Обычай в англосаксонском праве

 

Исходя из того что обычай наряду с другими источниками англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание.

При этом доминирующим является представление об обычае как сложившемся стереотипе или тенденции определенного поведения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, автоматический характер*(1805).

Подавляющее большинство авторов, специализирующихся в сфере общего права, исходят из того, что английская, равно как и любая иная, система права изначально строилась на основе обычаев.

В историческом плане, отмечают они, " обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода английское общее право" *(1806).

Справедливости ради следует сказать, что не все авторы разделяют данное мнение. Некоторые из них считают даже " некорректным" отождествлять общее право с обычным, особенно в настоящее время - в период широкого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики*(1807).

Английское право " не является правом обычным". Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого " якобы и сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей" *(1808).

Однако несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из авторов-компаративистов не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный факт, что исторически общему праву Англии, а следовательно, и общему праву как таковому предшествовало обычное (собственно англосаксонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованы судами в процессе его становления и последующего развития.

Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует отметить, что правовые обычаи в основном имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Какими органами и как осуществляется процесс санкционирования обычаев и придания им юридической силы в странах англосаксонского права? Отвечая на этот вопрос, следует иметь в виду два обстоятельства.

Первое. В силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права данный процесс не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.

В США, например, такое " санкционирование" осуществляется в основном не федеральными, а местными органами на локальном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственными органами в лице судебных органов и парламента.

Именно с помощью этих институтов простой обычай превращается в правовой и благодаря им " вписывается" (" абсорбируется" ) в английскую правовую систему. Иногда это происходит в " форме законодательных актов" (через парламент). Иногда же (особенно это верно было для ранних периодов развития английского права) это осуществляется в " форме судебных решений", когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не только на закон, но и на обычаи, " включая" его таким образом в действующую правовую систему*(1809).

Второе. Далеко не все авторы, занимающиеся проблемами англосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других регулятивных средств, а лишь в силу государственного санкционирования.

Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие практически на все сферы жизни общества. Это очевидно. Вопрос, однако, состоит в том, какие из них имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовыми обычаями*(1810), а какие " не тяготеют" к праву и не могут признаваться таковыми?

Ответ на данный вопрос не может быть простым и однозначным. Решение его зависит от многих факторов и прежде всего от того, какое представление о праве, какая его дефиниция берется за основу.

Понимание природы и сути правового обычая не может быть одинаковым для тех, кто считает, что " любая правовая норма может исходить и исходит в действительности только от государства", и для тех, кто рассматривает право исходя из его " социологического видения", в гораздо более широком плане, а именно - в виде " совокупности всех норм, которые соблюдаются людьми" в силу личных причин, считая их необходимыми для решения своих собственных проблем или же в силу " необходимости поддержания общественного порядка" *(1811).

Если исходить из представления о праве как о совокупности норм, установленных или санкционированных государством (юридический позитивизм), то следует признать, что и правовой обычай может возникать не иначе как с дозволения (санкционирования) государства.

Этой позиции придерживаются все те английские и зарубежные авторы, которые, следуя идеям известного английского философа Джона Остина (1770-1859) о том, что " право - это всегда есть воля суверенной власти, воплощенной в государстве", считают, что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие его правовые обычаи, " не могут существовать сами по себе". Правовой характер они получают лишь тогда, когда признаются и используются либо парламентом страны, либо судами*(1812).

Иная картина складывается, когда за основу при рассмотрении вопроса о юридической природе и характере правового обычая, берется более широкое, " социологическое" (по сути - естественно-правовое) представление о праве.

При таком подходе возникновение, а вместе с тем изменение и прекращение юридической силы обычая, превращение его из простого обычая в правовой вовсе не связывается с соответствующей деятельностью государства. Правовая природа обычая " выводится" при этом из его собственной природы и обусловливается не характером его связей с государством (" одобряет" или " не одобряет", санкционирует или не санкционирует), а наличием у него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его образования и функционирования строго определенных требований и условий.

Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную позицию, нет единого мнения относительно того, каким должен быть обычай, чтобы рассматриваться в качестве правового, каким требованиям и условиям он должен отвечать. Существует несколько в той или иной степени различающихся, но в целом сходных между собой ответов на данный вопрос.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным " как бы по праву", без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с " незапамятных времен" *(1813). При этом " разумность" правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в деле) - с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования " существовать с незапамятных времен", то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие " с незапамятных времен".

В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на древний обычай, должна представить доказательства, что он является именно таковым. Но поскольку это сделать далеко не всегда просто и легко, то суд, по свидетельству наблюдателей, относится к этому с пониманием. Практически он " не настаивает на предоставлении ему абсолютных (positive - позитивных) доказательств того, что обычай уходит своими корнями вплоть до 1189 года" *(1814).

Зачастую суд удовлетворяется тем, особенно при рассмотрении дел, " привязанных" к той или иной местности, что устанавливает факт существования искомого обычая на протяжении всей жизни старейшего жителя данной местности. Исходя из этого судом презюмируется, что используемый обычай восходит к 1189 г., т.е. существует с " незапамятных времен", и уже в силу этого должен рассматриваться как источник права, как правовой обычай*(1815).

Помимо названных характеристик - требований и условий - обычай как источник права, т.е. как правовой обычай, должен, с точки зрения исследователей, отвечать также и иным требованиям.

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому должен отвечать правовой обычай, - это требование, чтобы он " являлся результатом функционирования того или иного национального института" и действовал в рамках " процедур, свойственных всей национальной жизни". Если же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции " нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая" *(1816). Имеются в виду прежде всего Англия и другие страны общего права.

На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место " отклонения" их и от других установившихся в рамках общего права довольно жестких к ним требований - канонов.

Среди них следует особо выделить такие, как требования относительно того, чтобы обычай: а) в процессе своего постоянного или периодического использования ни разу " не прерывался в законном порядке"; б) применялся только " мирно, открыто и правильно"; в) был вполне определенным по своей сути и содержанию; г) органически " вписывался" или хотя бы согласовывался (не противоречил) с другими обычаями; д) должен быть ограничен определенной сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятивного воздействия; е) должен органически сочетаться с существующими нормами права и " не быть в конфликте (не противоречить) ни со статутным, ни с общим правом"; ж) должен признаваться, уважаться и соблюдаться населением той территории, на которой он действует как правовой обычай*(1817).

Во всех случаях, когда основные требования - условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не только декларируются, но и соблюдаются, " у локальных обычаев всегда есть полный шанс - по мнению специалистов в области общего и обычного права - рассматриваться судами в качестве составных частей права" *(1818). Более того - иметь определенное преимущество как " древние", ранее возникшие институты обычного права перед многими другими, появившимися в более поздний период правовыми актами или институтами права.

Подтверждением сказанного могут служить судебные дела, при разрешении которых перевес был на стороне обычая. Одним из таких дел в Англии было дело Mercer v. Denne, рассматривавшееся еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из местечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым собственником земельного участка на побережье, где они всегда сушили свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использования. Собственник возражал против продолжения этой практики. Суд, в который обратились рыбаки, вынес решение в их пользу. Основанием для этого послужил древний обычай, сложившийся в результате постоянного использования данного участка земли на побережье многими поколениями рыбаков для одних и тех же целей*(1819).

О юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая*(1820).

При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях, которые охватывали собой лишь определенную, строго ограниченную территорию и распространялись лишь на определенный круг лиц, проживавших на данной территории.

Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве " первоосновы и углового камня при формировании правовой системы Англии" и которые продолжают действовать и по сей день. В Англии довольно широко было распространено мнение, что общее право по сути своей является не чем иным, как " системой общих обычаев", из которых судьи при рассмотрении конкретных дел выбирают лишь наиболее подходящие для данного случая, но сами при этом не создают никаких новых норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение*(1821).

Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торговых обычаев*(1822), которые исторически складывались сначала в Англии, а затем в других странах общего права в результате развития торговых связей как внутри каждой страны, так и на международной арене*(1823).

Разумеется, говоря о юридической силе, а следовательно, и об эффективности правового обычая как источника права, следует иметь в виду, что он функционирует не сам по себе, изолированно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими источниками права. В этом, как известно, состоит одно из обязательных требований, предъявляемых к правовым обычаям. В этом - залог их устойчивости и эффективности на современном этапе.

Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулирования общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с правовыми традициями, обыкновениями (usage), а также с " политическими установлениями", которые нередко именуют " конституционными установлениями, обыкновениями или " конвенциями" (convertions).

Последние не имеют никакой юридической силы, не применяются судами или другими государственными органами, а служат лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга, для " описания путей, с помощью которых должна осуществляться правовая и политическая власть" *(1824).

В качестве одного из примеров такого " конституционного" установления может служить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой страны как представитель английской Короны должен осуществлять свои властные функции не иначе как в соответствии с " советом" Кабинета, а в некоторых случаях - Премьер-министра. В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, моральные или любые иные, но не юридические последствия*(1825).

Став исторически первым источником права в Англии, а вместе с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на более поздних этапах развития общества.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и началом централизации власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а наоборот, ускорился.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе права Англии и других англоязычных стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.).

Говоря о важности правового обычая для стран общего права, и в особенности для Англии, Р. Давид совершенно верно отмечал, что хотя в настоящее время обычай как источник права не имеет уже былого значения, но тем не менее он продолжает играть вполне " определенную роль в жизни англичан" и оказывать глубокое влияние " даже на то, как право регулирует эту жизнь" *(1826). Например, в области уголовно-процессуального права*(1827) вопрос о привлечении присяжных заседателей к рассмотрению уголовного дела решается лично судьей по его усмотрению. Однако обычай предписывает обязательное их участие в рассмотрении целого ряда определенных дел. Аналогичные примеры имеются фактически во всех отраслях права.

 

§ 4. Правовая доктрина и " разум" как источники англосаксонского права

 

1. Среди вторичных источников англосаксонского права видное место занимают правовая доктрина и " разум".

В академическом и практическом плане правовая доктрина выступает как составная часть, а точнее - как производное от общефилософского понятия и представления о доктрине. В трудах отечественных и зарубежных авторов последняя неизменно рассматривается как учение, как научная и философская теория, как система идей и взглядов, наконец - как " руководящий теоретический или политический принцип" *(1828). Нередко она представляется также в виде совокупности " ведущих положений и принципов", заложенных в основу механизма регулирования отношений, возникающих внутри отдельных социальных групп или же в рамках всего общества*(1829).

В отличие от политических, экономических, идеологических и иных " отраслевых" канонов и доктрин, охватывающих собой, практически все сферы жизни общества, правовая доктрина распространяется лишь на юридическую сферу*(1830). В пределах данной сферы правовая доктрина оказывает определенное воздействие как на правотворческий, так и на правоприменительный и правоохранительный процессы.

В странах общего права, и в особенности в Англии, где право изначально создавалось судьями-практиками и где научной доктрине уделялось значительно меньше внимания, чем на Европейском континенте - в странах романо-германского права, роль правовой доктрины как источника права традиционно недооценивалась. Это было вполне естественно и закономерно.

Однако эта недооценка никогда не носила фатального характера. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни тем более на современном этапе, определенное влияние правовой доктрины, выраженной в самых различных формах, включая общепризнанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исключалось*(1831).

На ранних этапах значительную роль в развитии общего права сыграли общепризнанные труды таких известных для своего времени юристов, как судьи-теоретики и практики Кок, Брэктон, Глэнвилл и ряд других. Их произведения, в большинстве своем имевшие доктринальный характер, получили весьма широкое признание среди юристов того времени и имели весьма высокий престиж. Их квалифицировали как самые авторитетные книги (books of Authonty) и в течение нескольких веков широко использовали в судебной практике. Изложенные в них правовые положения, идеи и представления ученых-юристов о действующем праве своей эпохи имели в судах Англии, а позднее - и других стран общего права такой авторитет, с которым может сравниться лишь авторитет закона во Франции или в других странах романо-германского права*(1832).

Хотя влияние римского права на развитие правовой системы Англии и других стран общего права было минимальным по сравнению с континентальными странами, тем не менее в данном случае мы, по-видимому, имеем дело с одним из его проявлений. Именно в римском праве, исторически и географически наиболее близко стоявшем как к романо-германскому, так и англосаксонскому праву по сравнению с другими правовыми системами, впервые в истории человечества широко использовались профессиональные мнения юристов как источник права.

При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в судебном процессе, обращались к известным юристам с просьбой изложить свое мнение по тем или иным проблемам применения права. Это мнение представлялось судье, который трактовал его как " общеобязательное правило поведения - источник римского права". Во всех тех случаях, когда юристы не высказывали единого мнения по спорному вопросу, судья имел право решать, какое мнение принять*(1833).

Несмотря на то что метод использования мнения юристов в английском правосудии значительно отличался от процедуры римского права, суть дела от этого не изменялась. Мнения юристов, высказанные в различных формах (устные, письменные, выраженные в виде теоретических обобщений - доктрин или же высказанные по конкретному делу) и в том и в другом случае являлись обязательными для судов и фактически выступали как источники права.

На современном этапе развития правовой системы Англии и других стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют свое весьма важное значение. Применительно, например, к современному конституционному праву Англии в отечественной литературе совершенно справедливо указывалось на то, что труды выдающихся юристов, как и раньше, признаются в качестве источника права в этой стране уже в силу того, что они содержат " необходимые обобщения, анализ как писаных, так и неписаных норм английской конституции" *(1834).

В значительной мере это справедливо также и по отношению к США, где еще в конце XVIII в. большим влиянием на правовую систему страны и на судебную практику пользовался доктринальный труд У. Блэкстона " Комментарии к законам Англии", а вместе с тем и по отношению к другим странам общего права.

Однако при этом следует иметь в виду то обстоятельство, что начиная с конца XIX - начала XX в. все большее значение в правовых системах этих стран в качестве источников права стали иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков государства и права.

В Англии, Канаде и Австралии, например, это доктрины верховенства парламента. В США - это многочисленные судебные доктрины типа доктрины " политического вопроса", запрещающей федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического свойства, поскольку все такие дела содержат в себе " политический конфликт", который должен решаться не в судебном порядке, а с помощью политических средств. К этому же виду доктрин относятся судебные доктрины " государственных действий", " явной и наличной опасности", " вредной направленности" и многие другие доктрины, сформировавшиеся в результате вынесения судами целой серии однотипных судебных решений.

Для всех без исключения стран общего права весьма характерной является доктрина (принцип) обязательности соблюдения (следования) прецеденту под названием stare decisis.

С правовой точки зрения подобные доктрины представляют собой " достаточно аморфное явление, за которым может скрываться целая цепочка " каучуковых" норм, требующих в свою очередь дальнейшей конкретизации и уточнения от одного судебного дела к другому" *(1835).

Исходя из этого следует заметить, что в англосаксонском праве далеко не все доктрины, несмотря на свой высокий правовой авторитет, сравнимый с авторитетом закона в континентальном праве, непосредственно выступают в качестве источника права. Далеко не все из них содержат нормы права или положения нормативного характера*(1836). Многие из них, такие, например, как доктрина верховенства парламента или доктрина stare decisis, в реальной жизни проявляются лишь в виде общего принципа, своеобразного указателя стратегической линии поведения законодательных и исполнительно-распорядительных органов.

Очевидным является то, что правовые доктрины в большинстве своем оказали весьма значительное влияние на формирование характера и на сам процесс развития современного англосаксонского права. В этом смысле не является преувеличением утверждение относительно того, что доктрины, выработанные Верховным судом США, " повлияли существенным образом на содержание как действующей Конституции США, так и текущего законодательства" *(1837).

Однако не менее очевидным является и то, что значимость их в системе источников англосаксонского права по мере развития общества и государства не только не возрастает, а наоборот, все больше уменьшается. Об этом свидетельствует, например, выхолащивание значимости таких фундаментальных доктрин, как " верховенство парламента" за счет усиления роли делегированного законодательства, размывание содержания доктрины " политического вопроса" в силу того, что суды США начиная с 70-х годов стали принимать к своему рассмотрению и политические споры; утрата прежней роли и значимости доктрины обязательного следования прецеденту (stare decisis) в силу того, что Палата лордов Англии, Верховный суд США, а также высшие судебные инстанции других стран англосаксонского права все чаще отказываются от соблюдения своих собственных решений, и др.

Разумеется, это не означает полной утраты роли и значения правовых доктрин как источника права на современном этапе или в ближайшем будущем. В связи с этим верным представляется предостережение О.А. Жидкова о том, в частности, чтобы не спешить " сбрасывать со счетов" доктрину stare decisis в США, ибо " сами судьи Верховного суда отдают себе отчет в том, что пренебрежительное обращение со своими предшествующими решениями и прецедентами подрывает престиж суда и всей правовой системы США*(1838).

Речь при этом идет лишь о четко обозначившейся за последние десятилетия линии на уменьшение значимости правовой доктрины как источника права, о появлении тенденции на ослабление ее роли и значения в системе источников англосаксонского права.

2. Среди источников англосаксонского права в качестве самостоятельного источника нередко выделяется " разум". Однако ни в учебной, ни в научной юридической литературе нет и, по-видимому, не может быть строгого определения данного источника права. Основная причина этого заключается в том, что " разум" как источник права рассматривается по общему правилу, не в " измерении", как большинство других источников англосаксонского права, а в фактическом, сугубо эмпирическом плане.

При попытках выработки общего понятия " разума" как источника права и более четкого о нем представления в одних случаях исследователи рассматривают его как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, в других - как повседневную жизнь, суть общего (судейского) права. Известно в связи с этим утверждение видных английских юристов (Кок и др.) о том, что " разум - это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум". Однако при этом делается пояснение: " разум не является каким-то неопределенным чувством справедливости конкретных индивидуумов". Это есть разум " в том виде, в каком он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании стройной системы права" *(1839).

Наконец, в третьих случаях " разум" воспринимается (исключительно в правоприменительном плане) в виде принятия разумного судейского решения по тому или иному делу в условиях, когда имеются серьезные пробелы в механизме правового регулирования отношений в рассматриваемой сфере.

Причем речь идет не о произвольном решении судей по конкретному делу, а о правовых доктринах, сложившихся с учетом правовых традиций и принципов, общих и местных обычаев, " обслуживающих" данную сферу общественных отношений.

Вынесение судебного решения на основе разума - это прежде всего поиски решения, " наиболее соответствующего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права".

Поиск решения на основе разума не является ничем не обусловленным, произвольным процессом. В ходе такого поиска " необходимо прежде всего руководствоваться общими принципами действующего права, в чем играют определенную роль доктрины, а также, главным образом в Англии, попутные высказывания судей о праве (obiter dictum)". Определенное значение имеют также судебные решения, создающие прецедент сами по себе или в совокупности с другими судебными решениями, не являющиеся прецедентами.

Говоря о месте и роли " разума" как источника права в системе других источников англосаксонского права, необходимо различать две стороны данного вопроса - формально-юридическую и фактическую. С формально-юридической стороны " теоретически разум, по справедливому утверждению ученых-юристов, играет вспомогательную роль". В практическом же плане, " в действительности он имеет первостепенное значение" *(1840). В особенности это касается общего права, которое складывалось в течение многих веков и которое не без оснований называют " правом разума".

 

⇐ Предыдущая33343536373839404142Следующая ⇒

Поделиться: