996: «Это не просто присутствующее в конце любого

147

Феномен кодификации

римские законы, ордонансы, общие и местные кутюмы, статуты, постановления (rè glements) теряют силу общих и специальных законов в тех областях, которые являются предметом регулирования данных законов, составляющих настоящий кодекс». Как писал Порталис, «это положение напоминает нам, кем мы были, и позволяет оценить, кем мы стали»¹. Статьи закона о введении в действие ГГУ (BGB), предусматривающие отмену всех ранее изданных Землями (Là nder) правовых норм, также направлены на то, чтобы подчеркнуть стремление немецких кодификаторов порвать с прошлым². Неизбежно сопровождающий кодификацию эффект разрыва, несомненно, является тем фактором, который парализует сегодня возможное принятие общеевропейского Гражданского кодекса. Не следует ли еще до его принятия сначала добиться того, чтобы по своим техническим качествам и уровню проработанности правового материала он не уступал национальным источникам гражданского права? Только тогда появится возможность вместе с введением единого для Европы Гражданского кодекса в действие отменить национальные источники права, без чего кодификация вряд ли состоится.

Эффект разрыва равным образом присутствует, разве что, быть может, проявляясь в менее отчетливой форме, и при проведении кодификаций-компиляций. Хотя здесь и нет реформы права по существу, так как содержание правовых норм просто-напросто переносится в новые источники права, тем не менее с введением в действие такого рода кодексов утрачивают силу многочисленные ранее действовавшие нормативно-правовые акты³. Как отметил сам Ги Брэбан, один из идеологов данного типа кодификаций, «отмена есть важнейший аспект кодификации»⁴. Иными словами, такой кодекс стирает след времени — кодифицируемые правовые акты теряют свою годовую отметку (millé sime)*, растворяясь в статьях без даты и

закона отменительное условие (clause abrogatoire) — это запрет, запрет подменять старым правом право новое».

¹ J.-E.-M. Portalis, Exposé des motifs du projet de loi relatif à la ré union des lois civiles en un seul corps de lois sous le titre de Code civil des Franç ais, pré senté le 26 ventô se an XII II Portalis, É crits et discours juridiques et politiques, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1988, p. 174.

² Параграфы 3, 55 и 218 (см.: M. Pé damon, Le droit allemand, op. cit., p. 31).

³ Строго говоря, так называемые «непрерывные кодификации права», как мы только что показали, никогда не являются по-настоящему «непрерывными» (см. об этом подробнее в начале второго раздела работы).

⁴ Revue franç aise de droit administratif, 2000, p. 497.

* Трудно переводимое на русский язык французское слово millé sime дословно означает год выпуска или изготовления, проставляемый на монете, памятнике, бутылке

148

Цикл кодификации

безымянно соседствуя с другими актами, подчас на много десятилетий старше или моложе их. Исключение составляют случаи, когда ссылки, по крайней мере хронологические, на изначальные источники намеренно сохраняются при проведении кодификации, как эхо сделали, допустим, римские кодификаторы¹. Кстати, к тому же худо-бедно стремится и современный французский кодификатор, рекомендуя, чтобы каждый принимаемый кодекс содержал таблицу соответствий между исходной нормой и текстом включенной в него статьи². Кодекс равным образом стирает упоминание о людях: нормативно-правовые акты, известные по имени их инициаторов, благодаря которым они и были приняты, с момента кодификации растворяются в анонимном перечне статей. Кодекс стирает из памяти обстоятельства принятия нормативно-правового акта: его истоки, события, повлекшие его создание, и т.д. исчезают под прессом стандартных правовых форм. Наконец, кодекс стирает связи между различными статьями одного закона, отсюда предложение современного французского кодификатора по возможности «располагать правовой материал таким образом, чтобы сохранять единство составляющих фундамент соответствующей области права крупных законов»³. Подобная утрата памяти, вызываемая присущим кодификации эффектом разрыва, уже подвергалась критике в литературе, поскольку она затрудняет как понимание, так и толкование правового акта⁴.

с вином и т.д.; здесь употребляется в переносном смысле (дата издания нормативно-правового акта, фигурирующая в его официальном наименовании). — Примеч. пер.

¹ Кодификации Феодосия и Юстиниана сохранили хронологический порядок императорских конституций, в соответствии с которым и расположили конституции внутри каждого раздела (см. об этом также далее).

² Статья 2.3 Циркуляра от 30 мая 1996 г. Обоснование здесь понятно: избежать того, чтобы «утрачивались указания на изначальные положения, ставшие объектом кодификации», поскольку дата принятия или опубликования соответствующего нормативно-правового акта является «необходимым элементом для его толкования теми, кто должен этот акт применять». См. также: Одиннадцатый годовой отчет Высшей комиссии по кодификации за 2000 г. {Onziè me rapport annuel, 2000, La Documentation franç aise, 2001, p. 14): «Таблицы соответствия являются необходимым инструментом для всех практикующих юристов, поэтому их надо обязательно публиковать одновременно с опубликованием самих кодексов».

³ Статья 2.1.3 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

⁴ См., например: Y. Guyon, Le Nouveau Code de commerce et le droit des socié té s // Revue des socié té s, octobre — dé cembre 2000, p. 652: «Знание последовательных изменений какого-либо нормативно-правового акта необходимо для понимания его действующей редакции... Исходя из тех же соображений, теперь будет сложнее видеть, имеет ли та или иная норма национальное происхождение, или она является результатом имплементации какой-нибудь директивы Европейского Союза. В то же время

149

Феномен кодификации

Реальность вызываемого всякой кодификацией эффекта разрыва оспаривалась Исторической школой права, в частности, Савиньи который, например, отмечал по поводу французского Гражданского кодекса: «Составители Кодекса не захотели уничтожить старую судебную практику — напротив, весьма скупо регулируя многие важнейшие области права, они, пожалуй, даже рассчитывали на то, что она останется в силе. Законотворцы не ошиблись в своих ожиданиях: новая литература столь тесно связана с литературой старой, что подчас непросто поверить, что их разделяет такое крупное событие, как введение в действие Кодекса»¹. Под данным углом зрения кодекс не может не являться всего лишь продолжением ранее действовавшего права. Историческая школа*, будучи символом такой преемственности, проповедовала толкование кодексов путем обращения к их прошлому: «Совершенно очевидно, что все корни наших кодексов растут из прошлого. Я никоим образом не пытаюсь ответить на вопрос, заключается ли в этом их сила или их слабость, я только утверждаю, что мы никогда не поймем истинный дух наших кодексов, если не углубимся в своем историческом анализе дальше дискуссий в Государственном совете»². Именно в таком смысле предлагалось в ходе празднования столетия французского Гражданского кодекса опубликовать его историческое издание, для облегчения толкова-

в этих двух случаях нормы должны толковаться по-разному» (в более общем плане см. также: G. Timsit, art. cité, p. 88).

¹ Traité de droit romain, trad. Guenoux, t. 1, p. 195. См. также: A. Vigie, De la né cessité d'une é dition du Code civil au point de vue historique // Livre du centenaire, op. cit., t. 1, p. 27: «Кодекс не был ни революционным произведением, ни продуктом самодержавной воли или какой-либо философской системы; он был скорее результатом постепенного развития права, которое просто-напросто нашло свое выражение в новой форме».

* Здесь имеется в виду знаменитый французский представитель исторической школы права, ученик Савиньи и Токвиля, Эдуард де Лабулайе (1811 — 1883), с 1849 г. занимавший кафедру «общей и философской истории сравнительных законодательств» в Коллеж де Франс. Он является основателем издававшегося и во второй половине XX в. «Исторического журнала французского и иностранного права» (основан в 1855 г.), а также «Журнала древнего и современного, французского и иностранного законодательства» (выдержка из вступительной статьи к первому номеру которого (1870 г.) ниже цитируется). Кроме того, Э. Лабулайе был одним из инициаторов предоставления в дар США статуи Свободы, и его памятник в полный рост находится сейчас на так называемом Liberty Island в Нью-Йорке (вместе с памятниками пяти других активных участников проекта - Эйфеля, Пулитцера и др.). — Примеч. пер.

² Е. Laboulaye, «Introduction» // Revue de lé gislation ancienne & moderne, franç aise et é trangè re, anné e 1870-1871, p. 9.

150

Цикл кодификации

мия кодекса добавляющее к каждой статье ее изначальный текст, а также все последующие изменения и дополнения¹.

Хотя преемственность кодекса по отношению к ранее действовавшему праву невозможно оспаривать, она тем не менее не устраняет эффект разрыва. Напротив, их взаимодополняемость является залогом успеха кодификации, когда «удается добиться определенной гармонии, достигаемой чувством настоящего, связью с прошлым и предвидением будущего»².

Наличие здесь явного парадокса подчеркивал еще сам Порталис: «Если можно сказать, что нет ничего нового, поскольку настоящее всегда в большей или меньшей степени уходит корнями в прошлое, то можно также сказать, что нет ничего старого, поскольку самые древние институты или обычаи с момента своего появления постоянно подвергались в большей или меньшей степени изменениям со стороны современных институтов или современных нравов»³. Надо не впадать «в часто возникающую иллюзию радикального расставания с прошлым»⁴: вместе с кодексом рождается новый мир, новая система, но она питается руинами той системы, которую призвана заменить. Как отмечал декан Ведель*, «всякая революция есть одновременно разрыв с традицией и использование этой традиции»⁵.

Кодификации-компиляции представляют собой, пожалуй, самый удачный пример данного феномена. Скажем, английские кодификации по-прежнему толкуются в свете предшествовавшей им судебной практики, которая сохраняет свою силу, составляя часто цитируемую судьями основу новых правовых норм: «Вместо того

¹ A. Vigie, art. cité.

² F. Terré, La codification // European Review of Private Law, art. cité, p. 39.

³ Examen des diverses observations proposé es contre le projet de Code civil Ц J.E.M. Portalis, Discours et rapports sur le Code civil, Centre de philosophie politique et juridiques de Caen, 1989, p. 75.

⁴ F. Terré, La codification, art. cité, p. 40.

* Жорж Ведель (1910—2002) — выдающийся французский юрист, специалист по конституционному и административному праву, npodpeccop юридических факультетов университетов Пуатье (с 1937 г.), Тулузы (с 1939 г.), Парижского университета (с 1949 г.), декан юридического факультета Парижского университета (1962—1967), в разное время - член Конституционного совета (1983-1989), Экономического и социального совета. С 1993 г. возглавлял Консультативный комитет по пересмотру Французской Конституции 1958 г., действительный член Французской академии (избран в 1998 г.). Он стал одним из самых ярких представителей французской консти-туционно-правовой доктрины второй половины XX в. В русском переводе см. его работу: Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. — Примеч. пер.

⁵ G. Vedel, Droit constitutionnel, 1949, p. 51 (цит. по: G. Ripert, Les forces cré atrices du droit, op. cit., p. 7).

151

Феномен кодификации

чтобы обозначать разрыв или новый отсчет времени, английский кодификационный закон соответствует логике развития судебной практики»¹. Многочисленные кодификации-компиляции не разрезают пуповину, связывающую их с исходными нормативно-правовыми актами, подвергшимися кодификации. Например, составители Corpus juris canonici (Свода канонического права) позаботились о том, чтобы сохранить индивидуальность каждого из его источников.

Даже те кодексы, которые отражают осознанное стремление якобы порвать с прошлым, на самом деле питаются им и развивают заложенные прошлым традиции. К примеру, Адемар Эсмен* в своей статье в знаменитой «Книге в честь столетия Гражданского кодекса» (Livre du centenaire) показал, сколь мало нововведений в действительности привнес французский Гражданский кодекс: «Почти все, что он содержит, дано либо правом далекого прошлого — правом французского Старого режима, либо правом прошлого ближайшего — правом Революции; совершенно новые элементы весьма малочисленны и касаются незначительного числа институтов»². Рене Давид** придерживался того же мнения, видя в Гражданском кодексе скорее некое «естественное, почти неизбежное, оформление того, что было ранее», и «уж во всяком случае никак не тотальный разрыв с традицией, которую он бережно сохранил»³. Аналогичную точку зрения он имел и в отношении остальных наполеоновских кодексов: Гражданский процессуальный кодекс «есть не более чем слегка обновленное и осовремененное переиздание Ордонанса Кольбера 1667 г. о гражданском судопроизводстве»; Торговый кодекс равным образом является слепком с ордонансов Кольбера о торговле и о морской торговле⁴. В том же духе специалисты отмечают по поводу нового

¹ О. Moré teau, Droit anglais des affaires, Dalloz, 2000, № 718.

* Жан Эсмен (псевдоним - Адемар Эсмен) (1848-1913) - выдающийся французский юрист, правовед-энциклопедист: историк права, один из «отцов конституционного права», компаративист, цивилист, специалист в области уголовного процесса, предвестник юридической этнологии. Его профессиональная и научная деятельность в основном связана с юридическим факультетом Парижского университета, где он занимал одну из профессорских кафедр. В русском переводе см. его работу: Эсмен А. Основные начала государственного права / Пер. под ред. и с предисл. М.М. Ковалевского. М., 1898. - Примеч. пер.

² A. Esmein, L'originalité du Code civil // Livre du centenaire, op. cit., t. 1, p. 5.

** P. Давид (1906-1990) - выдающийся французский цивилист и компаративист второй половины XX в. О его жизни, научной и педагогической деятельности см.". Туманов В.А. Вступительная статья // Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 5-7.

³ R. David, Le droit franç ais, t. 1, Les donné es fondamentales, LGDJ, 1960, p. 12. ⁴Ibid., p.l4.

152

Цикл кодификации

французского Уголовного кодекса 1994 г., принятого, подчеркнем, вследствие фундаментальных политических изменений в V Республике*, что «с точки зрения структуры и в значительной мере с точки зрения содержания он сохраняет преемственность с тем кодексом, на смену которому пришел», — воспроизведение ранее действовавших норм по важности превышает нововведения¹.

Есть примеры, где мы сталкиваемся с крайними ситуациями и которые превосходно иллюстрируют силу преемственности в развитии права: в литературе выявлялись неоспоримые связи между кодексами, принимавшимися в советскую эпоху, и дореволюционным русским правом², более того, между Гражданским кодексом ГДР 1975 г. и римским правом³. Если рассуждать более обобщенно, то установление в Центральной и Восточной Европе социалистического права вовсе не превратило прошлое в «чистую доску», поскольку без особых колебаний были сохранены некоторые институты предшествовавшего ему права капиталистического...⁴ абсолютно как в обратном случае, когда кодексы, принятые после краха коммунистических режимов, отчасти основывались на кодификациях, разработанных только что свергнутыми с престола коммунистическими вла-

* Согласно французской политической терминологии каждая новая Конституция дает рождение новой Республике, т.е. V Республика Франции — это ныне действующий политический режим, установленный в 1958 г. пятой по счету Конституцией Франции. - Примеч. пер.

¹ P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 13. Авторы цитируют парламентариев, для которых «этот кодекс революцией не является». См. в том же духе: M. Delmas-Marty, Le Nouveau Code pé nal. Avant-propos // Revue de science criminelle et de droit pé nal comparé, 1993, p. 436.

² P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 3, № 890.

³ См.: J. Gaudemet, La codification. Ses formes et ses fins // Sociologie historique du droit, °P- cit., p. 127, n. 1: например, этот кодекс не допускал сделки по абстрактному отчуждению и требовал исполнения покупателем обязательства по уплате цены приобретаемой вещи в качестве обязательного условия приобретения им права собственности на вещь.

⁴ См.: Y. Eminescu, T. Popescu, Les codes civils des pays socialistes, LGDJ, 1980, pré face D. Talion, p. 29. Здесь цитируется объяснительная записка к венгерскому Гражданскому кодексу 1959 г., приоткрывающая завесу над тем, что происходило в действительности: «Комиссия внимательно изучила вопрос, соответствуют ли некоторые институты, истоки которых лежат в старом венгерском праве и которые были в большинстве случаев надлежащим образом обновлены, нынешнему социальному развитию, могут ли они ему способствовать или нет, и не связаны ли их упразднение и замена абсолютно новыми институтами с риском возникновения определенных отрицательных последствий, которые желательно избежать». Речь шла, например, о многочисленных нормах наследственного права, сохранивших силу.

153

Феномен кодификации

стями! ¹ Российский Уголовный кодекс 1996 г. является всего лишь определенным продолжением УК 1960 г., оказавшего на него влияние и по форме, и по содержанию². Его гражданско-правовой аналог — принятый приблизительно в те же годы российский ГК — также не смог окончательно расстаться с традициями социалистического права³. В том же русле Великая Яса, созданная в эпоху Чингисхана, всего лишь юридически закрепила прежние монгольские обычаи, хотя этот памятник сложно заподозрить в чрезмерном консерватизме⁴.

Таким образом, мы рассмотрели различные проявления эффекта разрыва, но кодификация влечет и другое последствие — эффект кристаллизации, поскольку она направлена на то, чтобы, образно говоря, заморозить закрепляемое ею право, превратить его в неподвижную массу.

Эффект кристаллизации

По словам декана Карбонье, кодекс выглядит как «символ остановленного времени»⁵. Годы, следующие за принятием какого-либо кодекса, небогаты на реформы, как будто кодификация опустошает всю законодательную энергию. Некоторые авторы, например, подсчитали, что все «Официальные газеты»*, вышедшие в свет с 1804 по 1850 г., содержат меньше законов, нежели сегодня публикуется в течение одного года⁶, пусть даже в литературе отмечалось, что «если в течение века гражданское право мало изменилось во Франции, то это связано со стабильностью общества в большей степени, чем с железной дверью, запертой Кодексом на засовы»⁷. Аналогичный вывод можно сделать и в отношении других кодексов: швейцарский

1 См.: G. Ajani, La circulation de modè les juridiques dans le droit postsocialiste // Revue internationale de droit comparé, 1994, p. 1087 et s.

² L. Golovko, Le Nouveau Code pé nal de la Russie // Revue de science criminelle et de droit pé nal comparé, 1997, p. 577: «Новый УК никоим образом не разрушает полностью здание советского уголовного права, из чего вытекает немалое влияние на новую систему системы прежней, а следовательно, преемственность в уголовном праве».

³ D. Talion, Le point de vue d'un expert é tranger pour la codification du Code civil en Russie // Revue internationale de droit comparé, 1997, p. 540.

⁴ M. Hoang, GengisKhan, Fayard, 1998, p. 197.

⁵ J. Carbonnier, Le Code civil // Les lieux de mé moire / sous la dir. de P. Nora, II, La Nation, 2: Le territoire, l'É tat, le patrimoine, Gallimard, 1986, p. 308 (эти слова написаны по поводу французского Гражданского кодекса).

* Имеется в виду Journal officiel (Официальная газета) - источник официального опубликования во Франции нормативно-правовых актов. - Примеч. пер.

⁶ Ghestin, Gourbeaux, Fabre Magnan, Introduction gé né rale, 4 é d., LGDJ, 1994, № 150.

⁷ J. Gaudemet, Les naissances du droit, op. cit., p. 215.

154

Цикл кодификации

Гражданский кодекс до 1960 г. реформировался крайне редко¹, после принятия Кодекса канонического права 1917 г. в течение нескольких лет законодательная активность в данной области была весьма незначительна², в первые тридцать лет своего действия греческий Гражданский кодекс подвергся очень малому числу изменений...³ И если на первый взгляд в непрекращающихся реформах семейного права во франции, которые имеют место после проведения рекодификации этой области права, можно усмотреть обратный пример, на самом деле с этим сложно согласиться, поскольку речь здесь идет не более чем о попытках следовать логике указанной рекодификации, т.е. реформы в той или иной степени являются ее естественным продолжением⁴.

Эффект кристаллизации, безусловно, в меньшей мере присущ кодификациям-компиляциям — простому собиранию действующего права в единое целое, не исчерпывающему потребности в адаптации нормативно-правовых актов к новым условиям. Так, один автор выяснил, что в 1996 г. изменения коснулись во Франции около 1500 положений различных кодексов⁵, а другой автор подсчитал, что в течение двух лет в Кодекс законов о защите прав потребителей было внесено 21 существенное изменение⁶. В то же время очевидно стремление «непрерывных кодификаторов права» стабилизировать действующее право или по крайней мере притормозить его эволюцию: «Помещая действующее право в нечто вроде кодификационных матриц немедленного действия, законодатель надеется тем самым ограничить неконтролируемый бег права»⁷. Комментаторы недавно принятых кодексов «непрерывного права» вряд ли ошибаются, когда с критических позиций отмечают, что существует риск «заморозить законодательные положения, которые не будут более отвечать потребностям современной экономики»⁸.

¹ См.: Jurisclasseur, Droit comparé, Suisse, № 15.

² P. Toxé, La codification en droit canonique, art. cité, p. 212.

³ См.: Jurisclasseur, Droit comparé, Grè ce, № 7.

⁴ См. в этом смысле: H. Lé cuyer, Le devenir de la recodification du droit de la famille // Droit de la famille, juin 1997, p. 10: «...современные законы отнюдь не являются " законами второго поколения", обозначающими движение по замене фундамента и арматуры первоначального здания. По сути, речь идет преимущественно о законах, завершающих строительство, доводящих его до конца, т.е. о законах, продолжающих то, что было начато ранее».

⁵ G. Braibant, La problé matique de la codification, art. cité, p. 166.

⁶ S. Guy, Une utopie: la codification // Revue franç aise de droit constitutionnel, 1996, № 26, P- 289.

⁷ F. Ost, Le temps du droit, O. Jacob, 2000, p. 236.

⁸ Y. Guyon, Le Nouveau Code de commerce..., art. cité, p. 648.

155

Феномен кодификации

На эффект кристаллизации специально обращал внимание Са-виньи, подвергая его критике. По мнению Савиньи, навязанный Германии Кодекс Наполеона препятствовал праву естественно развиваться сообразно с волей суверена, действующего согласно своей чести и своим убеждениям, т.е. препятствовал ему развиваться сообразно с общей волей¹. Критика Савиньи не прошла бесследно: в дни столетия французского Гражданского кодекса многие противники пересмотра наполеоновской кодификации, скажем, Эжен Годэме* или Марсель Планиоль**, воспользовались его аргументами. Еще в большей мере они проявились в работах, вышедших из-под пера Таллера***, утверждавшего, что «кодификация парализует право», что «она деформирует историческую миссию права»². Даже сегодня некоторые авторы все еще бичуют это «пагубное мероприятие», коим, по их мнению, является кодификация, вызывающая «склероз» права³. Эффект кристаллизации препятствует постепенной адаптации права к меняющимся нравам общества. Как отмечал Салей****,

¹ См.: Z. Krystufek, La querelle entre Savigny et Thibaut et son influence sur la pensé e juridique europé enne // Revue historique de droit franç ais et é tranger, 1966, p. 65 (о споре

между Савиньи и Тибо см. также выше).

* Э. Годэме (1872—1933) — выдающийся французский цивилист, ученик Р. Салея и Ф. Жени, начавший преподавательскую деятельность в университете Экс-Марсель, затем занявший после Салея кафедру гражданского права в Дижонском университете и, наконец, после Первой мировой войны и воссоединения Эльзаса с Францией перешедший в Страсбургский университет, профессором которого являлся до 1932 г., когда вследствие тяжелой болезни был вынужден прекратить преподавательскую деятельность. Его наиболее известное сочинение, изданное посмертно, — «Толкование Гражданского кодекса во Франции с 1804 г.» (1935), где он, в частности, одним из первых охарактеризовал французскую юридическую науку XIX в. как «школу экзегезы», подвергнув ее исчерпывающему критическому анализу. В русском переводе см. другую его работу, также впервые изданную во Франции посмертно (1937 г.): Годэме Е. Общая теория обязательств / Пер. И.Б. Новицкого. М., 1948. - Примеч. пер.

** О нем см. наше примечание выше. - Примеч. пер.

*** Эдмон Таллер — известный французский юрист, представитель поколения Дюги, Планиоля, Салея, Ориу и др., занимавший в начале XX в. кафедру торгового права на юридическом факультете Парижского университета, основатель в 1887 г. известного журнала «Анналы французского, иностранного и международного торгового права». Его труды по торговому праву, в частности многократно переиздававшийся знаменитый «Элементарный курс торгового права» (первое изд. 1898 г.), предопределили все последующее развитие французской торгово-правовой науки XX столетия. - Примеч. пер.

² Е. Thaller, Rapport pré liminaire sur la question de la ré vision du Code civil // Bulletin de la Socié té d'é tudes lé gislatives, 1904, p. 497.

³ M. Villey, Philosophie du droit, Dalloz, 2001, № 237.

**** Раймон Салей (Salleilles, иногда в русском переводе - Салейль) (1855-1912) -выдающийся французский юрист, специалист в области гражданского и уголовного пра-

156

Цикл кодификации

«опасность кодексов заключается... в искусственном и пагубном разделении, иногда превращающемся даже в подлинное противостояние, между правом и нравами, между законом и справедливостью, между текстами, которые выражают право, и новыми потребностями, которые его творят»¹.

Аналогичные аргументы выдвигались против возможной кодификации международного частного права: кодификация будет означать для судей нечто вроде тюрьмы² и затормозит движение в сторону унификации данной материи³. Точно так же противники кодификации административного права настаивают на том, что эволюционный характер развития данной отрасли права является обстоятельством, полностью исключающим возможность разработки соответствующего кодекса. Так, Летурнёр* отмечал: «В силу самой своей природы административное право есть право, непрерывно трансформирующееся... которое не должно быть ничем стеснено без существенного ущерба как для интересов государственной власти, так и для интересов отдельных индивидов, что противоречит любой идее кодифика-

ва, профессор сначала юридического факультета Дижонского университета, а с 1898 г. — юридического факультета Парижского университета, где в 1901 г. специально для него была создана кафедра сравнительного гражданского законодательства, автор 228 научных публикаций, с чьим именем (как и с именем его соратника и коллеги по Дижону Ф. Жени) связан разрыв с традициями господствовавших во Франции так называемой школы экзегезы и исторической школы права. Кроме того, в области науки гражданского права его крупным вкладом признается учение о безвиновной ответственности; в области науки уголовного права — учение об индивидуализации наказания, имевшее большой резонанс не только во Франции, но и за рубежом, в частности в России и в США (предисловие к английскому переводу книги Салея об индивидуализации наказания написал Р. Паунд). - Примеч. пер.

¹ R. Salleilles, Introduction à l'é tude du droit allemand, op. cit., p. 89.

² Таков был аргумент одной трети членов французского комитета международного частного права в ходе голосования по проекту Нибуайе в 1954 г. (см.: D. Bureau, La codification du droit international privé, art. cité, № 37) (имеется в виду проект кодификации международного частного права, подготовленный выдающимся французским специалистом в данной области Ж.-П. Нибуайе — сначала профессором МЧП на юридическом факультете Страсбургского университета, а с 1930 г. — профессором юридического факультета Парижского университета. - Примеч. пер.).

³ См.: D. Bureau, La codification du droit international privé, art. cité, № 45: «Страны, которые недавно ввели новые законы в сфере международного частного права, будут вынуждены настаивать на подходах, закрепленных ими в законе, и не захотят отказываться от них в пользу конвенциональных подходов».

М. Летурнёр — французский административист середины XX в., известный, с одной стороны, как практик (долгое время — представитель Правительства в Государственном совете), а с другой стороны, как автор ряда научных трудов, в том числе книги Государственный совет и административные суды» (Париж, 1970, в соавторстве с Ж. БоШе и Ж. Мериком). — Примеч. пер.

157

Феномен кодификации

ции»¹. Равным образом те же доводы часто приводятся сторонниками англосаксонского Соттоп Law (общего права), подвергающими критике романо-германскую систему civil law (гражданского права). «Как можно заранее составить некий кодекс, призванный регулировать разного рода соглашения, которые впоследствии будут заключать народные массы? Не придется ли в таком случае ежегодно отменять добрую часть законов, заменяя их другими законами, более соответствующими тем непрерывным процессам, которые имеют место в социальной жизни? » — вопрошал, например, Чарльз Купер — английский адвокат XIX в.² Подобные аргументы даже в наши дни подпитывают сомнения в целесообразности кодификации³ и являются причиной сдержанного отношения некоторых «кодексоскептиков» к современным кодификациям⁴. Абсолютно идентичные аргументы приводятся также противниками общеевропейской кодификации. Сточки зрения профессора Филиппа Малори*, «европейская кодификация обязательственного права, как и любая другая кодификация, скорее всего приведет к окостенению и отвлеченности права: Европе не пристало становиться чем-то неподвижным и чрезмерно концептуальным»⁵.

В то же время эффект кристаллизации не лишен, как представляется, и некоторых достоинств: кодификация позволяет сделать необходимую и дающую чувство уверенности паузу в развитии права. Придаваемая кодексу аура предназначена для того, чтобы он применялся в течение определенного времени: как изящно сказано

¹ M. Letourneur, Ré flexions sur la codification en droit administratif /'/ Mé langes J. de la Morandiere, 1964, p. 281.

² См. его «Письма о Суде канцлера и о некоторых вопросах английской судебной практики» (цит. по: P. Legrand, Le droit comparé, PUF, «Que sais-je», 1999, p. 45).

³Cm.: La codification, forme dé passé de lé gislation?, XI et XII Congrè s de l'Acadé mie internationale de droit comparé, Milan et Caracas, 1982.

⁴ См., например, применительно к кодификации канонического права доводы авторов, цитируемых в работе: P. Toxé, La codification en droit canonique // Revue franç aise d'administration publique, № 82, 1997, p. 210.

* Ф. Малори - один из крупнейших современных французских цивилистов, историк права, заслуженный npoqbeccop университета Париж II, автор известной «Антологии юридической мысли» (два изд., 1996 и 2001 гг.), а также выходившего в разные годы курса гражданского права в 9 томах (в соавторстве с Л. Айнесом). — Примеч. пер.

⁵ P. Malaurie, Le Code civil europé en des obligations et des contrats // Jurisclasseur pé riodique, 2002, I, 110, № 11. Далее он добавляет: «Кодификация является традиционной идеей, ставшей древней, архаичной и не отвечающей более новым потребностям Европы... Европейский кодификатор будет, быть может, превосходным кодификатором и неплохим реформатором, но он рискует при этом стать отвратительным " парализатором" ».

158

Цикл кодификации

в литературе, «кодексу, по определению, суждено увидеть пятое поколение и встретить восход 100 000 солнц, и если случится так, что спустя долгие годы откроется новая эра законодательных работ, то правовая определенность после обновления будет только крепчать»¹.

Эффект кристаллизации иногда вызывает даже иронию: «Если это так, если он действительно существует, то тем лучше; ведь один из основных упреков, адресуемых в наше время праву, сводится к его чрезмерно стремительной эволюции»². Кроме того, кодификация, кристаллизуя действующее право, не замораживает его навек: она способствует познанию права, позволяя лучше выявить его недостатки, несовершенства, что служит точкой отсчета для новых реформ³.

Наконец, последствия кристаллизации акцентируются эффектом оценки и еще более эффектом полноты, которые также сопутствуют любой кодификации.

Эффект оценки

Бывает так, что цели кодификации растворяются в принятом кодексе: скажем, единственной заботой законодателя, охватившей его при разработке Кодекса законов о гражданских и военных пенсиях, являлось упрощение или, если угодно, рационализация права, и эта задача стала неотделима от самого кодекса. В такой ситуации кодекс не вызывает ни мечтаний, ни слез — он представляет собой не более чем холодную математическую сумму составляющих его статей. Но этот случай достаточно редок, и чаще возникает то, что мы обозначаем как «эффект оценки»⁴: включение какого-либо блока правовых норм в кодекс придает нормам много больше веса. В литературе отмечалось, что «престиж Кодекса в значительной мере достигается не только благодаря содержанию его положений, но и в силу того простого факта, что он представлен в виде Кодекса»⁵. В данном случае кодекс уже есть нечто большее, чем элементарная совокупность со-

¹ G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quê te de sagesse, PUF, 1998, p. 365.

² G. Braibant, Utilité et difficulté de la codification, art. cité, p. 65.

3 Ibid., p. 66: «Намного проше делать полезные реформы, подлинные реформы, имея кодекс, чем не имея его».

Декан Карбонье использует применительно к французскому Гражданскому кодексу более эффектное выражение, говоря об «эффекте ларца с сокровищами», связанном с самим «величием титула» (Droit et passion du droit..., op. cit., p. 8).

⁵ N. Rouland, Anthropologie juridique, PUF, «Droit fondamental», 1988, № 210.

159

Феномен кодификации

ставляющих его статей. Содержащее превосходит, превышает сумму содержимого. Этот феномен не должен удивлять - он служит всего лишь иллюстрацией более общего закона, присущего любой системе в общественных или точных науках, т.е. присущего всякой организованной и обладающей некоторым единством совокупности: «Рациональность, излучаемая данной правовой формой, излучаемая кодификацией, образцово передает ключевое свойство любой системы, согласно которому совокупность имеет много большую значимость, нежели простое сложение составляющих ее элементов; систематизация даже вызывает появление таких свойств, которые отдельно взятый элемент никогда бы не имел в изолированном состоянии»¹.

Эффект оценки представляется еще более значимым тогда, когда кодификация проводится в отношении новой правовой материи, оформляя ее официальное рождение и придавая ей некоторую автономию². В XIX в. развитие административного права вынуждало многих специалистов выступать за кодификацию данной отрасли права. Только кодификация, по их мнению, позволила бы официально закрепить важнейшую роль административного права, и в этом плане не случаен тот факт, что первый французский курс административного права' предстал в виде некоего проекта кодекса³. Наше время изобилует примерами такого рода, поскольку возникновение новых отраслей права сопровождается их кодификацией. В данном контексте, скажем, отмечалось, что «даже будучи несовершенной,

¹ M. Van de Kerchove, F. Ost, Le systè me juridique entre ordre et dé sordre, PUF, 1988, p. 114 (о понятии системы см. с. 22 данного сочинения).

² F. Grua, Revue trimestrielle de droit civil, 1993, p. 71: «С каждым новым кодексом еще одна отрасль делает широкий шаг к собственной автономии, поскольку всякая кодификация предполагает, что источники кодифицированной отрасли права не могут существовать вне самой кодификации; в противном случае она не имеет ни малейшего смысла».

* Его автором был Жозеф-Мари Жерандо (1772-1842) - npodpeccop административного права юридического факультета Парижского университета, член Государственного совета с 1808 г., в свое время приговоренный к смертной казни революционным Конвентом; упоминаемое здесь сочинение - это «не столько курс или учебник», сколько попытка сконструировать некие «основы законодательства», позволяющие впоследствии приступить к «разработке будущего административного кодекса» (Jestaz Р., Jamin С. La doctrine. Paris, Dalloz. 2004. P. 111). - Примеч. пер.

³ J.-M. Gé rando, Instituts du droit administratif franç ais ou É lé ments du Code administratif ré unis et mis en ordre, Nè ve, 1829 (см. также: G.J. Guglielmi, L'idé e de codification dans la construction du droit administratif franç ais au XIX siè cle // Annuaire d'Histoire administrative europé enne, 1996, № 8, p. 109 et s.).

160

Цикл кодификации

правовая форма под названием " Трудовой кодекс" дала возможность удостоверить реальность новой отрасли права Республики; кроме того, она наполняет эту отрасль легитимностью, вызывая образ некоего связного свода правовых норм, воплощая в жизнь определенные представления о справедливом, и, наконец, она является долговременной правовой формой»¹. Похожие соображения приводились по поводу Кодекса законов о защите прав потребителей: «Разве с помощью волшебной палочки кодификатора право защиты прав потребителей, находившееся ранее в относительной полутени, не было торжественно введено в круг избранных? »² Точно так же «кодифика-торская алхимия» позволила Кодексу интеллектуальной собственности дать прежде неуловимое единство области права, чьи границы долго вызывали ожесточенную доктринальную полемику³. Принятие отдельного кодекса в сфере охраны окружающей среды дало возможность признать «социальную ценность задач по охране окружающей среды, придать этим задачам масштабы общего блага»⁴. Наконец, разворачивающиеся сегодня в самых разнообразных формах специальные кодификации норм об основных правах и свободах⁵, бесспорно, направлены на то, чтобы закрепить появление этой новой отрасли права.

Обыкновенный институт, обыкновенный правовой механизм, попадающий в орбиту кодификации, автоматически повышает одновременно свой авторитет в правовой системе. Так, закрепление института регионов в Общем кодексе местного управления 1996 г., несомненно, привело к повышению статуса и роли данной административно-территориальной единицы, изначально вошедшей в систему французских административно-территориальных образований через «черный ход», поскольку Закон от 2 марта 1982 г. упоминал ее исключительно в связи с регулированием институтов коммун и де-

¹ A. Jeammaud, La codification en droit du travail // Droits, № 27, 1998, p. 168.

² D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation // Recueil Dalloz- Sirey, 1994, p. 291. См. также: J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, PUF, 22 é d., 2000, № 6: «Посредством принятия своего собственного Кодекса, плох он или хорош, право защиты прав потребителей политически нанесло мастерский удар. Оно выстроилось в автономный свод правовых норм».

³ V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle / sous la dir. du A. Francon, La Documentation franç aise, 1999, p. 9.

4 P. Lascoumes, G. Martin, Des droits é pars au code de l'environnement // Droit et socié té, № 30-31, 1995, p. 326.

5 См., например, Хартию основных прав Европейского Союза (Journal officiel des communauté s europé ennes, С 364, 18 dé cembre 2000, p. 1).

161

Феномен кодификации

партаментов¹. Символическая сила кодификации, думается, прекрасно осознается даже широкой общественностью и приводит к тому, что иногда общественность устраивает настоящие гонки для того, чтобы ввести что-нибудь в какой-нибудь кодекс, имеющий общепризнанный престиж. Так, в ходе дискуссий, предшествовавших созданию института PACS*, стало совершенно ясно, что гомосексуальные группы давления не желали удовлетвориться просто специальным законом, предоставлявшим им, впрочем, абсолютно те же самые права, — им нужна была «помпа Гражданского кодекса»² как единственное средство, позволяющее символически закрепить всеобщее признание гомосексуального сожительства.

В некоторых случаях, когда речь идет о кодификациях, приобретающих по-настоящему символический размах³, сила эффекта оценки многократно возрастает. Это может являться результатом воображаемой связи со сверхъестественной властью: первые кодексы Среднего Востока взывали к покровительству Богов; божественное влияние еще очень четко просматривается и в случае с римским Corpus juris civilis (Сводом гражданского права Юстиниана). Такого рода сакрализации не в последнюю очередь обязаны своим символическим измерением, например, Кодекс Хаммураби или Законы XII таблиц — в эпоху Античности⁴, тот же Corpus juris civilis — в Средние века и в эпоху Возрождения. Но далеко не все в интересующем нас аспекте объясняется исключительно ссылками на божественное происхождение. Символическое измерение кодекса может быть более прозаическим образом просто связано с его успехом. Как отмечалось в литературе, «существует эффект ускорителя, присущий ус-

¹ Е. Catta, Codification et changement // Les Petites Affiches, 15 avril 1999.

* PACS (Pacte civil de solidarité ) — дословно «гражданский пакт солидарности». Новейший институт французского гражданского права, созданный в 1999 г. Речь идет о договоре, заключаемом двумя не состояшими в браке лицами разных полов или одного пола с целью организации совместной жизни. Заключение PACS влечет разнообразные правовые последствия, в том числе в сферах налогообложения и наследования. — Примеч. пер.

² P. Catala, Critique de la raison mé diatique // Droit de la famille, dé cembre 1999, p. 60.

³ См.: J. Carbonnier, Le code civil // P. Nora, Les lieux de mé moire, op. cit., p. 305: «Встречаются положения совершенно иной природы: их называют " символическими", поскольку они направлены на то, чтобы развивать воображение подданных, высоко поднимая его над теми рутинными действиями, которые предписано совершать». См. также: R. Cabrillac, Le symbolisme des codes // Mé langes F. Terré, PUF, Dalloz, Juris-Classeur, 1999, p. 211 et s.

⁴ См. об этом подробнее выше.

162

Цикл кодификации

пешным кодификациям: закон достигает здесь должного уровня популяризации; на смену смутному правовому сознанию приходит убежденность в возможности удерживать право в своих руках. В таком случае не суть даже важно, что ячейки кодекса наполнены подчас откровенными банальностями — за счет престижа самого источника банальности приобретают такую силу действия, такую силу обаяния, что это становится их неким вторым рождением»¹, причем успех кодекса вполне конкретно измеряется его способностью адаптироваться, продолжительностью его жизни². Эти замечания, сделанные деканом Карбонье в отношении французского Гражданского кодекса, безусловно, справедливы и в более общем смысле³.

Особая аура и слава римского Corpus juris civilis, долгое время служившего моделью для кодификаторов последующих веков⁴, и чей престиж, как свидетельствует иконография⁵, сохранился до наших дней, объясняются успехом кодификации Юстиниана и тем влиянием, которое она оказала на право большинства европейских стран.

Аналогично мифическое значение французского Гражданского кодекса, «символа как такового даже для тех, кто никогда его не открывал... одновременно книги-символа и книги символов»⁶, также ставшего моделью для будущего⁷ и чья слава равным образом увековечена в обширной иконографии⁸, «является следствием не только

¹ J. Carbonnier, Le Code civil des Franç ais a-t-il changé la socié té europé enne? // Recueil Dalloz-Sirey, 1975, p. 172.

² J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, PUF, 1996: «Когда кодекс вековым сопротивлением побеждает- таки связанный с естественной эволюцией износ, то он, пожалуй, достигает статуса канонической книги, приобретает своего рода благородную породистость, которая ставит его вне хода времени».

³ R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 84: «Впрочем, если вести речь о самых старых и самых чтимых кодексах, то иногда случайся так, что на практике они обладают силой, превосходящей силу иных законов: юристы имеют естественную тенденцию придавать максимальное значение принципам, закрепленным именно в таких кодексах, потому что они тщательнее изучали последние, уделяли им больше времени, и по этой причине, с точки зрения духа закона, кодексы кажутся им справедливее разного рода специальных законодательных актов».

⁴ Об этом см. подробнее далее.

⁵ Об этом также см. подробнее далее (под иконографией автор имеет в виду отображение кодификации Юстиниана в изобразительном искусстве. - Примеч. пер.).

⁶ J. Carbonnier, Le code civil // P. Nora, Les lieux de mé moire, art. cité, p. 305. См. также M.-A. Frison-Roche, L'amour inté ressé des lois particuliè res // L'amour des lois, p. 345: " C точки зрения мифической ауры некоего совершенного закона... он присоединился кримскому праву».

7 См. об этом далее. 8 См. об этом далее.

163

Феномен кодификации

технического уровня его статей»¹, но чего-то большего — в нем проявились такие характеристики, которые обеспечили долголетие этого кодекса и его распространение по всему миру.

Приведем пример более свежий и, следовательно, менее типичный, поскольку относительная новизна пока лишает его качеств вековой нетленности — в литературе совершенно справедливо подмечен «процесс доктринальной идеализации» нового французского Гражданского процессуального кодекса².

Ставший символом кодекс разжигает настоящие страсти. Ничуть не удивляет тот факт, что с французским Гражданским кодексом теснейшим образом связана интрига многочисленных романов, написанных в разные периоды XIX в. Например, стало уже банальностью констатировать постоянное присутствие этого кодекса на страницах «Человеческой комедии» Бальзака³. Также замечено, что у Александра Дюма «большая часть персонажей читала Гражданский кодекс и имеет его маленькое карманное издание, которое они никогда не упускают случая достать в психологические моменты развития сюжета...»⁴.

Иногда эти страсти сопряжены с подлинной ненавистью. Такой участи, скажем, не избежал и французский Гражданский кодекс⁵. Когда в 1904 г. отмечалось его столетие, воинствующая феминистка Юбертин Оклер, известная своими постоянными акциями по срыву торжественного оглашения выдержек из Кодекса в мэриях при проведении обряда бракосочетания, дошла до того, что прилюдно сожгла один экземпляр Гражданского кодекса у подножия Вандом-ской колонны в Париже. В данном случае проявления ненависти стихли только в XX в. — Гражданский кодекс разделил с другими символами французской нации, такими как Версальский дворец, Марсельеза или трехцветный стяг, странную судьбу, сначала вызы-

¹ N. Rouland, Anthropologie juridique, PUF, «Que sais-je? », 2 é d., 1995, p. 67.

² L. Cadiet, L'avè nement du Nouveau Code de procé dure civile, Le code // Le Nouveau Code de procé dure civile: vingt ans apè s // La Documentation franç aise, 1998, p. 56. Здесь, в частности, проведен весьма красноречивый сравнительный анализ доктринальных комментариев по поводу этого кодекса в момент его принятия и сегодня.

³ В качестве одного из примеров см.: G. Gengembre, Honoré de Balzac: roman du droit, droit du roman // Droit et litté rature / sous la dir. de С Biet, Paris, Honoré Champion, 2000, p. 389.

⁴ L. Fré rot, Le Code civil et les auteurs dramatiques contemporains, Lyon, Mougin- Russand, 1889, p. 9.

⁵ См. об этом также далее.

164

Цикл кодификации

вая бурные и противоречивые страсти, а затем став неоспоримой й всеми признаваемой частью национального наследия.

Но чаще страсти по кодексу сопряжены с любовью, если не сказать с обожанием. Уже нечего добавить к многократно описанной истории культа все того же французского Гражданского кодекса, перед которым юристы преклонялись в течение XIX в. и продолжают преклоняться в наши дни¹. Впрочем, такое преклонение характерно не только для узкого круга правоведов, оно наблюдалось и за границами маленького мира права, поскольку на протяжении всего XIX столетия в сакрализации Гражданского кодекса активно участвовали историки, скажем, Адольф Тьер* со своей «Историей Консульства и Империи» (1849), Эдгар Кине** и даже Ипполит Тэн***, имея в виду соответствующий том «Происхождения современной Франции» (1892)².

Страсти по кодексу вызывают в техническом смысле весьма противоречивые последствия: они могут тормозить любую реформу, осмеливающуюся посягать на святое, на символ, а могут, напротив, способствовать выживаемости, долголетию кодекса, вынуждая инкорпорировать в его структуру любые изменения в соответствующей отрасли права³. Приобретаемое определенным кодексом символическое измерение не остается без влияния на кодификации в иных секторах права. Так, например, ореол наполеоновских кодификаций привел к тому, что в XIX в. кодекс стал идентифицироваться во Франции исключительно с частным правом. Этим объясняется несогласие некоторых публицистов**** с идеей возможной кодификации административного права, которое в таком случае вновь потеряет, по их мнению, свою автономию и растворится в технике чис-

¹ См. также далее.

* А. Тьер (1797-1877) - французский историк, журналист и политический деятель, в разные годы министр финансов, внутренних, иностранных дел, президент Франции (1871-1873). - Примеч. пер.

** Э. Кине (1803—1875) - французский историк и политический деятель, профессор Коллеж де Франс, в разные годы депутат Парламента. — Примеч. пер.

*** И. Тэн (1828-1893) - французский философ, историк и литературный критик, автор сочинения «Происхождение современной Франции» в 6 томах (1876-1894). - Примеч. пер.

² См., например: A. Thiers, Histoire du Consulat et de l'Empire, t. 3, p. 344: «Гражданский кодекс станет " Кодексом современного цивилизованного мира" ». При этом А. Тьер добавляет, что «было невозможно сделать его ни иначе, ни лучше».

³ См. об этом ниже.

**** Так традиционно именуются во Франции представители публично-правовых дисциплин, противопоставляемые приватистам - представителям дисциплин частноправовых. - Примеч. пер.

165

Феномен кодификации

того частного права¹. Или другое проявление того же феномена: кодекс достигающий уровня символа, становится единственной принимаемой во внимание моделью кодификации, что отчасти служит причиной распространенного неприятия других методов кодификации, к примеру, критических стрел, выпускаемых современной французской доктриной, воспитанной на наполеоновском образце, в адрес нынешних «непрерывных кодификаций права»².

Помимо того, интересующий нас эффект оценки не может не вызывать другой вопрос, сугубо юридико-технического свойства: надо ли признавать за кодексами юридическую силу, превышающую силу обыкновенных законов? Не занимают ли кодексы более высокое место в иерархии правовых норм? Или, на худой конец, в силу более общего характера по сравнению с остальными законами, сфера регулирования которых значительно уже, не должны ли кодексы толковаться расширительно? Разве декан Карбонье не писал в свое время, что Гражданский кодекс является «подлинной Конституцией»³ Франции? Вопрос рискует быть окончательно запутан смешением между собственно кодексами и некоторыми общими принципами, которые в них иногда содержатся и за которыми признается надзаконная сила. Впрочем, отдавая себе отчет в необходимости такого разграничения, заметим, что кодекс в целом может, конечно, иметь моральный, политический или общественный авторитет, эквивалентный авторитету Конституции, но в строгом юридическом смысле его нельзя считать актом конституционного уровня. Декан Карбонье сам подчеркивал по поводу французского Гражданского кодекса, что, хотя за отдельными его статьями признается конституционная сила, высказанное соображение о «подлинной Конституции» не надо толковать буквально — оно обладает лишь общим, об-

¹ См.: T. Ducrocq, Cours de droit administratif et de lé gislation franç aise des finances avec introduction de droit constitutionnel et les principes de droit public, Paris, Fontemoig, 1897, p. XXVIII: «Публичное право, частью которого является административное право, имеет свои собственные принципы, отличные от принципов частного права. По своему объекту и своей природе указанные принципы невосприимчивы к основам гражданского права».

² См. об этом ниже (в начале второго раздела работы).

³ J. Carbonnier, Le code civil 11 P. Nora, Les lieux de mé moire, art. cité, p. 309: «В материальном смысле или, если угодно, социологически он имеет смысл и значение конституции, поскольку в нем изложены идеи, вокруг которых, выйдя из революционных бурь, организовывалось французское общество и продолжает еше организовываться в наши дни, развивая данные идеи, быть может, их трансформируя, но никогда не высказываясь против них, никогда их до конца не отрицая».

166

Цикл кодификации

разным смыслом¹. Иными словами, эффект оценки ничего не меняет с точки зрения юридической силы кодексов². Новый Гражданский кодекс Квебека прямо указывает на данное обстоятельство: если его ст. 1 и гласит, что Кодекс устанавливает «общее право» и «составляет основу остальных законов», она же добавляет, что остальные законы «могут дополнять кодекс и отступать от него». Получается, что сам квебекский Гражданский кодекс ставит знак равенства между собой и обыкновенными законами.

Таким образом, можно сделать вывод, что единственным прямым юридико-техническим следствием «эффекта оценки» является возможность распространять общий дух кодекса на нормы, инкорпорированные в него уже после принятия. Так, например, правовые нормы, включенные во французский Гражданский кодекс после 1804 г., никоим образом не повредили его единству, будто по капиллярным сосудам каждый раз наполняясь духом всей кодификации. Точно так же замечено, что Corpus juris civilis Юстиниана «превратил prudentes* и императоров прошлого в своего рода рупор своей законодательной политики»³.

Свойственные кодификации эффекты разрыва, кристаллизации и оценки являются благоприятной питательной средой для появления еще одного сопряженного с ней феномена — эффекта полноты.

Эффект полноты

Кодификаторы, убежденные, что их «дитя» (без психоанализа здесь, пожалуй, не обойтись) является образцом совершенства, волей-неволей рассматривают результат своего творчества как нечто автономное и самодостаточное. Под таким углом зрения кодекс составляет полную и, следовательно, закрытую совокупность норм, исключающую всякое обращение к нормам, находящимся вне кодекса. Кто наблюдал радость студента-первокурсника, возбужденно

' J. Carbonnier, Le code civil Ц P. Nora, Les lieux de mé moire, art. cité, p. 309: «Никто не претендует, что в нынешней иерархии писаных норм Гражданский кодекс формально имеет конституционную природу».

² См. в этом смысле: R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 84.

* Мудрецы, знатоки (лат.). В данном контексте - знатоки права, римские юристы, выдержки из сочинений которых собраны в Дигестах. - Примеч. пер.

3 J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, PUF, 1996.

167

Феномен кодификации

листающего свою голубую или красную книжицу* и безапелляционно утверждающего: «Мне не надо ничего более просматривать, ведь все есть в кодексе! », тот может убедиться, что эффекта полноты ждут от кодекса и самые широкие круги его пользователей. «Кодекс — это книга», — сказано в литературе¹; кодекс — это Книга права, а Книга не символизирует ли Откровение², не символизирует ли единственный ключ к разгадке Вселенной, впрочем, также часто изображаемой в форме напоминающего книгу квадрата как олицетворения вселенской полноты³? И разве ценность Книги не измеряется объемом тех огромных усилий, которые требуются для ее постижения, т.е. прочтения и уяснения смысла? ⁴ Кодекс также замышляется как некий закрытый мир. Макс Вебер писал в этом смысле: «Кодификация хочет быть исчерпывающей и верит, что может таковою стать»⁵. Добавим, что кодекс видится наиболее последовательным воплощением идеи системы в юридической сфере. На это давно и неоднократно указывалось в литературе: «Кодекс представляет собой систему. Он является некой целостной совокупностью, в свою очередь включающей иные целостные совокупности, которые подчиняются друг другу и координируются между собой»⁶.

Даже если не принимать во внимание разного рода утопии — идеи создания кодексов, охватывающих все право в целом⁷, в любом

* Традиционные во Франции цвета обложек кодексов, издаваемых двумя крупнейшими издательствами, — Dalloz (красный цвет) и Litec (голубой цвет). — Примеч. пер.

¹ G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quê te de sagesse, op. cit., p. 368.

² См. красноречивую религиозную метафору Порталиса в «Предварительных рассуждениях» по проекту Гражданского кодекса: «Открытие, которым стала для наших предков Компиляция Юстиниана, было для них чем-то вроде Откровения» (Discours pré liminaire prononcé lors de la pré sentation du projet de la commission du gouvernement // Naissance du Code civil, op. cit., p. 51).

³ Le monde des symboles, Zodiaque, 3 é d., 1981, p. 101.

⁴ См.: A. Maalouf, Le pé riple de Baldassare, Grasset, 2000, p. 117: «Мы должны удвоить наши усилия, быть готовы к новым страданиям, новым разочарованиям, дабы вновь заслужить высшую награду - книгу спасения» (цитата из романа известного современного писателя Амина Маалуфа, родившегося в 1949 г. в Ливане и с 1976 г. проживающего во Франции; см. этот роман в русском переводе: Маалуф А. Странствие Бальдасара. М., 2005. — Примеч. пер.).

⁵ M. Weber, Sociologie du droit, op. cit., p. 204.

⁶ J. Ray, Essai sur la structure logique du Code civil franç ais, Alcan, 1926, p. 12. Аналогично: J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, Thé mis, 24 é d., 1999, № 113: «Кодификация есть нечто большее, чем просто собрание законов. Она пронизана духом системы и целостности». См. также: R. Sè ve, Systè me et code // Archives de philosophie de droit, 1985, t. 30, p. 78 et s.

⁷ См. об этом, в частности, начало гл. 4 второго раздела работы.

168

Цикл кодификации

кодексе в той или иной мере заложено стремление к тому, чтобы сделать его исчерпывающим в своей области. Например, составители Кодекса Хаммураби, стараясь все предусмотреть, рассматривали самые невероятные и фактически неосуществимые ситуации, что выдает желание сконструировать максимально полный, насколько это возможно, закон¹. Такое намерение еще более явно прослеживается в Прусском общеземском уложении (ALR) 1794 г., чьи разработчики пытались описать приблизительно в 19 000 статей все гражданское право. Метод «абстрактной казуистики»², характеризующий немало кодификаций, в частности, в германской традиции³, прекрасно отражает волю их создателей урегулировать посредством абстрактных положений все потенциальные случаи, которые могут встретиться в жизни, дабы ограничить право судей на слишком широкое усмотрение. Аналогичным образом, когда составители французского Гражданского кодекса, весьма, надо признать, сдержанно относившиеся к роли судебной практики, включили в Кодекс ст. 4, гласящую, что судья не вправе отказать в правосудии под предлогом молчания, неясности или неполноты закона, они просто-напросто исходили из того, что Кодекс представляет собой полную систему, достаточную для того, чтобы охватить весь набор возможных ситуаций, с которыми сталкиваются магистраты. Как заметил Кристиан Атиас*, «мечта сменилась мифом, когда современники Гражданского кодекса поверили в то, что он тождествен гражданскому праву и включает его все целиком»⁴. Даже нынешние «непрерывные кодификации права» направлены на достижение некоего идеала полноты. Это мы видим на примере Кодекса административной юстиции от 4 мая 2000 г., который исключил все отсылки к Гражданскому процессуальному кодексу, содержавшиеся в прежних нормативно-правовых актах в области административного судопроизвод-

¹ J. Botté ro, Mé sopotamie, L'é criture, la raison et les dieux, Folio-Histoire, 1998, p. 319. ² Выражение немецкого юриста О. фон Гирке, примененное в отношении ГГУ {BGB). Цит. по: M. Pedamon, op. cit., p. 37.

³ См. об этом подробнее ниже (во втором разделе работы).

* К. Атиас - профессор университета Экс-Марсель 111 (до этого - доцент университета Пуатье), один из наиболее известных современных французских теоретиков права, причем в отличие от большинства других теоретиков он является Представителем науки не публичного, но частного права. Автор книг «Юридическая Эпистемология» (1-е изд. 1985 г.), «Теория против произвола» (1987 г.), «Философия права» (1999 г., 2-е изд. 2004 г.), ряда учебников по гражданскому праву и др. -Примеч. пер.

⁴ С. Atias, Philosophie du droit, PUF, Thé mis, 1999, p. 255.

169

Феномен кодификации

ства, т.е. новый Кодекс претендует на самодостаточность¹. В целом, подтверждается справедливая мысль о том, что «кодекс запирает правовое пространство»². В принципе о том же красиво сказано в знаменитой «Книге джунглей»*: «Закон джунглей — самый старый закон в мире — предусмотрел почти все, что может случиться с Народом джунглей; и теперь его кодекс совершенен настолько, насколько над ним поработали время и практика»³.

Кодекс должен заключать в себе все право, о чем свидетельствуют запреты прибегать к иным действующим правовым актам или к тем правовым актам, которые с введением кодекса в действие подлежат одновременной отмене, будучи часто проклинаемы кодификаторами. Юстиниан угрожал уголовным наказанием, предусмотренным за подлог, тем, кто осмелится ссылаться в ходе какого-либо правового спора на отменяемые правовые нормы⁴, а еще до него Феодосии рассматривал в качестве подложных все правовые нормы, не содержавшиеся в его Codex⁵. Пюссор — составитель ордонансов Кольбера — вынашивал планы «запретить ссылки на всякий закон или ордонанс, кроме нового, когда он будет опубликован»⁶. В общем, без кодекса нет спасения: современные французские кодификаторы также считают со-

¹ R. Chapus, Lecture du Code de justice administrative // Revue franç aise de droit administratif, 2000, p. 938.

² D. de Bé chillon, L'imaginaire d'un code // Droits, 1998, № 27, p. 175. Здесь же автор добавляет: «Кубические формы кодексов издательства Dalloz, подобно граням пирамиды, позволяют воочию увидеть крайнюю демаркационную линию между тем, что внутри, и тем, что вовне, и эти «внутри» и «вовне» определены абсолютно, окончательно и без какого-либо промежуточного пространства».

* Имеется в виду сочинение великого английского писателя Р. Киплинга «Книга джунглей (The Jungle Book)», впервые опубликованное в 1894 г. — Примеч. пер.

³ Цит. по: P. Malaurie, Les enjeux de la codification // AJDA, 1997, p. 642. См. также: A. Sé riaux, Un code pour l'univers // Droits, 1997, № 24, p. 126: «Всякий кодекс покоится на подведении итога: кодификация означает одновременно и обобщение, и всеохват- ность» (здесь непереводимая игра слов, поскольку автор использует ряд слов одноко- ренных — totalisation, totalisant и totalitaire, последнее из которых можно перевести и как всеохватный, и как тоталитарный. — Примеч. пер.).

⁴ «Мы прямо запрещаем юрисконсультам иметь дерзость добавлять сюда свои комментарии и вносить своим многословием путаницу в данный сборник... Те же, кто осмелится составить подобные комментарии, должны быть признаны виновными в подлоге, а их книги должны быть сожжены» (предисловие к Дигестам; цит. по: N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № 29) (ср. русский перевод соответствующего фрагмента из Конституции «Tanta» об утверждении Дигест: Дигесты Юстиниана. Т. I. Кн. I - IV/ Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002. С. 65, 67. - Примеч. пер.).

⁵ J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 191.

⁶ Цит. по: H. Cauviè re, L'idé e de codification en France avant le Code civil, Paris, 1910, p. 22.

170

Цикл кодификации

вершенно необходимым, чтобы любые изменения вносились непосредственно в кодекс, никоим образом не минуя его¹.

Именно этим объясняется недоверие, если не сказать, неприязнь кодификаторов к толкователям, в чем декан Карбонье видит проявление «подсознательной ревности»². Узнав, что Мальвиль* только что опубликовал в 1807 г. «Систематический анализ обсуждения Гражданского кодекса в Государственном совете»³, Наполеон вскричал: «Мой Кодекс погиб! »⁴ Монтескье указывал, что «судьи нации являются лишь тем ртом, из которого исходят слова закона, они есть неодушевленные существа, которые не должны ни уменьшать его силу, ни смягчать его суровость»⁵. Еще резче высказывался Ле Шапе-лье", чьи слова о роли судебной практики знамениты своей жесткостью: «Кассационный трибунал не должен иметь никакой собственной судебной практики, не должен ее формировать. Если бы такая судебная практика, самый ненавистный из институтов, существовала, то ее надо было бы уничтожить»⁶.

Неприязнь к толкованию находит конкретное выражение в ограничении полномочий комментаторов, что наблюдается на всем протяжении истории. Типична ситуация, когда комментарий кодекса вовсе запрещен или, по крайней мере, когда его толкование является исключительной прерогативой самого кодификатора.

В актах, предваряющих Дигесты, Юстиниан провозглашал, что «если в наших законах обнаружатся некоторые трудные места, то

¹ Статья 4 Циркуляра от 30 мая 1996 г. Впрочем, данное требование далеко не всегда реализуется на практике, о чем см. ниже.

² J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, op. cit.: «В кодификациях существует подсознательная ревность. Она выражается в чем-то вроде генетического раздражения, которое отдельные кодификаторы проявляли в отношении неизбежных комментаторов, снующих, как им казалось, вокруг их детища - кодификации».

* Один из авторов Гражданского кодекса 1804 г. См. о нем выше. — Примеч. пер.

³ Издательство «Garnery et Laporte», Париж, в 3 томах.

⁴ Цит. по: J.-M. Carcasse, Introduction..., op. cit., № 203. Беспокойство Императора было отчасти обоснованно, поскольку Мальвиль, ничуть не колеблясь, уделил большое внимание в своем анализе праву Старого режима, добавив к тому же к комментарию Гражданского кодекса первые решения, вынесенные Кассационным судом (см. его предисловие к первому тому, с. 5 и след.).

⁵ De l'Esprit des lois, livre XI, chap. VI.

** Исаак Рене Ги Ле Шапелье (1754-1794) - французский адвокат, политический Деятель, депутат от третьего сословия, автор и вдохновитель знаменитого «Закона Ле Шапелье», принятого 14 июня 1791 г. и запрещавшего любые формы стачек и коалиций представителей одной профессии; гильотинирован. — Примеч. пер.

⁶ Цит. по: A. Tune, La Cour de cassation en crise // Archives de philosophie de droit, 1985, p. 158.

171

Феномен кодификации

судьи должны... составить об этом доклад Императору, и сам суверен определит смысл законов, поскольку только он имеет право создавать законы и их толковать»¹. Пюссор, предлагая Людовику XIV принять полный кодекс законодательства, также считал необходимым запретить «под страхом наказания, составление к нему любых примечаний, комментариев или сборников судебных решений»². В «Предисловии к новому кодексу, адресованном Императору Леопольду» Лейбниц утверждал, что «для того, чтобы право оставалось в Государстве определенным, желательно также посредством специального эдикта отнять у юрисконсультов и судей право как расширительно, так и ограничительно толковать закон...»³. Ré gie Consî ituzioni (Основные правила), утвержденные в 1723 г. Виктором Амедеем Са-войским, не разрешали судьям опираться на доктринальные мнения, доходя даже до полного запрета всякого толкования: «Никакой магистрат или суд, даже Верховный, ни при каких обстоятельствах не вправе каким бы то ни было образом толковать эти правила, поскольку мы желаем, чтобы они не подлежали никаким ограничениям, оговоркам, расширениям или смягчениям, кроме тех, что исходят от Нас или Наших наследников»⁴. Уголовный кодекс Модены, принятый в 1771 г., также содержал схожее положение⁵. Пожелания создания кодекса единых для всего королевства законов, которыми пестрели составленные в 1789 г. тетради наказов Генеральным штатам, иногда сопровождались просьбой «запретить любые комментарии к единому национальному кодексу, коего добивается Франция»⁶. Повторяя запрет комментариев к кодексу, предусматривавшийся разработанным канцлером Кокцеусом проектом Кодекса Фридриха⁷, Общеземское уложение прусских государств (ALR) 1794 г. гласило, что не разрешается обращаться к комментариям или мнениям докторов права; если судья сталкивался с пробелом в праве, то

¹ Цит. по: N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № 29.

² Цит. по: H. Cauviè re, L'idé e de codification en France avant le Code civil, thè se, Paris, 1910, p. 22.

³ См. его Rationale Digestorum (1667—1680? ), опубликовано в: Archives de philosophie de droit, 1986, t. 31, p. 366 (франц. перевод R. Sè ve).

⁴ Цит. по: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pé nal, op. cit., p. 51.

⁵ Ibid., p. 84.

⁶«Тетради наказов третьего сословия Марселя» (цит. по: H. Cauviè re, L'idé e de codification en France avant le Code civil, thè se, Paris, 1910, p. 65).

⁷ См.: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pé nal, op. cit., p. 121: согласно этому проекту комментарий раз и навсегда запрещался, поскольку он вызывает «ненужные споры»-К авторитету докторов права не могли более обращаться ни адвокаты, ни судьи, которые должны были основывать свои решения непосредственно на Кодексе.

172

Цикл кодификации

_оН обязан был передать вопрос на рассмотрение законодательной министерской комиссии, специально создававшейся для такого случая¹. Точно так же, следуя уже имевшемуся в период принятия Corpus juris canonici опыту², канонический законодатель вновь решил запретить или по крайней мере подчинить себе толкование Кодекса канонического права 1917 г. Появилось некое подобие института срочного законодательного вмешательства: была создана специальная комиссия, призванная буквально толковать нормы Кодекса от имени законодателя, причем ее толкование получало силу закона. Что же касается доктрины, то действовавшие правовые акты предписывали ей ограничиваться исключительно комментарием, почти дословно воспроизводящим текст закона; скажем, профессора были обязаны преподавать канон за каноном, строго следуя структуре Кодекса³. Французский революционный законодатель также решил исключить любые полномочия судей по толкованию правовых норм, предусмотрев похожий механизм срочного законодательного вмешательства, худо-бедно переживший бурные политические потрясения: суды получили право, в некоторых случаях перераставшее в обязанность, обращаться к законодателю за разрешением трудностей толкования, вызванных текстом закона. Всем известна неудача, в целом, постигшая во Франции данный институт, поскольку законодатель игнорировал большинство судебных запросов. В результате механизм срочного законодательного вмешательства сначала вовсе перестал применяться, а затем был окончательно упразднен Законом от 1 апреля 1837 г. Наконец, некоторые кодексы сами содержат правила собственного толкования. Так, швейцарский Гражданский кодекс включает вводный титул, состоящий из десяти статей, посвященных толкованию остальных положений Кодекса; испанский Гражданский кодекс также предусматривает две статьи (31-1 и 31-2), закрепляющие общие правила его толкования.

Неприязнью ко всякому толкованию часто заражаются сами толкователи. Будучи как бы раздавлены тяжестью кодекса, они опутывают толкование сетями буквы закона, поклоняясь тексту кодекса так, как обычно поклоняются священным текстам. Благоговение перед буквой закона легко ощутить, оно имеет вполне материальное выражение. Скажем, иногда комментатор скрупулезно, статья за статьей, следует тексту кодекса, не смея при толковании изменить

1 См.: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pé nal, op. cit., p. 338.

2 A. Sé riaux, Droit canonique, op. cit., № 20.

3 P. Toxé, La codification en droit canonique, art. cité, p. 211.

173

Феномен кодификации

его структуру. В других случаях он оставляет свои комментарии на полях или в конце соответствующих фрагментов кодекса, словно ювелир, бережно вставляющий в оправу драгоценный камень.

Думается, что за всякой кодификацией неизбежно следует период экзегетического толкования ее положений, когда толкователь идет более или менее осознанно по линии наименьшего сопротивления, предпочитая опереться на систему готовых решений, предложенных ему законодателем. На первых порах экзегетическое толкование является, пожалуй, непременным атрибутом любого кодекса. Даже Р. Салей, неистовый критик применения данного метода толкования к стареющим кодексам, считал его тем не менее неизбежным в первые годы после принятия кодекса. Он, в частности, писал: «Пусть стремление так толковать закон и было объяснимо вскоре после введения в действие Гражданского кодекса, когда все еще находились под непосредственным воздействием социальных условий, вызвавших его к жизни, и когда все вокруг еще было пропитано духом его создания, идеями его составителей, но через какое-то время ничто уже не могло оправдать данный метод толкования»'.

Аналогичный вывод напрашивается в отношении самых разнообразных кодификаций. Как отмечают известные компаративисты, анализируя доктринальные тенденции, имеющие место после бурного процесса кодификации XIX и XX вв., «отвергнув практический стиль мышления постглоссаторов, научную смелость пандектистов, профессора права вернулись в лоно школы глоссаторов, делая свои глоссы к новым законодательным актам, т.е. попросту комментируя их»². Не мог не способствовать триумфу экзегезы и «настоящий фетишизм, окружавший миф о кодификации»³ в данную эпоху. Скажем, во Франции эксцессы Школы экзегезы, чей взлет связан с принятием Гражданского кодекса, только усилили бытовавшее восприятие кодекса как некоего закрытого мира, за рамки которого толкующая его доктрина не должна выходить (даже если принять во внимание вполне справедливое стремление избегать сегодня какого бы то ни было карикатурного изображения этой школы⁴, весьма к тому же разношерстной по составу, если учитывать всевозможные расхож-

¹ См. его предисловие к книге Ф. Жени: F. Gé ny, Mé thode d'interpré tation et sources en droit privé positif, op. cit., p. XIV.

² R. David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 49.

³ J. Vanderlinden, Comparer les droits, op. cit., p. 267.

⁴ P. Ré my, É loge de l'Exé gè se // Droits, 1985, p. 115 et s.

174

Цикл кодификации

дения тех юристов, кого принято считать ее представителями¹). Хорошо известны взгляды адептов Школы экзегезы, вследствие которых они из профессоров гражданского права превратились, по выражению Боннеказа*, в «профессоров Гражданского кодекса»², что, впрочем, вполне соответствовало действовавшим в то время законодательным актам, предусматривавшим изучение французского гражданского права «в порядке, установленном Гражданским кодексом»³. «Я не знаю никакого гражданского права, я преподаю Кодекс Наполеона», — бросил как-то Бюне⁴. Даже Обри**, обладавший большей внутренней свободой по отношению к Гражданскому кодексу, открыто признавал: «Весь Закон... но ничего, кроме Закона»⁵. Уже ближе к концу XIX столетия некоторые авторы все еще настаивали на полноте и самодостаточности Гражданского кодекса: Валет*** отмечал в 1872 г., что «было бы удивительно обнаружить казус, оставшийся совершенно неохваченным положениями закона»,

¹ См. об этом, например: J.-L. Thireau, Introduction historique au droit, Flammarion, «Champs», 2001, p. 324.

* Жюльен Боннеказ — французский цивилист первой половины XX в., профессор юридического факультета университета Бордо, известный прежде всего своей монографией «Школа экзегезы в гражданском праве» (1919), которая, по сути, и ввела во французский научный оборот ныне общепринятое выражение «школа экзегезы», обозначающее большинство представителей французской цивилистической науки первых трех четвертей XIX в. и самим этим представителям не знакомое (здесь цитируется одна из статей, положенных в основу монографии). - Примеч. пер.

² J. Bonnecase, L'É cole de l'Exé gè se en droit civil // Revue gé né rale du droit, de la lé gislation, 1918, p. 212.

³ Закон от 22 вентоза XII года Республики (13 марта 1804 г.). См. подробнее: J.-L. Hal- pé rin, Histoire du droit privé franç ais depuis 1804, op. cit., № 24.

⁴ Жан-Жозеф Бюне (Bugnet) (1794-1866) известен также публикацией полного собрания сочинений Потье (добавим, что Ж.-Ж. Бюне с 1822 г. являлся профессором гражданского права юридического факультета Парижского университета. — Примеч. пер.).

** О Шарле Обри см. наше примечание далее. — Примеч. пер.

5 «Весь Закон, с точки зрения как его буквы, так и его духа, с детальным рассмотрением его принципов и самым подробным анализом вытекающих из них последст-^вий, но ничего, кроме Закона, - таков был девиз каждого профессора Кодекса Наполеона» (Отчет о преподавании, которое велось на юридических факультетах университетов, 1857). Цит. по: L. Husson, art. cité, p. 116.

*** Огюст Валет (1805-1878) - известный французский цивилист, пользовавшийся Уважением даже у представителей поколения Ф. Жени и Р. Салея, подвергших уничижительной критике так называемую «школу экзегезы»; профессор юридического Факультета Парижского университета (с 1837 по 1878 г.), считавшийся в те годы самым ярким из парижских профессоров гражданского права; депутат Парламента (1848-1841). Примечателен факт, что О. Валет скончался через четыре дня после официального завершения карьеры и прочтения последней лекции. — Примеч. пер.

175

Феномен кодификации

а Юк* в 1892 г. утверждал, что «ситуации, когда закон действительно недостаточен, встречаются крайне редко»¹. Экзегетическое толкование текста закона преобладало и после принятия австрийского Гражданского уложения (ABGB)² или, допустим, Гражданского кодекса Нижней Канады 1866 г.³ Та же ситуация сложилась вслед за введением в действие немецкого ГГУ (BGB); хотя труды Ф.Жени и оказали влияние на представителей Школы свободного права (Freirechtsschule), выступавших за вольное толкование закона, данное течение имело малый отклик на практике — призванные толковать закон юристы чаще всего оставались привержены экзегетическому методу толкования. Впрочем, экзегетическое толкование вскоре было опрокинуто глубокими экономическими потрясениями, постигшими Германию в 1920-е годы⁴.

Последствия интересующего нас «эффекта замкнутой системы» подвергались вполне заслуженной критике. Мало сомнений в том, что, зажимая юридическую мысль в тиски толкования единственного корпуса правовых норм, кодификация в определенной мере душит, убивает ее, вызывая необходимость «спасать науку от кодексов», как сказал в свое время Савиньи⁵. Будучи неизбежной в первые годы после принятия любого кодекса, экзегеза связывает по рукам и ногам творческий потенциал доктрины, сводя ее исключительно к описательным комментариям. Как справедливо отмечалось в литературе в дни столетия французского Гражданского кодекса, «культ писаного закона, привычка не замечать ничего, кроме его текста, изолируют право, разлучают его с другими общественными наука-

* Теофиль Юк — французский цивилист, один из последних представителей «школы экзегезы», оставивший профессорскую кафедру ради судейской должности и опубликовавший в конце XIX в. «Теоретический и практический комментарий к Гражданскому кодексу» в 12 томах, признанный архаичным даже современниками Юка и не оставивший заметного следа во французской гражданско-правовой науке. — Примеч. пер.

¹ Valette, Cours de Code civil, t. 1, p. 35; Hue, Commentaire thé orique et pratique du Code civil, t. 1, 1892, p. 165 (цит. по: F. Gé ny, Mé thode d'interpré tation et sources en droit privé positif, op. cit., t. 1, p. 28).

² P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 484.

³ A. Morel, L'é mergence du nouvel ordre juridique instauré par le Code civil du Bas-Canada (1866—1890) Il Le Nouveau Code civil, interpré tation et application, Montré al, Thé mis, 1993, p. 49 et s.

⁴ M. Pé damon, Le droit allemand, op. cit., p. 39. Ср.: R. Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica, 1991, p. 154.

⁵ Цит. по: J. Gaudemet, Histoire et systè me dans la mé thode de Savigny // Sociologie historique du droit, op. cit., p. 33.

176

Цикл кодификации

ми, превращают правоведение во второсортное ремесло. Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике закона и не замечая того, что в нем иногда жестоко или не совсем разумно»¹. Профессор Филипп Малори уже в наши дни пишет, что эти соображения находят очевидное подтверждение в двух конкретных примерах². Первый пример касается Германии, где на протяжении XIX столетия правовая мысль имела таких представителей, как Савиньи или Иеринг, и где после принятия ГГУ {BGB) не стало более выдающихся правоведов-мыслителей. Второй пример касается Франции, где цивилистическая доктрина, появившаяся вслед за Гражданским кодексом, значительно уступала по уровню и блеску не только частноправовой доктрине, существовавшей до него, но и современной ей доктрине публично-правовой, не вынужденной пребывать в тени какого-нибудь кодекса³. Почти столетний разрыв между принятием французского Гражданского кодекса и немецкого BGB позволил последнему превзойти первый по юридико-техническим качествам, поскольку, пока французские юристы посвящали себя экзегетическому комментированию, немецкие юристы продолжали изучать и углублять римское право⁴. Как удачно выразился декан Карбонье, во Франции «обычай дремал, а доктрина перетолковывала», добавляя, что «гражданское право переживало этот мертвый сезон в течение изрядного отрезка XIX столетия, в чем не без оснований упрекают Кодекс 1804 г.»5. Рассуждая в более общем плане, кодификации XIX и XX вв. в приступе юридического шовинизма вынудили доктрину замкнуться на национальном праве и предать забвению свои традиционные функции, испокон веков заключавшиеся в том, чтобы способствовать развитию юридической науки.

¹ J. Charmont, A. Chausse, Les interprè tes du Code civil // Livre du centenaire, op. cit., M, p. 135.

² P. Malaurie, Rapport de synthè se, art. cité, p. 207.

³ P. Malaurie, Rapport de synthè se, art. cité, p. 207: «Где сегодня сконцентрирована основная правовая мысль? В той области права, которая не кодифицирована, — в праве публичном, где есть Ориу, Дюги, Карре де Мальбер. Представители науки гражданского права - Жени или Рипер - не являются столь глубокими мыслителями», - замечает цивилист Малори.

⁴ R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systè mes de droit contemporain, op. cit., № 53.

⁵ J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de p Raynaud et S. Riais, op. cit.

177

Феномен кодификации

Впрочем, никакой замкнутый мир не может долго оставаться самодостаточным. Вспомним слова Виктора Гюго, когда он описывает в «Отверженных» смятение законника Жавера, хотевшего покончить с собой после того, как он не решился арестовать спасшего его на баррикадах Жана Вальжана: «Он говорил себе... что норма не может учесть каждое жизненное обстоятельство, что не все вписывается в текст кодекса...»¹ Гегель, будучи страстным поклонником кодификации, развенчивал тем не менее иллюзию некоего совершенного и самодостаточного кодекса: «Требовать от кодекса, чтобы он был совершенен, являлся абсолютно законченным и не вызывал необходимости в своем дополнении последующими определениями... значит не понимать природу конечных предметов, к коим относится гражданское право, где так называемое совершенство есть всего лишь постоянное приближение»². Ранее приведенная радикальная идея Ле Шапелье о роли судебной практики отнюдь не отражает взгляды всех французских законодателей периода Революции³. Пор-талис сам в своих «Предварительных рассуждениях...» замечал в интересующем нас смысле, что «кодексы народов создаются с течением времени. Причем, строго говоря, их никто специально не создает». Далее он добавлял: «Потребности общества столь различны, связи людей столь интенсивны, их интересы столь многообразны и отношения столь обширны, что законодателю совершенно невозможно предусмотреть все... Едва только завершена подготовка кодекса, каким бы полным он ни казался, как перед судьей тут же возникает тысяча неожиданных вопросов»⁴.

Первой пробоиной в замкнутом мире кодекса, бесспорно, становятся труды тех, кто занимается его толкованием, ведь они никак не могут развернуться в железных путах законодательного текста.

Пример глоссаторов видится достаточно наглядной иллюстрацией того, как постепенно менялось толкование Corpus juris civiiis Юстиниана, с годами становясь все свободнее и раскрепощеннее.

1 V. Hugo, Les Misé rables, Gallimard, «La Plé iade», p. 1348.

² Principes de la philosophie du droit, op. cit., § 216 (ср. русский перевод: Гегель Г.В.Ф. Философия права // Философское наследие. Т. 113. М., 1990. С. 254. — Примеч. пер.).

³ См. высказывание Камбасереса (Cambacé rè s, Mé moires iné dits, t. 1, Perrin, 199, p. 175): «Я всегда полагал, что надлежащее отправление правосудия возможно только судьями, которым дано право выявлять смысл закона и применять его ко всем случаям, аналогичным тому, что непосредственно урегулирован законом».

⁴ Discours pré liminaire prononcé lors de la pré sentation du projet de la commission du gouvernement, 1 pluviô se, an IX. См. также проливающее на многое свет предисловие /Мальвиля к его комментарию: Analyse raisonné e de la discussion du Code civil au Conseil d'É tat, op. cit.

178

Цикл кодификации

Так, начиная с XI в. Ирнерий* и его ученики преподавали в Болонье и в Южной Франции римское право, стараясь максимально точно следовать аутентичным источникам, скрупулезно воссоздавая первоначальные тексты. Студенты вписывали между строк объяснения Учителя и прежде всего анализ ключевых терминов¹. Такого рода комментарий или глосса, исходно основывающаяся на безусловном уважении к аутентичному тексту, считается «наиболее хрестоматийным отражением метода экзегезы»², его чистым воплощением. Здесь почтение к комментируемому источнику достигло такой степени, что его начали представлять в карикатурном виде, упрекая глоссаторов даже за то, что, полностью отказываясь от рассмотрения текстов в исторической перспективе, они извращают само римское право. «Неимоверно роскошное и невероятно дорогое платье из золотого материала, прошитого нитками из дерьма»³, — говорил о глоссе Франсуа Рабле... Но мало-помалу глоссаторам удалось высвободиться из-под пресса комментируемого текста: «в конечном итоге, они начали изображать на каждой странице нечто вроде рамки из слов, которая, становясь все более и более массивной, обрамляла соответствующий фрагмент Дигест, словно драгоценное ядро»⁴. Творческий путь глоссаторов единодушно приветствуется именно за постепенно обретенную свободу толкования источников римского права⁵.

Пример с нелегко давшимся, но все-таки к концу XIX в. наступившим освобождением юристов от буквы французского Граждан-

* Ирнерий (Imerius, в некоторых источниках — Guarnerius или Wernerius) (ок. 1050— 1)30)— основоположник юридической школы в Болонье, считающийся, по болон-скому преданию, первым глоссатором, стоявшим у истоков возрождения изучения римского права в Западной Европе. - Примеч. пер.

1 См.: F.-X. Testu, Les glossateurs, regards d'un civiliste // Revue trimestrielle de droit civil, 1993, p. 279 et s.

2 J. Minier, Pré cis historique de droit franç ais, Paris, 1854, p. 171.

³ Pantagruel, V, 90. Рабле ничуть не щадил глоссаторов, даже знаменитого Аккур- сия, ставшего одной из его излюбленных мишеней: «старые шельмецы, никогда не слыхавшие ни единого слова из Пандектов, - не смысля ровным счетом ничего в сути законов, они подобны здоровенным тельцам, думающим только о крохоборстве». Далее он отмечает их «стиль, подходящий для трубочиста или жалкого поваренка, а не для юрисконсульта», добавляя, что «видит Бог, в философии они менее подкованы, чем моя ослица» (X, 90).

⁴ M. Boulet-Sautel, Exé gè se, glose // Droits, 1997, № 24, p. 26; см. также: E. Agostini, Droit comparé, PUF, «Droit fondamental», 1988, № 84 (здесь приводятся примеры правотворческого толкования глоссаторов).

⁵ M. Boulet-Sautel, Exé gè se..., art. cité, p. 29; F.-X. Testu, Les gbssateurs..., art. cité, P. 285, n. 11.

179

Феномен кодификации

ского кодекса при толковании последнего достаточно хорошо известен, поэтому остановимся на нем лишь вкратце. Под влиянием Жени экзегеза постепенно уступила место свободному научному исследованию*: доктрина смогла выйти из полной зависимости от текста толкуемых правовых норм и стала позволять себе строить толкование на принципах справедливости, на историческом подходе или на подходе социологическом. Перефразируя формулу Иеринга, Жени резюмировал предлагаемый им метод анализа словами: «Через Гражданский кодекс, подальше Гражданского кодекса»**¹.

Еще один пример связан с недавним прошлым, причем здесь, что примечательно, эволюция произошла за более короткий промежуток времени. Как прекрасно показано в литературе, если в первое время после проведенной с 1960-х годов во Франции рекодифика-

* «Свободное научное исследование» (libre recherche scientifique) — именно так Ф. Жени обозначил метод толкования закона (прежде всего ГК), предложенный им вместо метода экзегетического, что стало одним из ключевых моментов развития французской юридической науки в целом и цивилистической науки в частности. Схематично суть сводилась к тому, что если закон прямо не предусматривает какой-либо случай, то тогда при толковании возникает право освободиться от буквы закона, не означающее полную свободу усмотрения. В такой ситуации жизненный казус необходимо оценивать научно, т.е. с использованием инструментария всех остальных общественных наук (социологии, истории, этики, психологии, философии и т.д.). Конечной целью толкования является осознанный научный поиск гармонии между правовыми аспектами и социальными «интересами» (здесь проявилось влияние на Жени теории интересов Иеринга). Обратим также внимание на то, что теория «свободного научного исследования», которой, в частности, открывается «золотой век» французской доктрины, создавалась в эпоху, когда еще не была известна законодательная инфляция, т.е. пробелы в праве не могли быть легко устранены законодателем, а юридическая наука не сводилась исключительно к массовым предложениям законодателю внести очередные изменения в закон (как, например, ныне в России). — Примеч. пер.

** Своей формулой Ф. Жени перефразирует программное заявление Р. Иеринга, как уже отмечалось, оказавшего на него большое влияние. В первом номере основанного им в 1857 г. периодического издания по проблемам римского и немецкого частного права (Jahrbiicher fur die Dogmatik des heutigen rô mischen und deutschen Privatrechts), с помощью которого он пытался продемонстрировать потенциал римского права для решения современных гражданско-правовых проблем, Иеринг выдвинул в качестве девиза издания следующий принцип: «Через римское право, но дальше римского права (Durch das rô mische Recht iiber das rô mische Recht hinaus)». — Примеч. пер.

¹ F. Gé ny, Mé thode d'interpré tation et sources en droit privé positif, LGDJ, é d. 1954, t. 1, № 186. Ср. с высказыванием Р. Салея в предисловии к книге Ф. Жени (с. XXV): «Я принадлежу, быть может, к тем, кто охотно поменял бы эти слова местами — " дальше Гражданского кодекса, хотя и через Гражданский кодекс" ». Затем он добавляет: «То, на чем мы более всего настаиваем, — это слово " Дальше" с заглавной буквы».

180

Цикл кодификации

ции семейного права ее комментаторы довольствовались исключительно экзегетическим методом толкования, то затем они постепенно раскрепостились, идя много дальше узкого понимания буквы правовых норм¹.

Недюжинные возможности не ограниченного буквой кодекса толкования, своего рода «власть толкователя», хорошо видны также через призму тех трудностей, с которыми непременно столкнется общеевропейский Гражданский кодекс. «Если мы хотим сделать кодекс, то найдем ли мы впоследствии тех, кто будет его толковать? »² — справедливо задает вопрос Родолфо Сакко*. Не станет ли в такой ситуации принятие Гражданского кодекса Европы лишь краткой вспышкой иллюзии, которую неизбежно развеят многочисленные комментаторы из самых разных стран, когда они быстро высвободятся из-под буквы кодекса и разорвут тем самым столь долгожданное единство, на самом деле достижимое с помощью общего кодекса лишь в течение весьма непродолжительного промежутка времени? ³ Чтобы убедиться в этом, достаточно посмотреть, сколь по-разному бельгийцы, французы и люксембуржцы толкуют один Гражданский кодекс** — исходно, как мы помним, общий для них всех. Следовательно, унификация, которая должна произойти с принятием Европейского гражданского кодекса, может быть долговечной только в

¹ См.: H. Lé cuyer, Le devenir de la recodification du droit de la famille // Droit de la famille, juin 1997, p. 6 et s.

² R. Sacco, Non, oui, peut-ê tre // Mé langes С Mouly, Litec, 1998, t. 1, p. 167.

*   P. Сакко - выдающийся современный итальянский цивилист, романист и компаративист; профессор гражданского права, а затем сравнительного частного права в университетах Триеста, Павии и Турина (где он является профессором в настоящее время), профессор Международного факультета сравнительного права в Страсбурге; президент Международной ассоциации юридической науки при ЮНЕСКО; руководитель авторских коллективов и ответственный редактор фундаментальных для итальянской юридической науки трудов: «Дигесты» в 60 томах (4 издания), «Курс гражданского права» в 30 томах, «Курс сравнительного права» в 15 томах; автор многократно переиздававшейся книги «Введение в сравнительное право» (Турин, 1992 и др. изд.). Многие его работы, в том числе цитируемая статья, написаны на французском языке, например книга «Юридическое сравнение на службе познания права» (Париж, 1991). — Примеч. пер.

³ См.: Y. Lequette, Quelques remarques à propos du projet de Code civil europé en de M. von Bar II Le Dalloz, 2002, p. 2205: «Если и существует урок, который можно извлечь из новейшей истории, то он заключается в том, что в рамках единообразия неизбежно восстанавливается разнообразие, чему способствует то, что механизмы унификации подвержены национальным вариантам толкования».

**Имеется в виду французский Гражданский кодекс 1804 г., исторически введенный и Действующий по сей день также на территории Бельгии и Люксембурга. - Примеч. пер.

181

Феномен кодификации

том случае, если будет сопровождаться созданием единого для всех стран органа по толкованию данного кодекса¹.

Итак, наступает период кризиса, являющегося, если можно так выразиться, непременным элементом самой операции по кодификации, поскольку никто еще не отменял общего правила, что избыток порядка всегда вызывает беспорядок, — правила, действие которого в правовой сфере великолепно описано в литературе². Затянутый до предела корсет кодекса, задуманного в качестве некой закрытой системы, не может не лопнуть под давлением тех, кто занимается его толкованием.

III — Период кризиса

Кодексы живут полноценной жизнью лишь определенный промежуток времени — весьма краткий, признаемся с некоторой долей пессимизма. Порвав с прошлым, кодексы начинают стареть сразу после принятия³. Этот феномен столь очевиден, что дал возможность выдвинуть применительно к новому французскому Гражданскому процессуальному кодексу «идею, что самая успешная кодификация есть всего лишь один момент равновесия в жизни права, наверное, неповторимый и прекрасный, но очень непрочный»⁴. Само по себе старение, конечно, не является злом, — быть может, оттого, что оно позволяет кодексу освободиться от конъюнктурных явлений, воздействовавших на него при рождении. Подобно хоро-

¹ В этом смысле см., например: P. Malaurie, Le Code civil europé en des obligations et des contrats // Juris-Classeur pé riodique, 2002, I, 110, № 14. Автор отмечает, что возможное принятие Европейского кодекса обязательств и договоров неизбежно требует создания некоего «Европейского суда по обязательственному и договорному праву, который обеспечил бы единство толкования соответствующих правовых норм, препятствуя появлению расхождений, связанных с их толкованием исключительно на национальном уровне».

² M. Van de Kerchove, F. Ost, Le systè me juridique entre ordre et dé sordre, PUF, 1988, spé c. p. 240 (речь идет об очень известной в современной западной юридической науке теоретической монографии бельгийских профессоров Мишеля Ван де Кершова и Франсуа Оста «Правовая система между порядком и беспорядком», впервые вышедшей в 1988 г. в Париже и в 1994 г. изданной в английском переводе в Оксфорде; краткий анализ английской версии этой книги на русском языке см. в статье: Гальперина П.Л. Понятие правовой системы в контексте теории правового аутопойезиса // Правоведение. 2005. № 6. С. 167-179. - Примеч. пер.).

³ См.: A. Sé riaux, Le droit, une introduction, op. cit., p. 100: «Кодекс остается собой не более чем мгновение. Едва он принят, начинается процесс де кодификации».

⁴ J. Hé ron, Le Nouveau Code de procé dure civile // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 82.

182

Цикл кодификации

тему вину, медленное созревание кодексов — залог их высокого качества. Но с другой стороны, старение нередко влечет увядание кодексов, поскольку в некоторых случаях оно только усугубляет их неспособность адаптировать свою букву и свой дух к технической, социальной или политической эволюции того общества, для которого они были в свое время разработаны. Ни одному кодексу не удается избежать появления морщин — с годами их становится все больше и больше... Думается, что это явление еще отчетливее проявляется сегодня, если исходить из гипотезы ускорения истории, ускорения социальных и технических процессов, от которых право старается не отставать¹. Так, скажем, было подмечено, что между датой внесения в Национальную ассамблею Кодекса законов об охране окружающей среды и моментом, когда компетентная законодательная комиссия приступила к его рассмотрению, в данной сфере регулирования уже успели появиться семь новых законов². Все это не может не беспокоить современных кодификаторов: осуществима ли еще кодификация, нужна ли она вообще, если нет ни малейших гарантий от ее стремительного устаревания? ³

Однако, как это ни парадоксально, продолжительный срок действия продолжает считаться основным достоинством кодекса: будучи задуман как средство преодоления кризиса источников права, законодательной инфляции и увеличения темпов воспроизводства правовых норм, кодекс на контрасте должен выглядеть стабильным, поскольку стабильность внушает доверие. Кроме того, можно предположить, что долговечный кодекс есть более надежное средство решения нередко возлагаемых на него политических задач,

¹ См.: R. Savatier, Le Droit et l'accé lé ration de l'Histoire // Recueil Dalloz-Sirey, 1951, p. 30: «Право само по себе также принимало участие в ускорении истории». См. также: L'accé lé ration du temps juridique / sous la dir. de P. Gé rard, F. Ost et M. Van de Kerchove, Bruxelles, 2000.

² См.: G. Braibant, La problé matique de la codification, art. cité, p. 167.

³ См. мысль С. Годэ, высказанную по поводу нового Гражданского кодекса Квебека: «Если общество будет развиваться столь же быстро, как в XX веке, то отрезку времени, в течение которого кодекс сможет отвечать потребностям квебекского общества, суждено стать достаточно коротким» (цит. по: J.-F. Niort, Le Nouveau Code civil du Qué bec et la thé orie de la codification: une perspective franç aise // Droits, № 24, 1996, P.140, n. 4). См. также: G. Braibant, La problé matique..., art. cité, p. 167: «Поскольку наше общество живет мгновением, одним днем, то власти нередко предпочитают создавать законы, носящие, когда того требуют обстоятельства, имя соответствующего министра, а не ввязываться в большую работу по кодификации, которая спустя годы, быть может, и получит признание, если довести ее до логического завершения, но которая в то же время отнюдь не вызывает в повседневной жизни интереса у средств массовой информации».

183

Феномен кодификации

допустим, когда требуется прославить на века суверена-кодификатора.

Вызовы времени заставляют задуматься над двумя основными проблемами.

Во-первых, антропоцентризм* не следует доводить до крайности — при определении степени старения кодекса надо уметь применять не точные цифры, отражающие его возраст, а относительные величины. Кодекс устаревает тогда, когда не выполняет более возложенных на него функций, когда он не способен даже через призму нового толкования дать тяжущимся четкое решение возникающих между ними споров.

Поэтому кодекс нельзя признать действительно устаревшим в случае, если его динамическое толкование позволяет найти новые решения, отличные от тех, что предусматривались изначальной буквой кодекса. Так, например, правовые конструкции, созданные судебной практикой на базе ч. 1 ст. 1384 французского Гражданского кодекса, или расхождение, имеющее место между текстом ст. 554 того же Кодекса и выведенным из нее толкованием, никоим образом нельзя считать вероятными признаками устаревания данного Кодекса. Точно так же иногда говорят о декодификации в случае, когда кодекс атакован «изнутри путем включения в него законов, не соответствующих его внутренней логике и выглядящих инородным телом»¹. Но с другой стороны, включение в структуру кодекса новых законов позволяет ему адаптироваться к современным реалиям, тем более что, основываясь на букве кодекса, данные законы не могут оставаться безразличны к его духу, проникающему в них и, следовательно, способствующему их интеграции². Даже если вследствие дополнений меняется структура источника, последний не перестает существовать, переваривая такие дополнения, которые в конце концов растворяются в изначальной конструкции...

Более убедительным признаком устаревания кодекса или, как это еще называют, «декодификации» является скорее резкий рост числа новых нормативно-правовых актов, регулирующих соответствую-

* В строгом смысле антропоцентризм - это философское учение, согласно которому все в мироздании соотносится с человеком. В данном контексте автор имеет в виду взгляд на кодекс как на живой организм, когда развитие кодекса уподобляется развитию человека. — Примеч. пер.

¹ X. Thunis, F. Mensbrugghe, Codification et dé codification: le droit comparé à contribution II Cahiers de la Faculté de droit de Namur, № 7, 1998.

² Об этом мы уже говорили выше.

184

Цикл кодификации

щую сферу вне структуры кодекса. Сегодня уже стало банальным констатировать, что кодексы более не находятся в сердце правовой системы, в которой по идее они должны доминировать, и что сама правовая система треснула под натиском специальных законов. Так, рекодификация французского уголовного права выглядела совершенно необходимой в связи с непомерным разрастанием некоди-фицированного уголовного законодательства. Как отмечалось перед принятием нового Уголовного кодекса, «большая часть уголовно наказуемых деяний в данный момент предусмотрена не Уголовным кодексом, а иными кодексами или отдельными законами», что влечет за собой «беспорядок», «обвал», «распад»¹... В аналогичном духе еще во времена III Республики* заговорили о декодификации французского гражданского права, связанной с ростом числа специальных законов, возникающих вне традиционной системы данной отрасли права. Сегодня в литературе отмечается, что «Гражданский кодекс уже даже более не является собранием гражданских законов: он становится чем-то вроде общей нормы, применяемой по остаточному принципу»². Действительно, страхование, аренда, некоммерческие организации, общая собственность на недвижимость — вот лишь несколько примеров гражданско-правовых институтов, не регламентируемых ныне Гражданским кодексом. Ситуация, сложившаяся с французским Торговым кодексом 1807 г., пожалуй, еще более красноречива: к моменту его отмены из 648 изначально включенных в него статей в силе оставалось менее 150, причем из них лишь незначительная часть сохранила первоначальную редакцию. При этом из Кодекса исчезли целые блоки норм, скажем, все, что касалось торговых обществ или банкротства. Регламентация посредством многочисленных специальных нормативно-правовых актов расцвела пышным цветом, обходя Торговый кодекс стороной и подтверждая единодушное мнение о процессе декодификации торгового права³.

Данный феномен не является сугубо французским: по наблюдениям специалистов, аналогичные тенденции в разное время затро-

¹ M. Delmas-Marty, Code pé nal d'hier, droit pé nal d'aujourd'hui, matiè re pé nale de demain // Recueil Dalloz-Sirey, 1986, p. 27 et s. См. также: P. Poncela, P. Lascoumes, Ré former le Code pé nal, op. cit., p. 27.

Так принято называть во Франции политический режим, существовавший с 4 сентября 1870 г. по 10 июля 1940 г. - Примеч. пер.

² P. Remy, La recodification civile // Droits, 1997, № 26, p. 10.

3 B. Oppetit, La dé codification du droit commercial franç ais // Mé langes Rodiè re, Dalloz, l982, p. 197 et s.

185

Феномен кодификации

нули, например, итальянский Гражданский кодекс 1942 г. (делается вывод о его декодификации многочисленными специальными законами, не интегрированными в структуру кодекса¹), румынский Гражданский кодекс 1865 г.², бельгийский Торговый кодекс 1867 г.³ или Германское гражданское уложение (BGB)⁴. Если продолжить, то Кодекс канонического права 1917 г., оказавшийся неспособным адаптироваться к развитию общества, дал повод одному автору заметить здесь наличие скрытой декодификации, поскольку «наряду с кодексом возникло целое право, причем никто так и не соблаговолил позаботиться об их приведении в соответствие друг с другом»⁵. В самом деле, по разным вопросам канонического права были приняты многочисленные временные положения, хотя сам Кодекс формально изменялся всего два раза. Рост числа отдельных законов, не включенных в Гражданский кодекс Нижней Канады 1866 г., в частности законов, касающихся защиты прав потребителей, усугубил процесс декодификации там гражданского права, что в свою очередь стало причиной разработки нового Гражданского кодекса Квебека 1994 г.⁶

Резкое увеличение в правовом регулировании удельного веса новых специальных нормативно-правовых актов, бесспорно, является решающим фактором устаревания кодексов. Будучи продуктом конъюнктурных компромиссов между различными интересами, эти специальные акты создаются методом предельно детального регулирования как нечто автономное, т.е. представляют собой микросистемы, подчиненные своей собственной внутренней логике, что делает их совершенно несовместимыми с кодификацией, которой они могут лишь противоречить⁷. Данное явление, пожалуй, еще более усугубляется полным отсутствием какого-либо рационального критерия вы-

¹ См. фундаментальный труд на итальянском языке: N. Irti, L'està dé lia deco- difî cazione, Milan, 1979. См. также: R. Sacco, La codification, forme dé passé de lé gislation // Rapport italien au Congrè s international de droit comparé de Caracas, 1982, p. 65 et s., spé c. p. 74 et s.

² V.D. Zlatescu, I. Moroianu-Zlatescu, Le droit roumain dans le grand systè me romano- germanique // Revue internationale de droit comparé, 1991, p. 829 et s., spé c. p. 833.

³ H. Simonart, La codification en droit belge: rayonnement et limites de la codification napolé onienne // Actualité s juridiques de droit administratif, 1997, p. 672; X. Thunis, F. Mensbrugghe, art. cité, p. 2.

⁴ C. Witz, Le droit allemand, op. cit., p. 80.

⁵ P. Toxé, La codification en droit canonique, art. cité, p. 212.

⁶ См., например: J.-L. Baudouin, Ré flexions sur la codification comme mode d'expression de la rè gle de droit // Mé langes J.-G. Sauveplane, Kluwer, p. 20.

⁷ См.: A. Viandier, La crise de la technique lé gislative // Droits, 1986, № 4, p. 79. См. также аналогичные наблюдения о появлении таких микросистем (итал. microsistemi) в Италии: Jurisclasseur, Droit comparé, Italie, № 15.

186

Цикл кодификации

бора между сохранением за новым законодательным актом самостоятельного статуса или включением его в текст кодификации. Прекрасным примером здесь служит французский Гражданский кодекс. Почему, скажем, в его состав был включен Закон от 19 мая 1998 г. о гражданско-правовой ответственности за изготовление недоброкачественной продукции, тогда как Закон от 5 июля 1985 г. о причинении вреда в результате дорожно-транспортных происшествий остался вне Кодекса?

Во-вторых, срок действия кодексов, средняя продолжительность их жизни, как сказали бы демографы, выглядит величиной столь непостоянной, что впору задать себе вопрос о причинах такого разнообразия: почему некоторые кодексы стареют достаточно благополучно, т.е. стареют, но не устаревают, а другие нет? Никто, конечно, не отрицает наличия таких исторических, политических и социальных факторов, которые неподвластны кодификатору, но речь не о них, поскольку нас здесь прежде всего интересуют факторы юриди-ко-технические, а они также имеют место быть.

Каков эликсир вечной молодости тех кодексов, чье календарное старение проходит вполне благополучно?

«Ce qui est ferme est, par le temps, dé truit

Et ce qui fuit au temps fait ré sistance¹»

[«Извечно зыбкий вечность превозмог

Незыблемый лежит в обломках сиро»*].

Кодекс благополучно стареет тогда, когда он достаточно гибок, чтобы адаптироваться ко всевозможным изменениям, с которыми ему приходится сталкиваться. Данная мысль не нова, ведь еще кодексы Древней Индии часто прибегали к гибким формулировкам, облегчавшим динамическое толкование, развивавшееся с течением времени². Декан Карбонье заметил в одной из работ: «В римском Corpus juris civilis испытание временем лучше всего выдержали не

¹ J. du Bellay, Antiquité s de Rome.

* Фрагмент из сборника «Римские древности» французского поэта, участника и теоретика «Плеяды» (французской поэтической школы эпохи Возрождения), Жоакима Дю Белле (1491-1543) приведен в русском переводе В. Левика по изданию: Поэзия Плеяды: Сборник. М., 1984. С. 259. - Примеч. пер.

² N. Balbir, Codes et variations en Inde // Le Temps des savoirs, O. Jacob, № 4, 2002, P- 25: «Индийские кодексы использовали выражения, оставлявшие достаточно брешей, куда могло проникать свободное человеческое суждение, элементарный здравый смысл, смягчая тем самым жесткость правовых предписаний: именно в таком Плане они предусматривали назначение наказания с учетом " физических и духовных сИл, возраста" подсудимого».

187

Феномен кодификации

Новеллы, т.е. акты прямого волеизъявления, а скорее Дигесты, представлявшие собой море вопросов, недомолвок, противоречий. Быть может, именно очевидная недоговоренность является самым сильным местом кодекса»¹. Такая подвижность базируется на стандартах, способных подвергнуться динамическому толкованию². Речь идет о «гибком кодексе», как можно выразиться, немного перефразируя название известной книги декана Карбонье*, или о «размытом кодексе», если на этот раз использовать терминологию М. Дельмас-Марти**, выдвинувшей идею кодекса, построенного в виде совокупности общих принципов...³ «Право современного общества, как никогда, нуждается в гибких нормах, не переходя при этом, конечно, грань разумного, — в таких нормах, которые являются залогом и инструментом развития права, поскольку, характеризуясь намеренной неопределенностью, они заранее готовы к тому, чтобы адаптироваться в будущем к неизбежным изменениям в жизни общества»⁴. Сколь ни парадоксальным это может показаться юристам, скажем, XX века — века триумфа крючкотворного позитивизма, но восстановление правовой определенности вполне может осуществляться посредством намеренной - и умеренной - законодательной расплывчатости.

Французский Гражданский кодекс является хрестоматийным примером кодекса, успешно пережившего старение. Уже Ж. Рипер***

¹ J. Carbonnier, Le Code napolé on en tant que phé nomè ne sociologique /'/ RRJ, 1981, p. 334.

² Ср.: M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 121: «В одном и том же пространстве (государственном, а также меж- и надгосударственном) сложность ситуаций, которые право призвано разрешать, вынуждает прибегать к неопределенным или слабо определенным понятиям».

* Имеется в виду ставшая сегодня классической работа Ж. Карбонье «Гибкое право» (Flexible droit), первое издание которой вышло в Париже в 1969 г. и которая на сегодняшний день выдержала во Франции уже 9 изданий. — Примеч. пер.

** Мирей Дельмас-Марти - одна из крупнейших современных французских юристов, специалист по уголовному праву и процессу, теоретик и социолог права, компаративист, криминолог; бывший профессор университета Париж I, ныне единственная из юристов — профессор Коллеж де Франс, где она заняла кафедру «сравнительных юридических исследований и интернационализации права». Здесь имеется в виду понятие «размытость права» (flou du droit), которое она развивала в ряде своих работ и прежде всего в монографии «Размытость права. От Уголовного кодекса к правам человека» (Париж, 1986). — Примеч. пер.

³ См. об этом также ниже.

⁴ G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quê te de sagesse, op. cit., p. 365.

*** Жорж Рипер (1880-1958) - выдающийся французский цивилист, один из крупнейших представителей французской и европейской правовой мысли XX столетия, автор классического сочинения «Творческие силы права» (фрагмент здесь цитиру-

188

Цикл кодификации

отмечал в свое время, что «его статьи в силу столь частого цитирования сегодня имеют то звучание, которого они не имели в 1804 г. Их произносят как строфы священной книги, так как правовая нор-ма путем непрерывного применения постепенно приобретает облик и значение морального правила»¹. Если Гражданскому кодексу удалось, как представляется, избежать естественного закона старения, то только потому, что он ухватил будущее «в формулировках, с одной стороны, незыблемых, а с другой — достаточно открытых для того, чтобы все последующие изменения могли интегрироваться, не искажая всего ансамбля в целом»². Если взять ту часть Кодекса, которая подверглась наименьшим законодательным реформам, имея в виду обязательственное право, то ее обновление в 1980-х годах стало результатом нового прочтения идей, заложенных в тексте самого Кодекса, но надолго забытых. Это позволило Гражданскому кодексу принять настоящий вызов, брошенный стремительным развитием защиты прав потребителей, не утратив свойственный ему дух. Речь идет о таких переосмысленных принципах, как добросовестность³,

ется); профессор юридического факультета университета Экс-Марсель в Экс-ан-Провансе (1906—1918), затем профессор юридического факультета Парижского университета, деканом которого он являлся с 1938 по 1944 г.; соратник и впоследствии преемник во французской гражданско-правовой науке М. Планиоля, а в торгово-правовой науке - Э. Таллера. Именно он считается «властителем дум» французской цивилистики в эпоху «после» Планиоля и «до» Карбонье (по мнению Ф. Малори, в XX в. во Франции было пять великих цивилистов: Ф. Жени, Р. Салей, М. Планиоль, Ж. Рипер и Ж. Карбонье). - Примеч. пер.

¹ G. Ripert, Les forces cré atrices du droit, op. cit., № 7. См. также высказывание Ж. Карбонье (J. Carbonnier, Le Code civil // Les lieux de mé moires, art. cité, p. 308): «Сотни искусных истолкований, сотни виртуозных комментариев: положения Гражданского кодекса все время находятся в состоянии вечной молодости, непрерывного обновления».

² F. Ost, Le temps du droit, О. Jacob, 2000, p. 226. Далее автор добавляет: «Вверенный времени как брошенное в море и возвращенное его волнами послание, Гражданский Кодекс наделил себя будущим; даже неопределенность его пути есть наиболее надежная гарантия достижения конечного успеха или скорее непрерывного развития» (р. 233).

³ См., например, новейшую судебную практику, касающуюся clauses ré solutoires (оговорок о расторжении договора): Civ., 1, 31 janvier 1995, D, 1995, 389, п. С. Jamin; Revue trimestrielle de droit civil, 1995, 623, obs. J. Mestre; см. также: D. Mazeaud, Loyauté, Solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle? // Mé langes F. Terré, Dalloz, Ju- risclasseur, PUF, 1999, p. 603 et s. (Речь идет об «оговорках», возникших в свое время На практике в исключение из требований ст. 1184 ГК Франции. Согласно данной статье расторжение договора в силу неисполнения одной из сторон своих обязательств не может происходить «в силу закона», т.е. осуществляется исключительно ⁶ судебном порядке, причем в рамках ординарного искового производства. Следовательно, заинтересованная сторона по правилам ст. 1184 ГК не вправе требовать рас-

189

Феномен кодификации

недопустимость злоупотребления правом¹ или справедливость². Ф. Жени в «Книге в честь столетия Гражданского кодекса» (Livre du centenaire) уже отмечал в интересующем нас смысле, что «судебная практика смогла создать свои наиболее выдающиеся творения и построить свои самые оригинальные конструкции на базе такого писаного законодательства, которое не затянуто в жесткую узду, имеет эластичные рамки и составлено из гибких элементов, — законодательства, которое, по крайней мере, не являлось застывшим и шаблонным, не было загнано в железную арматуру давящей, одеревенелой, тесной юридической техники»³. Симптоматично, что аналогичные соображения высказал в свое время по поводу французского

торжения договора в порядке срочного бесспорного судебного производства (en ré fé ré ). Кроме того, судья в такой ситуации может оценивать степень существенности нарушения договора как основания его расторжения. Дабы избежать судейского усмотрения и получить доступ к срочным судебным процедурам, стороны стали включать в договоры «оговорки об их расторжении», предусматривающие конкретные специальные основания расторжения. Судебная практика, расширительно толкуя ст. 1184, признала, что в таких случаях расторжение договора происходит «в силу закона» и допускается в срочном бесспорном порядке (en ré fé ré ). С другой стороны, новейшая судебная практика, становясь на защиту слабой стороны договора (допустим, нанимателей жилых помещений и др.), стремится в ряде случаев ограничить применение таких оговорок, выработав, в частности, шесть условий их применения: абсолютную определенность оговорки; ее применимость исключительно к прямо установленным в договоре обязанностям; обязательный претензионный порядок урегулирования спора (напоминание об обязанности и об оговорке с указанием крайнего срока исполнения обязательства); отсутствие двустороннего неисполнения; отсутствие недобросовестности со стороны кредитора, злоупотребляющего правом, и отсутствие последствий, противоречащих принципу справедливости; невозможность применения ст. 1244-3 ГК, действие которой судебная практика недавно также распространила на данные оговорки. В результате сфера применения «оговорок о расторжении» сократилась едва ли не до минимума, поскольку подчас проще становится действовать в стандартном судебном порядке. Именно данную новейшую тенденцию и имеет в виду Р. Кабрияк. Об «оговорках о расторжении» см. специальную монографию Полена: Paulin. La clause ré solutoire. Paris. 1996. — Примеч. пер.).

¹ См., например, судебную практику, касающуюся неопределенности цены: Ass. pi. 1 dé cembre 1995, D, 1996, 18, п. L. Aynè s; Juris-Classeur pé riodique, 1995, II, 2256, concl. Jé ol, п. J. Ghestin; Juris-Classeur pé riodique, 1996, E, II, 776, n. L. Leveneur; Defré nois 1996, 748, n. P. Delebecque; Revue trimestrielle de droit civil, 1996, 153, obs. J. Mestre. См. также диссертацию: Р. Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat, essai d'une thé orie, thè se, Aix, 1999.

² См., например, специальную монографию по данному вопросу (С. Albiges, De l'é quité en droit privé, LGDJ, Bibl. dr. privé, 2000, t. 329), a также наше предисловие к ней (pré face R. Cabrillac) и, в частности, № 456 работы, где цитируются соответствующие судебные решения.

³ F. Gé ny, La technique lé gislative dans la codification civile moderne // Livre du centenaire, op. cit., t. 1, p. 1020.

190

Цикл кодификации

Гражданского кодекса юрист, представляющий школу англосаксонского Соттоп Law¹.

После окончания Первой мировой войны, всего через несколько дет после принятия ГГУ (BGB), Германию потряс страшный эконо-мический кризис, выразившийся, в частности, в стремительной инфляции и полном обесценивании денег. Как разрешать споры по поводу денежных обязательств, возникших до 1914 г., при том, что в гражданском праве тогда господствовал принцип номинализма*? В такой ситуации немецкие судьи вывели на первый план несколько предусмотренных BGB общих положений, или клаузул (General-klauseln), позволяющих плавно изменить подход к решению проблемы. Речь, в частности, идет о § 242 ГГУ, обязывающем должника «исполнить обязательство в соответствии с принципом доброй совести и принятыми обычаями делового оборота»². Судебная практика придала данной норме весьма широкую сферу применения: через нее был открыт путь к признанию теории непредвиденных обстоятельств, обосновано появление обязанностей по информированию контрагента при заключении договора обо всех существенных характеристиках передаваемого имущества или, скажем, создано основание для возникновения ответственности виновного за срыв переговоров при заключении договора. Суды, применяя эту норму и вне рамок договорного права, возвели ее даже в ранг одного из фундаментальных принципов частного права. Во многом благодаря смелости и находчивости судей, показавших во всей красе способности § 242 адаптироваться к меняющимся условиям, в силу чего он даже заслужил наименование «королевского параграфа»³, BGB благополучно справило недавно столетие и чувствует себя превосходно⁴.

¹ См.: F.H. Lawson, Ré flexions d'un juriste anglais sur le cent-cinquantenaire du Code civil // Revue internationale de droit comparé, 1954, p. 667: «В некотором смысле даже желательно, чтобы Кодекс использовал не совсем определенный юридический язык, дабы в будущем судьи не были слишком связаны отжившими свой век идеями».

* Имеется в виду доктрина, в соответствии с которой денежные обязательства определяются исключительно номиналом соответствующих денежных единиц без учета изменения объективных обстоятельств, в частности инфляции (см. подробнее: Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 39-44 и др.). - Примеч. пер.

² M. Pé damon, Le centenaire du BGB// Recueil Dalloz-Sirey, 1997, p. 108.

3 По выражению немецкого юриста Хедеманна (J.W. Hedemann). Цит. по: V. Lasserre -Kiesow, thè se cit., p. 461.

4 M. Pé damon, Le centenaire du BGB, art. cité. По поводу других примеров, связанных с адаптацией BGB, см.: F. Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz, 1997, № 71.

191

Феномен кодификации

Краткость швейцарского Гражданского кодекса, насчитывающего всего 977 статей, лаконизм каждого из включенных в него положений и широкие полномочия по толкованию, предоставленные судье его статьей 1, также дали судам возможность постепенно адаптировать данный Кодекс, учитывая все происходящие в реальной жизни изменения¹. Собственно, этого прямо и добивался в свое время его составитель Ойген Хубер². Аналогичные соображения можно высказать в отношении Австрийского гражданского уложения {ABGB) 1811 г. — также весьма краткого (оно насчитывало при принятии всего 1502 статьи) и намеренно переложившего на суды бремя его изменения и дополнения³. Именно данным обстоятельством объясняется тот факт, что, появившись в период политического и экономического кризиса, ABGB последовательно применялся, не слишком сильно изменяясь, при самых разнообразных режимах, худо-бедно причесывая под свою гребенку разрозненную мозаику народов, населявших Австро-Венгерскую империю, пережил распад самой Империи⁴ и благополучно дожил до наших дней.

Тот же вывод опять-таки может быть сделан применительно к более поздним кодексам, с момента своего принятия сразу же сталкивающимся с нарастающей законодательной инфляцией. Так, анализируя новый французский Гражданский процессуальный кодекс и пытаясь определить, какие из его положений устарели в наименьшей степени, один из авторов без больших колебаний заметил, что речь идет о «ключевых идеях, сильных доктринальных позициях, закрепленных, в частности, среди основных принципов процесса»⁵.

¹ H. Maire de Riedmatten, La codification et l'é volution du droit suisse // Revue juridique et politique Indé pendance et coopé ration, 1986, p. 834 et.

² См. Объяснительную записку к проекту Гражданского кодекса, подготовленному Федеральным департаментом юстиции и полиции, 1901 — 1902, т. I, с. 14: «...не будет ничего хорошего, если законодатель лишит в данном аспекте судебную практику всякой свободы усмотрения. Усмотрение может меняться в течение срока действия закона в той мере, в какой это позволяет текст самого закона и требования общественной морали, и стало бы большой ошибкой составление закона таким способом, который лишил бы судей возможности учитывать эволюцию идей без внесения изменений в законодательный текст...»

³ В частности, на основании § 7 ABGB, гласящего, что если ни текст закона, ни его дух, ни аналогия не позволяют разрешить какой-либо случай, то решение должно быть найдено судьей в естественных принципах права с тщательным учетом обстоятельств конкретного дела.

⁴ P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 451.

⁵ J. Hé ron, Le Nouveau Code de procé dure civile // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 82.

192

Цикл кодификации

Приведем другой пример: когда во Франции рассматривался вопрос о кодификации международного частного права, то было решено «по возможности каждый раз использовать достаточно гибкие формулировки, чтобы создать базу для развития судами новых тенденций»¹.

Современные кодификаторы прекрасно поняли важность свободы, которую необходимо оставить тем, кому предстоит толковать кодекс, обеспечивая его планомерное развитие. Об этом свидетельствует опыт Гражданского кодекса Квебека. В сопровождающих его комментариях уточняется, что «роль Кодекса заключается в том, чтобы установить правила, способные адаптироваться к самым разнообразным человеческим и социальным ситуациям, а также способные интегрировать научные и общественные достижения». Здесь же добавляется, что «так или иначе, но ни кодекс, ни какой-либо иной закон никогда не заменят человеческий разум, необходимый, чтобы толковать законодательные тексты и открывать перед ними новые пути развития»². Если говорить конкретнее, то, согласно преамбуле к Гражданскому кодексу Квебека, «Кодекс составляет совокупность норм, являющихся общим правом для всех сфер, которые, как может прямо указываться или подразумеваться, подпадают под букву, дух или объект соответствующих положений Кодекса». Цель данного принципа заключается в том, чтобы создать благоприятные условия для динамического толкования новой квебекской кодификации³. Еще более недвусмысленны комментарии министра юстиции Квебека, где показана ключевая роль общих стандартов: «Если Гражданский кодекс оставляет относительно неопределенными отдельные нормы или понятия... то такого рода положения следует рассматривать как поры, через которые Кодекс может дышать, приобретать свежесть и приспосабливаться путем даваемого ему толкования к развитию нашего общества»⁴. Аналогичными императивами руководствовались составители нового Гражданского кодекса Нидерландов, где часто используются рамочные понятия⁵. В литературе

¹ См. Объяснительную записку к третьему проекту кодификации (1965—1967). Цит. по: D. Bureau, La codification du droit international privé, art. cité, № 38,

² Commentaires, 1, p. VII.

³ См.: J.-F. Niort, art. cité, p. 141. См. также: R. Cabrillac, Le Nouveau Code civil du Qué bec// Recueil Dalloz-Sirey, 1993, p. 267, spé c. № 6.

4 Комментарии министра юстиции, Квебек, 1993, т. 1, с. VII.

5 См., например, ст. 6-2: «1. Кредитор и должник обязаны придерживаться требований разумности и справедливости во взаимных отношениях; 2. Обязательство, связывающее их в силу закона, обычаев или сделки, действительно в той мере, на-

193

Феномен кодификации

также отмечалось, что резерв для возможного последующего развития французского Кодекса интеллектуальной собственности заключается в отсутствии четкого определения регулируемой им области отношений, что оставляет поле для появления рамочных понятий, способствующих распространению действия Кодекса на иные, близкие по правовой природе, институты¹. Современные неофициальные кодификации равным образом часто прибегают к общим принципам или оценочным стандартам. Так, Единообразный торговый кодекс (Uniform commercial code), разработанный под эгидой Института американского права (American Law Institute), уделяет много места таким понятиям, как «справедливость», «добросовестность», «разумный» и др.² По пути увеличения числа оценочных стандартов идут также разработанные комиссией Ландо Принципы европейского договорного права, являющиеся наброском Европейского договорного кодекса³. За создание лаконичного кодекса, ограниченного достаточно общими формулировками, ратует и Исследовательская группа по Европейскому гражданскому кодексу⁴. Некоторые авторы выдвигают в литературе идею подготовки кодекса с «открытым содержанием», дабы он был способен адаптироваться к развитию общества наподобие того, как это происходит с регулированием на уровне принципов в странах Соттоп Law5.

сколько это приемлемо в данных обстоятельствах по соображениям разумности и справедливости» (см.: D. Talion, Le Nouveau Code civil des Pays-Bas (NBW) // La Codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 184) (русский перевод приведен по изданию: Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5, 6 и 7/ Пер. М. Ферштман; Отв. ред. Ф.Й.М. Фельдбрюгге. Лейден, 1996. С. 281. - Примеч. пер.).

¹ См.: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la proprié té intellectuelle / sous la dir. d'A. Francon, op. cit., p. 172.

² См.: F. Michaut, Les ré alistes amé ricains et la codification // Droits, 1998, № 27, p. 60.

³ Например, использование понятия «разумный» применительно к цене (см. ст. 2101— 2103) // Principes du droit europé en du contrat, La Documentation franç aise, 1997 (следует иметь в виду, что в 2002 г., т.е. уже после выхода в свет монографии Р. Кабрияка, была опубликована новая редакция Принципов, в которой соответствующие положения о «разумной» цене изложены в ст. 6: 104-6: 106; см. перевод А.Т. Амирова и Б.И. Пугинского // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. № 3. С. 157. - Примеч. пер.).

⁴ С. von Bar, Le groupe d'é tudes sur un Code civil europé en, art. cité: «Кодификацию не меняют столь же легко, как какой-нибудь закон о защите прав потребителей или нанимателей. Поэтому надо готовиться, не сбавляя усилий, к выработке максимально лаконичных формулировок».

⁵ В обоснование данной идеи приводится выдержка из книги «Концепт права» Харта (Герберт Лайонел Адольф Харт (H.L.A. Hait) (1907-1992) - выдающийся английский философ и теоретик права, профессор Оксфордского университета с 1952 по 1968 г.; речь идет о его самом известном сочинении. - Примеч. пер.): «Ничто не может

194

Цикл кодификации

Существует и обратная сторона медали. Допущение возможности гибкого толкования оценочных норм подчас обретает двойное дно, способствуя извращенному толкованию кодекса. Немецкие судьи подобным образом опирались на общие положения ГГУ (BGB), такие как, например, «добрые нравы», чтобы наполнить кодекс нацистской идеологией. Скажем, высшие немецкие судебные инстанции приравнивали заблуждение в национальной принадлежности супруга к заблуждению в личных качествах по смыслу ныне отмененного § 1333 ГГУ, что влекло признание брака недействительным¹. Точно так же еврейское или даже просто иностранное происхождение капиталов торгового общества могло расцениваться как противоречащее требованиям «чистой экономической жизни»². Оценочные стандарты равным образом процветали в кодексах социалистических стран, в частности, отсылки к «правилам социалистического общежития», что, по утверждениям социалистической правовой доктрины того времени, позволяло «постоянно приспосабливать юридические институты к принципам экономической и социальной политики, соответствующим очередному этапу развития социализма, а также к моральным взглядам и правовому сознанию масс»³. Комментарии здесь излишни...

Но способность кодекса к адаптации не всегда достаточна для того, чтобы остановить кризис.

Практика имеет опасную тенденцию адаптироваться к действительности вне рамок кодекса, подчас не столько тормозя, сколько ускоряя его упадок. Например, во Франции в период с 1880 по 1945 г. серия фундаментальных решений Кассационного суда произвела

устранить двойственности между долей уверенности и долей сомнения, возникающей тогда, когда мы вынуждены подводить конкретные ситуации под общие понятия. Это вынуждает признать наличие в каждой норме некоторой степени неопределенности или открытого содержания, имеющегося как в общих нормах, с помощью которых определяются границы правовой сферы вообще, идентифицируется само право, так и в частных конкретных нормах... Открытое содержание правовой нормы означает... что мы оставляем за судами или административными органами бремя развития многочисленных правовых положений, дабы достигать равновесия, с учетом конкретных обстоятельств, между конкурирующими интересами, вес каждого из которых варьируется в зависимости от той или иной ситуации» (цит. по: A. Chamboredon, La «texture ouverte» d'un code europé en du droit des contrats // JDI, 2001, p. 1 et s.).

¹ С Witz, Le droit allemand, op. cit., p. 23.

² N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № 38.

³Y. Eminescu, T. Popescu, Les codes civils des pays socialistes, LGDJ, 1980, pré f. D.Talion, p. 357.

195

Феномен кодификации

сильное потрясение в гражданском праве. Речь идет о закреплении теории неосновательного обогащения¹; общего принципа ответственности лица за вред, причиненный воздействием вещи, находящейся под его надзором*²; теории злоупотребления правом³. Все эти разработанные судебной практикой конструкции настолько удалились от текста Гражданского кодекса, что один знаменитый автор** сделал даже замечание о «проникновении в дыры старого кодекса Соттоп Law»⁴. Параллельно с правотворческими усилиями правоприменителя и с сохранившимся еще в доктрине идолопоклонством перед Кодексом возник живейший интерес к судебной практике, отмеченный расцветом разнообразных комментариев к судебным решениям.

Так или иначе, но судьи не в состоянии сами справиться с «восстанием права против кодекса»⁵. Нельзя, конечно, не признать, что

¹ Req., 15 juin 1892 (приведено в сборнике: F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrê ts de la jurisprudence civile, Dalloz, 11 é d., 2000, t. 2, № 227).

* Переводя французский термин garde как «надзор» над вешью, мы используем уже существующий в отечественной литературе вариант перевода ч. 1 ст. 1384 ГК Франции, хотя в российском гражданском праве точного аналога данного французского понятия нет. Во Франции речь идет о глубоко разработанной специальной конструкции, обозначающей некую фактическую форму обладания лицом вещью, не совпадающую ни с держанием, ни тем более с владением или собственностью. Согласно классическому определению garde предполагает «пользование, управление и контроль над вещью», что связано с так называемым «назначением лица, ответственного за вред, причиненный вещью (курсив наш. — Пер.)», находящейся в собственности другого лица. В то же время не всякое держание вещи подпадает под понятие garde (см. подробнее: Bé nabent A. Droit civil. Les obligations. Paris, 2003. P. 405—413). — Примеч. пер.

²Civ., 16 juin 1896, D, 1897, 1, 433, n. R. Saleilles; S, 1897, 1, 17.

³ Req., 3 aoû t 1915 (см.: Les grands arrê ts..., op. cit., t. 2, № 62).

** Имеется в виду Рене Саватье (1892—1984) — один из самых известных французских цивилистов XX столетия, npodpeccop гражданского права университета Пуатье, долгие годы декан (затем почетный декан) этого факультета, с которым была связана вся его жизнь. Уже первые труды Р. Саватье («Поиски отцовства», 1927; «Право, любовь и свобода», 1937) получили широкий резонанс во Франции. Классическими признаются его послевоенные работы: «От гражданского права — к публичному праву* (1945), где высказывается тревога по поводу публицизации частной жизни, «Экономические и социальные метаморфозы современного гражданского права» (в 3 частях, 1952-1959) и др. В русском переводе см. его книгу: Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. М., 1972. Легендарными стали слова Р. Саватье, произнесенные на торжественной церемонии по случаю вручения ему Сборника статей в его честь и отражающие его жизненный путь npoqjeccopa и ученого: «Я преподавал, и я писал (J'ai enseigné et j'ai é crit)». — Примеч. пер.

⁴ R. Savatier, Destin du Code civil franç ais // Revue internationale de droit comparé, 1954, p.643.

⁵ Именно так называлась изданная в 1945 г. книга Г. Морена. Еще ранее этот же автор выпустил работу «Восстание фактов против Кодекса» (G. Morin, La ré volte des

196

Цикл кодификации

иногда на них возлагаются воистину правотворческие функции. Так, немецкий законодатель прямо провозглашает, что судьи уполномочены «развивать право на практике», в частности, при наличии в законе пробелов (§ 132 Закона о судоустройстве)¹. Но это случается далеко не всегда: типичным примером противоположного подхода является Франция, где судья все еще связан запретом принимать решения обшего характера, выходящие за рамки конкретного дела. Судебная практика не смогла в одиночестве противостоять все большему и большему отставанию в свое время французского Гражданского кодекса 1804 г. в сферах семейного права, пронизанного огромной властью отца и мужа, права собственности на движимые вещи, основанного на формуле res mobilis, res vilis*, или, допустим, трудового права, где господствовала приводящая к угнетению работника свобода, которую подвергал резкой критике еще Лакордэр**. В результате в период между 1880 и 1945 гг. в указанных сферах были приняты многочисленные специальные законы, существовавшие отдельно от Гражданского кодекса, что ускорило устаревание последнего. Кроме того, судьи не в состоянии воспрепятствовать угасанию и отмиранию отдельных кодифицированных институтов. В качестве иллюстрации приведем пример с институтом найма скота, формально все еще предусмотренным французским Гражданским кодексом, но реально, бесспорно, мертвым. Точно так же суды были бессильны затормозить де-кодификацию торгового права, о чем выше уже говорилось. Если говорить о современных французских «непрерывных кодификациях права», то разве здесь дело обстоит иначе, разве они безвременно не превращаются в этаких старичков? В то время как их инициаторы пытаются

faits contre le Code, 1925). См. также: R. Savatier, Les mé tamorphoses é conomiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui, t. II, 1959, Dalloz, № 8 et s.

¹ См.: F. Ferrand, Droit allemand, op. cit., № 71.

* Движимая вещь - дешевая вещь (лат.). Речь идет о конструкции, являющейся одним из теоретических обоснований необходимости разграничения движимых и недвижимых вещей. Поскольку презюмируется, что недвижимая вешь обладает большой Ценностью, то право должно содержать многочисленные нормы, обеспечивающие специальную защиту разнообразных прав на недвижимость. И, напротив, в отношении Движимых вещей действует презумпция их малой ценности, откуда вытекает отсутствие необходимости в специальной защите прав на движимые вещи (в случае, допустим, купли-продажи, аренды и т.п.). - Примеч. пер.

** Анри Доминик Лакордэр (1802-1861) - известный французский религиозный и политический деятель, доминиканский священник (именно по его инициативе во Франции был восстановлен орден доминиканцев), журналист; он считается самым выдающимся французским проповедником XIX в. (особенно известны его проповеди в Соборе Парижской Богоматери); действительный член Французской академии (с 1861 г.). -Примеч. пер.

197

Феномен кодификации

добиться полноты кодификации, что предполагает инкорпорацию любых изменений или дополнений непосредственно в ткань кодекса¹, на самом деле изменения и дополнения часто происходят вне кодекса, ускоряя тем самым его преждевременное старение.

Стремясь воспрепятствовать устареванию кодексов, современные кодификаторы предусматривают разного рода механизмы их периодического пересмотра, чем напоминают древних афинян. Вспомним одну из речей Эсхина*: «Законодатель прямо приказал фесмо-фетам** каждый год пересматривать законы в народном собрании, для чего они должны сначала тщательно разобраться и установить, нет ли в собрании наших законов двух противоречащих друг другу законов, или отмененного закона в составе закона действующего, или, быть может, нескольких законов по одному и тому же вопросу»². Постоянный и регулярный пересмотр кодексов выглядит предпочтительнее такого пересмотра, который откладывается до тех пор, пока в нем не возникнет острая, вопиющая необходимость, требующая срочного вмешательства. Даже Бонапарт полагал, что его творение должно быть пересмотрено по истечении тридцати лет³, а вскоре после принятия Гражданского кодекса Фредерик Порталис выдвинул идею создания специальной комиссии по пересмотру этого произведения, одним из создателей которого был его дед***: «Может быть, сегодня желательно сформировать постоянную комиссию, составленную из судей и представляющих обе палаты парламента государственных деятелей, чтобы поручить ей наблюдение за состоянием и постепенным развитием наших кодексов... Такого рода работа позволит сформулировать предложения об упразднении или дополнении положений, отныне уже ненужных или неполных»⁴.

¹ См. ст. 4 Циркуляра от 30 мая 1996 г.: «Необходимо, чтобы нормы, затрагивающие ранее уже кодифицированные сферы, редактировались в виде немедленных изменений или дополнений соответствующего кодекса...»

*' Эсхин (ок. 390-314 до н.э.) - афинский оратор, сначала противник Филиппа Македонского, затем — Демосфена. Здесь имеется в виду отрывок из его речи «Против Ктесифона". — Примеч. пер.

** Фесмофеты - афинские должностные лица, члены коллегии архонтов (6 чел.), которые «формулировали, или " вещали", право, а также отправляли правосудие» (Скри-пилев Е.А. История государства и права Древнего мира. М., 1993. С. 21). — Примеч. пер.

² Eschine, Contre Cté siphon (цит. по: J. de Romilly, op. cit., p. 204).

³ M. Vanel, Ré pertoire civil, Dalloz, V. Code civil, № 162.

*** Известный французский юрист и один из первых теоретиков кодификации, Фредерик Порталис, был потомком Жана Порталиса — основного разработчика ГК 1804 г. — Примеч. пер.

⁴ F. Portails, Essai sur l'utilité de la codification. Centre de philosophie politique et juridique, Caen, 1989, p. VII. Комиссия по пересмотру законов, членом которой являлся

198

Цикл кодификации

русский Свод законов 1832 г. предусматривал четкий механизм обновления: законы, принятые после 1 января 1832 г., должны были включаться в так называемые периодические «продолжения к Своду законов», первоначально издававшиеся ежегодно, а затем — с более продолжительными интервалами. Основной текст Свода законов дважды, в 1842 и 1857 гг., переиздавался полностью и еще несколько раз отдельными томами или частями томов¹. В начале XX столетия один автор предлагал в литературе периодически пересматривать французские кодексы², а другой — уточнял, что общий пересмотр желательно осуществлять каждые двадцать пять лет³.

Потребность в институционном механизме пересмотра законов стала ощущаться еще острее в связи со стремительным ростом законодательной инфляции. Квебекский кодификатор 1994 г., отмечая, что «Гражданский кодекс Квебека должен находиться в непрерывном развитии... следовательно, представляется необходимым предусмотреть постоянно действующую структуру, позволяющую регулярно пересматривать и модернизировать наше право»⁴, создал Институт реформы права, призванный формулировать предложения по реформе и развитию права, проводить консультации и публиковать результаты соответствующих исследований. В рамках движения по «непрерывной кодификации права», предпринимаемой сегодня во Франции, забота о регулярном обновлении является одним из приоритетов, обосновывающих саму кодификацию⁵ и объясняющих появление определенного числа достаточно спорных нововведений, таких как, скажем, разграничение «пилотных положений» и «положений сопутствующих» (изменение первых влечет немедленное изменение вторых). Одной из первостепенных задач становится в такой ситуации «техническое обслуживание»⁶ (sic! )... Конечно, верно,

Фредерик Порталис, функционировала в период Реставрации (кратковременного возвращения к власти династии Бурбонов. — Примеч. пер.) и была распушена в 1830 г.

¹ P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 3, № 881.

² J. Ray, Essai sur la structure logique du Code civil franç ais, 1926, p. 215.

³ E. Roguin, Observations sur la codification du droit civil, 1896 (цит. по^-. I. Ray, Essai sur la structure..., op. cit., p. 215).

⁴ Новый Гражданский кодекс, документ Министерства юстиции Квебека, 1993.

⁵ См., например, ст. 4 Циркуляра от 30 мая 1996 г. (Journal officiel, 5 juin 1996, Р- 8263): «Кодексы мало-помалу потеряют свое значение, если начнут появляться Иные нормативно-правовые акты, не включаемые в их текст».

⁶ См. предисловие Г. Брэбана к Одиннадцатому годовому отчету Высшей комиссии по кодификации {Onziè me rapport annuel de la Commission supé rieure de codification, é d. Journal officiel, p. 5): «" Техническое обслуживание" кодексов, т.е. поддержание в Надлежащем порядке их внутренней логики и связи статей в свете непрекращающих-

199

Феномен кодификации

что стремление к регулярному обновлению есть всего лишь продолжение забот, издавна гложивших неофициальных кодификаторов: разве любой издатель не кичится публикацией «вечных кодексов», чье обновление может происходить почти беспрерывно благодаря разъемным листам, вставным страницам или чему-то в этом роде? Но верно и то, что все то же стремление к регулярному обновлению вынуждает кодексы бешено и безостановочно гнаться за новыми законами, дабы их поглотить, в результате чего возникает «состояние хронической лихорадки»¹, строго говоря, абсолютно несовместимое с декларируемым кодификаторами желанием стабилизировать право².

Декан Карбонье в свое время отметил: «Можно вечно мечтать о не-ком открытом, мобильном кодексе, постоянно следующем за потоком истории. Но не в этом гений кодификации»³. Кодификация должна сопровождаться паузой, изолирующей полученный в результате кодекс и позволяющей ему как бы отделиться от находящегося в постоянном движении законодательного маховика. Кодификация дает законодателю время перевести дух, подобно Создателю, предоставившему себе день отдыха по окончании всех трудов... Не сообщает ли нам Геродот о том, что Солон, утвердив афинские законы, отправился на десять лет в путешествие, чтобы ничего не менять, запретив при этом афинянам вносить в них изменения во время своего отсутствия? ⁴

ся законодательных реформ» является одной из двух фундаментальных целей современной кодификации. См. также: Onziè me rapport annuel..., p. 43 et s.

¹ M. Planiol, Inutilité d'une ré vision gé né rale du Code civile // Livre du centenaire, t. 2, op. cit., p. 961.

² Как скромно заметил по данному поводу председатель Высшей комиссии по кодификации, «ввиду невозможности противостоять нестабильности и безудержному росту числа нормативных актов кодификация позволит, по крайней мере, ограничить негативные последствия этого, способствуя инкорпорации на должном уровне новых законов в действующие кодексы» (pré face à Onziè me rapport annuel de la Commission supé rieure de codification, op. cit., p. 6).

³ J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, op. cit. См. также: F. Terré, A. Outin-Adam, Codifier est un art difficile..., art. cité, p. 100: «Существует антиномия между творением кодификации и трудом Сизифа»; F. Ost, Le temps du droit, op. cit., p. 238. Ф. Ост ссылается здесь на «бочку Данаид» (согласно греческой мифологии Данаиды — 50 дочерей царя Даная, убившие своих мужей, — должны были вечно наполнять водой бездонную бочку. — Примеч. пер.) и приходит к выводу о «всегда приносящем одни разочарования стремлении остановить время, свести его к одному-единственному мгновению».

⁴ «Причиной его путешествия было объявлено желание посмотреть мир; на самом деле он не хотел столкнуться с необходимостью отменять какой-нибудь из принятых им законов. Сами афиняне сделать этого не имели права, будучи связаны торжественной клятвой соблюдать в течение десяти лет данные им Солоном законы» (цит. по: J. de Romilly, op. cit., p. 212).

200

Цикл кодификации

Но, как бы то ни было, неумолимо правило, согласно которому период кризиса сменяется периодом реформ.

IV - Период реформ

«Рекодифицировать всегда означает нечто иное, чем кодифицировать»¹: любая рекодификация может осуществляться только с учетом уже действующего кодекса, что неизбежно вызывает трудности психологического (1) и технического (2) порядка.

⇐ Предыдущая234567891011Следующая ⇒

Поделиться: