II. Лицензионный договор о предоставлении права на использование.

Антитезой договора об отчуждении исключительного права на произведения в исходной нашей классификации являлась конструкция лицензионного договора. Различие между этими конструкция сущностное. Если договор об отчуждении построен по модели уступки, то лицензионный договор построен по модели разрешения, т.е. суть лицензионного договора сводится к тому, что правообладатель разрешает использование соответствующего произведения некому иному лицу. Условно говоря, если очень грубо обобщать (очень грубо!) аналогом договора об отчуждении, применительно к обороту вещей, у нас будут договоры, направленные на переход ПС (КП, дарение), аналогом лицензионных договоров, применительно к обороту вещей, у нас будут договоры, направленные на передачу имущества в пользование (ссуда, аренда).

Лицензионный договор регламентируется предписаниями ст.1235-1238 – это правила, содержащиеся в Главе 69, а также специальными правилами, которые содержатся в ст.1286-128 – это предписания Главы 70. Мы говорили уже о структуре Кодекса, говорили, что правила Главы 70 представляют собой lex specialis, в случае противоречия применяться будут они. Но в части, не затрагиваемой предписаниями ст.1286 и 1287, будут действовать положения Главы 69.

При этом и общие, и специальные правила дают основание утверждать, что законодатель предусматривает несколько разновидностей лицензионных договоров. В ст.1236 закреплено деление всех лицензионных договоров на:

- договоры простой неисключительной лицензии;

- договоры исключительной лицензии.

 Чем эти конструкции отличаются? В рамках конструкции договора простой неисключительной лицензии предоставление лицензиату права использования произведения сохраняет за лицензиаром право выдачи лицензии, право заключения договора с другими лицами. Т.е. если у нас договор простой неисключительной лицензии, то сам лицензиат может использовать произведение, и он может выдавать лицензии в отношении тех же способов использовании, той же территории и того же срока, выдавать неисключительные лицензии, заключить иные договоры простой неисключительной с другими лицами. Применительно к конструкции исключительной лицензии, происходит предоставление лицензиату права использования произведения без сохранения за лицензиаром возможности выдачи лицензии другим лицам.

Два важных нюанса:

Нюанс № 1. Применительно к конструкции исключительной лицензии, может ли при договоре исключительной лицензии лицензиар, заключив договор, сам осуществлять использование произведения? Ранее судебная практика в ПП 5\29 такую возможность за лицензиаром признавала, и в п.14 ПП 5\29 прямо указывалось, что без разницы, исключительная лицензия или нет, сам лицензиар использовать проведение вправе. Разница в том, что при исключительной он может выдавать лицензии другим лицам, заключать договоры с другими лицам, а при исключительной заключить такие договоры не может, но сам же может использовать всегда. Но видимо это разъяснение п.14 ПП 5\29 с 1 октября 2014 года утратило силу, потому что в ст.1236 появился п.1.1, и там закреплена противоположная парадигма: при формате исключительной лицензии лицензиар не вправе самостоятельно использовать произведение, если договором не предусмотрено иное. По умолчанию при исключительной лицензии лицензиар продолжать использование произведения не может.

Нюанс №2. Если мы поставим вопрос, договоров простой неисключительной лицензии сколько можно совершить? Бесконечное множество. А договоров исключительной лицензии сколько можно совершить? Бесконечное множество, потому что в отличие от договора об отчуждении, где предмет договора сразу задан нам сущностно, задан законодателем, мы можем передать только право в целом, в лицензионном договоре мы можем передать одно из правомочий, входящих в состав исключительного права. Например, передать возможность воспроизведения, не предоставляя иных прав в отношении произведения. Или не полностью передать возможность воспроизведения, а передать возможность воспроизведения определённым способом. А поскольку у нас содержание исключительного права бесконечно, оно 12 опциями не начинается и не заканчивается, то правомочия, которые могут быть предоставлены другим лицам, они тоже бесконечны. Кроме того, нужно учитывать, что лицензионные договоры могут быть заключены в отношение строго определённой территории. В этой связи возможна передача идентичных исключительных прав возможности использования произведения идентичным способом с разными лицами, просто на разной территории. У одного в Василеостровском районе СПб, а у другого в Центральном районе СПб. А поскольку территориально может делиться до бесконечности, то количество договоров исключительной лицензии бесконечно. В этом аспекте принципиальной разницы нет, просто мы должны понимать, за счет чего этот тезис формируется.

Итак, две разновидности лицензионного договора: неисключительной и исключительной лицензии. Причем, формат простой неисключительной лицензии является общим правилом, т.е. если иное договором не предусмотрено и из его содержания не вытекает, заключенный договор считается договором простой неисключительной лицензии, что логично, потому что предполагаться должно меньшее.

► Характеристики лицензионного договора.

Смотрим на легальную дефиницию ст.1235, либо ст.1286. С т.з. момента заключения лицензионный договор относится к числу договоров, в отношении которых амбивалентное решение: может быть реальным, может быть консенсуальным. С т.з. наличия встречногоимущественного предоставления, например, п.5 ст.1235: может быть возмездным, может быть безвозмездным. Ст.1235 устанавливает презумпцию возмездности лицензионного договора. С третьей характеристикой будет логически повторение того, что мы ранее говорили о договорах об отчуждении, потому что у нас амбивалентное решение и по вопросу момента заключения, и по вопросу распределения прав и обязанностей между сторонами, соответственно, дальше возможны варианты.

► Субъекты.

Стороны лицензионного договора: лицензиар и лицензиат. Что касается фигуры лицензиата, то любое лицо. Что касается фигуры лицензиара, сталкиваемся с форматом, когда в ст.1235 в легальной дефиниции написано: автор или иной правообладатель. Ограничивает ли это субъектный состав на стороне лицензиара? В консенсуальном договоре для подобного вывода предпосылок нет. В реальном да, только автор и правообладатель, в консенсуальном любое лицо, ибо перед нами консенсуальный обязательственный договор, построенный по модели обещания.

Справедливости ради скажем, третий вариант с безвозмездным договором, п. 5.1 ст.1235: между коммерческими организациями не допускается заключение соответствующего договора, но не допускается только на условиях исключительной лицензии в отношении всего мира и всеми способами. Это исключение, которое подтвердит наши сомнения в существовании подобной логики. Потому что это исключение, которое касается частных случаев, не затрагивает общей канвы.

► Предмет.

Предметом лицензионного договора являются пределы и способы использования произведения. Обратим внимание на предписания абз.2 п.1 ст.1235, согласно которому то, что не указано в договоре, считается не переданным.

► Срок.

Лицензионный договор всегда срочный (для договора об отчуждении сущностно установление срока было невозможно). П.4 ст.1235 позволяет нам сказать, что стороны свободны в установлении условия о сроке, однако эта свобода ограничена законом, соответствующий срок не может превышать отдельных параметров, которые в законе указаны. Явно, что условие о сроке – не существенное условие, потому что здесь же общевосполняющая норма предусматривается: если срок не установлен, то оговор считается заключенным на 5 лет.

► Территория.

П.3 ст.1235: условие о территории должно быть указано в договоре, это условие не является существенным, потому что во втором предложении восполняющая норма: Если территория, на которой допускается использование такого результата или такого средства, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории РФ.

► Цена.

Такой параметр возникает только в возмездном договоре, при этом цена – существенное условие возмездного лицензионного договора. П.5 ст.1235 прямо дает нам основания для подобного вывода. Общевосполняющая норма не применима, если вознаграждение не согласовано, договор не считается заключенным. Это вполне оправдано канвой уникальности предмета, следовательно, объективной адекватной невосполнимости отсутствующего условия о цене. Кроме того, применительно к цене, интерес представляют разъяснения, которые даны в п.13.6 – 13.7 ПП 5\29, в т.ч. там есть прямое разъяснение вопроса, который мы обсуждали применительно к аренде. Это когда цена в лицензионном договоре установлена в виде определённого дохода от использования (роялти), а само использование не осуществляется. Здесь единственный логический вывод, который делают ВАС и ВС, они говорят, что в этом случае цена должна определяться, исходя из аналогичных показателей. Может быть, это несколько разрушает логику уникальности предмета, но это вариант лучше, чем другой вариант – сказать, что договор окажется безвозмездным, при том, что волеизъявление сторон было направлен она возмездность, и никакого особого условия о принятии на себя рисков неиспользования стороны не согласовывали, т.е. для них эта ситуация оказывается неожиданной. Поэтому вполне возможно использование этого правила.

► Форма.

Вопрос о форме регламентируется правилами п.2 ст.1235 и п.2 ст.1286. Если честно, то А.А. не знает, как соответствующая коллизия решается. Может, это вызвано особенностями ума А.А., но общее правило п.2 ст.1235: письменная форма, несоблюдение влечет недействительность (конститутивный элемент). Если бы в ст.1286 не было бы никакого указания, значит, сработало бы это правило. Но в ст.1286 появляется правило: заключается в письменной форме, дальше упоминания о значении формы нет. Как это понимать? Как квалифицированное молчание по поводу последствий несоблюдения формы? Тогда получается, что раз нет специального указания – общие последствия нарушения письменной формы, и эта специальная норма блокирует применение общей. А возможно рассуждать иначе, что ст.1286 не касается вопроса о последствиях нарушения, значит, действует общее правило: письменная форма выступает конститутивным элементом, несоблюдение влечет недействительность. Для чего фраза «лицензионный договор заключается в письменной форме» в ст.1286, не понятно, какое дальше решение – неизвестно. А от этого зависит много, потому что у нас объявляется несуществующим договор недействительный по общему правилу ст.1235. Как надо? По всей видимости, кроме А.А. это никого не беспокоит. Споров на сей счет А.А. не видел. Вполне возможно, что смысл ст.1286 был только во втором предложении п.2, что есть случаи, когда договор может быть совершен устно. Но эта констатация возможна при любом выводе по первоначальному вопросу, потому что это не отвечает на вопрос: выступает письменная форма в тех случаях, когда она требуется, когда нет исключения в качестве конститутивного элемента или не выступает?

Это явный показатель того, как создавалась Часть 4 ГК РФ. А мы помним все партизанские движения. Обидно другое, что сейчас была возможность исправить многое, но занимались всем, чем угодно, кроме исправления недостатков текста.

► Содержание.

Здесь все понятно, исходя из направленности договора. Но заслуживает обсуждения один вопрос. По лицензионному договору лицензиар передает или обязуется предать исключительное право, лицензиат, если это возмездный договор, уплачивает вознаграждение за предоставление этого права.

Вопрос: обязан ли лицензиат использовать предоставленное ему исключительное право? Вопрос имеет серьезный практический выхлоп. Представим, мы написали курсовую работу, наконец-то развеяли сомнения и пелену невежества, которая окутывала цивилистическую доктрину в течение 2 000 лет, все разложили по полочкам, как должна пониматься категория ЮЛ. Мы желаем донести это до общественности, мы же хотим, чтобы все доросли до необходимого уровня и поделиться со всеми радостным своим исследованием. Это нормальное желание, но проблема в том, что у нас нет сил и времени выходить каждый день на Дворцовую площадь и зачитывать текст этой работы в непрерывном режиме. Вариант написать все на листовках, размножить и раскидывать по территории, пока идем от дома до Универа, тоже не лучший, потому что малый охват, а нам надо, чтобы вся доктрина выросла до нашего уровня, избавилась от пелены неведения. Какой разумный вариант? Мы хотим издать ее или найти субъекта, который будет профессионально заниматься распространением наших идей, доведением их до сведений доктрины. Такой субъект находится.

Проблема в том, что мы молодой автор, дело не в деньгах, денег нам практически никаких не заплатят, мы пока еще не имеем имени, да и не в деньгах счастье. Нам надо, чтобы идеи были донесены, поэтому мы как молодой автор, явно неравные переговорные возможности имеем. На каких условиях он готов работать, на таких условиях мы и будем договор заключать. Возможность что-то продавливать у нас нет, даже если мы крайне харизматичная личность. Дальше получается, что он берет у нас произведение, говорит, хорошо, на условиях исключительной лицензии, 10 рублей заплачу. Проходит год, а доктрина не растет, мы пытаемся разговаривать с ними на нормальном понятном нам языке, а они нас не понимают. Как так? Уже она должна была вскачнуться. Нет. Прошло 2, 3, почти 5 лет (весь срок договора), а никак.

Мы идем к субъекту и говорит «А чё они не дискутируют со мной? Почему они меня игнорируют» Он говорит, что ничего не делал. «Как?» «Понимаете, у меня в реестре есть представители old school, которым я плачу большие деньги за их произведение. Если я сейчас Выше произведение издам, то их никто не будет покупать. Наконец, все поймут, где правда, и что это шарлатан. Но я им выплатил большое вознаграждение. Кроме того, для меня это золотая жила такая сама по себе. Поэтому я Ваше произведение положил на полочку». Мы говорим: «А как же так, я же хотел, чтобы это было донесено до народа?» «Так получилось». Нарушил лицензиат условия заключенного договора? Нет, по лицензионному договору лицензиату предоставляется право на использование произведения, обязанности использовать у него по умолчанию не существует. Следовательно, не используя, он ничего не нарушает. Договором можно предусмотреть некие санкции за неиспользование, т.е. косвенно использование вывести, но это не про наш случай, мы сказали, что никаких переговорных возможностей в договоре что-либо продавить не было. Получается, что он ничего не нарушает. И именно таковым был подход в рамках прежнего законодательства в Законе об авторских и смежных правах. Именно такое разъяснение давалось в п.8 ИП № 47 1999 года.

С принятием Части 4 ситуация поменялась, ибо в ряду лицензионных договоров закреплена одна разновидность, для которой использование исключительных прав на произведения является не только правом по умолчанию, но и обязанностью. Для остальных случаев это будет обязанность, если будет прямо предусмотрена в договоре, а для одной из разновидностей – это обязанность, которая существует по умолчанию. Речь идет о предписаниях ст.1287, и о таком формате лицензионного договора как издательский лицензионный договор. И в самом даже объяснении существа издательского лицензионного договора законодатель прямо указывает, что по этому договору в силу конструкции лицензиат обязан начать использование соответствующего произведения. Поэтому если вопрос, который мы ставили, мы сейчас поставим вновь, получится следующее. Если у нас заключен лицензионный издательский договор, то неиспользование произведения со стороны лицензиата будет нарушением, если же заключённый договор не может быть квалифицирован как лицензионный издательский договор, то действует общее правило: право на использование не является одновременно обязанностью, никаких последствия неиспользования лицензиат не несет.

Это была первая классификация договоров, опосредующих распоряжение исключительными правами, в зависимости от направленности, модель уступки – договор об отчуждении исключительного права на произведение, и модель разрешения - лицензионный договор.

Возможна и вторая классификация договоров, опосредующих распоряжение исключительным правом, в зависимости от вида произведения:

- договоры в отношении уже готовых (существующих) произведений;

- авторский договор заказа.

Авторский договор заказа регламентируется предписаниями ст.1288-1289. Из названия этого договора уже становится очевидным, что авторский договор заказа заключается в отношении произведений, которые еще только предстоит создать. Это вторая классификация.

Причём, две указанные классификации:

1 – по направленности: лицензионный договор против договора об отчуждении,

2 – в зависимости от вида произведения: договор заказа против договора в отношении уже существующего произведения

 – это классификации одного и того же, следовательно, они понятийно друг друга не исключают, а, наоборот, друг на друга наслаиваются. При этом наслоении у нас появляются 4 возможных конструкции, опосредующих распоряжение исключительным правом:

1. договор об отчуждении прав на существующее произведение;

2. авторский договор заказа, по которому автор обязуется создать произведение и передать все права на это произведение;

3. лицензионный договор в отношении уже готового произведения;

4. авторский договор заказа, по которому автор обязуется создать и передать на условиях исключительной ли не исключительной лицензии права в отношении этого произведения контрагенту.

Т.е. это деление одного и того же сегмента, которые наслаиваются друг на друга, и мы получаем 4 вариант возможных конструкций договоров, опосредующих распоряжение исключительными правами.

ТЕМА 21.

ПРАВОВАЯ

⇐ Предыдущая155156157158159160161162163164Следующая ⇒

Поделиться: