Эссе № 10. Конструкции: обычай, обыкновение, заведенный порядок.

Только Гражданское право напрямую закрепляет обычай в качестве источника права, что свидетельствует о его диспозитивном характере.

Обычай - правила, сложившиеся в результате их длительного применения ввиду практической целесообразности и получившие признание в актах законодательства или решениях судов. Также является одним из источников гражданского права.

Суд при разрешении спора может применить обычай, только если он содержит все признаки:

- он является сложившимся, то есть достаточно определенным в своем содержании;

- он широко применяется;

- он не предусмотрен законодательством.

Обычай может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе. Международная торговая палата и торгово-промышленные палаты РФ составляют целые сборники обычаев.

Обычай не может применяться, если он противоречит положениям законодательства или договора.

Пример: Президиум ВАС указал, что размещение уличной вывески (таблички) с указанием наименования юридического лица и места входа в занимаемое помещение является обычаем делового оборота.

Обыкновения - это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако в отличие от обычаев они являются и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

Заведенный порядок - единообразие предшествующего поведения контрагентов сделки, которое по справедливости может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых ими выражений и действий.

Следовательно, заведенный порядок и обыкновение имеют юридическую силу условий конкретного договора. В этом качестве они имеют безусловное преимущество в применении перед диспозитивными нормами закона (действующими лишь в случаях отсутствия иных указаний в договоре), а, следовательно, и перед обычаем. Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и другие условия конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе и превосходят их. С другой стороны, обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным) положениям законодательства либо условиям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК). В своей юридической силе они, таким образом, уступают как диспозитивной норме права, так и заведенному порядку (практике взаимоотношений сторон). Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, обычное право " имеет такую же силу, как и закон – " повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон... Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение. Сила заведенного порядка иная – он только восполняет волю

контрагентов... Поэтому заведенный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который и рассчитан на его отсутствие".

Различие понятий обычая, обыкновения и заведенного порядка (практики взаимоотношений сторон) учитывается в законодательстве об имущественном обороте. Так, Венская конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило о том, что стороны договора " связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях". Изложенное ранее позволяет сказать, что под " обычаем" здесь имеется в виду обыкновение, а под " практикой" – заведенный порядок. Согласно же ч. 2 ст. 9 указанной Конвенции " при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли". Очевидно, что в данном случае Конвенция имеет в виду классический торговый обычай и даже дает его определение.

⇐ Предыдущая234567891011Следующая ⇒

Поделиться: