Стороны в договоре займа именуются займодавец и заёмщик.

При этом в качестве общего правила закон не предъявляет особых требований к субъектному составу, а, следовательно, по общему правилу в качестве заемщика и заимодавца могут выступать любые субъекты ГП. Речь идет именно об общем правиле. Применительно к отдельным разновидностям это правило может подвергаться изменениям. Например, в главе 42 есть ст.817 – договор государственного займа. Это разновидность договора займа. Уже исходя из названия, а если мы начнем и читать, то и текст нас убедит, для договора государственного займа характерен специальный субъектный состав. Но это изъятие, которое не отменяет общего правила. Равным образом, в качестве примера можно привести недавно вступивший в действие ФЗ «О Потребительском займе (кредите)» – ФЗ от 21.12.2013, который вступил в силу с 1.07.2014. Мы ушли на каникулы, а он, тихонько прокравшись, вступил в силу. Ст. 3 этого закона устанавливает специальные требования к субъектному составу, исходя из которых, к отношениям сторон могут применяться положения данного закона. Т.е. если требования к субъектному составу выполнены, то положения этого закона, со всеми льготами, установленными для гражданина-потребителя, будут действовать. Если требования не исполняются, то закон «О Потребительском займе (кредите)» не является регулятором отношений и этот заем не будет потребительским с т.з. соответствующего закона. Вот изъятие из общего правила. Но наличие подобных исключений не отменяет общего правила. За пределами всех этих изъятий, никаких особых требований к субъектному составу не установлено, а, следовательно, и заимодавцем и заемщиком могут быть любые субъекты ГП.

Наряду с конструкцией договора займа есть и кредитный договор. Для кредитного договора характерно то, что субъектный состав ограничен, в качестве заимодавца может выступать только банк или иная кредитная организация. Ибо предоставление кредитов рассматривается как банковская операция со всеми вытекающими отсюда последствиями. И вот вопрос. Если у нас есть конструкция займа, не требующая соблюдения формальностей и конструкция кредитного договора, для которого установлены жесткие формальности (субъект, плюс наличие у него специального статуса и лицензии), всегда есть угроза того, что вместо выполнения сложных требований, участники оборота будут обходить публично-правовые предписания с помощью более простой конструкции. Есть угроза прикрытия фактически кредитных договоров с помощью конструкции договора займа. Тем самым покушение на публичные основы нашего правопорядка – осуществление незаконных банковских операций. По какому критерию мы должны отграничить заем, для которого нет требований к субъектному составу, от кредитного договора, для которого установлены жесткие требования к субъектному составу. Понятно, что такие критерии должны быть. Но у нас они явно и четко не прописаны.

Длительное время судебная практика использовала критерий предпринимательской деятельности. Если деятельность по предоставлению займа осуществляется как предпринимательская, то это кредитные договоры и осуществление этой деятельности при невыполнении условий о субъектном составе – незаконная банковская операция со всеми вытекающими отсюда последствиями. Но у такого подхода было несколько очевидных недостатков.

Первый и самый главный – этот подход не основан на законе, т.е. для его использования в правопорядке ни буковки нет. Второй недостаток - как определить, является эта деятельность предпринимательской или нет? Стали решать эту задачу в лоб. В легальной дефиниции предпринимательской деятельность. Предпринимательская деятельность, это деятельность, систематически направленная на получение прибыли. Если систематически предоставление займов, то кредитная деятельность со всеми вытекающими отсюда последствиями. А систематически это как? Один раз не считается, один раз не предприниматель. А дальше что? А два раза? Это систематическая, или нет? А два раза в течение какого периода – финансового года, календарного года, вообще за все время существования? Как определить? А с учетом того, что в законе этого критерия нет, то тут начался праздник вакханалий. Каждый, исходя из собственного усмотрения, решал - один раз за год, один раз за 5 лет, за все существование и т.д. Этот подход просуществовал не так долго в нашей практике.

В середине нулевых судебная практике стала использовать иной подход. Он тоже не является идеальным, но у него есть один плюс – он хоть как-то основан на законе. Судебная практика обратила внимание, что закон «О банках и банковской деятельности», формулируя предоставления кредита как банковскую операцию, установила следующее – «предоставление кредита - это предоставление денежных средств, полученных от третьих лиц на условиях срочности, платности и возвратности». Т.е. это предоставление средств, ранее полученных от других лиц, чужих с экономической точки зрения. И вот отсюда стал использоваться критерий, вытекающий из ст.5 закона «О банках и банковской деятельности». Стал использоваться критерий – собственные или заемные денежные средства.

Если предоставляются собственные, сколько угодно раз в течение любого периода времени, это все равно заем и никаких требований к субъектному составу нет.

Если используются чужие, заемные денежные средства, то сколько бы раз этого не было, хоть раз, это кредит и незаконная банковская деятельность, если не выполняются требования к субъектному составу.

Конечно, этот критерий не идеален, потому что для решения юридических вопросов используется экономический критерий. С т.з. права любые средства, которые находятся у лица, которые предоставляет заем, они его. Не случайно в определении указано в собственность.

Если А.А взял в займы у коллег по кафедре и нам предоставил эти денежные средства, эти денежные средства уже А.А. Потому что, получив их по договору займа, юридически А.А. их получил в собственность. Так что это разделение чисто экономическое. И этот экономический критерий даст слабину рано или поздно.

Очень сложным является вопрос – у А.А. есть 50 р., у коллег занял 50 р. И мы попросили у А.А. 50 р. И он нам дает в займы 50 р. А чьи он деньги предоставил, свои или коллег? Это незаконная банковская деятельность или заем? Определить 50 чьи А.А. предоставляет невозможно, потому что как только он получил от коллег по кафедре, стало непонятно, какая часть где. Конечно, это вопрос решаемый, с т.з. добросовестности. Если А.А. мог предоставить свои, то будем считать, что предоставил свои. Но все равно решение этого вопроса нуждается в более точном решении с т.з. права. Единственный плюс, что этот доминирующий подход, исходя из которого разграничение между законным договором займа и незаконной банковской деятельности, производится по критерию «собственные или привлеченные денежные средства» хотя бы проистекает из закона «О Банках и банковской деятельности».

Предмет.

С одной стороны, все просто – в легальной дефиниции (п.1 ст.807) законодатель перечисляет предметы договора займа. Говоря, что в качестве таковых могут выступать деньги и другие вещи, определенные родовыми признаками. Использование двух указанных групп предметов в качестве предмета договора займа не вызывает сомнений. Исчерпывается ли число возможных предметов договора займа только указанными группами? И здесь возникает сразу несколько вопросов. 

Могут ли быть предметом договора займа денежные средства? Да. И раньше догматически, и сейчас на нормативном уровне наличные деньги и денежные средства - разные предметы. Хотя они экономически выполняют одну функцию, но, сущностно, разные предметы ГП. Ст.807 почему-то говорит только о деньгах. Денежные средства т.е. безналичные деньги могут быть предметом договора займа? Напрашивается положительный ответ по нескольким причинам.

1. Экономически наличные деньги и денежные средства выполняют одну и ту же функцию, а, следовательно, в плане допустимости использования их регулирование должно подчиняться одним и тем же правилам.

2. Довод второй отчасти мы можем прочитать и в самом законе. В ст.810 есть п.3, который касается частного вопроса – о возврате займа. Но если правильно понять этот пункт, его положения могут быть интересны и для поставленного нами вопроса. Там говорится о том, что сумма займа считается возвращенной в момент передачи заимодавцу, либо зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет. Если можно вернуть ранее полученный заем в безналичной форме, а конструкция займа предполагает, что заемщик возвращает то, что ранее получил, то можно и передать безналичные деньги.

Констатация того, что безналичные деньги могут быть предметом договора займа, порождает один чрезвычайно важный вопрос. Конструкция договора займа реальная и договор считается заключенным в момент передачи займа. Если предметом договора займа являются наличные деньги, то понятно – в момент вручения наличных денег заключен договор. А если предметом выступают безналичные деньги, то в какой момент заем считается предоставленным и в какой момент договор считается заключенным? С т.з. хождения безналичных денег схема перемещения выглядит следующим образом.

 

Займодавец	Заёмщик
[ Банк 1 ]	[ Банк 2 ]
Персональный счёт займодавца     Корреспондентский счёт банка 1	Персональный счёт заёмщика     Корреспондентский счёт банка 2

 

Понятно, что безналичные деньги – это запись. Просто в одной графе эта запись минусуется, а в другой прибавляется. Представим, есть займодавец и заемщик. Предметом займа являются безналичные деньги, которые находятся на банковском счете заимодавца. Заимодавец и заемщик обслуживаются в разных банках, у каждого существует свой банк и договор банковского счета. Банк 1 заимодавца и Банк 2 заемщика. Чтобы эти деньги оказались у заемщика, они должны проследовать следующим образом. Сначала запись на банковском счете заемщика. Заимодавец дает банку платежное поручение, исходя из которого Банк 1 списывает денежные средства со счета заимодавца, и зачисляет на свой корреспондентский счет, потом передает на корреспондентский счета банка заемщика, и потом банк заемщика зачисляет деньги на счет заемщика.

Если предметом займа безналичные деньги, то в какой момент сумма займа будет считаться предоставленным, договор будет считаться заключенным? В момент зачисления на корреспондентский счет банка получателя (заемщика) или на расчетный счет самого заемщика? В идеале между всеми этими моментами проходят секунды. Но все может осложняться и разнесение с т.з. территориальной банков, сложности в системе связи, и может возникнуть большой промежуток времени. Может запись вообще пропадет. Кто будет нести эти риски? Конечно, с т.з. заемщика самый лучший вариант решения — это зачисление на расчетный счет заемщика, это бы его защищало полностью. Но такой патернализм по отношению к заемщику, насколько он справедлив? Ведь банки — это третьи лица, которые привлекаются к исполнению. Причем этот Банк 1 привлекается займодавцем, а Банк 2 – заемщиком. Возложение рисков на заимодавца рисков, связанных с деятельность банка заемщика — это алогично. Потому что это третье лицо, привлеченное заемщиком, которое заимодавцем не контролируется, в привлечении которого заимодавец вообще не принимал никакого участия. И если мы скажем, что заем будет считаться предоставленным в момент зачисления на расчетный счет, то мы возложим недостатки деятельности третьего лица, в привлечении которого заимодавец не принимал участи, на заимодавца. Потому что если запись пропадет на корреспондентском счете, то заем не будет считаться предоставленным, никаких требований заемщик к заимодавцу не имеет и должен будет посредством деликтного или какого-то иного иска взыскать с Банка 2. Но по правила распределения рисков риск должен нести тот, кто ближе к источнику его возникновения. Банк 2 привлекается заемщиком, поэтому все риски, связанные с деятельностью Банка 2 логично возлагать на заемщика. Следовательно, в момент зачисления денежных средств на корреспондентский счет банка заемщика, в этот момент заимодавец и привлеченные им лица выполнили все зависящее.

Эта логика вытекает из предписаний ст.313, 314. Эта логика воспринята и правоприменительной практикой. Истолковывая разъяснения п.3 ПП ВАС №5 от 19.04.1999 года «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключение, исполнением и расторжением договора банковского счета», суды рассматривают заем как предоставленный с момента зачисления денежных средств на банковский счет банка, обслуживающий получателя. Это решение имеет право на существование, если нет договоренностей. Ничто не мешает банку заимодавца возложить на себя риск деятельности банка заемщика.

Возможно ли использование в качестве предмета бездокументарных ценных бумаг? Да. Например, эмиссионных ценных бумаг – облигаций? Однозначного ответа в законе нет. В перечне ст.807 бездокументарные ценные бумаги не указаны. Но это не снимает вопроса. Это не деньги, не другие вещи. Но это имущественное право. С одной стороны, облигации - это не деньги и явно не другие вещи, определенные родовыми признаками. Но по своей правовой природе бездокументарные ценные бумаги - это имущественное право. А безналичные деньги - это тоже имущественное право. Нас это не остановило. И во-вторых, если мы возьмем две параллельно существующие вселенные, вещей и имущественных прав, то эмиссионные ценные бумаги во вселенной имущественных прав выполняют ту же родовую функцию, что и родовые вещи во вселенной вещей. Ведь что такое эмиссионные ценные бумаги? Это бумаги, которые распространяются выпусками, и в пределах своего выпуска предоставляют одинаковый объем прав. Это полный аналог родовых вещей. Есть разница между одним сортом картошки и другим кг картошки такого же сорта? Нет. Между одной эмиссионной ценной бумагой и другой эмиссионной ценной бумаги тоже нет разницы. Это абсолютно идентичные с т.з. оборота вещи. Поэтому если мы допускаем в качестве предмета имущественные права, то мы должны дальше идти. И бездокументарные ценные бумаги могут быть предметом договора займа.

Еще один аргумент в пользу допустимости – в легальном определении не указаны, но в п.2 ст.807 указано, - предметом займа могут быть иностранная валюта и валютные ценности. Есть легальная дефиниция валютных ценностей в законе «О валютном регулировании и валютном контроле», есть еще и перечень валютных ценностей. Если мы обратимся к этому закону, то мы увидим, что облигации иностранных эмитентов подпадают под категорию валютных ценностей. И будет нонсенсом, что иностранные облигации могут быть предметом займа, а российские нет. В чем сущностно между ними разница, кроме эмитента? Это одни и те же облигации по своей природе. И эта системность в регулировании – еще один аргумент в пользу того, что предметом договора займа могут быть бездокументарные ценные бумаги.

Это сейчас на уровне проблемных вопросов. Но с реформой эти вопросы должны отпасть сами собой. Будет прямо указано, что денежные средства являются предметом договора займа. И прямо указано, что предметом договора займа могут быть документарные и бездокументарные ценные бумаги. Это избавит нас от этих вопросов. Решение, которое существует сейчас, и которое будет существовать исходя из предполагаемого регулирования, не изменится.

Цена.

Цена как элемент договора займа может существовать только в договоре возмездном. Цена выражается в процентах.

Является ли условие о цене существенным? Восполнимо адекватно или нет? Почему мы утверждаем, что цена не существенное условие, потому что держим в голове предписания п.1 ст.809, где написано, что если в договоре займа размер процентов не согласован, а речь идет о процентах как о цене, плате, то этот размер определяется исходя из ставки рефинансирования. Все верно. Только один нюанс! Это правило может быть использовано, если предметом являются деньги или денежные средства. Но предмет займа не ограничивается только деньгами. А если картошка? Есть примеры, художественного применения норм, когда констатируется цена и для этих случаев несущественным условием. Чтобы применить норму картошку переводят в стоимостное выражение, применяют п.1 ст.809, начисляют на эту стоимость %, а результат переводят опять в картошку. Но п.1 ст.809 не рассчитан на случай, когда предметом договора займа выступают иные чем деньги предметы. Это неадекватное регулирование. Эта норма является восполняющей, предназначена только для случаев денежных займов, на все иные случаи она исходно не предрасположена. И то, что денежные займы составляют 95% всех займов в гражданском обороте, не снимает вопроса. П.1 при возмездном займе родовыми вещами не может быть использован. Если мы договариваемся, что передаем взаймы ведро картошки и при этом соглашаемся, что договор будет возмездным. Сколько нужно вернуть? Ни одной восполняющей нормы на этот счет нет.

→ Для случаев, когда предметом займа являются не деньги, цена должна рассматриваться как существенное условие.

→ Для денежного займа это несущественное условие.

Цена может быть установлена соглашением сторон. В качестве общей величины, очевидно, что на условия о цене распространяется принцип свободы договора и стороны свободны в определении цены. Но есть одно, НО. Это проблема ростовщических процентов. Является ли свобода определения процентов безграничной и безусловной? Если мы обратимся к неким историческим мотивам, это проистекает из этической составляющей регулирования поведения участников оборота, все правопорядки так или иначе с ростовщическими процентами борются. И исторически боролись, и в современном зарубежном правовом регулирования механизмы исключения ростовщических процентов имеются. Этически ростовщические проценты рассматриваются как зло, с которым надо бороться.

Но вопрос, те правопорядки, которые успешно борются, имеют в своем позитивном праве механизм подобном борьбы. У нас не спорят, что это зло. НО есть ли у нас сейчас механизмы подобной борьбы? Не от хорошей жизни в современной практике получает развитие доктрина laesio enormis. Особенно суды общей юрисдикции, как правило, на основании ст.179 начинают ростовщические проценты рушить. Одна проблема – ст.179 не регулятор этих отношений. Для ст.179 нужно тяжелое положение, осознание другой стороны об этом положении и использование. А суды не утруждают себя этим обстоятельством, и как только они видят, что процентная ставка по договору отклоняется от общепризнанной, этого им хватает для применения ст.179 и признания сделки недействительной как кабальной. Такая судебная практика крайне распространена сегодня. Можно попытаться оправдать ее и сказать, что других регуляторов нет, поэтому судьи, чувствуя неправду, пытаются с помощью права, искусства добра и справедливости, этой неправде противостоять. Но оружие должно быть в границах права и ст.179 явно здесь не регулятор. Те, кто не согласен со ст.179. у них есть ст.10, которая результат решения любой правовой проблемы. Достаточно многочисленная судебная практике через ст.10 борьбу с этими ростовщическими процентами. Тоже это не хорошее решение поставленного вопроса. Кроме того, А.Г.Карапетов критикует эту доктрину. Стоит согласиться, что эта доктрина рудиментарна и от нее давно пора отказаться. Но наше отставание настолько велико, что мы довольствуемся доктриной 200-летней давности, от которой практически все правопорядки мира отказались.

В проекте изменения в ГК предполагается установление спец нормы о недопустимости установления ростовщических процентов. Специальная норма будет сводиться к тому, что не допускается установление процентов, значительно отклоняющихся от общепринятых. В любом случае, нормативное регулирование лучше, чем сегодняшняя ситуация применения ст.179 или ст.10 ГК.

Срок

Срок существенное условие? Для ответа на вопрос ст.810 п.1 абз.2 Срок не существенное условие, потому что есть специальная восполняющая норма. Наличие этой специальной восполняющей нормы исключает применение общего правила – ст.314. Здесь, если срок возврата не предусмотрен, сумма займа должна быть возвращена в течение 30 дней с момента предъявления соответствующего требования.

Форма

Регулирование вопроса о форме займа содержится в ст. 808 и ст. 812. Очевидный плюс ст.808 это п.2, который ставит точку в споре о том, что из себя представляет расписка. Является ли расписка самим договором или имеет исключительно доказательственное значение. Спор этот был достаточно серьезным на страницах периодической печати, и на сегодняшний день решен. П.2 говорит – в подтверждение договора займа может быть выдана записка, поэтому расписка имеет исключительно доказательственное значение. Это не сам договор займа, а одно из доказательств его существования.

Но есть и бочка дегтя. Это п.1 ст.808. Первый вопрос, в котором законодатель неповинен. Ключом к решению является субъектный состав или размер. Здесь вопрос, вызванный бессистемным реформированием гражданского законодательства. В главе 9, в ситуации, когда размер имеет значение, и он является признаком, позволяющим определить форму той или иной сделки, используется категория 1000 рублей. А в ст.808 по-прежнему 10 МРОТ. С т.з. сегодняшнего дня, что должно использоваться для определения формы? 1000 рублей или 10 МРОТ? С одной стороны никаких изменений в ст.808 нет, а с другой стороны, изменения в главу 9 с т.з. системного регулирования должны быть предопределить какое-то лавинообразное изменение отношений к другим вопросам? Явно ст. 808 формулировалась не для того чтобы стать специальной нормой с т.з. критерия определения, а формулировалась исключительно в связи с прежней редакцией. И раз в главе 9 используется категория 1000 рублей, то и в ст. 808 критерии должны быть 1000 рублей. Иначе как-то странно. Но этот вопрос вызван бессистемным реформированием, в котором разработчики ГК не повинны. Разработчики в чем повинны? Даже если опустить вопрос о 1000 рублей и МРОТах, возникает вопрос о соотношении ст.808 и ст.161.

На первый взгляд эти правила во многом совпадают друг с другом. По общему правилу в ст.161, как решается вопрос о форме сделки? В зависимости от суммы и субъектного состава. В ст.808 вроде то же. Но в ст.161 с т.з. субъектного состава в каких случаях сделка должны быть совершена в письменной форме? С участием ЮЛ. А в ст.808 - если займодавцем является ЮЛ. А если заимодавец гражданин, а заемщик ЮЛ? Когда создавали ст.808 хотели сказать, что эта ситуация подпадает под ст.161? Зачем все остальное писать тогда? Это глупость. Желали создать специальное правило о ненужности письменной формы, и в случае ее несоблюдения допустимости всех средств доказывания? Ни один из создателей кодекса в этом не признается. То ли от того, что это не значимая норма и все равно не конститутивный элемент. Не понятно, какое соотношение, является ли п.1 ст.808 специальной нормой по отношению к ст.161 или нет. И было ли у создателей желание сделать это специальной нормой. Ситуацию спасает одно, форма не рассматривается в качестве конститутивного элемента и при несоблюдении письменной формы только лишь порок в средствах доказывания.

Обратим внимание на ст.812, которая говорит об оспаривании займа по безденежности. Там есть интересное правило. Если договор заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, возможно оспаривание займа по безденежности с помощью свидетельских показаний. Это правило придумано для случая, когда-либо заем не оформлен письменно вообще, либо имеющимся письменным доказательствам, например, расписке, нечего противопоставить, с другой стороны. И почему-то эту норму многие неадекватно понимают. И считают, что достаточно сказать, что меня обманули и недопустимые доказательства являются допустимыми. Это не так! Смысл нормы в том, что если ты сначала докажешь обман, насилие, угрозу или иные обстоятельства, которые указаны в ст.812, то тогда ты можешь вопреки несоблюдению требуемой формы использовать свидетельские показания в подтверждение того, что заем не был предоставлен или фактически сумма предоставленного займа меньше, чем указана в договоре. Только такова может быть последовательность соответствующих действий, иначе эта норма не имеет смысла, и достаточно закричать «ОБМАНУЛИ!».

ГК РФ Статья 808. Форма договора займа

1. Договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы.

Статья 812. Оспаривание договора займа

1. Заемщик вправе оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены им от займодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре.

2. Если договор займа должен быть совершен в письменной форме (статья 808), его оспаривание по безденежности путем свидетельских показаний не допускается, за исключением случаев, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с займодавцем или стечения тяжелых обстоятельств.

3. Если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от займодавца, договор займа считается незаключенным. Когда деньги или вещи в действительности получены заемщиком от займодавца в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на это количество денег или вещей.

 

 

Содержание договора займа

Обязанности заемщика

С т.з. распределения прав и обязанностей заем как реальный сугубо односторонний договор, и содержание данного договора исчерпывается обязанностями заемщика.

Обязанность возвратить сумму займа.

При этом заемщик должен возвратить в установленный срок. Срок определяется либо соглашением сторон, если он не определен, то в течение 30 дней с момента предъявления требования.

Обратить внимание на ряд предписаний ст.810 ГК РФ. П. 2 описывает ситуации, когда сумма займа может быть возвращена досрочно. В регулировании вопроса досрочного возврата суммы займа помимо предписаний п.2 ст. 810 ГК РФ нужно обратить внимание на ст.11 Закона о потребительском займе. Там для специальных случаев потребительского займа указан ряд особых правил. В силу п.3 ст.807 ГК РФ эти правила будут обладать приоритетом для отношений потребительского займа.

810-2. Если иное не предусмотрено договором займа, сумма беспроцентного займа может быть возвращена заемщиком досрочно.

Сумма займа, предоставленного под проценты заемщику-гражданину для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, может быть возвращена заемщиком-гражданином досрочно полностью или по частям при условии уведомления об этом займодавца не менее чем за тридцать дней до дня такого возврата. Договором займа может быть установлен более короткий срок уведомления займодавца о намерении заемщика возвратить денежные средства досрочно.

Сумма займа, предоставленного под проценты в иных случаях, может быть возвращена досрочно с согласия займодавца.

 

Говоря о том, что сумма займа должна быть возвращена заемщиком в установленный срок, возникает вопрос, а в какой же момент сумма займа считается возвращённой? Если этот момент находится в пределах установленного срока, то обязанность исполнена заемщиком надлежащим образом. Напротив, если этот момент за пределами срока, налицо просрочка, со всеми вытекающими отсюда последствиями. П. 3 ст. 810 ГК РФ, к которому мы уже обращались в связи с иным вопросом, иной проблемы, пытается дать регулирование. Тут все просто.

Когда речь идет о займе наличных денег, заем считается возвращенным в момент вручения.

Когда речь идет о займе, предметом которого выступают безналичные деньги, законодатель устанавливает витиеватую фразу: заем считается возвращенным с момента зачисления денежных средств на заимодавца банковский счет. И вот у нас та же, что понимается под его (займодавца) банковским счетом как момента возврата денежных средств в безналичной форме? С одной стороны, может показаться, что «его банковский счет» - это счет займодавца. И сумма займа будет возвращена, когда сумма будет зачислена банком на этот счет. Однако против такого решения вопиет логика. Получается, что законодатель сразу возлагает на заемщика риск деятельности банка заимодавца, банка, которого сам заемщик не привлекал к участию в операции, и в использовании, которого заемщик не имел интереса. С другой стороны, против этого решения вопиет системность. Как же так, что при предоставлении сумма займа будет считаться предоставленной в момент зачисления на коррсчет, а при возврате сумма будет считаться возвращенной в момент зачисления на расчетный счет заимодавца. Это нелогично, правила должны быть синхронизированы. Поэтому практика истолковывает норму п. 3 ст. 810 ГК РФ (момент зачисления на его счет) как коррсчет банка, обслуживающего займодавца.

И у нас получается зеркальное регулирование. При предоставлении сумма займа будет считать предоставленной, договор будет считаться заключенным в момент зачисления на коррсчет банка, обслуживающего заемщика. При возврате сумма будет считаться возвращенной в момент зачисления средств на коррсчет банка, обслуживающего заимодавца. Мы получаем адекватное решение с т.з. проблем распределения рисков. Риск неисполнимости банка займодавца лежит на том лице, которое этот банк к исполнению привлекло, этим лицом является займодавец. Если денежные средства, зачисленные на корр.счет банка заимодавца не перечислены по предназначению, то это проблема заимодавца, который в рамках договора банковского счета, связывающего займодавца с собственным банком. Заемщика это абсолютно не трогает.

Если представить ситуацию, когда договор займа был заключен с условием о возврате суммы займа до 8 сентября, и 7 сентября заемщик дает распоряжение своему банку о перечислении. 7 сентября банк заемщика списывает с его расчётного счета, зачисляет на свой корр.счет. 8 числа эти средства зачисляются на корр.счет банка заимодавца, и 9 числа денежные средства зачисляются на расчетный на счет заимодавца. Все надлежащим образом исполнено. Да, в срок. Потому что момент возврата – момент зачисления на коррсчет, этот момент находится в пределах установленного срока. Таким образом должна решаться ситуация, при которой предметом займа выступают безналичные денежные средства.

В том случае, если заемщик в срок сумму займа не возвращает, он несет за это ответственность. Вопрос о последствиях просрочки заемщика регулируется ст. 811 ГК РФ, которая говорит, что в случае просрочки заемщик должен уплатить %. И опять используется категория «ставка рефинансирования», и опять используется ст. 395 ГК РФ. Причем, вот здесь вот в процентах, предусмотренных ст. 811 ГК РФ ст. 395 используется по ее исходному значению. 811 – ЧАСТНЫЙ СЛУЧАЙ 395, а проценты по 809 – НИЧЕГО ОБЩЕГО НЕ ИМЕЮТ,

Проценты по ст. 811 ГК РФ - это частный случай процентов по ст. 395. В сущности, одни и те же проценты. На проценты по 811 ГК РФ распространяются все правила ст. 395 ГК РФ. Это правило соотношения с убытками (зачетный характер), это возможность применения к процентам ст. 333 и их уменьшения в случае явной несоразмерности и т.д. Проценты по ст.809 ГК РФ и % по ст.811 ГК РФ - суть разные. Ст. 809 - это процент как плата, и они существуют, если договор займа возмездный. Проценты по ст. 811 - это проценты как ответственность, и они существуют в случае просрочки, независимо от того, был ли договор займа возмездным или нет. Более того, в случае просрочки % по ст. 809 ГК РФ и % по ст. 811 ГК РФ текут независимо друг от друга, и друг друга не поглощают.

Пример. Мы дали А.А. взаймы 10 тыс. рублей. Ничего о возмездности мы не говорили, договорились на год. Через год А.А. запамятовал, мы постеснялись спросить, средства не были возвращены. Через 2 года мы закончили обучение, и понимаем, что деньги надо получить у А.А. Вопрос: заем выдан на один год, сколько А.А. нам должен через два года? Во-первых, мы должны решить вопрос о плате, есть или нет. Возмездный наш договор или нет? С т.з. сегодняшнего регулирования – возмездный, он не подпадает под презумпцию безвозмездности, т.к. у нас больше 50 МРОТ, значит, распространяются правила о презумпции возмездности. Поэтому А.А. должен нам помимо суммы займа (10 тыс.), заплатить еще % как плату. За сколько А.А. нам должен платить проценты как плату? За два года, потому что проценты как плата начисляются на все время пользования. Не только за время договора, а за все время пользования. Иначе в случае просрочки А.А. не несет ответственности. Кроме того, ст. 809 ГК РФ не дает нам усомниться, что проценты как плата начисляются за все время пользования, вне зависимости от условий договора, т.е. за два года. Т.к. не решали вопрос о размере этих %, то 8,25 ставка рефинансирования, 8,25 годовых, 825 за год = 1650 за два года. Но это не все. А.А. нам должен был вернуть через год и не вернул. В течение одного года А.А. находится в просрочке. Помимо процентов как платы А.А. должен заплатить проценты как ответственность. Это два независимых друг от друга параметра. А.А. должен заплатить проценты как ответственность за все время просрочки, т.е. за один год, т.е. получается 825 рублей по ставке рефинансирования, т.к. не согласовали размер. Вот сумма итого: 12.475 рублей.

Повторим: это %, не связанные друг с другом, текут независимо друг от друга. Начисляются по ставке только потому, что ст. 811 ГК РФ (ключевая ставка!!!) и ст. 809 ГК РФ (ставка рефинонсирования!!!) говорят об этом. Но сущностно это разные проценты. Одни проценты как плата, если исключить проблематику ростовщических процентов, судебное усмотрение, вопрос уменьшения, изменения процентов невозможен. Напротив, на другие проценты судебное усмотрение с т.з. ст. 333 распространяться может. Проценты по ст. 811 могут быть уменьшены через применение ст. 333. И те, и другие % могут быть установлены по соглашению сторон.

В совместном Постановлении Пленумов ВАС РФ и ВС РФ №13/14 от 8 октября 1998 года п. 15 разъясняет нам порядок применения ст. 811 ГК РФ. В частности, там верно говорится, что это проценты ответственности, начисляются независимо, от того, возмездный или нет договор, эти % начисляются, независимо от % как платы, могут быть уменьшены и т.д. В п.15 этого Постановления в числе прочих разъясняется один часто используемый на практике фрагмент. Часто в договорах займа предусматривается такое регулирование. Устанавливается, например, что за весь срок договора заемщик выплачивает займодавцу проценты в размере 10, а в случае просрочки размер % возрастает до 30. Т.е. величина, когда размер процентов установлен соглашением сторон, изменяется после просрочки - это часто используемый на практике инструмент. И вот вопрос: о каких процентах идет речь? Вот эти 30 % - это что? 10% - все понятно, это % как плата. А 30% - это что? Вопрос важен, потому что если это проценты по 811, то к ним применимы и правила ст.395 и ст.333 и прочее. Высшие Суды сказали, что если в договоре такое увеличение установлено, то в размере этой увеличивающейся дельты - это проценты как ответственность, ведь можно сторонами определять размер. В этой увеличивающейся части - это проценты по ст. 811 ГК РФ. Получается, что эти 30 %, если разбивать на части, то это 10 как плата по 809, и (30-10 = 20) 20 как ответственность. Это наиболее адекватное решение.

Помимо Постановления 13/14, есть ИП ВАС №147 от 13 сентября 2011 года. Тут одно пояснение. Кредитный договор не является разновидностью займа, это самостоятельный договор, но, если обратимся к регулированию в нынешнем ГК, весь параграф, посвященный кредитному договору, состоит из трех статей. Две из которых отсылочные, а одна из них – вопрос о форме договора. К кредитному договору в целях оптимизации нормативного регулирования применяются правила о договоре займа. Все правила ст. 811 и т.д. тоже применяются к кредитному договору. Поэтому разъяснения, данные ВАС, применительно к кредитному договору, будут такие же, что и при регулировании займа.

В этом ИП № 147 есть п.13, где ВАС рассматривает проблему изменения размера процентов, установленного соглашением сторон. При этом, разводятся две ситуации.

Ситуация №1 – когда повышение размера процентов установлено на случай просрочки. И здесь ВАС полностью подтверждает разъяснения, которые были даны ранее, и говорит, что в этой дельте речь идет о процентах как ответственности. От этой ситуации отличается иная. Например, А.А. не повезло, у него есть ипотека. И в этом договоре ипотеки предусмотрен ряд страхований: жизнь, здоровье, имущество, риск потери заработка. Условия договора выглядят следующим образом: условно говоря, если А.А. осуществляет это страхование, процентная ставка по ипотеке составляет 10. Если не осуществляет, то размер % составляет 11. Вот такое вот повышение размера % ставки. Такая конструкция сегодня используется крайне часто, как только банкам запретили навязывать страхование и прочее, банки стали экономически вынуждать к этому страхованию за счет процентной ставки. И если А.А. не осуществляет страхование, и ставка составляет 11, эти 11 - это что: ст. 809 или 811? Это важный вопрос. Ст. 809. В этом ИП от первой ситуации, когда % ставка установлена соглашением сторон и повышается в случае просрочки, в ином варианте, когда процентная ставка увеличивается, допустим, в случае гибели обеспечения. ВАС говорит, что речь тут идет не об ответственности, а это остается процентами по ст. 809 со всеми последствиями.

Заемщик должен уплатить % за пользование займом, % как плату (есть только в возмездном договоре).

Мы много уже на сей счет говорили, относительно размеров, порядка уплаты. Проценты как плата начисляются за все время пользование денежными средствами, и никоим образом не связаны с процентами как ответственность. Это два параллельных потока.

И есть еще две факультативных обязанности у заемщика. Факультативных, потому что могут возникать, если прямо предусмотрены договором.

Заемщик обязан использовать полученные средства по целевому назначению (если это предусмотрено договором) . Ст. 814 ГК РФ не только регламентирует возможность установления обязанности, но и определяет последствия ее неисполнения. И здесь все крайне интересно. Смотрим на ст. 814 ГК РФ. Если заемщик не исполняет обязанность, каковы последствия? Вправе банк потребовать досрочного возврата и уплаты причитающихся процентов. С досрочным возвратом все понятно. Что скрывается под категорией «причитающиеся проценты»? Вариантов для размышлений здесь немного.

Представим, что у нас есть целевой заем сроком на три года под 10% годовых - 1 млн. рублей. Через 1 год заимодавец обнаруживает нецелевое использование займа и на основании ст.814 ГК РФ предъявляет требование о досрочном возврате. Сколько он может потребовать? Весь вопрос, что скрывается под категорией «причитающиеся проценты»?

- Если причитающиеся - это те, которые были установлены договором, то получается, что 1 млн. как сумма займа плюс 10% на 3 года, это 30% как плата. И тогда причитающиеся проценты = 300 тыс. рублей.

- Либо 1 млн. + причитающиеся к моменту возврата, фактическое пользование было 1 год, значит, причитающиеся проценты как плата - это проценты за 1 год = 100 тыс. рублей.

Отношение практики к этому вопросу на протяжении времени менялось. Категория «причитающиеся проценты» законодателем в параграфе 1 Главы 42 используется трижды, 812-814. Понятно, что во всех случаях толкование должно быть одинаковое.

В Постановлении Пленума №13/14 две Высших инстанции в п. 16 указали, что под такими процентами должны пониматься проценты, которые должны быть уплачены до дня, когда соответствии с договором сумма должна быть возвращена. П. 16 постановления Пленума по сути дела занимал позицию 1, т.е. причитающиеся за все время договора. Но подобное истолкование оказывалось, а) крайне невыгодным для заемщиков; б) несправедливым во многих случаях.

Видимо эти причины послужили тому, что ВАС в ИП №147 это истолкование пересмотрел. Попутно заметим, что в проекте изменений ГК фраза «причитающиеся проценты» будет изменена на фразу «проценты ко дню фактического возврата», там будет позиция 2. Видимо, в этой связи, поскольку ВАС был ориентирован на это потенциальное правоприменение, они часто используют акты которые еще не существует.

В ИП №147 в п. 5,6 и 8 эта категория причитающихся процентов истолкована позицией 2. Что побудило ВАС перейти на другую позицию? Помимо того, что у нас был антибанкосвкий тренд, богатых никто не любит, поэтому позиция ВАС встретила широчайшую поддержку населения. Здесь экономические выкладки. Почему, если речь идет о % как плате, банк должен получить проценты за три года, если пользование было только год. Еще одна причина, ВАС рассуждал так: банк - это профессиональный участник рынка, вот этот заем ему вернут, и что он с этими деньгами будет делать? Он их опять отдаст, потому что в идеале именно на этом банк должен зарабатывать - на кредитах (не на продаже валюты). Он эти деньги опять отдаст и получит за их использование от другого пользователя те же проценты. Экономически возникнет ситуация, когда банк получит проценты за эти деньги. То, что первое лицо допустило нарушение, сомнения нет. Но является ли это наказание адекватным, и надо ли стимулировать ситуацию к тому, что банк будет обогащаться таким образом, и ВАС занял явно антибанковскую позицию, и Он предложил в ИП следующий вариант решения: под «причитающимися» понимать проценты до момента фактического возврата. А что делать с этим промежутком времени? Так сказать, «только до момента фактического возврата», было бы тоже несправедливо, ведь займодавец предпринял меры к получению дохода, заключив договор, не его вина, что этот договор оказался нарушенным и ему пришлось предъявить требование о досрочном возврате. Как защитить интерес займодавца, оговорившего себе некий доход, но по причинам, не связанным с его действием, этот доход не получившим? ВАС сказал, что эти проценты можно рассматривать как убытки (упущенную выгоду), и заимодавец может их взыскать, если их докажет. Конечно, для случая, когда заимодавец – банк, это доказывание затруднено. Только в том случае, если изначально договор был заключен под 10 процентов, а потом банковский рынок стал проседать, ставки уменьшаются, он возвращает, и теперь может разместить только под 7% может. Тогда эта дельта - 3 - будет убытком. Но в случае, когда конъюнктура не меняется, доказать профессиональному игроку эти убытки тяжело, потому что ему всегда будет вменено: ты можешь разметить эти денежные средства, если ты их не размещаешь - это твоя профессиональная боль. Поскольку эти правила применимы не только к кредитным договорам, если применить к простым участникам оборота, для них взыскать величину через эту категорию убытков возможно. Под «причитающимися» понимаются проценты до фактического возврата, но дельта неполученная, эти % могут быть взысканы через категорию убытков.

Еще одна факультативная обязанность, предусмотренная ст.813 ГК РФ - это обязанность предоставить обеспечение возврата кредита. Что касается последствий неисполнения, ст. 813 содержит похожие правила. Если обеспечение не предоставлено или ухудшается по обстоятельствам, независящим от заимодавца, последний вправе требовать возврата платы и уплаты причитающихся процентов. Опять та же проблема. В Постановлении Пленума 13/ 14 – «причитающиеся за весь срок договора», в ИП №147 – «причитающиеся до момента фактического возврата». Именно пример, базирующийся на ст.813 ГК РФ, стал той соломинкой, которая переломила спину разъяснения п. 16 Постановления Пленума. На основании ст.813 ГК РФ можно сформулировать пример, который будет вопиюще несправедливым при таком регулировании 2.

Например, ипотека. Предметом обычно является то имущество, которое приобретается за счет кредита. Представьте ситуацию: заключена ипотека на 25 лет, приобретенное недвижимое имущество считается заложенным в обеспечение возврата суммы кредита. Представим, что налетают злые ветры и этот предмет ипотеки уничтожен по причинам, независящим от заемщика. Не заемщик поджигал. Соседи баловались со спичками, квартира заемщика сгорела через месяц, после заключения договор. Если использовать это толкование, получается, что за утрату предмета обеспечения, риск утраты предмета залога несет залогодатель (заемщик). И в итоге что получается. За утрату предмета обеспечения риск несет сам заемщик + к нему предъявлено требование о досрочном возврате и уплате причитающихся процентах. Смотрим ситуацию. Взял кредит на 25 лет, думал, что будет погашать его 25 лет, но сумма причитающихся % становится понятной. Предмет залога погибает не по его вине, а ему надо теперь будет полностью сумму кредита выполнить и уплатить проценты за 25 лет, причем, он остался без жилья. Абсолютно «справедливое» решение. Эти ситуации, которые на рынке стали возникать, а банки часто пользуются правом на досрочный возврат. Такие примеры свидетельствовали о неадекватности решения, когда бы «причитающимися» понимались % за весь срок. И на основании ст. 813 ГК РФ ВАС пересмотрел свое отношение к причитающимся. Тот же самый пример сегодня будет решен следующим образом. Да, риск утраты обеспечения несет заемщик, да, банк может предъявить требование о досрочном возврате, но заемщик должен будет возвратить сумму займа, уплатить проценты за все время фактического пользования этой суммы займа, а остальные % банк может попробовать взыскать как убытки, но т.к. банк – профессиональный участник, банк столкнется с большими сложностями доказывания. Это решение куда более адекватно. Это толкование повторяет регулирование нового проекта ГК.

Кредитный договор.

⇐ Предыдущая90919293949596979899Следующая ⇒

Поделиться: