Иные основания освобождения от обязанности направить обязательное предложение

В отличие от описанного способа освобождения от обязанности сделать ОП, выработанного практикой, в Законе об АО (п. 8 ст. 84.2) содержится довольно внушительный список оснований легального освобождения от нее.

Из этого перечня наибольшее внимание практикой уделяется случаям передачи акций между аффилированными лицами, а также обществам с государственным участием. Именно эти ситуации мы рассмотрим подробнее.

Применительно к аффилированным лицам абз. 5 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО предусматривает, что обязанности направить ОП не возникает при передаче акций одним лицом в пользу его аффилированных лиц, а равно от аффилированных лиц к такому лицу. Судебно-арбитражная практика в этом отношении обращает внимание на следующее.

1. Если два и более аффилированных лица впервые приобретают крупный пакет акций свыше установленного порога, то указанное основание освобождения от обязанности направить ОП НЕ применяется. Такие лица обязаны совместно < 85> направить ОП акционерам поглощаемого общества, а пока это не сделано, они могут голосовать совокупно количеством акций, не превышающим пороговое значение (достаточно, чтобы (1) лица являлись аффилированными между собой, т.е. основание аффилированности возникло ранее и сохранялось до времени, когда случилось превышение порогового значения < 87>, (2) совокупно, в том числе за счет последующих покупок акций одним или всеми такими лицами, их общий пакет превысил соответствующее пороговое значение (например, лицу A принадлежало 20%, его аффилированному лицу B - 25%, затем A приобретает дополнительно 10%, совокупно они владеют 55%; голосовать могут вместе только 50%, конечно, если ранее они соблюдали нормы применимого законодательства, когда приобретали 20 и 25%, будучи аффилированными)

Обязанность сделать ОП отпадает, если крупный пакет передается от одного лица к другому, когда есть основания аффилированности между ними < 88>, но при этом не происходит наращивание корпоративного контроля, предполагающее перешагивание через соответствующее пороговое значение для всех акций, учитываемых совокупно между такими лицами. К примеру, передача пакета в 35 (55, 85)% голосующих акций аффилированному лицу не предполагает ОП, однако если к такой передаче добавляется покупка у третьего (неаффилированного) лица дополнительно 20% акций, то лицо, передавшее 35%-ный пакет, и его приобретатель будут обязаны совместно сделать ОП в связи с превышением порога " более 50%" - Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.04.2008 по делу N А11-3110/2007-К1-14/146

Государство: Для целей применения ст. 84.2 Закона об АО суды не относят государство к тем субъектам, которые могут образовывать цепочки аффилированных лиц

Согласно позиции Президиума ВАС РФ - РФ как публичное образование не может быть отнесена к аффилированным лицам, поскольку иначе это привело бы "...к неопределенности в отношении учета таких лиц каждым юридическим лицом, относящимся к аффилированным лицам Россий ской

Федерации" (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.12.2011 N 11523/11 по делу N А40-79121/10-144-441).

Исключение из обязанности для РФ: ключение из обязанности делать ОП дей ствует лишь при одновременном соблюдении двух моментов: 1) внесение крупного пакета акций ПАО Россий ской Федерацией (субъектом РФ или муниципальным образованием) в оплату уставного капитала другого ПАО; 2) в уставном капитале ПАО, в оплату которого внесены акции, Россий ская Федерация (субъект РФ или муниципальное образование) владела или станет владеть более 50% обыкновенных акций.

Соответственно, если хотя бы одно из перечисленных условий не выполняется, то названное исключение неприменимо в принципе. - Россий ская Федерация, как было указано выше, не имеет аффилированных лиц, следовательно, такое хозяй ственное общество с превалирующим государственным участием все равно обязано сделать ОП прочим акционерам ПАО, в котором появился новый контролирующий акционер.

Средства защиты акционеров при ненаправлении им обязательного предложения и варианты оспаривания

В случае если лицо, которое приобрело крупный пакет акций, уклоняется от направления ОП, прочие акционеры поглощаемого общества прибегают на деле к всевозможным средствам защиты. Помимо описанных выше механизмов защиты, ориентированных на ситуации направления негодного, т.е. не соответствующего требованиям закона, ОП и/или заключения сделок в развитие такого ОП (п. 6 ст. 84.3 Закона об АО), а равно административной ответственности (ст. 15.28 КоАП), на практике можно встретить самые разнообразные иски, направленные на то, чтобы понудить лицо, уклоняющееся от ОП, к совершению необходимых дей ствий или возмещению ущерба. (Степанов Д.И. Следует ли допускать аннулирование обязательного предложения при поглощениях? // Закон. 2009. N 10. С. 81 – 102).

 

СУДЫ: Однако судебно-арбитражная практика после некоторых колыханий встала на довольно устой чивую позицию, согласно которой признание недей ствительным ОП является юридически негодным средством правовой защиты. В данном случае должны применяться иные способы, альтернативные аннулированию собственно ОП. Эта правовая позиция сводится к следующим моментам.

ПРО ОФЕРТЫ: Как полагают суды, ОП "...не является сделкой по совокупности признаков, определенных статьей 153 ГК РФ, поскольку данная публичная оферта о намерении приобрести акции не порождает обязанность неопределенного круга акционеров совершить дей ствия, связанные с отчуждением своих акций - Постановления ФАС Московского округа от 13.01.2009 по делу N А40-12565/08-34-49 и Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2008 по тому же делу

Соответственно, такое предложение не может признаваться недей ствительным по иску другого лица (обычно в подобного рода делах это акционер поглощаемого общества) как недей ствительная сделка < 110>. Более того, ОП обязательно только для лица, его направившего, но не обязательно для принятия теми лицами, кому оно направлено, а потому акционер поглощаемого общества вправе по своему выбору принять его или отказаться от него < Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31.03.2009 по делу N А79-202/2008

Зато: договор купли-продажи на основе ОП может быть признан тем не менее может быть признан недей ствительным по общегражданским основаниям недей ствительности сделок, если он нарушает императивные требования закона - Постановления ФАС Московского округа от 26.10.2009 по делу N А40-73355/08-100-606, от 13.07.2009 по делу N А40-73356/08-137-717 (признаны недей ствительными сделки купли-продажи обыкновенных акций, совершенные на основании ранее направленного ОП, как противоречащие требованиям Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ " О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяй ственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" ).

ИТОГ: Таким образом, из складывающей ся в настоящее время судебно- арбитражной практики можно сделать вывод, что акционеры, не получившие ОП, не могут требовать исполнения этой обязанности в натуре соответствующим лицом через заявление тех или иных исков, при этом не могут и добиваться признания недей ствительным ранее направленного ОП, если полагают, что оно не соответствует требованиям закона.

Если приобрел 95 проц акций – то  Принципиальным отличием правил ст. 84.7 Закона об АО от института ОП является то, что даже при отсутствии уведомления, подлежащего направлению прочим акционерам в силу п. 1 ст. 84.7 Закона об АО, миноритарии вправе, как на то указывает п. 8 этой статьи, требовать выкупа принадлежащих им акций в течение одного года с момента, когда они узнали о возникновении у них такого права, но не ранее истечения 35-дневного срока с момента превышения мажоритарием порога в 95% (Последующее отчуждение акций, повлекшее снижение уровня корпоративного контроля ниже 95%-ного порога, если такое отчуждение произведено в пользу аффилированных лиц мажоритария (аналогично тому, как это понимается судебной практикой в отношении ОП, где отчуждение аффилированным лицам не избавляет от направления ОП), не прекращает обязанности направить уведомление в порядке п. 2 ст. 84.7 Закона об АО (см. Постановления ФАС Московского округа от 22.06.2011 по делу N А40- 118929/10-84-737

 

Вытеснение миноритарных акционеров путем принудительного выкупа их акций в судебно-арбитражной практике

Институт вытеснения миноритарных акционеров, как было отмечено выше, представлял наибольший интерес для крупного россий ского бизнеса при принятии главы XI.1 Закона об АО. Неудивительно, что количество дел, где обсуждается вопрос применения ст. 84.8 Закона об АО, рассмотренных арбитражными судами, сравним с числом всех прочих споров, вытекающих из главы XI.1 Закона об АО.

ПРЕДПОСЫЛКИ для инициирования ринудительного выкупа акций и дей ствия мажоритария в рамках процедуры вытеснения

Закон об АО в п. 1 ст. 84.8, п. 1 ст. 84.7 связывает возможность инициирования процедуры вытеснения миноритарных акционеров с соблюдением одновременно двух моментов: приобретение мажоритарием крупного пакета только на основании ранее направленного ОП или ДП на все акции и превышение в результате такого приобретения порога " более 95%" от всех голосующих акций. Соответственно, при буквальном прочтении Закона приобретение крупного пакета акций на основании обычной гражданско-правовой сделки, заключенной при отсутствии ранее направленного ОП или ДП на все акции, а равно недостижение этого порогового значения, не дают оснований для вытеснения миноритарных акционеров. При этом первый момент (основание приобретения акций ) описан в Законе таким образом, что не допускает каких-либо вариантов буквального неисполнения соответствующей обязанности, а второй (превышение порогового значения) имеет довольно формальное значение и потому путем довольно нехитрой манипуляции открывает дорогу к последующему вытеснению - нужно сделать еще один шаг, после чего оказывается, что реальный порог, открывающий возможности для вытеснения, намного ниже, чем 95%.

 

Так, если мажоритарий обладает количеством голосующих акций, достаточным для инициирования и принятия решения об увеличении уставного капитала соответствующего АО, то после проведения эмиссии акций, размывающей доли прочих акционеров, и аккумулирования акций нового выпуска на счетах лиц, формально не аффилированных с мажоритарием, можно запросто направить ОП или ДП на все акции и приобрести недостающее до порогового значения " более 95% голосующих акций " количество, после чего направить требование о выкупе акций в порядке ст. 84.8 Закона об АО. Подобная манипуляция, нацеленная на обход требований закона о высоком пороговом значении и прекрасно известная практикующим юристам. (типо не было95 – но потом, через подконтрольных лиц – можно вытеснить мелких акционеров)

 

КАК считать – когда обязанность передать деньги исполнена? (про реквизиты п.7 ст 84.8): В ходе самого вытеснения - когда банковские реквизиты вытесняемых акционеров неизвестны - мажоритарному акционеру достаточно перечислить денежные средства в депозит нотариуса, расположенного по местонахождению общества, акции которого выкупаются, чтобы обязанность по оплате акций признавалась исполненной для целей п. 7 ст. 84.8 Закона об АО < 132> (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 01.12.2009 по делу N А29-1200/2009), после чего акции вытесняемых акционеров могут списываться с их счетов помимо их воли и зачисляться на счет лица, инициировавшего вытеснение.

Согласно ст. 88 Основ законодательства о нотариате, утвержденных ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1, денежные средства, перечисленные нотариусу во исполнение обязательства по оплате выкупаемых акций, если и могут быть возвращены мажоритарному акционеру, то лишь с письменного согласия лица, в пользу которого сделан взнос, по соглашению сторон или по решению суда.

ЕСЛИ Регистратор уклоняется от обязанности?

Наконец, если лицом, инициировавшим вытеснение, соблюдены все требования ст. 84.8 Закона об АО, а регистратор тем не менее уклоняется от списания акций со счетов прочих акционеров и зачисления их на счет мажоритария, то последний вправе требовать по суду исполнения в натуре регистратором соответствующих дей ствий, т.е. внесения регистратором необходимых записей в реестр - Постановление ФАС Поволжского округа от 30.09.2008 по делу N А12-893/08

ЦЕНА ПАКЕТА: Можно выделить следующие проблемы, с которыми сталкиваются истцы по такого рода спорам в судебно-арбитражной практике на текущий момент.

1. Для целей определения выкупной цены акций, принудительно выкупаемых у акционеров в порядке ст. 84.8 Закона об АО и/или ст. 7 Закона N 7-ФЗ, нужно принимать во внимание цену акций исходя из того, что они должны оцениваться в 100%-ном пакете либо вне зависимости от размера пакета, при этом цена не должна корректироваться в зависимости от миноритарного или мажоритарного характера выкупаемого пакета ценных бумаг (Постановления Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 443/11 по делу N А08-2788/2008-21)

Для определения рыночной стоимости одной акции из всего выпуска акционер не может принять во внимание рыночную стоимость всего имущества АО и просто поделить ее на количество акций: такой подход не учитывает обязательств общества < 157> (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.05.2009 по делу N А53-11136/2008-С1-21), которые, по сути, обременяют имущество АО и тем самым снижают рыночную стоимость акций. Соответственно, привлечение независимого оценщика, призванного определить рыночную стоимость акций на основании детальных стандартов, направлено среди прочего на то, чтобы учесть в финальной величине не только стоимость имущества, но и обременение. По этим же соображениям расчет стоимости одной акции, основанный на стоимости чистых активов АО, также является ненадлежащим доказательством для установления суммы убытков.

Доступ к документам об информации о фин-эк состоянии АО:

зависят от доступа таких лиц к документам, отражающим финансово-экономическое положение АО, из которого они были вытеснены. В отличие от общего порядка доступа к документам общества (ст. 91 Закона об АО), предполагающего наличие статуса акционера, а в некоторых случаях также и обладание минимальным пакетом акций (п. 1 ст. 91), при вытеснении даже лица, уже формально не являющиеся акционерами, сохраняют право требовать предоставления отдельных документов о деятельности общества, если они связаны с определением цены выкупленных ценных бумаг < 183> (П. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 N 144 " О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяй ственных обществ" )

В частности, прежним акционерам в порядке п. 2 ст. 91 Закона об АО должен быть предоставлен доступ к отчету оценщика < 184> (Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 03.04.2014 по делу N А53-8242/2013), но не ко всем документам, связанным с хозяй ственной деятельностью общества.

Усовершенствования Закона об АО:

если законодатели и финансовые регуляторы желают усилить защиту миноритариев, то для целей рассмотренного института следовало бы подумать о следующих усовершенствованиях акционерного закона.

Во-первых, устранить возможности для обхода правил о наибольшей цене по единичным сделкам, совершенным в преддверии направления ОП за 6 месяцев до направления такого предложения (абз. 3 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО), привязав исчисление такого срока не к дате фактического направления ОП, а к дате превышения соответствующего порогового значения. Во-вторых, исключить или существенно ограничить возможности для уклонения от направления ОП путем последующего распыления крупного пакета акций формально не аффилированным лицам, например через допущение подобной возможности только для тех случаев, когда отчуждение акций было произведено в рамках некоторого разумного срока (те же 35 дней, которые установлены п. 1 ст. 84.2 Закона для направления ОП); если же сокращение уровня держания акций осуществляется за рамками такого срока, то ОП должно быть направлено в любом случае.

В-третьих, следовало бы рассмотреть возможность введения в законодательство механизма понуждения лица, не исполняющего обязанность по направлению ОП, к исполнению обязанности в натуре по требованию прочих акционеров, в том числе если такая обязанность не исполнена по истечении разумного срока, причем вне зависимости от того, отчужден ли крупный пакет акций далее, имеются ли финансовые возможности у крупного акционера выкупать акции, привлечь банковскую гарантию и т.д.

Очевидно, что если не будет создано эффективного механизма принуждения, то все прочие положения главы XI.1 Закона об АО, направленные на защиту прав и законных интересов миноритариев, будет очень легко обой ти. Наконец, создание такого механизма немыслимо при существующем подходе к регламентации аффилированных лиц: до тех пор, пока данная сфера корпоративного законодательства не получит понятного и детально проработанного юридического инструментария, все прочие механизмы ответственности и принуждения в корпоративном праве работать не будут.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

⇐ Предыдущая1234

Поделиться: