Основные признаки позитивного права

Проблемы правопонимания

 

1. Весьма странным для людей, не имеющих отношения к юридической профессии, и не менее тривиальным для лиц, профессионально занимающихся вопросами государства и права, является утверждение, а точнее констатация того непреложного факта, что к настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработано единого представления о праве и что многие проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными и неизменными*(1). Об этом со всей очевидностью свидетельствует государственно-правовой опыт многих стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной тематике в течение ряда последних столетий в юридической науке.

Так, еще в конце XVIII столетия основоположник немецкой классической философии И. Кант в своей работе " Метафизика нравов" (1797 г.) не без основания констатировал, что вопрос о том, что такое право, " может смутить правоведа - если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны". И далее: " Что следует по праву (quid sitjuris), т.е. что говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другое время, он (правовед. - М.М.) еще может указать; но право (recht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое (justuin et iniustum), - это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме..." *(2).

Столетие спустя, в конце XIX-начале XX в., другой немецкий ученый, известным юрист Р. Иеринг, касаясь проблем правопонимания, также акцентировал внимание на их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именуется правом. Как известно, писал он в своей небольшой по объему, но весьма содержательной работе " Борьба за право" (1908 г.), термин " право" является довольно неопределенным и обычно употребляется " в двух значениях: в объективном и в субъективном". В первом смысле право означает " совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни". А, во втором - под правом понимают " конкретное проявление абстрактных правил в конкретном правомочии личности" *(3).

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отражаемого им явления, а также о нерешенности проблем правопонимания высказывались различными отечественными и зарубежными авторами и в более поздний период. В частности, в первой половине XX в. об этом многократно говорил один из крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен. В своей известной работе " Чистая теория права" (1934 г.) он особо акцентировал внимание на том, что " теория права должна прежде всего определить понятие о своем предмете". Чтобы дать определение права, подчеркивал ученый, " следует начать со словоупотребления, т.е. установить, что означает слово " право" в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т.д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки". В результате такого исследования, заключал автор, " могло бы выясниться, что словом " право" и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все" *(4).

Наконец, следует заметить, что вопросы, касающиеся неопределенности понятия права и нерешенности проблем правопонимания, вызывали бесконечные споры на протяжении всей второй половины XX в. и что они остаются спорными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубежной юриспруденции и поныне.

Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные монографии, брошюры и статьи, опубликованные в данный период*(5), а также проводившиеся по проблемам правопонимания дискуссии.

Одной из таких дискуссий, состоявшихся в рассматриваемый период, была дискуссия о понимании советского права. Она проводилась в конце 70-х годов под эгидой журнала " Советское государство и право" и получила весьма широкий резонанс не только среди советских, но и среди зарубежных исследователей права. Среди вопросов, предлагавшихся для обсуждения ее участниками, были, в частности, такие, как о различных подходах к пониманию права, о возможности и " принципиальной допустимости" существования одного или нескольких определений права, о соотношении права с другими элементами правовой надстройки и др.*(6)

Анализируя характер поставленных вопросов и содержание выступлений участников данной дискуссии, не трудно заметить, что исходным положением практически во всех выступлениях была констатация факта нерешенности проблем правопонимания и определения понятия права в отечественной и зарубежной юридической литературе, а основной целью их была попытка сделать если не прорыв, то хотя бы еще один шаг в решении проблем правопонимания.

Однако, несмотря на прилагаемые в данный и в более поздний период усилия юристов, традиционные проблемы, связанные с выработкой приемлемого для всех определения понятия права и проблемы правопонимания, так и остаются по сей день весьма острыми и нерешенными.

Совершенно прав был Г.В. Мальцев, когда констатировал, что " известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, остается справедливым и в наши дни" *(7). Юридическая мысль, отмечал автор, " судя по всему, обречена на бесконечный поиск определения права, побуждаемая к этому практической необходимостью построить правопорядок на фундаменте как можно более надежных, четких и полных знаний о его сущности, предмете правового регулирования". С одной стороны, постоянная неудовлетворенность достигнутым уровнем юридических знаний, вечно актуальное ощущение неполноты права, желание его усовершенствовать, а с другой - возрастающее вместе с опытом понимание относительности результатов, добываемых юридической мыслью, ограниченного и преходящего характера выводов, в " истинность которых люди уже успели поверить" *(8).

2. Говоря о проблемах правопонимания, необходимо отметить, что успешное решение их весьма важно не только само по себе как правовая самоценность и самодостаточность, но и в связи с познанием других, неразрывно связанных с понятием права явлений и отражающих их категорий и понятий.

Речь идет, в частности, о таких " производных" от того или иного представления о праве явлениях и понятиях, как сущность и содержание права, его роль (функции) и назначение, механизм правового регулирования, система права и правовая система и др. Особую значимость при этом имеет разработка проблем, касающихся форм, или источников права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права.

Сравнивая между собой, например, такие весьма контрастные правовые системы, как, с одной стороны, светские, а с другой - религиозные, нетрудно заметить, что каждая их разновидность связана с вполне определенным представлением не только о самом праве, но и об источниках права.

Светские правовые системы, независимо от их особенностей и принадлежности к тем или иным правовым семьям, ориентируют, в частности, на такие же по своей природе и характеру " светские" формы, или источники права, как закон, декрет, постановление, указ и пр. Помимо всего прочего они свидетельствуют о том, что светское по своей природе и характеру право имеет и должно иметь только аналогичные по своей природе и характеру формы, или источники, права, и наоборот.

В свою очередь религиозные правовые системы самой своей природой, характером и логикой своего существования и функционирования ориентируют исследователя, соответственно, на поиски и познание не светских, а религиозных форм, или источников, права, таких как Библия, Коран, Талмуд и др. Тем самым они утверждают вполне очевидные истины, суть которых заключается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное религиозное право имеет и должно иметь только соответствующие их природе и характеру религиозные формы, или источники права. В основу последних приверженцами религиозных правовых систем закладывается не земная воля в виде воли царей, императоров, народов и пр., а божественная воля*(9).

Следует отметить, что данное положение применительно к религиозным правовым системам имеет отнюдь не локальный или случайный, а глобальный и закономерный характер. Оно распространяется на все без исключения религиозные правовые системы, независимо от их специфических особенностей, а также от времени их возникновения, широты охвата тех или иных слоев общества и длительности их существования.

Идея божьей воли, пронизывающая собой сущность, содержание и формы выражения религиозного права, лежала и лежит не только в основе всех широко известных, дошедших до нас религиозных правовых систем, но и в основе всех, аналогичных по своей природе и характеру малоизвестных правовых систем.

Так, например, идея божьей воли лежала, как отмечают специалисты в области римского права, в основе возникновения и развития на территории Древнего Рима в VIII-VI вв. до н.э. архаического сакрального права. Это право представляло собой систему норм, или правил, поведения, призванных " упорядочить отношения между людьми и богами и связанных с обязательствами строгого соблюдения ритуалов, жертвоприношений и культов" *(10). Согласно сакральному праву " именно у бога следовало брать землю и любое другое имущество в пользование, именно у него надо было просить хорошего урожая, обильного приплода или значительных доходов" *(11). Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как нарушение божественной воли, как неправомерное деяние, требующее от нарушителей соответствующего искупления*(12).

Идея божьей воли пронизывала собой и все другие религиозные правовые системы, включая их сущность, содержание и самые различные формы их организации и самовыражения.

Помимо всего прочего она недвусмысленно указывала на то, что природа и характер религиозного права всегда предопределяли и предопределяют собой природу и характер всех свойственных ему форм или источников права.

Аналогично обстоит дело, как было уже отмечено, не только с религиозным, но и со светским правом. Указывая на это обстоятельство, известный русский ученый - юрист Н.М. Коркунов еще в конце XIX в. обращал внимание на то, что не только с помощью природы и характера, а также представления о праве можно судить о природе и характере его источников, но и наоборот, на основе специфических особенностей тех или иных форм, или источников права можно судить, в свою очередь, о природе и характере самого права.

В книге " Лекции по общей теории права" в разделе " Определение права по источнику" автор, в частности, подмечал, что " определения юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждения о праве, не указывают, чем должно быть право, а имеют в виду отличительный признак действительно существующих юридических норм". Этим, продолжал автор, и объясняется " популярность их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеалистических увлечений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам" *(13).

И в заключение: " Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности". Одни из них определяют юридические нормы, " как нормы, устанавливаемые органами государственной власти". Другие " более общим образом признают источником права общество в его целом" *(14).

3. Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследованием форм, или источников права, следует выделить, применительно к изучению светских правовых систем и их источников, несколько имевших место в отечественной и зарубежной юридической литературе направлений и подходов, часть из которых используется и поныне.

В дореволюционной России (до Октябрьской революции 1917 г.) довольно распространенными направлениями и подходами к решению проблем правопонимания, наряду с психологической теорией*(15), были такие, которые ассоциировались с попытками их разрешения исключительно с позицией позитивного права или же с позиции позитивного и естественного права.

В первом случае акцент ставился исключительно на взаимосвязи и взаимодействии государства и права вне каких бы то ни было взаимоотношений последнего с обществом или иными явлениями, институтами и учреждениями. Возникавшие при этом время от времени споры касались лишь таких вопросов, как: " Есть ли право произведение государства или, наоборот, его основание? " Подчинено ли государство праву или, напротив, " стоит над ним в качестве его высшего источника? " и т.п.*(16)

Ответы на данные и им подобные вопросы содержались в соответствующих теориях, развивавшихся в данный период отечественными и зарубежными правоведами. Среди них были такие, как теория " первенства права", приписывающая, по словам Ф. Кистяковского, " первенствующее значение праву и выводящее из него государство"; теория " первенства государства", ставящая на первое место государство и рассматривающая право как " производное от него явление" и теория " параллелизма права и государства", ставящая право и государство " рядом друг с другом, как две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы" *(17).

Во втором случае, когда проблемы правопонимания пытались одновременно решать с позиций позитивного и естественного, точнее, обновленного естественного права, основной акцент ставился не только на взаимоотношениях права и государства, но и на характере взаимосвязей права и общества.

В зависимости от того, писал в связи с этим Е. Трубецкой, " чем обусловливается обязательность правовых норм", все они подразделяются на две различные группы, " причисленные к двум основным формам права". Все те правовые нормы, пояснял автор, " коих обязательность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства, церкви), суть нормы права позитивного, или положительного". Напротив, " все те правовые нормы, коих обязательность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного" *(18).

Наряду с названными направлениями и подходами к разрешению проблем правопонимания в рассматриваемый период в отечественной и зарубежной литературе нередко использовались также идеи, лежащие в основе исторической школы права.

Комментируя этот факт, И.В. Михайловский писал еще в самом начале века, что право, как оно понимается основателями и последователями исторической школы права, будучи одним из проявлений народного духа, всегда подчинялось и подчиняется " общему закону органического развития". Вследствие этого оно получает высший авторитет. Как " органический продукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно не может подлежать никакой нравственной критике" *(19). Оно одинаково обязательно как для подданных, так и для власти: ведь " законодательство не участвует в его образовании, оно лишь выжидает течения народной жизни и санкционирует нормы, возникшие уже из этой жизни, записывает, формулирует их". Законодатель, с точки зрения сторонников исторической школы права, есть никто иной как " выразитель народного духа, а обычаи и законы - это формы для распознания права, таящегося в глубине народного духа" *(20).

4. В советский период, охватывающий более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 90-ми гг. XX в., проблемы правопонимания решались, как правило с " нормативистско-позитивистских" позиций. В основе данного подхода и направления лежало известное определение понятия права, принятое по докладу А. Вышинского Первым совещанием научных работников права в 1938 г. Понятие права при этом рассматривалось как " совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу" *(21).

На базе данного представления о праве отечественными и зарубежными исследователями из соцстран были выработаны два весьма отличающиеся друг от друга по своему логическому объему и содержанию, но весьма близко примыкающие друг к другу по своей сути понятия права: " узконормативное" и " широкое" понимание права*(22).

Узконормативный подход к определению понятия права сводился к выработке представления о праве как о системе норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю государства и обеспеченных государством.

Весьма типичными для сторонников данного подхода и представления о праве были его определения, согласно которым право - это " система норм, выполнение которых обеспечивается принудительной силой государства" *(23); право - это " совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу" *(24). Или же: " Право есть государственная воля господствующего класса, выраженная в совокупности норм, которые охраняются государством как классовый регулятор общественных отношений" *(25).

Следует отметить, что подобное " узконормативное" понятие права с модификацией некоторых его положений, касающихся, в частности, " воли господствующего класса", замененной в духе времени " общечеловеческим" характером права, довольно широко используется в отечественной юридической литературе и поныне.

В качестве примера можно сослаться на " общее определение понятия права", выработанное М.И. Байтиным в его весьма содержательной работе " Сущность права". Право здесь определяется как " система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения, являются властно-официальным регулятором общественных отношений" *(26).

В 60-е и особенно в 70-е и 80-е годы узконормативный подход к правопониманию, именуемый post factum некоторыми авторами как " официальный" *(27), постепенно вытесняется так называемым " широким" подходом. Суть его, как широко известно, сводилась к тому, что в общее понятие права наряду с нормами права предлагалось включать также, в разных вариациях - в зависимости от позиции того или иного автора, правосознание, правоотношения, правовые принципы и т.п.*(28)

Обращение к " широкому" пониманию права свидетельствовало, с одной стороны, о полном или частичном (в зависимости от авторского восприятия) несоответствии узконормативного правопонимания реальной действительности и, соответственно, о неудовлетворенности существующим представлением о праве. А с другой - о продолжении по сути никогда не прекращавшихся попыток, как об этом свидетельствует история развития правоведения, поиска все новых, наиболее адекватно отражающих реальную правовую действительность представлений о праве и выработке его соответствующих определений.

Анализ многочисленных в той или иной степени отличавшихся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период времени в рамках " широкого" правопонимания, со всей очевидностью свидетельствовал о том, что предлагавшиеся " широкие" представления о праве и его соответствующие определения отнюдь не носили некоего радикального характера и по существу своему фактически не выходили за пределы официального " узконормативного" представления о праве*(29).

Несомненно, прав был В.С. Нерсесянц, когда писал, что в целом полемика представителей " широкого" понимания права против сторонников " узконормативного" подхода носит " непринципиальный характер, поскольку в фактически неправовой ситуации оба направления в одинаковой мере базируются на априорной предпосылке о наличии советского социалистического права, которое по существу отождествляется с советским законодательством". Под " нормой права" в обоих случаях имеется в виду норма законодательства, производными от которой являются компоненты более " широкого" понимания права (" правоотношение" и " правосознание" )*(30).

Наряду с " узконормативным" и " широким" подходами к правопониманию и выработке понятия права в рассматриваемый период некоторыми авторами особо выделялся также и третий подход, согласно которому правопонимание базируется на концепции, а точнее - на принципе различения права и закона*(31).

Однако, как свидетельствует опыт отечественного и зарубежного правоведения, данный подход, несмотря на традиционность проблемы соотношения права и закона*(32), широкого признания и распространения не получил.

Больше того, в научной литературе высказывалось мнение о том, что " нет сколько-нибудь убедительных оснований наряду с нормативным и широким подходами выделять в качестве самостоятельного еще и третий подход" *(33). Основная причина такого умозаключения состоит, по мнению одного из его приверженцев М.И. Байтина, в том, что " сторонники различения права и закона используют данную концепцию в качестве одного из основных доказательств того или иного варианта широкого понимания права". В силу этого названный подход фактически рассматривается как неотъемлемая составная часть другого, а именно " широкого" подхода к пониманию и определению права и выделять его в самостоятельное направление исследования процесса правопонимания нет никаких оснований и резона*(34).

5. Говоря о проблемах правопонимания и путях (подходах и направлениях) их разрешения в советский период, следует заметить, что подавляющее большинство тех и других сохраняется, хотя и в несколько измененном, " демократизированном" виде, и в настоящий постсоветский период.

Сохранение их дало основание некоторым авторам высказывать вполне справедливые упреки в адрес теоретиков права относительно нерешенности не только общих проблем правопонимания, но и относительно менее общих вопросов, касающихся, в частности, происхождения государства и права, источников права и др.

После того как " были сняты идеологические барьеры, - пишет в связи с этим Т.В. Кашанина, - ученые-юристы не спешили продвинуться в изучении проблемы происхождения государства и права". Вместо этого " многие из них впали в бескомпромиссную критику энгельсовской концепции, не предлагая ничего нового от себя" *(35).

Другим авторам нерешенность проблем правопонимания в современный период послужила основанием для вывода о " симптомах кризиса современного российского теоретического сознания". Истоки этого кризиса они связывают прежде всего с " дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов и образовавшейся вследствие этого " черной дырой" в теории государства и права, заделывать которую предстоит не одному поколению ученых" *(36).

Авторы несомненно придерживаются максималистских принципов, самокритично считая, что " постсоветская юридическая наука ничего нового в проблему понимания права не внесла" *(37). Они чрезмерно упрощают ситуацию, говоря о симптомах кризиса лишь в отношении современного российского теоретического сознания, к тому же связывая их появление исключительно с " дезавуацией" марксистского правопонимания.

Если говорить о " симптомах кризиса", то следовало бы, во-первых, иметь ввиду, что в отношении решения проблем правопонимания эти " симптомы" как появились многие сотни лет назад, когда впервые возник спор между сторонниками различных правовых теорий и представлений о праве, так и остаются до сих пор. А во-вторых, было бы весьма смело и опрометчиво относить эти " симптомы кризиса" лишь к " российскому теоретическому сознанию", а тем более связывать их появление только с " дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов".

Ведь для этого нужно иметь мужество, чтобы будучи специалистом в своей области, не знать или знать, но не замечать того, что аналогичные российским проблемы правопонимания традиционно существовали и существуют не только в пределах советского и постсоветского пространства, но и в других, именующих себя цивилизованными, странах. Разница заключается лишь в остроте этих проблем, степени внимания, которое уделялось и уделяется решению проблем правопонимания, а также в различных подходах и направлениях их разрешения.

" Никто не знает, - писал в связи с поисками оптимальных вариантов решения проблем правопонимания западными авторами американец Ст. Форд, - сколько чернил было изведено и сколько времени было затрачено на то, чтобы хотя бы приблизительно понять и удовлетворительно определить то, что именуется правом" *(38). В результате интеллектуальной деятельности многих поколений юристов, продолжал автор, был " создан весьма внушительный список дефиниций права", но ни одна из них до сих пор не является " вполне дефинитивной", адекватно отражающей правовую реальность и всех устраивающей*(39).

Подобно современным российским ученым-юристам их западные коллеги - правоведы в настоящее время усматривают, как правило, наиболее оптимальные пути решения проблем правопонимания нередко в сведении " воедино" традиционных политико-правовых школ*(40) в виде позитивизма, теории естественного права и " исторической юриспруденции" и создании на этой основе некой " интегрированной, единой, юриспруденции" *(41). Такой подход к решению проблем правопонимания, предлагаемый также и некоторыми отечественными авторами, не без оснований характеризуется как " эклектическое сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям" *(42).

Другой, не менее распространенный путь решения проблем правопонимания усматривается рядом западных, равно как и некоторых российских, авторов в дальнейшем развитии и совершенствовании традиционных для современной юриспруденции теорий права и выработке на этой основе если не общего, удовлетворяющего многообразные потребности современного общества, то хотя бы " приближенного" к решению данной задачи представления о праве и его источниках.

Довольно типичными для данного случая являются предпринимающиеся в зарубежном правоведении попытки концентрации внимания и усилий авторов на развитии и совершенствовании теорий, которые возникают на основе и в пределах традиций естественного права, на базе традиций юридического позитивизма, а также на основе " функционального" анализа права*(43).

Разумеется, наряду с названными подходами и направлениями исследования права и разрешения проблем правопонимания, в зарубежной юридической литературе существуют и другие подходы и направления правовых исследований. Они находят свое отражение в самых различных правовых или, точнее, политико-правовых теориях, таких, как социологическая и антропологическая теории права, неолиберальная и консервативная теории, нормативистская теория и другие*(44). Однако они не имеют такого широкого признания и не играют той весьма значительной роли, которую выполняют ранее названные теории.

6. Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной постсоветской России, мы неизбежно и вполне естественно сталкиваемся, как и зарубежные правоведы, не только со множеством соответствующих теорий и взглядов на право*(45), но и с вечным вопросом, касающимся возможности (или, наоборот, - невозможности) выработки общего, универсального представления о праве и его соответствующего, адекватно отражающего потребности современного общества и отвечающего на основные вызовы жизни определения понятия.

Одновременно с этим, как естественное и логичное продолжение вопроса об общем понятии и представлении о праве в целом, неизбежно встает ряд аналогичных вопросов, касающихся его отдельных составных частей, основных черт и признаков права, его сущности и содержания, основных форм его существования и выражения.

Нет необходимости, в виду очевидности, доказывать, что удовлетворительное решение данных и других аналогичных им вопросов имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько практическое значение. Четкое представление о том, что такое право, каковы его формы или источники, что следует рассматривать в качестве " правового", а что таковым не является, имеет непреходящее и трудно переоценимое значение как для правотворческой, так и для правоохранительной и правореализующей, в особенности для правоприменительной, деятельности.

7. Анализируя современные отечественные издания, нетрудно заметить, что спектр мнений, касающихся выработки общего определения понятия права и универсального представления о нем, довольно широк и весьма разнообразен. Он охватывает собой как самые крайние, противоположные друг другу, так и " промежуточные" мнения.

К числу крайних со знаком " плюс" можно отнести мнения ученых-юристов, которые стоят на позиции не только допустимости и необходимости, но и реальности выработки " общего определения понятия права" *(46). Правда, при этом следует оговорка, что речь идет об определении понятия права с позиции одного только - нормативного подхода" *(47).

Противоположного мнения (мнения со знаком " минус" ) придерживаются авторы, которые a priori считают, что " стремление выработать единое, универсальное как понятие, так и определение права, используемое теорией и практикой, обречено на неудачу" *(48). С точки зрения авторов, разделяющих данное мнение, речь может идти лишь " о некоторых вариантах определения и понятия права, которые имеют значение как для теории, так и для юридической практики" *(49).

В самом деле, задаются они вопросом, " что значит для юриста-практика, непосредственно формулирующего закон или применяющего нормы права, сказать, что право - это масштаб, мера свободы либо правоотношения? " И отвечают: " Право для него - это всегда нормы, и не важно, кем они установлены - или органами государственной власти, либо судом" *(50).

Легко заметить, что в данном случае речь идет, во-первых, о трудностях в процессе выработки общего понятия права, связанных не с преодолением традиционных противоречий между различными подходами и направлениями исследования права, а с преодолением элементарного разрыва между правовой теорией и юридической практикой. А во-вторых, речь идет о таких юристах-практиках, " непосредственно формулирующих" или применяющих закон, которые действуют на уровне юридического ремесла, " складывая" - " вычитая" существующие нормы права и глубоко не вникая в их социальный смысл и содержание, в правовую культуру, на основе которой они формируются и применяются, а также на уровень соотносящегося с ними правового сознания.

Наконец по вопросу о возможности выработки общего понятия права и универсального о нем представления к числу " промежуточных" (между приведенными точками зрения) можно отнести мнение, согласно которому такая возможность допускается лишь на национальном уровне - на уровне отдельного государства, в пределах " одной эпохи и одной страны", но не в масштабе всего мирового сообщества.

Рассуждая на эту тему, Г.В. Мальцев не без оснований замечает, что " если общемировое понимание и определение права практически невозможны, то в пределах отдельного государства и контролируемого им единого правового пространства поиски общего для всех участников правоотношений понимания права имеют определенный упорядочивающий смысл" *(51).

8. С данным утверждением, равно как и с общим методологическим подходом Г.В. Мальцева к решению проблем правопонимания, в принципе нельзя не согласиться, исходя из существующих в современном мире тенденций развития правовой теории и юридической практики. Однако это можно сделать лишь с двумя незначительными оговорками - уточнениями.

Первое уточнение касается авторского тезиса о том, что поиски общего понятия права имеют " определенный упорядочивающий смысл" лишь в пределах отдельного государства или страны. Это верно, но ведь они имеют не меньшую " упорядочивающую" значимость и в масштабе мировой общности, и отдельной правовой семьи. Из этого, собственно, и исходит все сравнительное правоведение.

Вторая оговорка-уточнение касается самого общего понятия права - " общемирового понимания и определения права", которые, по мнению автора, " практически невозможны". Это, как показывает соответствующий отечественный и зарубежный опыт, не совсем так. В мире существует довольно много определений и понятий права, которые претендуют или могут претендовать на общезначимость и универсальность*(52).

В качестве примеров можно указать на такие краткие характеристики, своего рода общие определения понятия права, как: " право - это формальное равенство", " право - это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей", " право - это всеобщая справедливость" и др.*(53) Другое дело, что такого рода " понимание" права и его определения весьма односторонни, абстрактны и чрезвычайно общи.

Однако они существуют и при этом широко и успешно используются на самом высоком уровне абстракции - на метауровне, по крайней мере в двух своих ипостасях: как первые, изначальные во всем процессе познания правовой материи шаги и как своего рода общесоциальные ориентиры в дальнейшем ее исследовании.

Использование такого рода общесоциальных и общефилософских определений и подходов к праву и правопониманию как процессу несомненно имеет " определенный упорядочивающий смысл". Однако лишь на самом высоком уровне обобщения правовых знаний и соответствующего их применения в масштабе всей правовой географии мира, на уровне некой весьма относительной правовой целостности, образуемой однородной (правовой) материей в результате взаимосвязи и взаимодействия различных правовых систем и семей.

9. Формирование общего понятия права и решение проблем правопонимания не ограничиваются, как представляется, только названным уровнем и обозначенной сферой его приложения. Данный процесс с неизбежностью совершается и на других, более низких (в смысле обобщения правовой материи) и менее масштабных по охвату и отражению в формируемом понятии права, уровнях. А именно - на среднем уровне - на уровне отдельных правовых семей и на микроуровне - на уровне отдельных правовых систем.

На каждом из них по мере уменьшения степени обобщения правовой материи и сокращения масштабов, а вместе с тем и массы отражаемой в общем понятии права правовой материи (правовая семья, национальная правовая система), общее понятие права становится более глубоким и содержательным.

12345678910Следующая ⇒

Поделиться: