Суд практика по слияниям и поглощениям.

Суд практика по слияниям и поглощениям.

Степанов. Практика за 2006-2015 годы.

В статье анализируется судебно-арбитражная практика применения норм акционерного законодательства, посвященных добровольным и обязательным офертам, а также требований о принудительном выкупе акций в порядке главы XI.1 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ " Об акционерных обществах"

Институт поглощения публичного акционерного общества (ПАО) (а ранее и более широкой группы, включавшей в себя все открытые акционерные общества (ОАО)) через направление добровольной или обязательной оферты и вытеснение миноритарных акционеров посредством принудительного выкупа их акций в существующем виде, пусть и с небольшими коррективами, применяется с 1 июля 2006 г

кассационные суды предпочитают слишком буквально, предельно узко толковать акционерный закон, не допуская особых вольностей в деле защиты миноритарных акционеров: они исходят из того, что даже самые минимальные отступления от буквы закона, пусть и направленные на защиту миноритариев, предполагают правку закона, а суды не занимаются правотворчеством

Десятилетняя история применения положений россий ского акционерного законодательства о поглощениях и вытеснении миноритарных акционеров позволяет проследить некоторые направления развития этих институтов и выявить определенные закономерности формирования практики их применения. Сегодня становится совершенно очевидным, что россий ский крупный бизнес изначально был заинтересован во введении в позитивное право правил о вытеснении. Именно этот институт, а не все прочие нормы главы XI.1 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ " Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) был так или иначе поддержан крупным бизнесом. При этом нормы об обязательном предложении и процедурные гарантии, связанные с применением обоих указанных институтов, появились в законе лишь как набор юридических гарантий, уравновешивающих принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров.

Именно этой логике подчинено развитие судебной практики. Во-первых, правила Закона об АО о добровольном или обязательном предложении соблюдаются участниками оборота лишь тогда, когда они планируют впоследствии инициировать вытеснение миноритарных акционеров; если же такой цели изначально не стоит, то обычно эти нормы не исполняются, а то и вполне осознанно обходятся как посредством обращения к основаниям освобождения от направления обязательной оферты ( п. 8 ст. 84.2 Закона об АО),

Иными словами, если владелец контрольного пакета изначально не думает о вытеснении миноритарных акционеров, то реального принуждения его к исполнению обязанности по направлению обязательной оферты, а равно и к соблюдению сопутствующих положений главы XI.1 Закона об АО, дей ствующее право - в том виде, как оно понимается судебно-арбитражной практикой, - не предусматривает. Серьезной ответственности за это лицо не несет.

Во-вторых, если финальная цель контролирующего лица - это принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров, то правила о добровольном или обязательном предложении соблюдаются, более того, делается все, чтобы дей ствия, предшествующие собственно вытеснению, были совершены максимально корректно, с соблюдением предельно возможной юридической чистоты. Однако даже в таком случае нередки ситуации, когда лицо, инициирующее сначала направление оферты, а затем вытеснение миноритарных акционеров, пользуясь несовершенством акционерного закона, по факту платит цену, далекую от справедливой рыночной цены в ходе поглощения, после чего осуществляет вытеснение по такой же или близкой к ней цене. Соответственно, манипуляции с ценой, которые становятся возможными благодаря пробелам в Законе об АО на этапе направления добровольного или обязательного предложения, позволяют контролирующему лицу экономить не только при скупке акций, но также и в ходе принудительного выкупа.

Миноритарные акционеры не имеют эффективных средств защиты на этапе поглощения (ведь там они могут принять или не принять оферту, однако не могут взыскивать убытки с контролирующего лица или применять иные средства ответственности к нему). И если дело доходит до вытеснения, когда акции выкупаются по той же цене, что и в ходе поглощения, то, как правило, вытесненным миноритариям, заявляющим иски о взыскании убытков в связи с занижением цены при вытеснении, сложно обосновать свою позицию, поскольку на момент вытеснения их акции уже дей ствительно стоят немного (стоимость бизнеса корпорации, фактически полностью подконтрольной мажоритарному акционеру, легко может быть уменьшена, что неминуемо отражается на цене акций )

Последующее изложение разделяется на две части: в первой анализируется практика судов по добровольным (ст. 84.1 Закона об АО) и обязательным (ст. 84.2) предложениям (публичным офертам) о приобретении акций ОАО (с 01.09.2014 - акций ПАО < 7> ), включая сопутствующие вопросы (немногочисленные дела о применении ст. 84.3 - 84.7, 84.9), а во второй рассмотрена процедура принудительного выкупа акци й у миноритарных акционеров (вытеснения миноритариев), заданная ст. 84.8 Закона об АО.

1)Поглощение акционерного общества посредством покупки акций ПАО (ранее ОАО) предполагает одинаковые для всех продавцов условия, на которых они могут продать принадлежащие им акции. Это обеспечивается направлением добровольного или обязательного предложения, которое, в свою очередь, является публичной офертой. Однако такая публичная оферта обладает некоторой спецификой, обусловленной тем, что она ориентирована на максимальную защиту интересов потенциальных акцептантов, т.е. акционеров поглощаемого общества. Именно по поводу таких моментов и  возникает основная масса споров

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

В соответствии с п. 5 ст. 84.1 и п. 3 ст. 84.2 Закона об АО любое добровольное предложение, вне зависимости от его разновидности, а равно и ОП, должны сопровождаться банковской гарантией, обеспечивающей обязательства приобретателя акций по их оплате на тот случай, если поглотитель сам будет не в состоянии за них расплатиться.

Такая банковская гарантия имеет ряд ограничений, отражающих специфику корпоративных процедур: 1) она не может быть отозвана; 2) не может содержать указание на представление бенефициарами документов, которые не предусмотрены главой XI.1 Закона об АО; 3) срок ее дей ствия может истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в соответствующем предложении (п. 5 ст. 84.1).

Однако поскольку необходимость представления банковской гарантии предусмотрена императивной нормой закона, ориентированной на защиту интересов миноритариев, финансовое положение поглотителя, не позволяющее ему привлечь такую гарантию, не имеет никакого значения - Определение КС РФ от 06.07.2010 N 929-О-О

в судебно-арбитражной практике количество дел по этому вопросу не слишком велико. Так, суды обращают внимание на следующие проблемы

Нормы акционерного закона о банковской гарантии содержат императивное требование к сумме гарантируемых обязательств принципала:

она должна рассчитываться как произведение стоимости одной ценной бумаги, подлежащей приобретению на основании соответствующего предложения, на количество ценных бумаг, принадлежащих остальным владельцам ценных бумаг. При этом какие-либо заранее выданные отказы потенциальных акцептантов оферты (или бенефициаров по банковской гарантии) от продажи акций или акцепта оферты не имеют правового значения, а потому на их сумму банковская гарантия не может быть уменьшена < 34>. Кроме того, поскольку обязательства по такой банковской гарантии в части бенефициаров обезличены (в гарантии не указывается поименно каждый акционер как бенефициар), то даже при заключении соглашения с одним из акционеров, отказывающимся от своего права на акцепт оферты, невозможно будет установить, что именно его потенциальные требования не будут покрываться банковской гарантией. Соответственно, при уменьшении суммы банковской гарантии права прочих потенциальных бенефициаров были бы нарушены, ТО

Следовательно, банковская гарантия не только должна подчиняться всем описанным в законе ограничениям (безотзывность, запрет требовать дополнительные документы от бенефициара, срок дей ствия), но также (1) она должна быть обезличенной в части бенефициаров, т.е. они должны описываться как класс субъектов, идентифицируемых в гарантии, но не называемых поименно, (2) ее сумма должна быть равной всей сумме обязательств по добровольному или обязательным предложениям (сумма равна количеству покупаемых акций, за минусом акций, принадлежащих поглотителю и его аффилированным лицам, умноженному на цену одной акции) - Постановление ФАС Поволжского округа от 21.01.2009 по делу N А65-14803/2008

Иными словами, сугубо формальное нарушение требований, тем более если оно не привело к попранию прав акционеров, не должно рассматриваться как несоблюдение правил Закона об АО в части банковской гарантии.

 

Наконец, акционер, акцептовавший оферту (ОП), а также направивший передаточное распоряжение о списании акций с его счета, но не получивший оплату от приобретателя акций, вправе обратиться с требованием к банку- гаранту. Если последний не докажет, что акции были все же оплачены покупателем, то он обязан выполнить требование продавца - Постановление ФАС Московского округа от 12.11.2008 по делу N А40-5946/08-56-56.

ПОрядок определения цены и срок направления ОП.

Вместе с тем, если приобретение крупного пакета акций состоялось в период дей ствия главы XI.1 Закона об АО, то у лица, превысившего соответствующий порог, есть 35 дней для того, чтобы направить ОП акционерам (п. 1 ст. 84.2 Закона об АО). Однако нередко на практике приобретатель направляет ОП не в рамках этого срока, а с опозданием как минимум на 6 месяцев. Почему именно это время выжидает приобретатель, сознательно идя на нарушение? Ответ на этот вопрос обнаруживается в абз. 3 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО: вне зависимости от того, обращались ли ранее подлежащие приобретению по ОП акции у организатора торговли, закон обязывает лицо, направляющее ОП, указывать в нем цену не ниже той, по которой акции приобретались у третьих лиц в течение 6 месяцев до даты  направления ОП (так называемое правило максимальной цены по единичным сделкам за 6 месяцев).

Соответственно, через правило максимальной цены по единичным сделкам за 6 месяцев акционерный закон фактически принуждает поглотителя делиться контрольной премией с миноритарными акционерами, даже если текущая рыночная цена акций ниже, чем стоимость акции с контрольной премией.

Однако приобретатели крупных пакетов нашли способ обой ти эту норму: достаточно направить ОП через 6 месяцев и хотя бы один день после совершения сделки, содержащей максимальную цену приобретения акций, и правило применяться не будет. В таком случае цена в ОП определяется по правилам абз. 1 и 2 п. 4 ст. 84.2 (средневзвешенная цена у организатора торговли за 6 месяцев до даты направления ОП или цена, определенная оценщиком). Получается, что недобросовестное поведение лица, по общему правилу обязанного направить ОП в течение 35 дней, но сознательно этого не делающего, не только не приводит к серьезным негативным последствиям для него, но, напротив, позволяет избегнуть тех регулятивных ограничений, которые специально были заложены в абз. 3 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО для того, чтобы защитить право акционеров поглощаемого общества на получение максимально высокой цены.

Увы, судебно-арбитражная практика не противодей ствует подобному поведению, а безучастно на него взирает, предпочитая буквальное прочтение абз. 3 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО: 6-месячный срок должен во всех случаях исчисляться со дня фактического направления ОП.

При этом не имеет значения, соблюдает приобретатель крупного пакета акций 35-дневный срок на направление ОП либо направляет предложение через несколько месяцев, а то и лет - по одному из дел, рассмотренных кассационным судом, промедление с направлением ОП почти на полтора года позволило крупному акционеру сделать ОП по цене, определенной оценщиком, которая была в 80 (! ) раз ниже, чем цена одной акции, приобретенной по единичной сделке в рамках крупного пакета ( Постановление ФАС Центрального округа от 04.06.2009 по делу N А08-3197/2008-29 )

-Постановления ФАС Московского округа от 14.07.2009 по делу N А40-72190/08-62-632 и Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2009 по тому же делу (кассационная инстанция указала, что Закон об АО не устанавливает, что в случае пропуска 35-дневного срока датой направления будет считаться дата, когда ОП должно было быть направлено; апелляционная инстанция выразила эту же идею более прямолиней но: определение цены акций в ОП привязано к дате фактического направления оферты, а не к дате, когда она должна быть направлена)

Соответственно, направление ОП за рамками 6-месячного срока, установленного для единичных сделок, есть переход от специального режима, предусмотренного абз. 3 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО, к общему режиму определения цены согласно абз. 1 и 2 п. 4 ст. 84.2.

Итак, если в течение 6 месяцев, предшествующих дате направления ОП, поглотитель и его аффилированные лица не совершали сделок с акциями поглощаемого АО, то цена акций должна быть определена одним из двух способов: средневзвешенная цена по результатам организованных торгов за 6 месяцев или рыночная стоимость, определенная оценщиком.

У организатора торговли: если вдруг идет снижение цены акций то при отсутствии установленного уполномоченным органом факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг полученные по результатам организованных торгов цены являются обоснованными и подлежащими применению для целей расчета цены в ОП.

Суд практика по слияниям и поглощениям.

1234Следующая ⇒

Поделиться: