Пороги корпоративного контроля и обязанность сделать оферту.

Возникновение обязанности направить ОП связывается в п. п. 1, 7 ст. 84.2 Закона об АО с превышением порогового значения (более 30% процентов по общему правилу и более 50 или 75% далее), свидетельствующим о перераспределении корпоративного контроля внутри конкретного ПАО, а потому прочие акционеры должны получить право на защиту от потенциальных изменений акционерной стоимости, т.е. защитный механизм, обусловленный публичным интересом, запускается в силу лишь простого факта приобретения крупного паке та акций (Определение КС РФ от 06.07.2010 N 929-О-О " Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью " Атлант-Эстей т" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 84.2 Федерального закона " Об акционерных обществах".)

При этом не имеет какого- либо значения, в состоянии ли реально выкупить все прочие акции поглотитель < 20>, нужны ли они ему, сколько акционеров в соответствующем АО < 21>, - обязанность сделать ОП описана в законе императивным образом, а потому носит в известном смысле абсолютный характер. (см в том же определении КС РФ)

КАК МОЖЕТ ГОЛОСОВАТЬ: оскольку до направления ОП акционер, который приобрел крупный пакет акций, может голосовать лишь пакетом, не превышающим пороговое значение (к примеру, при превышении порога более 30% можно голосовать только 30% голосующих акций (п. 6 ст. 84.2 Закона об АО)), нередко возникает вопрос: как первый порог корпоративного контроля (более 30%) соотносится с последующими (более 50, 75%)? В данном случае необходимо вести рассмотрение " снизу вверх", т.е. выяснить, какой порог корпоративного контроля был преодолен первым по времени < 22>, и в зависимости от этого решать, каким количеством акций акционер может безбоязненно голосовать до того момента, пока не будет направлено ОП. Так, если лицо впервые приобрело 45% голосующих акций, то до направления ОП оно может голосовать 30%, а 15% не участвуют ни в кворуме < 23>, ни при подсчете голосов; если акционеру ранее принадлежало 40% голосующих акций, а он докупает к ним еще 20 (40)%, то голосовать он может 50%, а 10 (30)% не голосуют, пока не направлено ОП; если акционеру принадлежит 65% и он докупает 20%, голосовать можно 75%. При этом если приобретатель крупного пакета акций, впервые превысив первый из обозначенных порогов, не направляет ОП, а затем увеличивает свою долю и превышает следующий порог, то голосовать до направления ОП он может лишь пакетом, определенным по превышении первого порогового значения (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2011 по делу N А40-79121/10-144-441, оставлено в силе Постановлением ФАС Московского округа от 20.05.2011 по тому же делу) (например, если превысил более 30%, не направил ОП, а затем превысил более 50 (75)%, то голосование возможно только 30%).

ПАКЕТ ВОЗВРАЩАЕТСЯ: Если крупный пакет акций возвращается через непродолжительное время к его прежнему владельцу, например по причине признания договора купли-продажи акций недей ствительной сделкой и применения реституции либо неисполнения договора купли-продажи покупателем, в результате чего акции возвращаются продавцу < 26>, то прежний владелец крупного пакета акций не должен делать ОП, конечно, если ранее такой пакет им был приобретен с соблюдением закона (Постановление ФАС Центрального округа от 30.07.2009 по делу N А48-66/2009 (по данному делу акции не только были возвращены покупателем продавцу из-за неисполнения договора купли-продажи, но и сам договор впоследствии был признан недей ствительным)

Косвенный контроль и обязанность сделать оферту

Диспозиция нормы п. 1 ст. 84.2 Закона об АО в текущей редакции предусматривает среди прочего, что обязанность направить ОП возникает не только при непосредственном приобретении крупного пакета акций поглощаемого общества, но и в случае, когда " лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций ". Соответственно, механизм защиты миноритарных акционеров, предполагающий направление им ОП, запускается не только зачислением акций на лицевой счет (счет депо) в количестве, превышающем пороговое значение, но и получением косвенного контроля над крупным пакетом акций ПАО.

Наиболее распространенным вариантом в таком случае является приобретение контроля через покупку акций (долей ) в юридических лицах, которым, в свою очередь, принадлежат акции поглощаемого общества, причем зачастую крупный пакет разделен между несколькими юридическими лицами, контролируемыми из одного корпоративного центра (головной компании).

Пока что - если судить по текущей практике судов - нормы о косвенном приобретении контроля оказались неработающими, что, видимо, объясняется отсутствием необходимых механизмов, обеспечивающих их применение на деле.

Категории и типы акций, включаемых в ОП

Принципиальным положением россий ского акционерного закона является то, что ОП распространяется только на голосующие акции и иные эмиссионные ценные бумаги, если последние могут предоставлять право голоса при обмене на акции (п. 1 ст. 84.2 Закона об АО). Соответственно, привилегированные акции, если по ним выплачивается дивиденд, оказываются за рамками ОП, поскольку они не являются голосующими в силу п. 5 ст. 32 Закона об АО. Несмотря на то что логика подобного законодательного решения, в общем, очевидна (корпоративный контроль реализуется через право голоса, значит, привилегированные акции, если они не имеют голоса, не должны покрываться ОП), на практике можно наблюдать два различных процесса.

Если лицо, направляющее ОП, заинтересовано в том, чтобы в будущем вый ти на процедуру вытеснения миноритарных акционеров, оно, скорее всего, само обеспечит принятие решения о невыплате дивидендов по привилегированным акциям, переведя их в разряд голосующих, после чего они будут включены в ОП, а затем и в требование о выкупе акций в порядке ст. 84.8 Закона об АО (в противном случае после вытеснения одной группы акционеров владельцев обыкновенных акций в обществе остаются иные акционеры). Если же приобретатель крупного пакета акций не только не заинтересован в вытеснении миноритариев, но и не желает тратиться на приобретение голосующих акций сверх того количества, которое он уже приобрел, делается все, чтобы избежать направления ОП и не выкупать привилегированные акции, не имеющие права голоса. В последнем случае миноритарные акционеры - владельцы привилегированных акций, не имеющих права голоса на основании п. 5 ст. 32 Закона об АО (т.е. акций, по которым выплачиваются дивиденды), - несмотря на совершенно ясный в этом смысле текст закона, упорно пытаются добиться включения таких акций в ОП.

Однако суды в данном случае непреклонны и настаивают на буквальном прочтении п. 1 ст. 84.2 и п. 5 ст. 32 Закона об АО: если привилегированные акции конкретного общества не имеют права голоса, то такие акции - какие бы политико-правовые соображения ни приводились миноритарными акционерами - не должны включаться в ОП (Постановления ФАС Дальневосточного округа от 17.06.2013 по делу N А51-15319/2012; ФАС Уральского округа от 20.04.2012 по делу N А50-16900/2011; Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2014 по делу N А40-126649/13.)

Иными словами, независимо от того, какой номинальной стоимостью обладают обыкновенные и привилегированные акции (для ПАО они могут иметь одинаковую с обыкновенными или бó льшую номинальную стоимость (п. 1 ст. 102 ГК РФ)), если последние получили право голоса в силу п. 5 ст. 32 Закона об АО, то акции всех категорий (типов) складываются по их количеству (по штукам, а не по доле в уставном капитале). После этого от

такого общего количества вычисляются пороговые значения. К примеру, складывается 1000 размещенных обыкновенных и 200 размещенных привилегированных акций, получивших право голоса по п. 5 ст. 32, после чего от 1200 акций порог в более 30% голосующих будет достигнут при 361 и каждой последующей акции от общего количества

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

В соответствии с п. 5 ст. 84.1 и п. 3 ст. 84.2 Закона об АО любое добровольное предложение, вне зависимости от его разновидности, а равно и ОП, должны сопровождаться банковской гарантией, обеспечивающей обязательства приобретателя акций по их оплате на тот случай, если поглотитель сам будет не в состоянии за них расплатиться.

Такая банковская гарантия имеет ряд ограничений, отражающих специфику корпоративных процедур: 1) она не может быть отозвана; 2) не может содержать указание на представление бенефициарами документов, которые не предусмотрены главой XI.1 Закона об АО; 3) срок ее дей ствия может истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в соответствующем предложении (п. 5 ст. 84.1).

Однако поскольку необходимость представления банковской гарантии предусмотрена императивной нормой закона, ориентированной на защиту интересов миноритариев, финансовое положение поглотителя, не позволяющее ему привлечь такую гарантию, не имеет никакого значения - Определение КС РФ от 06.07.2010 N 929-О-О

в судебно-арбитражной практике количество дел по этому вопросу не слишком велико. Так, суды обращают внимание на следующие проблемы

Нормы акционерного закона о банковской гарантии содержат императивное требование к сумме гарантируемых обязательств принципала:

она должна рассчитываться как произведение стоимости одной ценной бумаги, подлежащей приобретению на основании соответствующего предложения, на количество ценных бумаг, принадлежащих остальным владельцам ценных бумаг. При этом какие-либо заранее выданные отказы потенциальных акцептантов оферты (или бенефициаров по банковской гарантии) от продажи акций или акцепта оферты не имеют правового значения, а потому на их сумму банковская гарантия не может быть уменьшена < 34>. Кроме того, поскольку обязательства по такой банковской гарантии в части бенефициаров обезличены (в гарантии не указывается поименно каждый акционер как бенефициар), то даже при заключении соглашения с одним из акционеров, отказывающимся от своего права на акцепт оферты, невозможно будет установить, что именно его потенциальные требования не будут покрываться банковской гарантией. Соответственно, при уменьшении суммы банковской гарантии права прочих потенциальных бенефициаров были бы нарушены, ТО

Следовательно, банковская гарантия не только должна подчиняться всем описанным в законе ограничениям (безотзывность, запрет требовать дополнительные документы от бенефициара, срок дей ствия), но также (1) она должна быть обезличенной в части бенефициаров, т.е. они должны описываться как класс субъектов, идентифицируемых в гарантии, но не называемых поименно, (2) ее сумма должна быть равной всей сумме обязательств по добровольному или обязательным предложениям (сумма равна количеству покупаемых акций, за минусом акций, принадлежащих поглотителю и его аффилированным лицам, умноженному на цену одной акции) - Постановление ФАС Поволжского округа от 21.01.2009 по делу N А65-14803/2008

Иными словами, сугубо формальное нарушение требований, тем более если оно не привело к попранию прав акционеров, не должно рассматриваться как несоблюдение правил Закона об АО в части банковской гарантии.

 

Наконец, акционер, акцептовавший оферту (ОП), а также направивший передаточное распоряжение о списании акций с его счета, но не получивший оплату от приобретателя акций, вправе обратиться с требованием к банку- гаранту. Если последний не докажет, что акции были все же оплачены покупателем, то он обязан выполнить требование продавца - Постановление ФАС Московского округа от 12.11.2008 по делу N А40-5946/08-56-56.

ПОрядок определения цены и срок направления ОП.

Вместе с тем, если приобретение крупного пакета акций состоялось в период дей ствия главы XI.1 Закона об АО, то у лица, превысившего соответствующий порог, есть 35 дней для того, чтобы направить ОП акционерам (п. 1 ст. 84.2 Закона об АО). Однако нередко на практике приобретатель направляет ОП не в рамках этого срока, а с опозданием как минимум на 6 месяцев. Почему именно это время выжидает приобретатель, сознательно идя на нарушение? Ответ на этот вопрос обнаруживается в абз. 3 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО: вне зависимости от того, обращались ли ранее подлежащие приобретению по ОП акции у организатора торговли, закон обязывает лицо, направляющее ОП, указывать в нем цену не ниже той, по которой акции приобретались у третьих лиц в течение 6 месяцев до даты  направления ОП (так называемое правило максимальной цены по единичным сделкам за 6 месяцев).

Соответственно, через правило максимальной цены по единичным сделкам за 6 месяцев акционерный закон фактически принуждает поглотителя делиться контрольной премией с миноритарными акционерами, даже если текущая рыночная цена акций ниже, чем стоимость акции с контрольной премией.

Однако приобретатели крупных пакетов нашли способ обой ти эту норму: достаточно направить ОП через 6 месяцев и хотя бы один день после совершения сделки, содержащей максимальную цену приобретения акций, и правило применяться не будет. В таком случае цена в ОП определяется по правилам абз. 1 и 2 п. 4 ст. 84.2 (средневзвешенная цена у организатора торговли за 6 месяцев до даты направления ОП или цена, определенная оценщиком). Получается, что недобросовестное поведение лица, по общему правилу обязанного направить ОП в течение 35 дней, но сознательно этого не делающего, не только не приводит к серьезным негативным последствиям для него, но, напротив, позволяет избегнуть тех регулятивных ограничений, которые специально были заложены в абз. 3 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО для того, чтобы защитить право акционеров поглощаемого общества на получение максимально высокой цены.

Увы, судебно-арбитражная практика не противодей ствует подобному поведению, а безучастно на него взирает, предпочитая буквальное прочтение абз. 3 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО: 6-месячный срок должен во всех случаях исчисляться со дня фактического направления ОП.

При этом не имеет значения, соблюдает приобретатель крупного пакета акций 35-дневный срок на направление ОП либо направляет предложение через несколько месяцев, а то и лет - по одному из дел, рассмотренных кассационным судом, промедление с направлением ОП почти на полтора года позволило крупному акционеру сделать ОП по цене, определенной оценщиком, которая была в 80 (! ) раз ниже, чем цена одной акции, приобретенной по единичной сделке в рамках крупного пакета ( Постановление ФАС Центрального округа от 04.06.2009 по делу N А08-3197/2008-29 )

-Постановления ФАС Московского округа от 14.07.2009 по делу N А40-72190/08-62-632 и Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2009 по тому же делу (кассационная инстанция указала, что Закон об АО не устанавливает, что в случае пропуска 35-дневного срока датой направления будет считаться дата, когда ОП должно было быть направлено; апелляционная инстанция выразила эту же идею более прямолиней но: определение цены акций в ОП привязано к дате фактического направления оферты, а не к дате, когда она должна быть направлена)

Соответственно, направление ОП за рамками 6-месячного срока, установленного для единичных сделок, есть переход от специального режима, предусмотренного абз. 3 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО, к общему режиму определения цены согласно абз. 1 и 2 п. 4 ст. 84.2.

Итак, если в течение 6 месяцев, предшествующих дате направления ОП, поглотитель и его аффилированные лица не совершали сделок с акциями поглощаемого АО, то цена акций должна быть определена одним из двух способов: средневзвешенная цена по результатам организованных торгов за 6 месяцев или рыночная стоимость, определенная оценщиком.

У организатора торговли: если вдруг идет снижение цены акций то при отсутствии установленного уполномоченным органом факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг полученные по результатам организованных торгов цены являются обоснованными и подлежащими применению для целей расчета цены в ОП.

⇐ Предыдущая1234Следующая ⇒

Поделиться: