Антропологический подход:

Антропология - наука о происхождении и эволюции человека. Юридическая антропология - научная и учебная дисциплина, изучающая процессы юридизации человеческого бытия, обусловленные конкретными историческими типами цивилизаций. Использование антропологического подхода в рамках методологии сравнительно-правовых исследований позволяет определить реальное место человека в правовой жизни общества, что обеспечивает объективное рассмотрение закономерностей формирования и функционирования различных правовых систем.

 

Вопрос 21: Понятие методологических принципов сравнительно-правовых исследований и их разновидности.

Методологические принципы - основополагающие познавательные установки, в рамках которых проводятся сравнительно - правовые исследования. Формируются под влиянием исходных суждений, аксиоматических идей, определяющих общие стратегии исследования (концептуальные подходы).

Основные методологические принципы сравнительно-правовых исследований принцип объективности; принцип функционализма; принцип сравнимости; принцип всестороннего учета исторических, национальных, экономических, социально- политических условий.

Принцип функциональности (функционализма) Основополагающий методологический принцип сравнительного правоведения. Сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же функцию!

Принцип сравнимости, говорит о том, что явления должны быть сравнимыми (яблоко и груша – сравнимы, камень и обезьяна - нет)

 

 

 

Вопрос 22: Методы сравнительно-правовых исследований.

 

Методы сравнительно-правовых исследований Конкретные методы, используемые в рамках методологии сравнительно-правовых исследований, являются результатом интерпретации и конкретизации вышеуказанных концептуальных подходов и методологических принципов. Основная функция метода внутренняя организация и регулирование процесса познания или практического преобразования того или иного объекта. Метод - совокупность определенных правил, приемов, способов, норм познания и действия; система предписаний, принципов, требований, которые должны ориентировать в решении конкретных задачи, достижении определенного результата в той или иной сфере деятельности.

Сравнительно-правовой метод Является основным методом в системе методологии сравнительно-правовых исследований, выступающий как совокупность способов и приемов выявления, на основе сравнительного изучения общих и специфических закономерностей, возникновения, развития, функционирования различных правовых систем. Сравнительно-правовой метод это сопоставление однопорядковых юридических понятий, явлений, процессов и выяснение между ними сходства и различия. В зависимости от объектов, этот метод применяется избирательно при обязательном условии их сопоставимости

Виды сравнения (способы применения сравнительно- правового метода) внутреннее (внутритиповое) и внешнее (межтиповое) сравнение; синхронное и диахронное сравнение; сопоставление и противопоставление (контрастное); сравнение на микроуровне и макроуровне; функциональное сравнение; нормативное сравнение; проблемное сравнение; текстуальное сравнение; концептуальное сравнение; бинарное сравнение.

Другие методы сравнительно- правовых исследований системно-функциональный; конкретно-исторический; конкретно-социологический; формально-логический; метод правового моделирования.

 

 

Вопрос 23: Международные центры сравнительно-правовых исследований.

В настоящее время исследования в области сравнительного правоведения ведутся в следующих зарубежных научных центрах:

· Австралийский институт сравнительных правовых систем (The Australian Institute of Comparative Legal Systems);

· Институт Макса Планка (Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law) в составе Общества Макса Планка;

· Международная ассоциация конституционного права (International Association of Constitutional Law);

· Центр сравнительного права им. Исонн-Вейнманн при Тулейнском университете;

· Центр европейского и сравнительного права Оксфордского университета;

· Международная академия сравнительного права;

· Гарвардская школа права и многих других.

 

НКО Центр международных и сравнительно-правовых исследований – некоммерческая организация, основными целями которой являются проведение исследований по актуальным вопросам международного права, имеющим значительное прикладное значение, а также поощрение изучения международного права в Российской Федерации.

 

 

Вопрос 24: Множественность и различие правовых систем.

Правовая система - взятые в единстве правовые явления, которые характеризуют правовую жизнь данного общества и государства.

Основные элементы правовой системы: право , законодательство, юридическая практика, правосознание .

В современном мире каждое государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих правовых систем. Свое право имеют и негосударственные общности: каноническое право, мусульманское право, индусское право, иудейское право. Существует также международное право, призванное регулировать во всемирном или региональном масштабе межгосударственные и внешнеторговые отношения.

Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для общества с весьма различными структурами, нравами, верованиями. Уже само количество действующих правовых систем затрудняет возможность сколько-нибудь достаточного синтеза в ограниченных рамках одной книги.

И хотя в современном мире существует множество правовых систем, они могут быть сведены в ограниченное число семей. Тем самым мы достигаем поставленной цели, не входя в детали каждой правовой системы, но акцентируя внимание на общих характерных чертах основных правовых семей.

ГРУППИРОВКА ПС: Различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если исходить не из содержания их конкретных норм, а из более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразными, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых типов, которых не так уж и много. Поэтому возможна группировка правовых систем в семьи, подобно тому как это делают и другие науки, оставляя в стороне второстепенные различия и выделяя семьи, как, например, в лингвистике — романские, славянские, семитские языки, в религии — христианство, ислам и т.д.

Можно выделить (если отвлечься от полемики) романо-германскую правовую семью, семью общего права и семью социалистического права + религиозную правовую семью.

 

Вопрос 25: Правовая система: понятие и компоненты.

Правовая система - взятые в единстве правовые явления, которые характеризуют правовую жизнь данного общества и государства.

Право - основной институт правовой системы. Оно порождает ряд правовых явлений: правосознание, правоотношение и т. д., которые находятся в неразрывной связи друг с другом.

Основные элементы правовой системы:

· право как система норм и принципов, которые устанавливают меру свободы и ответственности;

· законодательство и иные источники права;

· юридическая практика, ядро которой - судебная практика, причем под судебной практикой понимается как сам процесс, так и те решения, которые приняты в результате судебной практики;

· правосознание, включающее в себя правовую идеологию (систему знаний о праве) и правовую психологию (систему чувств и эмоций, вызываемых правовым феноменом).

Говоря о правовой системе, надо учитывать, что нет универсальной правовой системы, некой модели, приемлемой для всех государств. Однако своеобразие не означает, что у правовых систем нет ничего общего. Если государства близки по культуре и традициям, то их можно объединить в правовую семью. Проблема критериев типологии правовых систем очень сложна, этот вопрос невозможно охватить рамками учебного курса Скажем лишь, что в настоящее время, как правило, используются критерии классификации-правовых систем, опирающиеся главным образом на этнографические, техника юридические и религиозно-этические признаки права.

 

Вопрос 26: Основные критерии классификации основных правовых систем.

Сама идея группировки правовых систем в правовые семьи возникла в сравнительном правоведении в 1900 году и получила большого распространения уже в начале XX века. Так, например, участники И Международного конгресса сравнительного права в 1900 году различали французский, англо-американскую, немецкую, славянскую и мусульманскую правовые семьи.

Как известно, классификация - это система распределения каких-либо однородных предметов или понятий по классам, отделами на основе определенных общих признаков (критериев). В нашем случае такими однородными предметами выступают правовые системы. Результатом классификации правовых систем является систематическая единица - правовая семья.

Предлагается два равноправные критерии, с помощью которых происходит классификация правовых систем:

- юридическая техника, которой пользуются юристы той или иной страны, изучая и практикуя право;

- одинаковые философские, политические и экономические принципы.

Здесь (романо-германской, англосаксонской, социалистической и позже - религиозная

Еще один критерий - «Стиль права»

«Стиль права» как критерий для классификации правовых систем определяется, по мнению К. Цвайгерта, пятью факторами:

1) историческим происхождением и развитием правовой системы;

2) господствующей доктриной юридического мышления и ее спецификой;

3) своеобразными правовыми институтами;

4) правовыми источниками и методами их толкования;

5) идеологическими факторами.

На этой основе К. Цвайгерт различал восемь правовых семей: романскую, германскую, скандинавску, общую, социалистическую, дальневосточную, исламскую, индусскую.

 

Вопрос 27: Моноядерные и полиядерные правовые системы современности.

Ядро правовой системы – это позитивное право отдельного государства. Орбита ПС – юридическая практика, правосознание, правовая культура

В зависимости от особенностей строения нормативного элемента все правовые системы возможно разделить на так называемые Большинство правовых систем современности можно отнести к моноядерным. Следуя алгоритмам развития одного- единственного стиля правового мышления, эти правовые системы имеют как Правовые системы с полиядерной строение. следствие и одноядерное напротив, берут за основу два и более стиля организацией, Наиболее ярким примером последней из названных структурной правового мышления. системой. Сущность государства с так называемой кочующей групп стран следует считать означенных выше систем построения правовой определенного развитие на социальной заключается в том, что, несмотря на приоритетное стиля правового взятого государства арене отдельно территории, где господствуют существуют мышления, на его пространстве менталитета. Так, в совершенно иного стиля правового доминанты территориальными провинции Квебек по сравнению со всеми иными базисной используется не единицами этого государства в качестве правовая традиция англосаксонская, а романо-германская правовая традиция.

 

 

Вопрос 28: Характер правопонимания в разных национальных правовых системах.

В сравнительно-прав литературе рас­пространено выделение отдифференцированных и неотдифференцированных правовых систем (Алексеев), которое имеет прямой выход на разные типы правопонимания, обусловленные разными правовыми традициями.

В неотдифференцированных правовых системах функциони­рование права реализуется не просто в тесной связи с религией, моралью, политикой, обычаями, но и под их прямым воздействи­ем. А в рамках отдифференцированных правовых систем право функционирует относительно независимо от политики, религии, морали, традиций.

В рамках отдифференцированных правовых систем выделяются романо-германское и общее право.

В юр литературе выработаны понятия «западной традиции права» и «незападной традиции права», что является основанием выделения разных типов правопонимания, т.е. под влиянием правовых традиций формируются те или иные типы правопонимания, выступающих как правовой критерий классифи­кации правовых систем.

В понятие правопонимания входит система правовых идей, представлений, теоретических концепций, отражающих законо­мерности возникновения, эволюции и функционирования права. Кроме того, именно правопонимание отражает познание, воспри­ятие и оценку права и его реальной роли в жизни общества

Романо-герм семья – писаное право – основной регулятор общ отношений. Гос-во и право равноценны. Семья общ права – высокая роль прецедентного (живого) права. Прецеденты могут отменять законодат акты. Семья традиц права - общинная (коллек­тив) форма мышления является определяющей в формиро­вании традиционного правопонимания. Следовательно, главным субъектом права выступает община или группа. Основное пред­назначение права в традиц обществе заключается в обес­печении гармонии и сплоченности внутри общины, а также в со­обществе и природе в целом.Дальневосточ право - Конфуцианская концепция как основа правопонимания, ха­рактерная для всего дальневосточного права, обуславливает по­ведение каждого индивида в конкретной ситуации в интересах со­циальной иерархии. Вследствие таких взглядов народы Дальнего Востока с насто­роженностью относятся к идее права. В основу их правовой культуры и правопонимания положена не концепция субъективных прав, а идея коллективизма. Исламское право - сочетание в нем религиозного и юридическо­го начал, отразившемся на специфике его источников и структу­ре, механизме действия и правопонимания. Данная особенность проявляется и в том, что для реализации правовой нормы необ­ходимо ее соответствие не только основополагающим правовым, но и религиозным принципам.

 

Вопрос 29: Сближение правовых систем в свете сравнительного правоведения.

Процессы глобализации и интеграции ведут не только к взаимодействию, но и взаимовлиянию правовых систем государств. Правовые эталоны или образцы государств с развитой правовой системой являются основным элементом правового взаимодействия. Безусловно, не только система права, ее элементы имеют влияние на правовые системы, и уровень юридической техники, юридические способы защиты прав и законных интересов граждан и др.

Влияние на другие системы права может осуществляться разными способами, как правило, выделяют два: 1) идеологический и 2) конструктивный. Идеологический состоит в восприятии идей, начал правовой системы, а также юридических конструкций, терминологии, правил толкования права и т.д. Конструктивное влияние - это инкорпорация, включение или одобрение юридических феноменов, например включение в систему права административного кодекса другого государства, институтов кодексов или других законов государства - образца. Следует подчеркнуть, что "государство-заимодавец" принимает законодательные акты, в том числе кодифицированные, с учетом своеобразия своих социально-экономических, политических и др. обстоятельств.

Взаимовлияние, заимствование и копирование правовых институтов и традиций ведет к унификации права, к сближению национальных правовых систем, правовых семей.

Также загнать, про то, что заимствование не всегда приживается.

 

Вопрос 30: Значение доктрины в различных правовых семьях.

Этимологический анализ слова "доктрина" позволяет выделить два смысловых значения: а) доктрины как учения, текста; б) доктрины как совокупности идей, разделяемых учеными - доками, толковыми людьми. Применительно к правоведению правовая доктрина может пониматься как учение о праве (текст, созданный ученым-юристом) и как идеи, поддерживаемые и защищаемые корпорацией юристов. Российское законодательство содержит легальные определения доктрины. К примеру, под доктриной информационной безопасности Российской Федерации понимается совокупность официальных взглядов на цели, задачи и принципы, основные направления обеспечения информации в Российской Федерации

В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единого, признаваемого всеми учеными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Права И. Ю. Богдановская, которая заметила, что "во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, еще более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики". Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке. Так, французский компаративист Рене Давид справедливо замечает: "В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII - XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона... можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права".

 

Вопрос 31: Правовая аккультурация и ее значение для сближения правовых систем.

Современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Идут процессы правовой аккультурации, т.е. разрушения, преодоления этой замкнутости, когда одна правовая система может быть «привита» к другой.

ПРАВОВАЯ АККУЛЬТУРАЦИЯ — привитие элементов правовой цивилизации традиционным обществам или обществам, уступающим в правовом развитии. Правовая аккультурация, в понимании антропологов права, — это «глобальная трансформация, которую испытывает одна правовая система от контакта с другой правовой системой, этот процесс предполагает использование различных по природе и силе воздействия средств принуждения»

Национальные правовые системы не существуют изолированно. Они взаимодействуют друг с другом, ведут нескончаемый культурный диалог. Правовая система отдельного государства подвергается постоянному давлению со стороны фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. «Бомбардировка» культуры текстами из чужой культуры приводит к новой интерпретации и этих «занесенных» текстов, и самого контекста «аборигеновской» культуры. Из такой новой интерпретации неизбежно вырастают новые смыслы, реализуемые в человеческой деятельности.

Более того, история существовавших великих правовых систем, как правило, начинается с заимствования (афинское, римское, западное право и т.д.). Оно может происходить через отдельные правовые институты, элементы юридической техники и практику правоприменительной деятельности. Имеет место также заимствование правовых принципов, правовых идей. Иными словами, заимствование может быть фрагментарным, называемым правовой аккультурацией, либо глобальным, называемым правовой рецепцией. Если при правовой аккультурации происходит заимствование правовых положений, то при правовой рецепции меняются основы правовой системы вообще.

 

Механизм правовой аккультурации:

Первая стадия - выявление потребности. На данном этапе в обществе-реципиенте появляются новые или претерпевают изменения социально-экономические отношения, а существующий механизм правового регулирования не дает нужного результата.

Вторая стадия - заимствование. Это перенос правовых норм и институтов из одной правовой системы в другую.

Третья стадия - адаптация. Данный этап правовой аккультурации необходим для успешного применения правовых норм и институтов с учетом сложившихся национальных правовых обычаев и традиций.

Четвертая стадия - восприятие (усвоение). На этом этапе происходит процесс принятия и введения в действие инородных правовых принципов, норм и институтов в правовой системе реципиента.

Пятая стадия - результат. В процессе правовой аккультурации важны результативность и устойчивость функционирования правовых норм и институтов в новой среде.

 

Вопрос 32: Закономерности и формы сближения правовых систем.

Процесс сближения правовых систем носит закономерный характер, обусловленный объективными потребностями развития человечества на современном, этапе. Данный процесс происходит как стихийно, так и планомерно. Например, в результате взаимодействий в социально-экономической сфере (в частности, торговля в приграничных районах). Подчас такое сближение осуществляется стихийно и законодателю остается их зафиксировать в соответствующих нормативно-правовых актах. Тем самым осуществляется унификация некоторых правовых норм разных государств.
Что касается планомерного целенаправленного сближения,
то оно заключается в специально организованной деятельности государств по разработке единообразного правового нормативноправового акта, направленного на регулирование соответствующих норм политической, экономической, социальной, гуманитарной и других сфер жизни общества. То есть данная форма унификации — это специально организованная деятельность по единообразному правовому регулированию в разных сферах международных отношений.

Согласованное правовое развитие государств можно рассматривать применительно к четырем основным формам их проведения:
- сближение законодательства, когда определяется общий курс государств в данной сфере, направления, этапы сближения, способы сближения;
- гармонизация законодательства, когда согласовываются общие подходы, концепции развития национальных законодательств, вырабатываются общие правовые принципы и отдельные решения;
- принятие модельных законодательных актов;
- унификация законодательства, когда разрабатываются и вводятся в действие общеобязательные единообразные юридические нормы (правила)

Таким образом, сближение и взаимодействие правовых систем современности — явление глобальное, характерное для развития права в XXI в., носящее закономерный характер. Это особенно заметно на региональном уровне, когда экономические, геополитические и культурные процессы объединяют государства. Утверждение приоритета международного права также ведет к тому, что в национальных правовых системах увеличивается число единообразных стандартов. Основными способами сближения правовых систем является гармонизации законодательств и унификация правовых норм. Немаловажная роль в этом процессе отводится имплементации норм международного права в национальное законодательство и оказанию международной правовой помощи.

Вопрос 33: Формирование и эволюция Африканского обычного права.

Исследование африканского обычного права имеет для сравнительного правоведения особое значение, ибо оно основывается на обработке материала двоякого рода: законодательного, даваемого писаным правом современных культурных народов или правовыми памятниками угасших в прошлом цивилизаций, и обычно-правового, заимствованного из юридической этнографии.

Термин «обычное право» чаще всего используется для обозначения традиционного права, существовавшего у африканских народов до колонизации. За исключением весьма немногочисленных примеров «племенного законодательства», традиционное право представляло собой преимущественно совокупность неписаных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение. Английский юрист А. Эллот отмечал, что африканское обычное право не знало юридических произведений. Не было ни юридических текстов, ни манускриптов по вопросам права, ни сформулированных на бумаге исковых заявлений, ни письменных документов о передаче имущества.Не было скрупулезного критического разбора текста парламентских актов, ученых дебатов.

В традиционном праве правовые и моральные нормы выступают в неразрывной связи, поэтому при решении конфликтов руководствуются идеей примирения.

Следует отметить большие различия между народами Африки, разнообразие их обычаев и обычного права. Даже племена, населяющие соседние географические районы, могут в этом плане существенно различаться. В пределах одного африканского современного государства могут проживать народности совершенно разного этнического и лингвистического происхождения (например, Кения населена нилотами, нилохамитами, хамитами и банту). Все это многообразие дополняется большими различиями африканских народов по системам родства и семейного уклада.

В своем развитии право стран африканской правовой семьи прошло три этапа:
Первый этап – этап развития традиционного африканского права.

Второй этап – этап колониального развития обычного права и влияния на него основных правовых семей.

Третий этап – этап независимого развития, т.е. этап формирования современных правовых систем африканских стран.

 

 

Вопрос 34: Африканское обычное право в колониальный период.

В XIX в. Африка подпадает под влияние английских колонизаторов, в результате чего на ее территорию начинает распространяться колониальное право. Постепенно вся Африка, за небольшим исключением, была колонизирована европейскими державами. Колониальные власти — английские, французские, португальские и бельгийские стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему.

Колониальное право послужило катализатором распада натурального хозяйства и одновременно ускорило развитие товарно-денежных отношений, что явилось причиной ограничения сферы действия обычного права.

Вместе с тем, в условиях сохранения феодальных (даже дофеодальных) отношений колонизаторы не смогли полностью вытеснить традиционное обычное право и поэтому стремились использовать нормы обычного права для укрепления своей власти. Главное требование к применению норм обычного права заключалось в том, чтобы они не противоречили колониальному праву. Таким образом, нормы обычного права продолжали применяться, хотя, как уже отмечалось, сфера их применения была строго ограничена.

Колонизаторы пытались использовать местные традиционные нормы и институты в целях создания нового модернизированного права для обеспечения своего колониального господства. Например, это отразилось в признании английскими колонизаторами юрисдикции местных (туземных) судов и санкционировании местного обычного права. Английским судам, согласно английскому колониальному законодательству, было предоставлено право руководствоваться положениями обычного права при рассмотрении гражданских и уголовных дел по отношению к африканцам. Эти суды руководствовались и английским общим правом в той мере, в которой они соответствовали местным условиям.

Нормы обычного права уточнялись английскими судами с помощью асессоров, т.е. знатоков обычного права, которые были помощниками при этих судах.

В колониальный период обычное право подверглось большим изменениям. В частности, появляется частная собственность на землю, что не было знакомо традиционному африканскому обычному праву. Также необходимо отметить переход от матрилиней- ных к патрилинейным порядкам наследования.

Таким образом, с установлением колониальной власти на территории Африки возникает дуализм права. С одной стороны, действовали нормы колониального права, а с другой стороны, действовало африканское обычное право, официально признанное колониальными властями, приспособленное ими к целям и задачам колониальной политики.

Вопрос 35: Пределы заимствования правовых положений у других правовых систем.

Благодаря сравнительно-правовым исследованием становится реальным установления возможности и границ сближения правовых систем, поскольку методика сравнительно-правовых исследований обнаруживает пределы такого заимствования правовых положений одной правовой системы в другую.

Эффективность правовой интеграции зависит от четко выявленных ее пределов, одним из которых являются сложившиеся морально-нравственные мировоззренческие традиции общества. Многоаспектность правовой интеграции позволяет выявлять ее пределы на основе концепций правопонимания.

При использовании философского правопонимании анализируется соответствие базовых ценностей правовых систем.

Нормативное правопонимание касается конкретных норм, юридической техники, форм права.

Социологический подход позволяет формулировать новые единые правила поведения на основе анализа складывающихся социальных отношений.

 

Вопрос 36: Понятие и особенности африканского обычного права.

СМ. Вопрос 33, 34

 

Вопрос 37: Формирование современных правовых систем африканских государств.

Третий этап развития африканского права связан с получением государствами Африки национальной независимости. Здесь наблюдаются две тенденции. С одной стороны, сохранялись почти без изменений прежние принципы, законы и иные нормативные акты, привнесенные из других правовых семей. Устойчивость уклада жизни сказалась и в данной сфере. С другой стороны, интенсивно развивается национальная правовая система африканских государств.

К настоящему времени практически завершилась работа по унификации обычного права всех танганьикских племен. В некоторых африканских странах проводились реформы, ставившие целью создание единой кодификации и законодательных, и обычных норм. Они удались лишь применительно к отдельным отраслям права, например к уголовному.

В колониальный период в британских колониях (за исключением Сьерра-Леоне) действовал уголовный кодекс, основанный на английском общем праве. Наряду с этим местные суды рассматривали деяния как уголовные, руководствуясь сложившимися обычаями. После получения независимости некоторые страны включили составы, ос-
нованные на обычае, в уголовный кодекс. Большинство стран посту пило еще проще, отменив основанное на обычае уголовное право и провозгласив уголовный кодекс единственным актом, который определяет, какие действия считаются преступными, и устанавливает вид и размер наказания за них. Таким образом, обычное уголовное право как бы прекратило здесь свое существование.

Значительно сложнее оказалось проведение реформ в области брачно-семейного и наследственного права. Хотя такие попытки и делались, дуализм законодательного и обычного права в этих сферам не был преодолен.

В целом же он в значительной мере уступил место формализованной судебной системе, оснащенной детальными правилами разбирательства дел.
Основные тенденции развития права в условиях национальной независимости характеризуются, с одной стороны, преодолением колониальных наслоений, а с другой – ограничением регулирующего значения правового обычая по мере того, как расширяется круг общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.

Современный этап развития африканской правовой семьи характеризуется правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также общих норм международного права. Общей тенденцией многих африканских стран является также постепенное формирование общетерриториальной правовой системы. С усилением роли конституционного права как юридического фундамента государственной независимости нормы обычного, колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториального права. Его источники еще находятся на этапе становления.

 

 

Вопрос 38: Структура африканского обычного права.

Структура права — это строение права, выступающее как единство устойчивых его элементов, частей.

Говоря о строении права, обычно выделяют нормы, институты, субинституты, отрасли, подотрасли, которые в свою очередь объединяются в ассоциации, группы, объединения норм или даже отраслей, например регулятивные и охранительные отрасли.

Под системой обычного (традиционного) права понимается существующая в странах экваториальной, южной Африки и в Мадагаскаре форма регламентации общественных отношений, основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев). Обычай будет наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он реализует исключительно второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

Многочисленные народности Африки имеют ϲʙᴏи обычаи, призванные обеспечить единство, сплоченность социальной группы (трибы, рода, деревни), уважение памяти предков, связь с окружающей природой, духами, другими сверхъестественными силами. Мифический характер обычаев, их плюрализм (множественность), неформализованность и разрозненность не позволяют эффективно использовать их для создания национальных правовых систем по типу европейских.

Период колонизации Африки создал предпосылки для заимствования современного законодательства, судебной системы, но принципиально не изменил образ правового сознания большинства сельского населения, кᴏᴛᴏᴩое продолжает ориентироваться на прежнюю систему ценностей. Сегодня лидеры независимых африканских государств осуществляют систематизацию действующих обычаев, включают их в отраслевые кодексы, иные нормативные акты, но при ϶ᴛᴏм нередко игнорируют обычаи других проживающих в данных странах народностей, социальных групп.

Нужно помнить, такие же трудности возникают при создании судебных органов власти и формировании судебного процесса. Суд, призванный (с позиции европейской правовой традиции) решать споры между равными и независимыми участниками, оказывается чужеродным для трибы, клана, где каждый житель будет частью единой социальной группы, связан с другими ее представителями и где внутренние конфликты решаются не путем признания права того или другого лица, а путем их примирения. Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что современное состояние правового развития Африки можно охарактеризовать как сложный переходный период определения путей и способов взаимодействия двух правовых культур: законодательно-прецедентной европейской и обычно-правовой африканской.

⇐ Предыдущая1234567Следующая ⇒

Поделиться: