В целом, трудно выделить какую либо структуру в обычном африканском праве.

Основным источником права является обычаи.

Умер глава юридической фирмы, находящейся в столице Уганды г. Кампале. Встал вопрос о наследовании. Суд, использующий нормы обычного права, присудил имущество общине, из которой вышел умерший, а жену умершего (европейку по происхождению) — его старшему брату.

Первоначально обычай охватывал всю общественную жизнь и действовал в экономической, политической, имущественной, семейной и уголовной сферах. Однако завоевание стран Африки европейцами и расширение связей с другими государствами сделали обычай недостаточным. Европейцы стали помогать народам Африки создавать право на свой манер (создавать законы и суды). Вмешательство коснулось:

§ финансовых служб;

§ полицейских служб;

§ здравоохранения;

§ просвещения;

§ публичных работ;

§ уголовных деяний.

В результате обычное право оказалось сведенным к области частной жизни (семейные, земельные, имущественные, наследственные и другие отношения). Кое-где обычное право сохранилось и в уголовных правоотношениях.

Главное в обычном праве — соблюдение обязанностей. Субъективные права африканцам практически неизвестны.

Нормы обычного права в основном находятся в памяти вождей. Они являются их хранителями. К тому же при отсутствии специальных правоохранительных органов, в частности судов, вожди рассматривают и правовые казусы. В странах, о которых идет речь, не развиты не только юридические учреждения, юридические профессии, но и юридическая наука.

В настоящее время африканское право представляет собой «двухслойный пирог», в котором первый слой — обычное право, второй — европейское, при этом второй слой по толщине явно уступает первому.

 

Вопрос 39: Источники современного африканского права.

Официально главным источником права во многих государствах есть закон, отражающий заимствования правовых положений колониального права. Возглавляет систему законодательства конституция, роль которой в обеспечении стабильности государственной власти незначительна, поскольку нестабильность государственной власти нередко является следствием военных конфликтов.

В отраслевом законодательстве ощутимое влияние законодательства соответствующего бывшей метрополии. В государствах, которые были колониями европейских государств, в частности Франции, в принципе действуют нормы Гражданского и Торгового кодексов Франции в первоначальном виде или в модификации, осуществленной для колоний. В Нигерии действуют законы, согласно которым английское общее право считается источником нигерийского права.

В англоязычных странах, наряду с законодательством, источником права является судебный прецедент, который играет незначительную роль из-за его связь преимущественно с колониальным правом и неприспособленностью к потребностям современного правового развития этих государств.

Особенность соотношения закона и подзаконных актов состоит в том, что законы не всегда имеют высшую юридическую силу, поскольку важнейшие вопросы жизни общества регулируют акты исполнительной власти, а не законы.

Согласно Конституции Танзании, парламент страны может предоставить любому лицу и органа власти издавать постановления, имеющие силу закона. Обычно такое право предоставляется президенту, первому вице-президенту и правительству страны.

Обычаи признаются самостоятельным источником права, если они определенным образом санкционированы государством - либо восприняты правоприменительными органами, или в них есть ссылки на закон.

Самостоятельным источником права стран, где преобладает мусульманское население, выступают исламско-правовые нормы.

Источником права этих стран также являются международные договоры, должным образом ратифицированные или реализованы в национальное законодательство. В некоторых африканских странах на конституционном уровне закрепляется приоритет должным образом ратифицированных международных договоров по национальному закону (например, в Конституции Сенегала 1963 г.).

 

Вопрос 40: Африканское традиционное правосудие.

Традиционное судопроизводство обладало рядом особенностей. Так рассмотрение споров производилось с учетом общественного положения сторон, поскольку общественное положение каждого лица в социальной структуре общества определяло его социальный статус, т.е. объем прав и обязанностей зависел от занимаемого общественного положения. Кроме того, правовой статус личности зависел от половых и возрастных особенностей.

Правосудие, согласно обычному праву, выступало как средство примирения, а не как инструмент четкого применения позитивного права. В общем и целом традиционное правосудие предпочитает не прибегать к заранее установленным нормам, а добиваться восстановления общественного равновесия, нарушенного каким-либо потрясением.

Судебный процесс в африканских обществах также отличался неформальностью, чему способствовала приоритетность несудебного порядка рассмотрения споров.

Существовали различные формы разрешения споров. На тех территориях, где существовала соответствующая структура государственной власти, функционировала судебная система, где судебные органы на основе соблюдения юридических процедур, рассматривали и разрешали эти споры, т.е. осуществление правосудия остается монопольным правом государства.
Обычно эти суды образовывали иерархию в соответствии с политической структурой, апелляции направлялись от низших судов (например, судов мелких вождей) к высшим (например, судам крупных вождей).

В других обществах, с так называемой «полусложной общественной структурой», действовала тройная организация судебной системы, а именно: семейное правосудие, общественное правосудие и правосудие государственной власти.

В обществах с «полуэлементарной структурой» правосудие осуществлялось либо на основе семейного, либо общественного правосудия, именуемого арбитражем. Арбитраж — это средство урегулирования отношений на уровне племен, племенных групп и отдельных его членов.

Если конфликты возникали по поводу брака, установления опеки над детьми, наследования, землевладения и других схожих прав и обязательств, то в их разрешении, как правило, участвовали старейшины и другие влиятельные члены семьи или группы кровных родственников (например, клана).

Вопрос 41: История формирования и развития исламского права.
Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии-исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Мусульманское право - сложное социальное явление, имеющее долгую историю развития. Оно возникло в период разложения родоплеменного строя истановления раннефеодального государства на западе Аравийского полуострова.
Мусульманское право как система юридических норм образовалась не сразу. В начальный период развития ислама и мусульманской общины юридические и иные правила поведения практически не различались. Не случайно в это время мусульманская догматика (богословие) и правоведение - тесно переплетались и не составляли самостоятельных направлений мусульманской идеологии. Мусульманское право оказывает глубокое влияние на историю развития государства и права целого ряда стран Востока. Сфера его действия как юридического и идеологического фактора в наше время остается весьма широкой, что определяется тесными связями мусульманского права с исламом, как религиозной системой, которая до сих пор имеет едва ли не определяющее
значение для мировоззрения самых широких слоев населения в этих странах. Из всех мировых религий ислам, пожалуй, наиболее тесно соприкасается сгосударством и правом.

 

Одним из наиболее крупных явлений в средневековой цивилизации на Востоке стало мусульманское право (шариат). Эта правовая система, которая со временем приобрела мировое значение, воз никла и оформилась в рамках Арабского халифата. Процесс ее развития был тесно связан с эволюцией арабской государственности от небольшой патриархально-религиозной общины в начале VII в. (при пророке Мухаммеде) до одной из крупнейших империй VIII-Х вв. при династиях Омейядов и Аббасидов.
После падения Арабского халифата мусульманское право не только не потеряло свое былое значение, но приобрело как бы "вторую жизнь" (подобно римскому праву в средневековой Европе) и стало действующим правом в целом ряде средневековых стран Азии и Африки, принявших в той или иной степени ислам (Египет, Индия, Оттоманская империя и т.д.).

Исламская правовая доктрина, как и формулируемые ею нормы, получила название «фикх», что в переводе с арабского означает «знание», «понимание». Начало становления фикха относится еще ко времени жизни пророка Мухаммада (да благословит его Всевышний и приветствует), когда с его слов и со слов его сподвижников записывались первые хадисы. Со смертью Пророка развитие фикха не прервалось. Уже в это время закладывались теоретические основы будущих богословско — правовых мазхабов (школ) Ислама.

К началу 20 века лишь в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и действовало универсально в своем традиционном виде. Правовые системы наиболее развитых арабских стран, с некоторыми отступлениями стали строится по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) - Египет, Сирия, Ливан; и англосаксонскому - Ирак, Судан. За мусульманским правом здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман (иногда и не мусульман), что объяснялось все еще сохранившимся пережитком феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание.

В настоящее время ни в одной из рассмотренных стран мусульманское право не является единственным действующим правом. Но в то же время ни в одной мусульманской стране оно не потеряло своих позиций в качестве системы действующих правовых норм. Исключение составляет лишь Турция, где в 20 годы мусульманское право во всех отраслях было заменено законодательством буржуазного типа, составленным на основе заимствованных с западноевропейских моделей.

 

 

Вопрос 42: Особенности исламского права.

Система мусульманского права отличается от других правовых систем своеобразием, неповторимостью источников, структуры, терминов, конструкций, понятием нормы. Если континентальные европейские юристы под нормой права подразумевают предписание конкретного исторического законодателя, то исламские правоведы под ней понимают правило, адресованное мусульманской общине Аллахом. Данное правило основано не на логических выводах, а на иррациональных, религиозных догмах, на вере. Поэтому его нельзя изменить, отменить, «поправить», оно бесспорно и абсолютно, должно, безусловно, исполняться. Сверхсоциальная, догматическая природа мусульманских правовых норм предполагает особые способы их адаптации к действующим общественным отношениям. Искусство судьи, правоприменителя часто состоит в том, чтобы, не нарушая прямо отдельные требования нормы, добиться с помощью различных юридических уловок, фикций, других приемов противоположного результата. Наука мусульманского права сформировалась и ста­билизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые чер­ты этого права: архаический характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.

По содержанию нормы мусульманского права также существенно отличаются от европейских. Они, как правило, не являются управомочивающими (предоставляющими право на совершение отдельных действий) или запрещающими. В основе их лежит обязанность, долг совершить те или иные поступки, что тоже обусловлено их религиозной природой

Для шариата, особенно на первых стадиях его развития, характерно внимание не к правам мусульманина, а к его обязанностям по отношению к Аллаху. Нормы, содержащие такие обязанности, достаточно широко представлены в шариате, и они определяли всю жизнь правоверного мусульманина (ежедневное совершение молитвы, соблюдение поста и правил захоронения и т.д.). Не случайно особенностью норм, составляющих шариат, является то, что они применяются только к мусульманам и в отношениях между мусульманами.

Одной из характерных черт средневекового мусульманского права (особенно в первые века) была его относительная целостность. Вместе с представлениями о едином боге — Аллахе — утвердилась идея единого правового порядка, имеющего универсальный характер.

 

Вопрос 43: Источники исламского права.

Источниками мусульманского права являются: 1) Коран – как священная книга ислама и основа мусульманского права; 2) сунна – совокупность преданий о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение; 3) иджма – общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс – суждение по аналогии в вопросах права.

Коран и сунна – основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с именем Мухаммеда. После смерти Мухаммеда (в 632 г.) содержание мусульманского права в VII в. было дополнено его сподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны. Однако потребности общественной жизни требовали дальнейшего развития шариата, классификации и систематизации его принципов и норм. Решению этих задач в VIII–Х вв. была посвящена деятельность правоведов – знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ суннитского толка (ханифитская, шафиитская и другие школы) и шиитского толка (джафаритская, исмаилитская и другие школы).

В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ (толков) опирались на поощрявшийся пророком принцип "иджтихад" – свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу казуистического характера) мусульманского права.

В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс – способ суждения о праве по аналогии. Важное значения кияса (как метода и одновременно как источника шариата) состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и "найти" в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела (в том числе – и в будущем), как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фикции муеульманско-правовой доктрины о беспробельности шариата.

К XI в. окончательно складывается иджма (общее, согласованное мнение мусульманских правоведов, догма шариата) и прекращается период так называемого "абсолютного иджтихада" – время прямого толкования Корана и сунны и создания основных толков мусульманского права. С XI в. начинается период так называемого "таклида" – действия шариата на основе уже сложившейся традиции и догмы иджма.

Вопрос 44: Структура исламского права.

Можно выделить правовые ком­плексы норм, принципов в соответствии с основными мусульманскими толками (ритами)

1) суннитскими (ханифитскими, маликитскими, шафиитскими, ханбалитским)

2) несуннитскими (шиитским, вахбитским, зейдутским, абадитским).

Наличие различных ветвей в исламе обусловливает объединение юридических норм вокруг тех или иных религиозных течений. Каждый толк, как правило, «об­растает» определенным комплексом норм, принятых в соответствии с избранными религиозными постулата­ми. Вместе с тем сохраняется и отраслевой принцип дифференциации правовых норм, хотя и с некоторыми особенностями. В частности, существует отрасль «право личного статуса», регулирующая семейные, наследствен­ные и некоторые другие отношения; деликтное право, устанавливающее меры уголовно-правовой ответствен­ности; муамалат, закрепляющая гражданско-правовые отношения; отрасль так называемых властных норм-сфера государственного и административного права; международное право (сийар).

Все поступки в мусульманском праве подразделяются на 5 основных категорий:

· обязательные,

· рекомендуе­мые,

· разрешаемые,

· порицаемые

· запрещенные.

В осно­ве данной классификации лежат соответствующие рели­гиозно-нравственные оценки тех или иных актов поведения. Нормы мусульманского права могут быть также классифицированы (с точки зрения их общности) на нормы-принципы, сформулированные в виде теорети­ческих обобщений, и казуальные нормы, возникавшие, как правило, эмпирическим путем (таковы, например, нормы сунны).

 

 

Вопрос 45: Роль исламского права в формировании и функционировании правовых систем исламских государств.

Необходимо разграничивать два близко стоящих друг к дру­гу, но не тождественных понятия «исламское право» и «правовая система исламских государств». Исламское право является правом исламской общины, т.е. соблюдение его норм рассчитано на людей, исповедующих ислам, независимо от места проживания. Правовые системы исламских государств носят территориальный характер. Нормы, содержащиеся в пра­вовых системах национального права, рассчитаны на всех граж­дан, проживающих на территории исламского государства неза­висимо от религиозной принадлежности.

Вместе с тем, классическое исламское право по-прежнему является определяющим в функционировании правовых систем исламских государств. Это проявляется в следующем.

- Конституционно закреплено признание ислама в качестве государственной религии. Одним из таких конституционных положений, существующих в 28 государствах, отображающим влияние исламских институтов и норм на государственное право и одновременно выступающим правовой основой такого влияния, является признание ислама государственной религией.

- Функционирует исламский институт шуры — совещательности, в рамках которого соизмеряется деятельность государства с основополагающими принципами исламского права. Институт шуры предоставляет народу возможность участвовать в выработ­ке важнейших государственных решений. С юридической точки зрения решение шуры может и не нести обязательного характе­ра, однако ни один правитель, как показывает практика, не игно­рирует их в силу ее религиозного и общественного авторитета.

- Можно обнаружить влияние классического исламского права на все составляющие структуры правовой системы исламских го­сударств, хотя и проявляется это в разной степени. Классическое исламское право определяет правовой менталитет, правовое со­знание, правовую культуру и правореализацию в этих государ­ствах. Оно играет определяющую роль в формировании не только содержательных элементов правовой системы, но и формальных.

В качестве содержательных элементов необходимо рассматривать, прежде всего, правовую идеологию, под которой подразумеваются основополагающие принципы, определяющие все сферы правовой реальности в обществе. Правовая идеология, господствующая в исламских государствах, носит сугубо религиозный характер, поскольку берет свое начало, прежде всего, в основополагающих источниках исламской религии и исламского права — Коране и сунне, а также она была сформулирована в ходе доктринальной разработки исламского права.

 

Вопрос 46: Особенности исламского судопроизводства.

На начальной стадии развития исламского правосудия отсутствовали формальности в судопроизводстве, что проявлялось в устном состязании тяжущихся сторон в заседании суда, причем кади принимал решение на месте в первом же заседании. Подобная форма делопроизводства существовала до середины VIII в., записей и итогов судебного рассмотрения не велось, а по окончании судебного процесса принятое по делу решение немедленно приводилось в исполнение. Однако рассмотрение доказательств, основанных на законе, принудило к признанию ценности письменных документов, ставших непременным атрибутом любого правового акта.

Особенности исламского права отражаются и на исламском правосудии, в частности: отправление правосудия от имени Аллаха, что объясняется его божественным происхождением и религиозной природой; закрепление исходных начал правосудия такими ведущими источниками исламского права, как Коран и Сунна; отправление исламского правосудия специально назначенным лицом — кади, наделенным специальными полномочиями и др.

Несмотря на то, что большинство споров разрешалось кади единолично, в случае необходимости ему разрешалось иметь наиб (заместителей), катиб (делопроизводителей), бевваб и хаджиб (привратников), расуль (посыльных). Предусматривалось привлечение к процессу терджуманов (переводчиков), а также лиц, занимавшихся выявлением состояния свидетелей на предмет соответствия предъявляемым к ним требованиям, т.е. дававшим заключения об их беспристрастности.

Как уже отмечалось, судьи на свою должность назначались главой государства. Перед назначением кандидат экзаменовался на предмет знания исламского права. Вступление в должность происходило немедленно сразу же после обнародования указа. При смене главы государства необходимо было утверждение в ранее занимаемой судейской должности новым правителем.

В настоящее время многие исламские государства полностью отказались от исламских судов в пользу светских. Так, в Египте до 1952 г. организация и порядок работы мусульманских судов регулировались законом. В соответствии с этим в стране создавались мусульманские суды трех уровней — низшие, которые рассматривали обычные дела; первой инстанции, юрисдикция которых включала рассмотрение более сложных дел и апелляцию на решение низших судов и Верховный суд. Специальные шариатские суды были ликвидированы в этой стране в 1956 г., их полномочия были переданы общегражданским судам. В 1954 г. была предпринята попытка ликвидировать мусульманские суды в Ливии, но через четыре года они были снова восстановлены.

Несмотря на различную степень влияния норм классического исламского права на судебные системы исламских государств, в большинстве из этих государств они и сегодня продолжают оказывать значительное влияние на отправление правосудия.

Вопрос 47: История формирования и развития романо-германского права.

⇐ Предыдущая1234567Следующая ⇒

Поделиться: