|
Архитектура Аудит Военная наука Иностранные языки Медицина Металлургия Метрология Образование Политология Производство Психология Стандартизация Технологии |
|
|
Архитектура Аудит Военная наука Иностранные языки Медицина Металлургия Метрология Образование Политология Производство Психология Стандартизация Технологии |
ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА ИМЕНИ С.С. АЛЕКСЕЕВАСтр 1 из 8Следующая ⇒
ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА ИМЕНИ С.С. АЛЕКСЕЕВА ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПРЕДЕЛЫ АВТОНОМИИ ВОЛИ В КОРПОРАТИВНОМ ПРАВЕ: КРАТКИЙ ОЧЕРК А.А. КУЗНЕЦОВ
Кузнецов Александр Анатольевич - кандидат юридических наук, магистр юриспруденции (РШЧП), доцент кафедры общих проблем гражданского права РШЧП (ИЦЧП им. С.С. Алексеева).
Превысший дар создателя вселенной, Его щедроте больше всех сродни И для него же самый драгоценный, -
Свобода воли, коей искони Разумные создания причастны, Без исключенья все и лишь они.
Данте Алигьери. Божественная комедия. Песнь пятая. Рай (пер. с ит. М.Л. Лозинского)
ВВЕДЕНИЕ
Основа частного права, движущая сила современного гражданского оборота и многие другие определения можно встретить в литературе в попытке описать значение автономии воли, в первую очередь ее наиболее известного проявления - свободы договора. В принципе автономии воли заложены уважение правопорядка к индивиду и признание верховенства его воли в сфере частного права, возможность осуществлять саморегулирование. Только в предоставлении свободы индивиду проявляется отношение к частному субъекту как к лицу, наделенному достоинством и возможностью управлять своей жизнью, в том числе путем совершения свободного обмена благами. Несмотря на то что в каких-то правовых сферах автономия воли серьезно ограничена (например, в вещном или семейном праве) < 1>, общий принцип остается неизменным. Помимо философского значения этого принципа - примата воли индивида следует отметить и его утилитарное значение, позволяющее частным лицам выстраивать свои отношения наиболее удобным для них образом, максимизировать свое благосостояние, соответственно, и общее благосостояние общества. Другими словами, свобода воспринимается и как цель сама по себе, и как средство для достижения социально желательных целей. -------------------------------- < 1> См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Условия функционирования и границы частной автономии // Вестник ВАС РФ. 2013. N 9. С. 4 - 20.
В одной из наиболее известных сравнительно-правовых работ XX в. признается, что свобода договора является неотъемлемой чертой всех развитых правопорядков, независимо от того, какое основание под это подводится (автономия воли, максимизация благосостояния и пр.) < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнительное частное право: В 2 т. Т. I: Основы; Т. II: Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / Пер. с нем. М., 2010. С. 320 - 322.
Важно отметить, что и российское право называет автономию воли в числе основных признаков частноправовых отношений (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Более того, данный принцип хотя и не поименован в Конституции РФ, тем не менее напрямую связан с целым рядом статей (ст. 8, 34, 35) и может быть обозначен как имеющий конституционное значение, что подтверждается и позициями Конституционного Суда Российской Федерации < 1>. -------------------------------- < 1> Например, см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 06.06.2000 N 9-П.
В настоящее время никто не ставит под сомнение наличие автономии воли у частных субъектов как исходной точки рассуждений. Основное обсуждение сосредоточилось на том, какие мотивы могут быть положены в основу ее ограничения. " Проблема свободы есть проблема ее пределов" < 1>. -------------------------------- < 1> Именно с этих слов начинается центральная в испанской литературе монография, посвященная обсуждению пределов автономии воли в корпоративном праве, см.: Gandara L.F. La atipicidad en derecho de sociedades. Zaragoza, 1977. P. 5.
Автономия воли < 1> находит свое воплощение также и в корпоративном праве: например, при учреждении юридического лица и принятии решения об изменении устава < 2>, заключении корпоративных договоров или изменении корпоративных правоотношений иным образом. Вопрос о том, каковы пределы автономии воли в этой правовой сфере, является одним из центральных в юриспруденции последних нескольких десятилетий. При этом особое значение дискуссии здесь придают динамизм хозяйственной жизни и, без преувеличения, фантастическая по меркам развития права скорость изменения корпоративного законодательства < 3>. -------------------------------- < 1> В настоящей работе используется термин " автономия воли и ее пределы" как наиболее абстрактное выражение обсуждаемой идеи. Использование термина " свобода договора" применительно к корпоративному праву, как представляется, является методологически небезупречным, поскольку создает аллюзию договорной теории юридического лица, чего хотелось бы избежать. Кроме того, отвечает это и континентальной традиции, где в дискуссиях о том, что можно и чего нельзя в корпоративном праве, преимущественно используется упомянутая терминология. < 2> См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Условия функционирования и границы частной автономии. С. 8. < 3> Достаточно посмотреть в справочно-правовых базах, в каком объеме и как часто вносятся изменения в Федеральные законы об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью: незначительная правка - каждые год-два, при этом один раз в пять - семь лет - значительные реформы! Что это, результат неизбежного развития жизни или противоестественные попытки описать все " что можно" и " чего нельзя", потому что без этого практика и суды не принимают никаких новелл? Однако каждый раз внесенные поправки, разумеется, не охватывают всего богатства жизни, и все начинается вновь, в результате закон все больше и больше напоминает банковскую инструкцию.
Нельзя сказать, что Россия оставалась в стороне от этой дискуссии, напротив, некоторое погружение в российскую дореволюционную литературу дает понимание того, что спор о " свободе договора" в корпоративном праве возник более ста лет назад и был прерван лишь в силу трагических событий российской истории начала XX в. Новый виток дискуссии возник в прошлом десятилетии, спор разгорелся в настоящий " пожар" при обсуждении и принятии поправок в ГК РФ в 2008 - 2014 гг., частью которых стали изменения в гл. 4 ГК РФ, посвященную юридическим лицам. В частности, в новой редакции ГК РФ появилась ст. 66.3, которая разделяет корпорации на публичные и непубличные, вводя для последних принцип диспозитивности: по единогласному решению участников (акционеров) в устав могут быть включены положения, предусматривающие иное регулирование, чем предписывает закон. Спор, начавшийся в ходе этой реформы с постановки вопроса об обоснованности повсеместной императивности отечественного корпоративного законодательства < 1>, закончился эмоциональными обвинениями со стороны представителей консервативного лагеря в адрес сторонников либерализации корпоративного права в " американизации" российского корпоративного права, лоббировании интересов бизнеса и безнравственности подходов < 2>. Как это нередко бывает, обе крайне противоположные позиции нельзя признать правильными. -------------------------------- < 1> Подробнее см.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященных памяти М.И. Брагинского / Под ред. В.Н. Литовкина и К.Б. Ярошенко. М., 2013. С. 335 - 344. < 2> См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014. С. 23 - 25.
С одной стороны, мы не можем согласиться с теми обвинениями, которые некоторые российские юристы предъявляют отечественному корпоративному праву, всячески подчеркивая его отсталость от " передовых зарубежных образцов". Напротив, российское право не исключение, похожие процессы переосмысления в отношении диспозитивности идут во многих европейских правопорядках < 1>. -------------------------------- < 1> Так, например, в программной статье испанского профессора Х.К. Пас-Ареса " Как мы понимаем и как применяем корпоративное право? ", ознаменовавшей новую попытку разрыва с традиционным пониманием корпоративного права, отмечалось, что императивный уклон испанского права является продуктом доктрины и правоприменения, поскольку законодательство редко содержит указания на то, что соответствующие правила не могут быть изменены или отменены (см.: Paz-Ares J.C. Como entendemos y como hacemos el Derecho de sociedades? (Reflexiones a proposito de la libertad contractual en la nueva LSRL) // Tratando de la Sociedad Limitada (Paz-Ares, Coord). Madrid, 1997. P. 163 - 165). Подобное положение дел наверняка покажется знакомым отечественному юристу. И именно по этой причине главная " битва" - это битва за умы, а вовсе не за тексты законодательных актов.
С другой стороны, сейчас можно утверждать, что не только в российском правопорядке, но и в тех же самых континентальных европейских правопорядках императивность корпоративного права больше не рассматривается как неоспоримая догма. Тяжелая поступь сторонников " свободы договора" в корпоративном праве слышна по всему европейскому континенту, свидетельством чего являются реформы, проведенные в 1990-х и 2000-х гг. во многих ведущих странах (Германии, Франции, Испании) < 1>. Следует отметить также усилия международных институций, в частности, можно упомянуть документ под названием " План действий в сфере европейского корпоративного права и корпоративного управления" (2012 г.) < 2>, подготовленный по инициативе Европейской комиссии, где обращается внимание и на необходимость продолжения работы над статутом о наднациональном обществе с ограниченной ответственностью, обеспечивающим простые и гибкие правила, и на то, что малые и средние предприятия нуждаются в облегчении условий для ведения бизнеса на территории Европейского союза. -------------------------------- < 1> Подробнее см.: Navarro Matamoros L. La libertad contractual y flexibilidad tipologica en el moderno derecho europeo de sociedades: la SAS francesa y su incidencia en el derecho espanol. Granada, 2009. P. 3 - 13; Bachmann G. Renovating the German Private Limited Company - Special Issue on the Reform of the GmbH // German law journal. 2008. N 9. < 2> http: //ec.europa.eu/internal_market/company/modern/index_en.htm#consultation2012.
Дополнительно отметим, что представляется ошибочным в ходе дискуссии о свободе договора в корпоративном праве противопоставлять некий англо-американский подход правопорядкам континентальных государств, поскольку это было бы обобщением, вводящим в заблуждение, ибо существуют более чем серьезные различия между последними < 1>. Так, правопорядок Германии занимает наиболее радикальную позицию в отношении ограничения автономии воли участников корпорации, а романские страны < 2> - достаточно умеренную. Даже в австрийском правопорядке, наиболее близком к германскому, отсутствует аналогичная немецкой норма о запрете отступать в уставе акционерного общества от правил, предусмотренных законом. Напротив, в 2013 г. Верховный Суд Австрии принял решение, в котором указал, что данное правило не является верной интерпретацией австрийского корпоративного права и нелистинговые компании пользуются автономией воли в определении содержания устава < 3>. -------------------------------- < 1> Краткий обзор см.: Grundmann S. European Company Law: Organization, Finance and Capital Markets. 2nd ed. Antwerp., 2012. P. 252 - 253; Hopt K.J. Directors' duties and shareholders' rights in the European Union: mandatory and/or default rules? (http: //papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=2749237). P. 5 - 14. < 2> См., например, ст. 28 Закона Испании о компаниях, которая прямо закрепляет: участники (акционеры) могут заключать любые соглашения и включать любые правила в уставы, при условии что это не будет противоречить закону и принципам избранного типа общества. Иными словами, налицо закрепление в законе формулировок, созвучных принципу свободы договора. Правда, несмотря на это, в доктрине и правоприменительной практике все еще сильны консервативные взгляды. Так, в одном из авторитетных комментариев к Закону Испании о компаниях утверждается, что все нормы Закона должны презюмироваться как императивные, в том числе нормы, регулирующие такую организационно-правовую форму, как общество с ограниченной ответственностью, большая гибкость которой заключается лишь в том, что в большинстве регулирующих эту организационно-правовую форму правил содержится специальная оговорка о возможности установления иного (см.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor. 2011. P. 391 - 392 (автор комментария - A. Vaquerizo)). < 3> См.: Hopt K.J. Directors' duties and shareholders' rights in the European Union: mandatory and/or default rules? P. 13. Однако австрийский суд все же перечислил ряд положений, которые являются императивными (относящиеся к существу организационно-правовой формы, защите кредиторов, защите акционеров на основе принципа равенства акционеров и условиям, направленным на защиту общего блага).
В связи с этим представляется, что вопрос о пределах автономии воли заслуживает обстоятельного обсуждения, в том числе с учетом аргументации, высказанной в зарубежной литературе. Автономия воли будет рассмотрена во взаимосвязи с институтом корпоративного договора, обратной силой закона, а также с рядом частных случаев, в которых возникает вопрос о пределах автономии воли. Следует отметить, что настоящая работа ни в коем случае не преследовала цель дать некий программный ответ на все вопросы, особенно учитывая то, что любое исследование такой глобальной темы, как автономия воли, пусть и в отдельной сфере, едва ли может претендовать на это. Скорее можно говорить о попытке систематизировать и обобщить основания ограничения автономии воли, которые даже в зарубежной литературе редко обсуждаются в концентрированном виде, и продемонстрировать их на конкретных ситуациях.
В РЕАЛИЗАЦИИ АВТОНОМИИ ВОЛИ
Корпоративный договор не может быть оставлен за рамками настоящей работы, поскольку данный институт является для участников корпорации одним из основных каналов реализации автономии воли. Российская дискуссия относительно договора, которым регулируются права и обязанности участников корпорации, возникла буквально с нуля в середине 2000-х гг. < 1> и превратилась, пожалуй, в самую популярную тему в сфере корпоративного права < 2>. С одной стороны, такое внимание к новому институту стало следствием того, что отечественный правопорядок, особенно в части корпоративного права, находился и находится в периоде становления, с другой стороны, нельзя игнорировать и то, что корпоративный договор превратился в субъект несбыточных надежд и затаенных страхов. -------------------------------- < 1> Например, см.: Булгаков И., Никифоров И. Соглашение между акционерами в российском праве: есть ли альтернатива? // Корпоративный юрист. 2006. N 11. С. 27 - 32; Костырко А.Б. Акционерные соглашения: проблемы и перспективы // Закон. 2007. N 12; Степанов Д. Соглашения акционеров в российской судебной практике // Корпоративный юрист. 2008. N 9; Иванов А., Лебедева Н. Соглашение акционеров: шаг вперед или топтание на месте? // Корпоративный юрист. 2008. N 9. < 2> Ей посвящены десятки статей и множество диссертаций (Масляев А.И. Акционерное соглашение в международном частном праве: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2010; Грибкова Т.В. Акционерные соглашения как средство правового регулирования корпоративных отношений: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2011; Гурьев В.Н. Акционерные соглашения как группа корпоративных договоров: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2012; Осипенко К.О. Договор об осуществлении прав участников хозяйственных обществ в российском и английском праве: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2015; Варюшин М.С. Гражданско-правовое регулирование корпоративных договоров: сравнительный анализ: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2015; Бородкин В.Г. Гражданско-правовое регулирование корпоративного договора: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2015; Трубина М.В. Гражданско-правовое регулирование акционерных соглашений в России и странах континентальной Европы: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2016).
Так, например, можно встретить позицию, в соответствии с которой посредством корпоративного договора участники могут достигнуть целей, недостижимых в случае уставного регулирования. Например, одни авторы указывают, что " в корпоративном договоре могут устанавливаться многочисленные отступления от императивных правил закона в части, касающейся порядка управления деятельностью непубличного общества, прав и обязанностей его участников" < 1>. Другие авторы задаются вопросом: " Если сделка, договор участников корпорации, обязательна только для ее сторон, а права других лиц (внутри корпорации - ее иных участников, а также самой корпорации) не нарушаются корпоративным договором, содержащим самые причудливые положения, то почему такой договор должен быть недействительным, даже если он противоречит тем или иным императивным нормам корпоративного законодательства? " < 2>. -------------------------------- < 1> Гутников О.В. Модернизация законодательства о юридических лицах // Право и экономическая деятельность: современные вызовы: Монография / Е.Г. Азарова, А.А. Аюрова, М.К. Белобабченко и др.; Отв. ред. А.В. Габов. М.: ИЗиСП; Статут, 2015 (СПС " КонсультантПлюс" ). < 2> Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Корпоративный договор: подходы российского и немецкого права к отдельным вопросам регулирования // Вестник ВАС РФ. 2012. N 10. С. 36.
Подобный подход встречается и в судебной практике, например в одном из дел об оспаривании корпоративного договора было указано: " Суд также считает, что если договор не нарушает права третьих лиц, не преследует противоправные цели, то, принимая во внимание то обстоятельство, что он порождает обязанности определенного поведения и действует только между заключившими его лицами, нет оснований полагать, что он будет недействителен только лишь в силу противоречия императивным нормам, в том числе и корпоративного права" < 1>. -------------------------------- < 1> См.: решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.06.2015 по делу N А60-12804/2015.
Цитируемые отрывки показывают, что корпоративный договор воспринимается как территория особой свободы в отличие от уставного регулирования. Близкие представления о корпоративном договоре встречаются и в зарубежной литературе, где также ключевым преимуществом корпоративного договора по сравнению с уставным регулированием называют абсолютную гибкость и диспозитивность, правда, с той оговоркой, что он, как и любой другой договор, будет действительным, только если не противоречит закону, морали и основам правопорядка < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Navarra Matamoros L. Op. cit. P. 209; Utrilla D.M. Op. cit. P. 43.
Как представляется, такой подход стал следствием строгого и не во всем обоснованного разделения, возникшего между уставом и корпоративным договором.
§ 1. Корпоративные договоры, заключенные всеми участниками (акционерами)
Российское право, признавая отдельную правосубъектность юридического лица, стремится к его повсеместному (организационному и имущественному) обособлению от участников (учредителей), указывая на то, что это такая организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (п. 1 ст. 48 ГК РФ). Поскольку юридическое лицо предстает лишь как прием юридической техники, благодаря которому происходит приписывание прав и обязанностей одному субъекту - юридическому лицу < 1>, критически важно определить, каким образом происходит это приписывание и каким образом юридическое лицо формирует волю в отношении своих прав и обязанностей. Для решения этих задач используется понятие органов, действия которых считаются действиями юридического лица. -------------------------------- < 1> См.: Вольф В.Ю. Указ. соч. С. 17 - 21; см. также: Noval Pato J. Los pactos parasociales: su oponibilidad a la sociedad. Diferencia y similitudes con los estatutos y los pactos parasociales. Aranzadi, 2012. P. 20 - 24.
Так, высшим органом юридического лица утверждается устав (изменения в устав) - акт, который обладает одновременно и признаками частного акта (сделки), но также и нормативными свойствами, распространяясь как на настоящих, так и на будущих участников < 1>. Особая роль устава объясняется именно тем, что все правила, касающиеся деятельности общества, формируются только через его органы < 2>. -------------------------------- < 1> См.: Noval Pato J. Op. cit. P. 26 - 27, 74 - 76. < 2> См.: Saez Lacave M.I. Los pactos parasociales de todos los socios en Derecho espanol. Una materia en manos de los jueces. P. 9 - 10; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 400 (автор - A. Vaquerizo). Хотя, конечно, имеются и прагматические объяснения. Включение всех правил относительно общества в один документ, без сомнения, обеспечивает юридическую твердость договоренностям участников общества, а включение устава в публичный торговый реестр исключает споры в части того, о чем же все-таки договорились участники.
Все корпоративные договоры как акты, созданные за пределами органов, в рамках классической парадигмы имеют только обязательственное значение, т.е. связывают только участников договора, и не противопоставимы обществу < 1>. Именно формальный критерий - несоблюдение процедур проведения общего собрания для принятия поправок в устав, и отсутствие последующей регистрации в реестре долгое время был основным для отделения устава от корпоративного договора < 2>. -------------------------------- < 1> См.: Perez Moriones A. La necesaria revision de la eficacia de los pactos parasociales omnilaterales o de todos los socios // Estudios de Deusto. Vol. 61/2. 2013. P. 268. < 2> См.: Utrilla D.M. Op. cit. P. 190.
Однако в фикции самостоятельности юридического лица едва ли нужно видеть нечто большее, чем та цель, для которой предназначена эта конструкция, - обеспечить функциональную обособленность юридического лица, с тем чтобы оно участвовало в обороте как полноценный субъект. Однако в тех случаях, когда фикция юридического лица используется ненадлежащим образом, например для обмана кредиторов, допускается игнорирование оболочки юридического лица, более известное как снятие корпоративной вуали < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Егоров А.В., Усачева К.А. Доктрина " снятия корпоративного покрова" как инструмент распределения рисков между участниками корпорации и иными субъектами оборота // Вестник гражданского права. 2014. N 1. С. 31 - 73.
Равным образом дело обстоит и с ролью устава, который, будучи по большому счету всего лишь одним из решений, утверждаемых участниками (акционерами), не должен сакрализироваться. Как это обычно бывает со всеми " идеальными" построениями, подобная попытка обособиться от жизни путем абстрактных догматических конструкций приводит к тому, что реальные ситуации решаются несправедливо. В частности, следует задаться вопросом: по какой причине исключается возможность регулировать отношения корпоративным договором, подписанным между всеми участниками? Едва ли не основным рациональным обоснованием, почему корпоративные договоры не должны влиять на общество, является принцип относительности обязательства, который, однако, теряет свою силу в случае с корпоративными договорами, подписанными всеми участниками (акционерами) < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Utrilla D.M. Op. cit. P. 417 - 419; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 402 (автор комментария - A. Vaquerizo).
В конце концов решение об утверждении устава (внесении в устав изменений) также представляет собой просто волеизъявления участников (акционеров), выраженные в определенной процедуре. Следовательно, закон сам позволяет участникам устанавливать правила, регулирующие их отношения между собой и с обществом, посредством решений общего собрания (утверждение устава и внесение в него изменений), но невозможно понять, чем такое решение (кроме названия) юридически отличается от корпоративного договора, подписанного всеми участниками < 1>. Как с иронией отмечают некоторые авторы, вся разница сводится к тому, что одни акты (устав и изменения в него) зарегистрированы, другие - нет < 2>. -------------------------------- < 1> См.: Noval Pato J. Op. cit. P. 80 - 87. < 2> См.: Saez Lacave M.I. Los pactos parasociales de todos los socios en Derecho espanol. Una materia en manos de los jueces // In Dret. 2009. P. 10.
По этой причине, на наш взгляд, нет оснований для того, чтобы отрицать возможность за корпоративным договором, заключенным всеми участниками, регулировать внутренние отношения в обществе, при этом им должно руководствоваться и само общество без необходимости участия в таком договоре, равно как органы подчиняются действию устава, лишь с практической точки зрения следует позаботиться о том, чтобы они были ознакомлены с его содержанием < 1>. Поскольку особое значение придается тому факту, что состав участников общества и стороны договора идентичны, с утратой этого признака (появление нового участника, не участвующего в договоре) такой договор теряет свой корпоративный эффект и становится обычным договором с обязательственным действием, связывающим только лиц, его подписавших < 2>. -------------------------------- < 1> См.: del Pozo F. El " enforcement" societario y registral de los pactos parasociales. La oponibilidad de lo pactado en el protocolo familiar publicado // Revista de Derecho de Sociedades. 2007. N 29. P. 139 и далее; Noval Pato J. Op. cit. P. 114 - 115; Utrilla D.M. Op. cit. P. 416 - 417. < 2> См.: Noval Pato J. Op. cit. P. 122 - 123, 126 - 127.
Отечественные авторы, отрицающие факт постепенного уравнивания устава и ссылающиеся на то, что корпоративный договор - это обычное обязательство, не высказывают каких-либо содержательных аргументов, если только не считать, что упоминание имени О. Гирке, теории " реальности юридического лица" и коренных различий корпоративного права континентальных стран и стран общего права способны сами по себе что-то обосновать < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Ломакин Д.В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. N 8 // СПС " КонсультантПлюс". (" Стремление придать соглашениям участников хозяйственных обществ силу второго устава во многом базируется на представлении о хозяйственном обществе как о некоем объединении лиц, имеющем договорную природу. В данном случае юридическое лицо представляется фикцией, недееспособным фантомом, рожденным волей законодателя и действующим в гражданском обороте посредством своих представителей - физических лиц. Такой подход широко распространен в правовой доктрине Англии и США. Например, основным учредительным документом компаний по английскому праву выступают так называемые статьи объединения (The Articles of Association), являющиеся аналогом российского устава, которые имеют договорную природу. Наряду с меморандумом объединения (The Memorandum of Association) они образуют то, что именуется в литературе конституцией компании. Положения устава компании распространяются на всех ее участников, а их изменения связаны с необходимостью соблюдения определенной формальной процедуры. Избежать этой процедуры, а также установить правила, обязательные не для всех акционеров компании, можно с помощью акционерных соглашений (Shareholders' Agreements). Это такой же договор между акционерами, в котором можно предусмотреть то, что не было предусмотрено в имеющем договорную природу уставе... В доктрине Германии договорная теория благодаря трудам Отто фон Гирке не играла существенной роли. Этот автор рассматривал корпорацию как самостоятельный дееспособный субъект права, который реализует свою волю не через представителей, а посредством своих органов, являющихся составной частью корпоративной структуры... Тем более нет причин в настоящее время реанимировать эту теорию в целях придания договорам об осуществлении корпоративных прав роли " параллельных учредительных документов" хозяйственных обществ" ).
Добавим также, что в отличие от ряда континентальных правопорядков в России нельзя использовать довод о том, что регистрация устава обеспечивает содержательный контроль на предмет противоречий закону, в том числе положений, ущемляющих права отдельных участников. Например, в Испании регистраторы являются серьезным " игроком" в сфере корпоративного права, обеспечивающим проверку таких положений. В России, напротив, в силу п. 4.1 ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ " О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" регистрирующий орган не осуществляет проверку представленных на регистрацию документов на их соответствие федеральным законам или иным нормативным правовым актам, за исключением случаев, предусмотренных указанным Законом. Как разъяснено в п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25, названный орган по общему правилу не уполномочен проверять содержание учредительных документов юридического лица на соответствие их закону как при учреждении юридического лица, так и при его реорганизации. Впрочем, как отмечается в литературе, с учетом того, что корпоративные договоры подписываются всеми участниками, едва ли здесь возможно говорить о риске нарушений интересов участников, а поскольку такой договор не действует в отношении третьих лиц, то и их интересов он затронуть не может < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Noval Pato J. Op. cit. P. 79 - 80.
Единственное бесспорно признаваемое за уставом значение - это его особая роль для третьих лиц и нормативность, что можно обозначить как внешний эффект, который корпоративный договор приобрести не может ни при каких обстоятельствах < 1>. При этом следует отметить, что даже известность корпоративного договора третьим лицам сама по себе не превращает его в устав, ибо он по-прежнему остается для них res inter alios acta и потому не оказывает на них влияния < 2> (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Исключение составляют лишь положения договора, ограничивающие возможность отчуждения акций (доли) (п. 6 ст. 67.2 ГК РФ). -------------------------------- < 1> Ibid. P. 75 - 76, 87, 97 - 98, 127 - 129. Впрочем, автор делает оговорку в отношении положений корпоративного договора, ограничивающих передачу доли (акции), утверждая, что сложно обосновать, по какой причине недобросовестные (знавшие о наличие корпоративного договора и его содержании) приобретатели должны защищаться. Заметим, что отечественный законодатель подходит к этому вопросу более гибко, устанавливая, что сделка, заключенная стороной корпоративного договора в нарушение этого договора, может быть признана судом недействительной по иску участника корпоративного договора только в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором (п. 6 ст. 67.2 ГК РФ). < 2> См.: Utrilla D.M. Op. cit. P. 64 - 65.
Примечательно, что такую же позицию можно вывести из ст. 52 ГК РФ, которая еще с 1994 г. содержит следующую норму: " Изменения, внесенные в учредительные документы юридических лиц, приобретают силу для третьих лиц с момента государственной регистрации учредительных документов, а в случаях, установленных законом, с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях. Однако юридические лица и их учредители (участники) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации таких изменений в отношениях с третьими лицами, действовавшими с учетом таких изменений". Сейчас указанное положение располагается в п. 6 ст. 52 ГК РФ, а в старой редакции, действовавшей до 01.09.2014, - в п. 3 этой же статьи. Из содержания указанной нормы видно, что беспокойство правопорядка касалось исключительно третьих лиц, для защиты которых вводится презумпция непротивопоставимости им незарегистрированных изменений устава. Однако в том, что касается внутренних отношений (между участниками и между участниками и юридическим лицом), законодатель сохраняет молчание о действии таких незарегистрированных изменений, что можно расценивать как то, что во внутренних отношениях они имеют действие такое же, как и полноценные зарегистрированные изменения устава, ибо pacta sunt servanda. Однако в этом случае незарегистрированные изменения устава отличаются от корпоративного договора, заключенного между всеми участниками (акционерами), разве что только тем, что первые формально приняты на общем собрании, а вторые - нет. Такое различие совершенно точно не позволяет обосновать разную юридическую силу обсуждаемых актов в отношении участников (акционеров), имея в виду наличие волеизъявления всех участников (акционеров). Таким образом, можно сформулировать промежуточный вывод: корпоративный договор, заключенный между всеми участниками (акционерами), обладает такой же силой в регулировании корпоративных отношений, что и устав, за исключением действия в отношении третьих лиц. В известном смысле можно рассматривать такой корпоративный договор как незарегистрированную (" непубличную" ) часть устава. В российской литературе уже давно отстаивается похожая позиция, заключающаяся в том, что с точки зрения регулирования корпоративных отношений не имеет значения вид документа, в котором устанавливаются условия сделки участников (устав, решения об изменении устава, внутренний регламент, корпоративный договор и пр.), документы - разные, сделка - одна < 1>. Правда, данный вывод можно поддержать только в отношении актов, которые принимаются в порядке, предусмотренном для утверждения устава или его изменения, либо подписаны (одобрены) всеми участниками (акционерами). -------------------------------- < 1> См.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 320 - 335, 363.
Однако, на наш взгляд, в уточнение ранее сказанного следует обязательно отметить, что равная сила подписанного всеми участниками (акционерами) корпоративного договора и устава в отношениях между участниками (акционерами) вовсе не означает, что корпоративный договор становится частью устава в прямом смысле слова, это по-прежнему самостоятельная сделка, обладающая автономией (например, недействительность корпоративного договора не повлечет недействительности устава), связь этих институтов можно назвать акцессорной (корпоративного договора от устава), да и едва ли можно отрицать за участниками (акционерами) право выбрать наиболее подходящее место для своих договоренностей < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Utrilla D.M. Op. cit. P. 193 - 199.
В пользу того, что устав сам по себе не представляет какой-то новой сущности по сравнению с корпоративным договором, говорит то, что зарубежная доктрина давно выработала разделение условий устава на материальные и формальные, критерием деления выступает как раз тот факт, необходимо ли, чтобы то или иное положение включалось бы именно в устав (например, о наименовании, местонахождении), либо для соответствующего правила это иррелевантно и оно действует и вне устава (например, условие, предусматривающее обязанность финансировать деятельность общества) < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Noval Pato J. Op. cit. P. 32 - 47.
Следовательно, отнюдь не все, что содержится в уставе, является в полном смысле обязательным к регулированию именно уставом, вполне возможно перенесение большей части условий в корпоративные договоры. Однако вышеуказанное деление не следует смешивать с положениями, обязательными для включения в устав (например, ст. 11 Закона об АО), потому что не все из них представляют собой материальные нормы, например положения об органах управления, и отнюдь не во всех случаях, когда в законе содержится оговорка " если иное не предусмотрено уставом", это действительно должно находить отражение именно в уставе < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Noval Pato J. Op. cit. P. 104 - 105.
Выделение положений, необходимых к отражению именно в уставе, видимо, должно определяться с учетом их значения для третьих лиц (обычно индивидуализирующие признаки общества: наименование, местонахождение) < 1>. -------------------------------- < 1> Ibidem.
В целом можно поддержать призывы упорядочить российское законодательство с точки зрения того, какие положения должны обязательно содержаться именно в уставе, допустив, чтобы иные положения могли определяться в корпоративном договоре < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 332 - 334.
Обсуждаемый подход, судя по всему, был воспринят ГК РФ, поскольку, согласно п. 4 ст. 66.3 ГК РФ, в случаях, если определенные положения не относятся к числу положений, подлежащих в соответствии с законом обязательному включению в устав непубличного хозяйственного общества, они могут быть предусмотрены корпоративным договором, сторонами которого являются все участники этого общества. Иными словами, уравнивается статус устава и корпоративного договора, подписанного всеми участниками (акционерами). Постепенно этот подход проникает и в судебную практику. В частности, в одном из дел суд первой инстанции при рассмотрении вопроса о законности корпоративного договора, который помимо прочего устанавливал порядок определения и выплаты действительной стоимости доли в уставном капитале общества на случай выхода участника из общества, процитировал положения абз. 2 п. 6.1 ст. 23 Закона об ООО, устанавливающие, что отличные от нормативного срок или порядок выплаты действительной стоимости доли или части доли могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении, при внесении изменений в устав общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, и отметил, что " такие возможные условия считаются состоявшимися при наличии единогласного волеизъявления... Договор... заключен всеми его участниками, т.е. имеет место быть единогласное волеизъявление. То обстоятельство, что рассматриваемые положения закреплены не в уставе, а в корпоративном договоре, правового значения не имеет, поскольку стороны корпоративного договора не вправе ссылаться на его недействительность в связи с его противоречием уставу (п. 7 ст. 67.2 ГК РФ)" < 1>. -------------------------------- < 1> См.: решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.08.2015 по делу N А45-12229/2015.
Отечественный законодатель также признал допустимость оспаривания корпоративных решений, заключенных в противоречии с корпоративным договором, подписанным всеми участниками, а также исключил подчиненность корпоративного договора уставу (п. п. 6 и 7 ст. 67.2 ГК РФ). Следует отметить, что в части возможности оспаривания корпоративных решений российское право находится на одном уровне с ведущими европейскими правопорядками, где также корпоративный договор, подписанный между всеми участниками (акционерами), может стать основанием для оспаривания решения общего собрания, в том числе в случаях, когда в уставе было закреплено иное правило, и наоборот, решение может сохранить силу, даже если противоречит уставу, но принято единогласно или соответствует другому, ранее принятому единогласному решению. Фактически ровно с такой фабулой в 2010 г. было рассмотрено дело Верховным Судом Германии < 1>: в решении, принятом всеми участниками, было установлено, что участникам подлежит выплате номинальная стоимость доли, хотя в уставе оставалась указана более высокая стоимость, затем, спустя годы, участники принимают решение об исключении одного из них из общества и выплате ему номинальной стоимости; как можно догадаться, суд признал законным это решение общего собрания, несмотря на его противоречие уставу, сославшись на упомянутое вначале единогласное решение об установлении суммы, подлежащей выплате участникам. -------------------------------- < 1> См.: Noval Pato J. Op. cit. P. 62 - 63.
В Верховном Суде Германии в 1980-х гг. также состоялись два решения < 1>, в которых признавалась недействительность решения общего собрания участников, противоречащего договору, подписанному всеми участниками. С обоснованием, сводящимся к принципу процессуальной экономии, суд посчитал, что лишено смысла не допускать оспаривание такого решения собрания, учитывая, что аналогичный результат может быть достигнут посредством процессуальных средств обязательственного права < 2>, < 3>. -------------------------------- < 1> Перевод на английский язык наиболее важных фрагментов первого из таких решений, принятого в 1983 г., см.: Ventoruzzo M., Conac P.-H., Goto G., Notari M., Reisberg A. Comparative Corporate Law. West Academic, 2015. P. 458 - 459; см. также: Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Указ. соч. С. 40, 42 - 43. < 2> См.: Noval Pato J. Op. cit. P. 61. Следует пояснить, что в данном случае обоснование тесно связано с особенностями немецкого права, допускающего по общему правилу волезамещающие решения суда, а также с принципом " dolo facit qui petit quod redditurus est" (" со злым умыслом действует тот, кто требует того, что вынужден будет вернуть" ) (см.: Paz-Ares R.J.C. El enforcement de los pactos parasociales. P. 38 - 39). Однако это недостаточные догматические основания для оспаривания решений, в связи с чем в литературе склонны видеть основание для возможности оспаривания решений, противоречащих корпоративным договорам, подписанным всеми участниками, в том, что такие договоры в той или иной мере сравнимы с уставом, а также в том, что такие решения нарушают обязанность лояльности участников и противоречат общему корпоративному интересу (см.: Perez Millan D. De la posible impugnacion de acuerdos sociales por infraccion de pactos parasociales (http: //eprints.ucm.eS/9198/l/http: //eprints.ucm.es/9198/l/David_Perez_Millan._UCM.pdi). P. 7 - 9; Noval Pato J. Op. cit. P. 70 (fn. 64)). < 3> Такая же практика на уровне высшего суда имеется в Австрии. В частности, австрийские суды в целом ряде решений указывали, что корпоративные договоры сами по себе не могут составлять основание для оспаривания решений, но в то же время представляют собой способ конкретизации обязанности лояльности, нарушение которой уже может являться основанием для оспаривания. Однако в последующих решениях - 1999 и 2001 гг. суд также дополнил свою мотивировку, указав, что допустимость оспаривания не является следствием принципа процессуальной экономии, а также то, что корпоративные договоры не становятся автоматически частью правопорядка общества; корпоративные договоры только тогда могут иметь влияние на корпоративные отношения, когда общество имеет высокоперсональный характер, поскольку в этом случае общество не может рассматриваться изолированно от своих участников и акты, принятые всеми участниками, составляют часть корпоративного правопорядка такого общества (см.: Noval Pato J. Op. cit. P. 64 - 65).
В испанской доктрине и ряде ранних судебных актов применительно к допустимости оспаривания решений собраний, противоречащих корпоративному договору, подписанному всеми участниками, высказывалось несколько основных аргументов: 1) фикция существования решения общего собрания (корпоративный договор равносилен единогласному решению общего собрания); 2) доктрина снятия корпоративной вуали (подразумевается, что то, что подписали все участники - это и есть позиция общества); 3) принцип доброй совести (участник, подписавший корпоративный договор, не может действовать в противоречии с ним) < 1>. Тем не менее в последних нескольких решениях Верховного суда Испании (от 10.12.2009 N 2009/17, от 05.03.2009 N 2009/1633, от 06.03.2009 N 2009/2793 и N 2009/2794) отмечалось, что основанием для оспаривания решения собрания является противоречие закону, уставу или корпоративному интересу, а не само по себе неисполнение корпоративного договора < 2>. В доктрине, напротив, такая консервативная позиция суда большинством авторов осуждается < 3>. -------------------------------- < 1> См.: Paz-Ares R.C. El enforcement de los pactos parasociales. P. 33; Utrilla D.M. Op. cit. P. 458 - 469; Gonzalez de Gregorio Molina J.I. La sindicacion de acciones. Valencia, 2016. P. 297 - 302; Feliu Rey J. Los pactos parasociales en las sociedades de capital no cotizadas. Madrid: Martial Pons, 2012. P. 352 - 355, 357 - 360. < 2> См.: Feliu Rey J. Op. cit. P. 355 - 357; Gonzalez de Gregorio Molina J.I. Op. cit. P. 294 - 296. < 3> Обзор позиций см.: Gonzalez de Gregorio Molina J.I. Op. cit. P. 296 - 297 (fn. 509); Feliu Rey J. Op. cit. P. 355 (fn. 397), 357 - 361.
Не следует видеть в размывании монопольной роли устава злой умысел, какое-то желание мошенничества или злоупотребления, ибо участники лишь хотят конфиденциальности и гибкости (в процедурном смысле), составляющих основное преимущество корпоративных договоров < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Perez Moriones A. Op. cit. P. 286.
Другим важным результатом ранее сказанного является то, что вместе с разрушением " стены", разделяющей устав и корпоративный договор, подписанный всеми участниками (акционерами), мы с неизбежностью приходим к выводу о том, что с точки зрения автономии воли участники такого договора в регулировании корпоративных отношений находятся ровно в тех же рамках, что и в случае с уставным регулированием < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Giron Tena J. Derecho de sociedades. Madrid, 1976. P. 54; Noval Pato J. Op. cit. P. 129 - 131; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 403 - 404 (автор комментария - A. Vaquerizo); Feliu Rey J. Op. cit. P. 186 - 187. Некоторые авторы предлагает оценивать такие договоры на предмет соответствия не всем нормам корпоративного законодательства, а только тем, которые составляют основу для всех юридических лиц (см.: Paz-Ares R.C. La cuestion de la validez de los pactos parasociales / Homenaje al profesor D. Juan Luis Iglesias Prada / Extraordinario-2011 (http: //www.uria.com/documentos/publicaciones/3216/documento/art32.pdf? id=3361)). Произвольность предлагаемого критерия, думается, не вызывает сомнения. Как видится, мы наблюдаем обычное несогласие с режимом, предусмотренным законом, в силу его неудобства для практики. Однако если это так, то, по всей видимости, следует говорить о необходимости изменения закона или обсуждать, насколько соответствующая норма закона в действительности императивна, а не наводить " тень на плетень", предлагая подходы, в соответствии с которыми корпоративный договор сможет служить способом обхода императивных требований.
Корпоративный договор не может служить способом обхода императивных требований закона < 1>. Иными словами, невозможно установить какое-либо условие, если закон запрещает это делать применительно к уставу. Так, например, должны будут признаваться недействительными положения корпоративного договора, которые приводят к отмене обязанности участника (акционера) действовать добросовестно в интересах общества (обязанности лояльности) < 2>. Равным образом не может быть посредством корпоративного договора установлено ограничение на отчуждение акций на срок больший, чем это разрешено делать в случае уставного ограничения. -------------------------------- < 1> Этот довод широко поддерживается в российской литературе. См.: Осипенко К.О. Указ. соч. С. 43; Варюшин М.С. Указ. соч. С. 81; Трубина М.В. Указ. соч. С. 83. < 2> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 405 (автор комментария - A. Vaquerizo).
Вместе с тем указанный вывод о недопустимости обхода императивных норм основывается отнюдь не только на утверждении об идентичности устава и корпоративного договора, заключенного между всеми участниками (акционерами). Это важно, потому что существуют корпоративные договоры, обладающие только обязательственным эффектом, о них далее.
§ 2. Корпоративные договоры, заключаемые между некоторыми участниками (акционерами)
В отличие от рассматривавшихся в предыдущем параграфе корпоративных договоров, заключаемых между всеми участниками (акционерами), договоры, в которых участвуют лишь отдельные владельцы долей (акций), лишены корпоративного эффекта (не регулируют непосредственно деятельность общества и не могут стать основанием для оспаривания решения общего собрания). Утверждение об обязательственной природе таких договоров является, пожалуй, общим местом как в отечественной, так и в зарубежной литературе, и спор идет лишь об их типизации: договор товарищества, непоименованный договор и пр. < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 220 - 221; Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Указ. соч. С. 27 - 28; Бородкин В.Г. Указ. соч. С. 91 - 107; Трубина М.В. Указ. соч. С. 38 - 70; Roth M. Shareholders' Agreements in Listed Companies: Germany (March 16, 2013). Available at SSRN: http: //ssrn.com/abstract=2234348. P. 9 - 10; Feliu Rey J. Op. cit. P. 131 - 133.
Вместе с тем отмечается, что вследствие огромного разнообразия условий таких договоров практически не представляется возможным говорить о каких-то " общих положениях" в их отношении < 1>, а некоторые авторы прямо призывают отбросить попытки их сформулировать < 2>. -------------------------------- < 1> См.: Feliu Rey J. Op. cit. P. 126 - 127, 132. < 2> См.: Noval Pato J. Op. cit. P. 55.
Как уже отмечалось, конструкция корпоративных договоров довольно подробно изучена, и потому с учетом темы настоящей работы ограничимся лишь указанием на то, что корпоративный договор, направленный на обход императивных требований закона, хотя бы и посредством простого обязательства (без корпоративного эффекта), все равно должен признаваться недействительным в соответствующей части, либо если договор сам по себе не направлен на такие цели, но противоречие императивным нормам возникнет в результате его исполнения (например, договор предполагает голосование по указанию, и незаконным является лишь конкретное указание), такой договор не должен принудительно приводиться в исполнение (суды должны будут отказать в возмещении убытков за нарушение договора и т.п.). Неубедительными кажутся аргументы < 1>, основанные на логике " это просто обязательство, а не отмена императивных правил". Разумеется, как можно догадаться, такое " просто обязательство" в качестве способа обеспечения его исполнения сопровождается неустойкой или иными негативными последствиями (например, если нарушение ковенантов в кредитном договоре повлечет досрочный возврат кредита), которые будут стимулировать вести себя так, как договорились. -------------------------------- < 1> См.: Плеханов В. Договоры участников общества с ограниченной ответственностью // Корпоративный юрист. 2009. N 6; Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Указ. соч. С. 36.
Непосредственное отступление от нормы закона в уставе (например, не распределять прибыль в течение одного года) в таких условиях равносильно обязательству в рамках корпоративного договора с тем же предметом (например, не голосовать в пользу распределения прибыли в течение года) и должно допускаться или быть ограничено единообразно независимо от места, где договоренность нашла закрепление (корпоративный договор или устав), иначе под сомнение будет поставлена эффективность соответствующих норм < 1>, < 2>. В частности, условия корпоративных договоров в отношении ограничений на распоряжение долями (акциями) должны быть подчинены тем же ограничениям, что и условия устава < 3>, и нельзя согласиться на бессрочный запрет на отчуждение доли (акций) без сопутствующего права выхода, ибо, как и в случае с уставными ограничениями, возникает риск " вечного обязательства". По этой же причине нельзя установить бессрочное правило, согласно которому при отчуждении доли (акции) лицо обязано будет претерпевать некоторые негативные последствия (например, заплатить денежную сумму, досрочно вернуть кредит). -------------------------------- < 1> См.: Feliu Rey J. Op. cit. P. 181 (fn. 186), 184. < 2> Данную логику хорошо иллюстрирует следующее разъяснение ВС РФ: " Если право на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение условий обязательства установлено императивной нормой, например абзацем вторым пункта 2 статьи 610 ГК РФ, то включение в договор условия о выплате денежной суммы в случае осуществления стороной этого права не допускается (пункт 1 статьи 422 ГК РФ). Такое условие договора является ничтожным, поскольку оно противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (пункт 2 статьи 168 и статья 180 ГК РФ)" (абз. 2 п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54). < 3> См.: Feliu Rey J. Op. cit. P. 222; Utrilla D.M. Op. cit. P. 248; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 403 - 404 (автор комментария - A. Vaquerizo).
Выбор между корпоративным договором и изменением устава, безусловно, может быть сделан исходя из соображений фактической невозможности включения такого правила в устав < 1> либо в зависимости от желания участников (акционеров) избрать мягкий (договорный) или жесткий (как за нарушение устава) режим последствий неисполнения договоренностей. Однако в любом случае указанный выбор не может приводить к тому, что стороны оказываются в разном режиме с точки зрения императивности/диспозитивности. -------------------------------- < 1> Следует признать, что бывают случаи, когда альтернативы заключению корпоративного договора практически нет: например, участник (акционер) заключает договор залога с условием о том, чтобы залогодержатель осуществлял право голоса, при этом, разумеется, другие участники не будут включать такое условие в устав.
§ 3. Участие третьих лиц в корпоративных договорах
1. Участие третьих лиц в корпоративном договоре представляет собой полезный инструмент, позволяющий обеспечить разнообразные интересы. В качестве примера наличия правомерных интересов третьих лиц в участии в таких договорах обычно приводят банки, для которых предоставление финансирования в значительном объеме представляет собой существенный риск, на снижение которого направлены условия корпоративных договоров о том, что определенные решения принимаются только по согласованию с банком < 1>. В зарубежной литературе помимо кредиторов упоминаются также облигационеры, будущие участники (акционеры) < 2>, а также семейный бизнес, в котором в качестве участников по самым разным причинам выступают не все члены семьи, но требуется обеспечить интерес последних < 3>. -------------------------------- < 1> См.: Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Указ. соч. С. 46. < 2> Так, в решении Верховного Суда Испании от 23.10.2012 N 6729/2012 была признана законность условия договора купли-продажи акций, согласно которому продавец акций уступил свое право на управление другим акционерам до момента, пока покупатель не произведет оплату акций, при этом суд отметил, что такая передача прав имела обеспечительный характер (см.: Miquel Rodriguez J. La autonomia de la voluntad en las sociedades de capital: ejemplos de la reciente jurisprudencia del TS y la doctrina de la RDGRN. P. 187 - 188). < 3> См.: Feliu Rey J. Op. cit. P. 172.
Согласно п. 9 ст. 67.2 ГК РФ кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств. Таким образом, российский законодатель в целом поддержал возможность заключения корпоративного договора с третьими лицами, хотя и сохранил оговорку о наличии охраняемого законом интереса < 1>, в качестве которого, с учетом сказанного в начале параграфа, можно рассматривать обеспечительный интерес, интерес сохранить влияние на семейный бизнес (например, глава семьи отходит от дел, но по вопросам о реорганизации, совершении крупных сделок, а также ликвидации хочет сохранить возможность влияния), а также интерес будущего участника (акционера). -------------------------------- < 1> Заметим, что в испанском праве не поддерживается требование о наличии охраняемого законом интереса. В частности, можно упомянуть решение Верховного Суда Испании от 12.11.2014 N 608/2014, в котором было признано, что владелец акции обладает в том числе возможностью передать свое право голоса посредством доверенности третьему лицу за вознаграждение или бесплатно. Такое решение, с одной стороны, догматически проясняет, что подразумевается под передачей права голоса (это представительство), а с другой - четко и недвусмысленно оговаривает правомерность любого интереса в такой передаче.
В отечественной литературе преимущественно со ссылкой на немецкую доктрину и практику воспроизводятся два противоположных мнения относительно допустимости корпоративных договоров, заключенных с участием третьих лиц. Однако противоположность лишь мнимая. Так, с одной стороны, встречается утверждение о том, что судебная практика Германии вполне допускает заключение " подобных договоров с участием третьих лиц, даже когда эти договоры призваны создать для последних возможность оказывать влияние на деятельность общества... круг лиц, которые могут выступать в качестве возможных сторон соглашения, в немецком праве в общем виде не ограничен", и лишь отмечается наличие ряда ограничений: " для заключения соглашений участников с третьими лицами устанавливаются [ограничения] там, где третьему лицу предоставляется всеобъемлемое, ничем не ограниченное право определять поведение участников общества". Тем не менее авторы сразу же признают, что " существует устойчивое мнение о недействительности таких соглашений. Его сторонники считают, что признание Верховным Судом Германии допустимости принудительного исполнения соглашения участников в соответствии с § 894 ГПК Германии открывает для третьих лиц ничем не обусловленную возможность влиять на принятие решений в хозяйственном обществе, что противоречит принципу самодостаточности органов управления общества". Однако все завершается выводом о том, что " третьи лица и само общество по общему правилу могут быть стороной такого договора. Любые ограничения на участие носят очень узкий характер и базируются на фундаментальных принципах гражданского права" < 1>. В работах немецких авторов также встречается утверждение, что большинство в доктрине все же признает допустимость заключения таких договоров < 2>. -------------------------------- < 1> См.: Степанов Д.М., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Указ. соч. С. 47 - 48. < 2> См.: Roth M. Op. cit. P. 8.
С другой стороны, Е.А. Суханов указывает на то, что в европейском континентальном праве " обычно не признается и возможность участия в таких соглашениях третьих лиц, не являющихся членами корпорации" < 1>. В поддержку этой позиции автор приводит три аргумента: 1) "...только... (участники. - А.К.) определяют цели ее (корпорации. - А.К.) деятельности, закрепляют их в уставе и определяют ее судьбу, а потому только они вправе участвовать в формировании воли корпорации"; 2) "...третьи лица путем получения господства над голосами участников могут получить возможность влиять на решения корпорации, риск и последствия которых будут нести не они, а участники корпорации"; 3) " отрицательное отношение к участию третьих лиц в корпоративных соглашениях объясняется также и тем, что на них не распространяются традиционные корпоративные обязанности действовать добросовестно и в интересах корпорации в целом". -------------------------------- < 1> См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 222.
Далее Е.А. Суханов как бы в подтверждение своей точки зрения указывает: "...такими договорами во всяком случае нельзя менять императивно закрепленную законом структуру корпорации, лишать других лиц права голоса, покупать чужие голоса либо иным образом злоупотреблять предоставленным правом или действовать в противоречии с " добрыми нравами" и цитирует ряд решений Верховного Суда Германской империи начала XX в., что крайне любопытно, но лишь с исторической точки зрения, поскольку тут же автор все же признает: "...принципиальная допустимость соглашений об обязательном голосовании была признана германской судебной практикой лишь в 30-е годы прошлого века и подтверждена в 60-е годы уже применительно к акционерным обществам. При этом " договоры о связанном голосовании" допускаются здесь лишь в отношении согласованного по конкретным вопросам голосования на конкретных собраниях акционеров или на определенный период на всех собраниях, если при этом не происходит скупки голосов, не нарушаются императивные принципы акционерного права и " добрые нравы" (например, запрещено голосование по указанию акционера, не участвующего в голосовании)" < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 222.
Наверное, излишне объяснять, что вывод противоречит изначально заявленному тезису о недопустимости по общему правилу заключения таких договоров. 2. Чем же вызвано такое неприятие корпоративных договоров с участием третьих лиц и есть ли для этого основания? В качестве исходного можно принять тезис, согласно которому возможность заключения таких договоров строится на том же фундаментальном основании, что и заключение корпоративных договоров между участниками относительно голосования, - свободе участников подвергать себя влиянию третьих лиц < 1>. Действительно, если участник может голосовать по указанию другого участника (ст. 67.2 ГК РФ), то почему не третьего лица? -------------------------------- < 1> См.: Perez Millan D. Pactos parasociales con terceros // Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho. Universidad Complutense. N 2011/42. 2011. P. 6.
Возражение, что эти договоры несовместимы с обязанностью добросовестно действовать в интересах общества, опровергается тем простым соображением, что корпоративный договор в отношении голосования подвергается тем же ограничениям, что и право голоса участника, т.е. названной обязанности < 1>, ибо нельзя обязаться к большему, чем можешь сам. -------------------------------- < 1> См.: Roth M. Op. cit. P. 8.
Риски того, что участник проголосует в противоречие с обязанностью действовать добросовестно в интересах общества согласно договору, такие же, как и при отсутствии этого договора < 1>. Также стоит отметить, что российское право допускает и возможность привлечения к ответственности третьего лица, если последнее оказывает влияние на органы управления (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ). -------------------------------- < 1> См.: Perez Millan D. Op. cit. P. 6 - 7.
Кроме того, было бы серьезным упрощением говорить, что сам факт наличия договора, предписывающего голосовать по указанию третьего лица, ipso facto противоречит обязанности участника действовать в интересах общества, как это делают некоторые авторы < 1>. Голосование участника - это не бинарный выбор в интересах общества против интересов, а бизнес-решение, огромная область дискреции, и лишь далеко на горизонте видна преграда - обязанность участника действовать в интересах общества, предотвращающая заведомо противоречащее интересам общества голосование < 2>. В большинстве случаев оба варианта голосования не являются неправомерными. -------------------------------- < 1> См.: Суворов Е.Д. К вопросу о допустимости осуществления права голосования по указанию третьего лица за вознаграждение // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9. С. 33. Как представляется, ошибка автора вызвана в том числе и тем, что он исходит из того же объема обязанности действовать в интересах общества, как и в случае с директорами. Между тем их объем довольно сильно различается, можно даже сказать, что общее между ними только название, если в случае с директорами это предполагает необходимость жертвенно ставить интересы общества выше своих, то во втором - запрет реализовывать свои права во вред обществу (в литературе некоторые авторы даже призывают отказаться от обязанности лояльности участников, сохранив общее требование действовать в доброй совести, см.: Saez Lacave M.I. Reconsiderando los deberes de lealtad de los socios: el caso particular de los socios de control de las sociedades cotizadas // In Dret. Vol. 1. 2016). < 2> Также критику позиции Е.Д. Суворова см.: Горбунов Е.Ю. О договорах " продажи голосов" третьим лицам // Вестник ВАС РФ. 2012. N 9. С. 76 - 84.
Безусловно, существуют многочисленные аспекты решения проблемы совместимости корпоративного договора и обязанности действовать добросовестно. В частности, корпоративный договор может иметь рамочный характер (например, указание голосовать по определенным вопросам, сформулированным общим образом), а также содержать конкретное указание о голосовании, отсюда и разница подходов в борьбе с нарушениями обязанности лояльности. В первом случае участник может игнорировать указание, если оно вступает в противоречие с его обязанностью лояльности (ст. 1 и 10 ГК РФ), но при этом сам корпоративный договор будет оставаться действительным, во втором случае допустимо признание такого договора недействительным (ст. 1, 10 и 168 ГК РФ). Помимо того, в любом случае в распоряжении участников корпоративного договора остаются средства корпоративного права в виде оспаривания решения общих собраний (п. 7 ст. 49 Закона об АО, ст. 43 Закона об ООО). Уместно добавить, что, на наш взгляд, нет никакой разницы между случаями, когда договор предусматривает голосование по неограниченному кругу вопросов, и случаями, когда определены конкретные вопросы, поскольку риски нарушения обязанности лояльности одинаковы, и если последовательно исходить из того, что обязанность лояльности участника выступает достаточным ограничителем при реализации права голоса, то нет разницы, по какому количеству вопросов он это делает во исполнение указаний третьего лица < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Perez Millan D. Op. cit. P. 8.
Гораздо более серьезные сомнения высказываются в отношении корпоративных договоров с участием третьих лиц, предоставляющих право влиять на принимаемые решения реорганизационного характера, модифицирующие бизнес (российский эквивалент - изменение цели деятельности, реорганизация и одобрение крупных сделок), поскольку в этом случае нарушается уставная автономия участников корпорации, а также возникает угроза несоблюдения прав миноритарных участников < 1>. Против этого опасения также выдвигается общее возражение, что осуществление права голоса по упомянутым вопросам ничем не отличается от прочих, и в данном случае также должна допускаться возможность поставить свое голосование под влияние третьего лица, в том числе с учетом того, что обязанность лояльности выступает общим ограничителем недобросовестного поведения < 2>. -------------------------------- < 1> Ibid. P. 10. < 2> Ibidem.
Обсуждая этот довод, мы склонны поддержать ограничительный подход. Так, исключительная непередаваемая компетенция общего собрания участников (подп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, п. 4 ст. 79 Закона об АО, п. 3 ст. 46 Закона об ООО), если отбросить органическую образность, означает, что определенные вопросы должны решаться именно участниками и не могут быть переданы на решение третьим лицам, каковые могут присутствовать в иных органах. Под влиянием третьего лица (неважно, будет ли это обеспечиваться безотзывной доверенностью, неустойкой или это будет просто ковенантное условие, за нарушение которого банк потребует досрочного возврата кредита) по данным вопросам достигается тот же эффект, как если бы этот вопрос решало третье лицо, т.е. налицо обход императивной нормы об исключительной компетенции. Однако помимо чисто догматической аргументации в поддержку сделанного вывода можно отметить, что вышеперечисленные вопросы по существу обсуждают случаи, когда решается судьба общества, останется ли оно прежним юридически (реорганизация) и фактически (изменение целей деятельности, крупная сделка), а значит, мнение участников важно именно потому, что это неотъемлемое конституционное право решать, участвовать в " новом" юридическом лице или нет (ч. 2 ст. 30 Конституции РФ). Кроме того, при принятии таких решений чрезвычайно велика область дискреции (быть или нет обществу в прежнем виде), так что обязанность действовать в интересах общества, будучи способной предотвращать лишь очевидные злоупотребления в ходе деятельности общества, просто не предназначена для контроля в этих случаях. Вместе с тем сложно игнорировать правомерный интерес третьего лица сохранить определенный контроль и не допустить, чтобы активы юридического лица " ушли на сторону" (посредством продажи или через реорганизацию). Строго говоря, такой же интерес обеспечивается и другими институтами, в первую очередь залогом. Например, ограничивается отчуждение имущества без согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ). В то же время отмеченный интерес третьего лица является отрицательным, т.е. чтобы юридическое лицо не изменилось ни фактически, ни юридически, что не противоречит интересу участников (акционеров), который заключается в том, чтобы " за них" не принимали решение об участии в изменившемся юридическом лице. Следовательно, в обсуждаемую позицию относительно запрета третьим лицам влиять на реорганизационные вопросы можно внести одно важное уточнение: запрещается не всякое влияние, а влияние именно в случаях, когда третье лицо будет голосовать или оказывать влияние на голосование по вопросам о реорганизации, совершении крупной сделки или изменении целей деятельности общества в положительном ключе, т.е. давать указания голосовать " за" либо иным образом понуждать к такому голосованию (например, если в случае голосования против по указанным вопросам договором предусматривается обязанность заплатить денежную сумму и т.п.), поскольку только в этом случае нарушается право участника самостоятельно решать, участвовать в юридическом лице или нет, так как после принятия упомянутых решений общество уже перестанет быть прежним < 1>. В случае, когда упомянутые решения не принимаются, лицо остается участником (акционером) юридически и фактически того же общества. -------------------------------- < 1> Что касается ранее высказанного догматического аргумента об исключительной компетенции, то при внимательном прочтении Закона об АО можно установить, что Закон посредством исключительной компетенции охраняет право участников (акционеров) решить тот или иной вопрос в положительном ключе, а не то, что данный вопрос должен решаться исключительно ими. В частности, п. 3 ст. 49 Закона об АО устанавливает, что определенные вопросы из исключительной компетенции общего собрания, в том числе о реорганизации, ликвидации и совершении крупной сделки, выносятся на общее собрание только по предложению совета директоров (наблюдательного совета), что означает по существу возможность для лиц, которые участниками (акционерами) могут и не быть, отказаться от вынесения этого вопроса на собрание, т.е. эта ситуация ничем не будет отличаться от того, что третье лицо по корпоративному договору будет давать указание участнику (акционеру) голосовать " против" по упомянутым вопросам.
Что касается часто используемого довода о расщеплении права голоса и права на долю (акции), то в данном случае ничего подобного не наблюдается, ибо участник, обязывающийся голосовать по указанию, остается участником, и более того, его голосование в противоречии с указанием третьего лица будет действительным < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Perez Millan D. Op. cit. P. 8.
Также отметим, что аргумент в пользу недопустимости разделять право голоса и право на долю (акции) особенно неубедителен в отношении хозяйственных обществ, где решения принимаются органами, в состав которых могут входить и неучастники. Иными словами, помимо исключительной непередаваемой компетенции общество вправе передать компетенцию решать вопрос другому лицу, в том числе не являющемуся участником. Другие высказываемые аргументы обычно связаны с рисками злоупотребления в связи с выводом корпоративного управления за рамки органов управления < 1>. Как представляется, в данном доводе отсутствует степень конкретизации, необходимая для его обсуждения, не говоря уже о том, что нельзя решать вопрос только на основании немотивированных опасений злоупотреблений. С учетом ранее высказанной мысли о том, что в рамках корпоративного договора нельзя договориться о чем-то, что нарушит императивные требования закона, т.е. границы автономии воли такие же, как и в случае с уставом, довод тем более кажется надуманным. -------------------------------- < 1> Например, см.: Осипенко К.О. Указ. соч. С. 90 - 91.
3. В рамках корпоративных договоров с участием третьих лиц зачастую обсуждается вопрос о возможности их заключения с обществом или с членами органов управления, в том числе с директором < 1>. -------------------------------- < 1> См.: Степанов Д.И. Свобода договора в корпоративном праве. С. 366.
Не вызывает особых сомнений допустимость таких договоров в случае, когда они только наделяют правами общество (общая допустимость заключения договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ)) < 1>, а также если они подписаны всеми участниками, поскольку такие договоры имеют такой же эффект, как и устав (обоснование см. выше). -------------------------------- < 1> В отношении испанского права аналогично. См.: Feliu Rey J. Op. cit. P. 152; Utrilla D.M. Op. cit. P. 183; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 401 (автор комментария - A. Vaquerizo).
Единственное ограничение для таких случаев предусмотрено п. 2 ст. 67.2 ГК РФ: корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества. Что касается заключения договоров, в которых обязанным лицом выступают общество или его органы управления (например, договор подписывает директор от собственного имени), то представляется, что такие акты являются действительными только в случае, когда участниками договора выступают все участники общества (выше уже указывалось, что такие договоры по внутреннему действию равны уставу), иначе это нарушает принцип относительности обязательства (ст. 308 ГК РФ) < 1>, поскольку если договор будет содержать правила, касающиеся управления обществом, прав участников (акционеров) и т.п., то органы управления должны будут его выполнять, в том числе указания участников, подписавших такой договор, в обход правил, предусмотренных уставом, без учета или даже вопреки воле не участвующих в соглашении участников (акционеров) < 2>. Однако следует сразу отметить, что договоры, не касающиеся управления обществом, например предполагающие вступление общества в отношения с отдельными участниками по поводу отчуждения имущества, выполнения работ, оказания услуг, допустимы с учетом правил о сделках с заинтересованностью. -------------------------------- < 1> См.: Perez Millan D. Op. cit. P. 15 - 16, 19 - 20; Paz-Ares C. Fundamento de la prohibicion de los pactos de voto para el consejo // In Dret. Vol. 4.2010. P. 14 - 21. Помимо довода об относительности действия обязательства последний автор довольно убедительно доказывает, что поскольку органы управления являются представителями общества, то и указание им может давать только представляемый - общество, от лица которого легитимно может выступать только общее собрание, давая указания в порядке ст. 161 Закона Испании о компаниях. В случае же если допустить частные указания от отдельных участников, то это означало бы замену представителя, ведь в данном случае именно они бы определяли принимаемое решение. < 2> См.: Feliu Rey J. Op. cit. P. 157 - 160.
ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА ИМЕНИ С.С. АЛЕКСЕЕВА |
Последнее изменение этой страницы: 2019-06-19; Просмотров: 239; Нарушение авторского права страницы