Глава 4. ОТДЕЛЬНЫЕ СЛУЧАИ ОГРАНИЧЕНИЯ АВТОНОМИИ ВОЛИ

⇐ ПредыдущаяСтр 6 из 8Следующая ⇒

Далее, полагаем, будет уместно рассмотреть отдельные положения закона с тем, чтобы дать им оценку на предмет императивности с учетом рассмотренных оснований ограничений автономии воли, не избегая, однако, и обсуждения догматических аргументов, а также политико-правовых соображений более частного порядка.

§ 1. Положение единоличного исполнительного

органа юридического лица

1. Как уже отмечалось, одним из значимых аргументов в пользу ограничения автономии воли участников корпоративных правоотношений выступает защита третьих лиц. В обсуждении данного довода общим местом является упоминание о необходимости защиты кредиторов, которые подвергаются рискам в связи с банкротством общества < 1>.

--------------------------------

< 1> Заинтересованного читателя можно отослать к подробному изложению этой проблемы как на русском (см.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 150 - 199), так и на английском языке (см.: Legal Capital in Europe / M. Lutter (ed.). Berlin, 2006). В связи с тем, что мы согласны с содержащимся в указанных работах выводом о необходимости института уставного капитала, в том числе законодательно установленного его минимального размера, мы не будем в настоящей работе разбирать соответствующий блок вопросов, полностью присоединяясь к уже приведенной аргументации, содержащейся в литературе.

Однако в данной главе мы хотели бы обратиться к другому аспекту, а именно, правопорядок также ограничивает автономию воли участников, руководствуясь интересами третьих лиц, в вопросах представительства органов юридического лица.

Представительство органов юридического лица, их природа совсем недавно стали предметом ожесточенных дебатов. В результате сначала в мае 2014 г. в п. 1 ст. 53 ГК РФ появилась отсылка к ст. 182 ГК РФ, а затем в июне 2015 г. - исчезла, что многими было расценено как возврат законодателя к позиции " директор - не представитель". Однако в спор вмешался Верховный Суд РФ, совершенно правильно закрепив в п. 121 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.06.2015 N 25 применимость к органам юридического лица некоторых положений гл. 10 ГК РФ о представительстве, что не позволило отбросить отечественное право к временам мистицизма органической теории, преобладавшего в российском правопорядке более полувека.

Оставляя в стороне этот спор, собственную позицию в котором мы неоднократно выражали в печати < 1>, сосредоточимся на том, в чем, кажется, сходились и большинство сторонников позиции " директор-представитель" и ее противники - особости органов юридического лица.

--------------------------------

< 1> См.: Кузнецов А.А. Представительство органов юридического лица // Вестник экономического правосудия. 2014. N 10; Кузнецов А.А., Новак Д.В. Вопросы корпоративного права в Постановлении Пленума от 23.06.2015 N 25 // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 12. С. 56 - 59 (автор комментария к п. 121 - А.А. Кузнецов). Далее использованы дополненные и переработанные фрагменты указанных публикаций.

Во-первых, следует отметить, что наличие директора или иного лица, действующего вовне без доверенности, является обязательным. Это обусловлено тем, что юридическое лицо само по себе не может действовать вовне, не будучи физическим лицом. Соответственно, одной из главных особенностей органического представительства выступает его необходимый характер, оно законное в том смысле, что именно закон обязывает иметь такого представителя, т.е. наличие лица, действующего от имени юридического лица без доверенности, является conditio sine qua non < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Martinez Gutierrez A. La representacion organica y voluntaria en las sociedades de capital (delimitacion y concurrencia). Publicaciones de Real Colegio de Espana. Bolonia, 2005. P. 28, 78; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1489 (автор комментария - G. Esteban Velasco).

Появление указанного правила вызвано и тем, что потенциальная множественность участников юридического лица и сложная управленческая структура требуют в целях юридической определенности и повышения эффективности деятельности выделения одного или несколько лиц, волеизъявления которых третьи лица будут воспринимать как волю самого юридического лица < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Martinez Gutierrez A. Op. cit. P. 38, 48 - 51.

Во-вторых, сходство органического представительства с добровольным заканчивается на том, что именно частная воля (решение участников) определяет лицо, наделяемое полномочиями, и она же решает вопрос о прекращении таких полномочий, поскольку в остальном, в отличие от добровольного представительства, именно закон определяет круг полномочий органа, ограничение которых частной волей не допускается, принимая во внимание необходимость обеспечения стабильности гражданского оборота < 1>. В то же время это не исключает возможности регулирования внутренней стороны отношений между обществом и директором, непротивопоставимой третьим лицам < 2>. Равным образом обстоит дело и в российском праве, все так называемые ограничения полномочий, устанавливаемые учредительным документом, относятся к внутренней стороне отношений и сами по себе не влияют на третьих лиц < 3>.

--------------------------------

< 1> Ibid. P. 79 - 80.

< 2> Ibid. P. 82 - 83 (fn. 93).

< 3> Данный аспект не всегда учитывается в литературе. Например, Д.И. Степанов указывает, что " должны быть доступны для третьих лиц положения (а значит, и документы, их отражающие), ограничивающие полномочия органов корпорации по совершению сделок или ее участников по отчуждению акций (долей), если такие ограничения могут иметь негативный правовой эффект для третьих лиц - контрагентов корпорации или контрагентов ее участников, в противном случае секретные ограничения полномочий органа или участника могут поставить под сомнение стабильность хозяйственного оборота, в котором участвует корпорация. Указанные две группы положений всегда (в императивном порядке) должны включаться в документ, имеющий открытый характер, доступный публике, то есть любому третьему лицу, а также прошедший минимальную процедуру верификации того, что он является действующим и санкционирован (утвержден) учредителями или последующими участниками. В рамках действующего законодательного регулирования таким критериям отвечает только устав, прошедший государственную регистрацию и находящийся в составе сведений и документов Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), а также сведения, включенные в установленном порядке в ЕГРЮЛ о единоличном исполнительном органе корпорации... То, что попадает в ЕГРЮЛ в таком случае, - юридически действительно и должно признаваться достоверным как для корпорации и ее участников, так и для всех третьих лиц. Никто не вправе ссылаться на незнание или недостоверность указанных в ЕГРЮЛ сведений" (см.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 332 - 334). Ошибочность этого рассуждения заключается в том, что, как будет более подробно указано далее, ограничения полномочий, а тем более секретные, никакого влияния на третьих лиц сами по себе иметь не могут.

Так, в доктрине принято различать внешние отношения (между третьим лицом и представителем) и внутренние взаимоотношения (представителя и представляемого) < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 434 - 435; Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве (напеч. по докт. дис. 1948 г.) // Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 226 - 234; Варул П.А. Представительство и полномочия // Очерки по торговому праву. Вып. 15. Ярославль, 2009. С. 76 - 79; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обоснование полномочия добровольного представителя // Очерки по торговому праву. Вып. 17. Ярославль, 2010. С. 25 - 27.

Представляемый не может, оспаривая сделку, ссылаться на ограничения, установленные во внутренних отношениях, перед добросовестным третьим лицом, которое, совершая сделку с представителем, полагалось на внешнюю легитимацию (содержание доверенности, в случае директора - данные из ЕГРЮЛ), т.е. сделка, совершенная представителем с нарушением такого ограничения, будет являться действительной.

Исполнительный орган всегда считается наделенным полномочием на совершение любых сделок. В терминах представительства это означает, что с внешней стороны (в отношениях с третьими лицами) полномочия исполнительного органа предполагаются неограниченными независимо от уставных ограничений (см. п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25) < 1>.

--------------------------------

< 1> Об этом также см.: Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Представительство: исследование судебной практики. М.: Статут, 2016. С. 198 - 202 (авторы раздела - А.В. Егоров, Е.А. Папченкова).

Наделение коммерческих организаций общей правоспособностью и признание неограниченности полномочий директора необходимо для освобождения контрагентов от риска недействительности сделок < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Cahn A., Donald D.C. Comparative company law: text and cases on the laws governing corporations in Germany, the UK and the USA. Cambridge, 2010. P. 313 - 315.

Иное решение привело бы к тому, что юридические лица всегда следовало бы считать ненадежными контрагентами: третьи лица никогда не были бы уверены в полномочиях директора, что вынуждало бы их каждый раз изучать учредительный документ и другие документы общества (договор с директором, решение об избрании директора, решение об одобрении сделки и т.п.), поскольку они несли бы риски неуправомоченности директора. Все это в конечном счете означало бы неполноценность юридического лица как самостоятельного субъекта права. Кроме того, с учетом массовости юридических лиц как участников гражданского оборота это создавало бы необоснованную угрозу интересам третьих лиц.

Таким образом, вводя вышеуказанные особенности представительства органов юридического лица или, иначе говоря, органического представительства, правопорядок стремится к защите доверия к обороту < 1>, т.е. чтобы любая сделка с юридическими лицами не являлась синонимом повышенного риска ее недействительности.

--------------------------------

< 1> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1676 (автор комментария - G. Esteban Velasco).

Описанного подхода придерживается большинство европейских правопорядков < 1>. Особенно явно эта идея отображена в ст. 10 Европейской директивы о публикациях (Directive 2009/101/ЕС) < 2>, где указано, что ограничения полномочий, содержащихся в уставе компании или решении уполномоченного органа, не противопоставляются третьим лицам, даже если их содержание было раскрыто. Такое решение позволяет еще больше упрочить стабильность оборота. Указанное правило Директивы имплементировано и в законодательства европейских стран (см., например, ст. 234 Закона Испании о компаниях).

--------------------------------

< 1> См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 77 - 78.

< 2> При принятии Директивы особый акцент был сделан на разделении отношений с лицами, осуществляющими полномочия органов, на внутренние (между компанией и органом) и внешние (с третьими лицами). См.: Grundmann S. Op. cit. P. 158. При этом во внешних отношениях орган не связан никакими ограничениями.

Российское право занимает в этом вопросе более мягкую позицию, допуская принципиальную возможность оспаривания сделки, если контрагент заведомо знал об ограничениях (п. 1 ст. 174 ГК РФ), но в то же время недвусмысленно исключает обязанность знакомиться с содержанием устава (см. п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25), т.е. знание об ограничениях должно оцениваться не по модели " действуя разумно, должен был проверить", а исходя из того, что обстоятельства были таковы, что он не мог не знать и любой бы распознал нарушение ограничений (ср. подп. 1 п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28: "...по общему правилу контрагенты вправе полагаться на неограниченные полномочия директора, за исключением случаев, когда они знали об ограничениях или должны были о них знать, т.е. обстоятельства были таковы, что любое разумное лицо немедленно обнаружило бы превышение директором своих полномочий" ) < 1>. В зарубежных правопорядках допускается противопоставление третьим лицам уставных ограничений полномочий только в исключительных случаях, при наличии доказательств их явной недобросовестности < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 198 - 202 (авторы раздела - А.В. Егоров, Е.А. Папченкова). Например, в одном случае суды оценили в качестве таких обстоятельств то, что ответчик работал в компании-истце (см.: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.01.2016 по делу N А61-4705/2014). В то же время нельзя не отметить и то, что некоторые суды отчаянно сопротивляются подходу " непротивопоставимости" ограничений полномочий директора, в результате чего в судебных актах можно увидеть откровенно реакционные, игнорирующие разъяснения ВС РФ утверждения о том, что контрагент, действуя разумно, мог ознакомиться с уставом (см.: Постановления Арбитражного суда Уральского округа от 25.01.2016 по делу N А50-6810/2015, от 26.01.2016 по делу N А60-1951/2015).

< 2> Как утверждает Ш. Грундман, несмотря на категоричность правил о неограниченных полномочиях органа, все европейские правопорядки, в том числе Германия, предусматривают исключения для случаев, когда ограничения, установленные учредительным документом, были известны третьему лицу и действия директора заведомо были направлены против интересов юридического лица. Сюда относятся в первую очередь случаи сговора директора с противоположной стороной сделки - коллюзии (см. Grundmann S. Op. cit. P. 159, 162; Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 202 - 204 (авторы раздела - А.В. Егоров., Е.А. Папченкова)). Отмечается, что в Германии такого рода исключения были развиты исходя из принципа доброй совести (см.: Ault H.J. Harmonization of Company Law In The European Economic Community // Hastings Law Journal. 1968 - 1969. Vol. 77. P. 102 (fn. 99)). Аналогично и в Испании (см.: Martinez Gutierrez A. Op. cit. 2005. P. 100; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1684 - 1685 (автор комментария - G. Esteban Velasco)).

2. В регулировании положения единоличного исполнительного органа просматриваются и иные ограничения автономии воли участников корпорации. В случае с классическим добровольным представительством представляемый, поскольку речь идет о его правовом положении, свободен в даче указаний представителю, как ему действовать. Тогда как директор обладает некоторой автономией < 1> по отношению к общему собранию.

--------------------------------

< 1> См.: Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo (Ley 31/2014): sociedades no cotizadas / Javier Juste Mencia (coord.), Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Civitas, 2015. P. 451 (автор комментария - J. Juste Mencia). Автор также отмечает, что здесь имеет место отличие от иных случаев ведения чужого дела.

В Германии наиболее выпукло это отражено в регулировании АО, в котором общее собрание не вправе давать указания исполнительным органам, в ООО, напротив, у общего собрания участников такая возможность имеется < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 77, 79, 94 - 95.

Применительно к ООО немецкие комментаторы указывают, что правление обязано следовать инструкциям общего собрания участников, которые могут иметь как общий характер, так и конкретный, по тому или иному вопросу; также в уставе может быть предусмотрено, что правом давать такие указания обладают отдельные участники либо иной орган общества, при этом правление должно выполнять такие указания, даже если полагает, что это принесет вред интересам общества < 1>. Однако указания общего собрания участников не могут противоречить закону и принципу добросовестности; при этом само по себе наличие таких указаний не освобождает директора от генеральной обязанности действовать с заботливостью разумного руководителя, и именно директор в конечном счете оценивает данные ему указания с точки зрения их соответствия закону и уставу и в случае противоречия им вправе не исполнять такие указания < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Muller K.J. The GMBH. A Guide to the German Limited Liability Company. 2nd ed. Munchen, 2009. P. 44 - 45.

< 2> Ibidem; также см.: Guerrero Trevijano Cr. El deber de diligencia de los administradores en el gobierno de sociedades de capital. Civitas, 2014. P. 353. Существуют и другие основания, когда директор не будет освобожден от ответственности, например общее собрание принимало решение на основании ошибочной или недостаточной информации, предоставленной директором, или обстоятельства, в которых принималось решение, существенно изменились на момент действий директора (см.: Guerrero Trevijano Cr. Op. cit. P. 355).

Таким образом, правление в германском праве не является простым исполнителем воли общего собрания участников (акционеров). Такое решение корреспондирует с господствующей точкой зрения о том, что директор действует в интересах общества, которое олицетворяет интересы не только участников (акционеров), но также кредиторов и работников < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Calm A., Donald D.C. Op. cit. P. 335; Klappstein V. Directors' Duties and Liability in Germany // Annex to Study on Directors' Duties and Liability prepared for the European Commission. P. 332 (URL: http: //ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-reports_en.pdf).

В Испании в силу ст. 161 Закона о компаниях общее собрание участников (акционеров), если иное не установлено уставом, вправе давать указания директору. Однако п. 2 ст. 236 Закона Испании о компаниях недвусмысленно устанавливает: ни в каких случаях не исключает ответственность директора тот факт, что действия, причинившие убытки, были совершены с согласия (одобрения) общего собрания участников (акционеров). В поддержку данной нормы высказывается довод, согласно которому такое правило препятствует директору избегать ответственности, передавая вопросы на рассмотрение общего собрания, не говоря уже о том, что в противном случае было бы непонятно, в чем тогда заключается компетенция директора, если любой оперативный вопрос может быть им передан фактически в компетенцию общего собрания < 1>. При этом директор не может ссылаться на то, что он просто исполняет решение общего собрания, поскольку это именно обязанность директора оценивать в ходе управления обществом, насколько те или иные действия выгодны для общества и не причинят ли они вреда < 2>. Положение директора именно потому и является в некоторой степени автономным от участников, поскольку он обязан принимать во внимание не только их интересы, но и интересы кредиторов и иных третьих лиц, управляя обществом наилучшим образом, и, следовательно, компетенция директора не может быть выхолощена за счет указаний со стороны общего собрания < 3>.

--------------------------------

< 1> См.: Guerrero Trevijano Cr. Op. cit. P. 349 - 350.

< 2> Ibid. P. 351.

< 3> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1214 - 1215 (автор комментария - G. Esteban Velasco); Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 451 - 453 (автор комментария - J. Juste Mencia).

Впрочем, наличие решения общего собрания, особенно если директор докажет, что общее собрание обладало полной информацией об одобряемых действиях, может служить дополнительным доказательством в пользу того, что директор действовал заботливо и осмотрительно и что возникшие убытки есть лишь следствие обычной предпринимательской неудачи < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Guerrero Trevijano Cr. Op. cit. P. 357.

Директору отводится роль своеобразного фильтра, поскольку он обязан не только исполнять указания общего собрания, но и проверять такие указания на предмет их соответствия закону и отсутствия в решении общего собрания грубой небрежности, которая может повлечь убытки для общества < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1216 - 1217 (автор комментария - G. Esteban Velasco).

Существует и компромиссная точка зрения, она состоит в том, что в упомянутых нормах возникает противоречие между обязанностью директора исполнять такие указания и тем, что согласно ст. 236 Закона Испании о компаниях его ответственность не исключается, даже если имелось соответствующее решение общего собрания. В связи с этим предлагается исходить из того, что директор не обязан исполнять указания только в тех случаях, если они противоречат закону, уставу, могут привести к нарушению интересов третьих лиц (например, кредиторов) или миноритарных участников (акционеров) < 1>. Более радикальные предложения заключаются в том, чтобы и вовсе освобождать директоров от ответственности, в случае если они действовали во исполнение указания общего собрания, исключение может быть сделано, только если будет доказана недобросовестность директора, выразившаяся в " недолжном использовании" (мы бы сказали, злоупотреблении доверием) общего собрания (например, в намеренном предоставлении общему собранию неполной информации, касающейся решаемого вопроса, либо в вынесении вопроса на общее собрание, заведомо зная о том, что решение повлечет убытки, стремясь тем самым избежать ответственности за него) < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 59 - 63 (автор комментария - A.J. Recalde Castells).

< 2> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1700 (автор комментария - J. Quijano).

Таким образом, в зарубежных правопорядках единоличный исполнительный орган призван охранять интересы миноритарных участников (акционеров) и третьих лиц, сопротивляясь незаконным указаниям корпоративного большинства, ведущим к убыткам или даже к банкротству < 1>.

--------------------------------

В российском праве также прослеживаются очевидные признаки аналогичного подхода. В законодательстве и судебной практике не сформулированы запреты давать указания директору, тем не менее довольно подробно обсуждается вопрос об ответственности за действия, совершенные при наличии одобрения.

Так, в абз. 9 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 указано, что " директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу", эта идея развивается и в п. 7 этого же Постановления, согласно которому " не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно".

Следовательно, руководствоваться указаниями директор может, но только если они не противоречат его обязанности действовать добросовестно и разумно, иначе он будет привлечен к ответственности.

3. Еще одним вопросом является допустимость установления безотзывности полномочий директора. Как представляется, такая возможность должна подвергаться ограничениям исходя из запрета создавать бессрочные отношения и связанных с этим рисков злоупотреблений, которые участники (акционеры) предвидеть не могут.

В единственно известной нам российской работе, в которой был затронут данный вопрос, утверждается, что возможность установления в российском праве безотзывности полномочий директора является дискуссионной. При этом указывается, что в Германии этот вопрос прямо решен в Законе об ООО, согласно которому уставом может быть установлено, что прекращение полномочий директора допускается только при наличии существенных оснований < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 191 - 193 (авторы раздела - А.В. Егоров, Е.А. Папченкова).

В испанском праве, напротив, еще с середины XX в. в АО и ООО действует принцип свободного отзыва полномочий директора, поскольку Верховный Суд Испании в 1957 г. в решении указал, что правила о возможности отозвать директора являются частью публичного порядка, т.е. по существу признал императивность соответствующего правила. Подтверждается императивность этого правила (сейчас это закреплено в ст. 223 Закона Испании о компаниях) и в современной судебной практике, что объясняют фидуциарностью отношений с директором, предполагающей свободный отзыв полномочий, и недопустимостью существования вечных отношений < 1>. Из данного правила выводятся: запрет безотзывности как бессрочной, так и в течение определенного срока; запрет ставить отстранение директора под необходимость доказывать наличие каких-либо обстоятельств (например, нарушений или иной уважительной причины); запрет на установление обязанности мотивировать решение о прекращении полномочий директора < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1585 - 1586 (автор комментария - E. Gallego).

< 2> Ibidem.

В ст. 223 Закона Испании о компаниях указано, что уставом ООО может быть предусмотрено квалифицированное большинство, необходимое для принятия решения по вопросу о прекращении полномочий директора, но не более чем двух третей от общего числа голосов, а в отношении АО Закон и вовсе умалчивает о возможности установления квалифицированного большинства, что с учетом ранее имевшихся позиций расценивается в доктрине как недопустимость повышения количества голосов, требуемых для прекращения полномочий директора < 1>.

--------------------------------

< 1> Ibid. P. 1587 (автор комментария - E. Gallego); Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 149 (автор комментария - A. Diaz Moreno); Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 61.

Возвращаясь к российскому праву, для начала хотелось бы отметить, что Е.А. Папченкова и А.В. Егоров в своей работе, очевидно, оценивали возможность существования безотзывных директоров только с точки зрения гл. 10 ГК РФ о представительстве, а потому их выводы являются неполными.

Российское корпоративное право все же допускает возможность установления безотзывных директоров посредством закрепления в уставе ООО положений о том, что директор избирается единогласным решением < 1>. Такая конструкция будет востребована в случаях, когда участники хотят гарантировать наличие себе или своим доверенным лицам место во главе общества.

--------------------------------

< 1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 23.10.2012 N 6530/12; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 03.04.2009 по делу N А04-5864/2008.

В то же время нельзя не признать, что и в этом случае возникает вопрос о том, каким образом прекращать полномочия такого " вечного" директора, ведь участник едва ли проголосует в конфликтной ситуации в пользу прекращения своих (либо своих доверенных лиц) полномочий. На наш взгляд, и в этом можно согласиться с высказанным мнением о том, что в законе должны быть определены основания для прекращения полномочий " безотзывных" директоров (независимо от того, каким способом достигается их безотзывность - через прямое указание в уставе или посредством установления в уставе единогласия для избрания директора) и процедура прекращения полномочий < 1>. До этого же такие ситуации можно решать исходя из аналогии закона, при этом, как представляется, более отвечающим существу отношений является применение п. 2 ст. 72 ГК РФ.

--------------------------------

< 1> См.: Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 193 (авторы раздела - А.В. Егоров, Е.А. Папченкова).

Следует отметить, что регулирование этого вопроса предлагается в ст. 69 Закона об АО и ст. 40 Закона об ООО в редакции проекта Федерального закона " О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части приведения в соответствие с новой редакцией главы 4 Гражданского кодекса Российской Федерации)", подготовленного Минэкономразвития России, в которых указано: уставом непубличного общества может быть предусмотрено, что досрочное прекращение полномочий единоличного исполнительного органа по решению общего собрания акционеров или совета директоров возможно (в том числе в судебном порядке) только в случае нарушения таким единоличным исполнительным органом обязанности действовать в интересах общества добросовестно и разумно, в том числе систематического либо грубого нарушения им норм законодательства, повлекшего для общества значительные неблагоприятные последствия < 1>.

--------------------------------

< 1> СПС " КонсультантПлюс" (по состоянию на 04.07.2016).

В то же время хотелось бы отметить, что в судебной практике предлагался и иной способ решения проблемы: лишение директора-участника права голоса по вопросу о прекращении его полномочий < 1>, где суд по существу приравнял вопрос о прекращении полномочий директора к одобрению сделок с заинтересованностью, в том смысле, что заинтересованное лицо не может голосовать.

--------------------------------

< 1> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 08.05.2007 по делу N А09-4363/04-6.

Однако, на наш взгляд, данный подход неприемлем и вступает в противоречие с подп. 2 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28, в котором особо подчеркивалось, что решение об образовании единоличного исполнительного органа и избрании членов коллегиальных органов, а также о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему не требует отдельного одобрения в порядке, установленном для одобрения сделок с заинтересованностью общества. Кроме того, в наличии у участника интереса в избрании себя или своих доверенных лиц в качестве директора, а также в сохранении полномочий нет ничего неправомерного, ибо это нормальное желание " собственника бизнеса" управлять им. Борьба с конфликтом интересов имеет свои границы: в частности, сюда не должны входить случаи, в которых хотя разрешаемый вопрос и касается участника (акционера) лично, но его участие в голосовании оправдывается наличием у него интересов, обусловленных статусом участника (акционера). Например, он вправе голосовать по вопросу избрания директора, даже если в качестве кандидата выступает он сам или аффилированное с ним лицо, по вопросу выплаты дивидендов и т.п. < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1588 (автор комментария - E. Gallego); Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 134 - 135.

По тем же причинам неверны будут аналогии с казусом, описанным в п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127, в котором было признано злоупотреблением то, что генеральный директор, будучи членом совета директоров, посредством неявки не допускал необходимый в силу устава общества кворум (присутствие всех членов) и тем самым препятствовал прекращению своих полномочий и избранию нового директора. Представляется, что в этом случае за данным лицом не могло быть признано наличие законного интереса быть избранным, поскольку из условий казуса не следует, что это лицо являлось акционером, что, как указывалось выше, является определяющим моментом, поскольку акционер имеет законный интерес в избрании себя в состав органов управления.

4. В 2014 г. российское законодательство признало возможность освобождения директора от ответственности за неразумные действия, за исключением публичных АО (п. 5 ст. 53.1 ГК РФ).

Однако такая возможность оказалась невостребованной практикой. По-видимому, причина в том, что понятия недобросовестных и неразумных действий разведены довольно условно (см. п. 2 и 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62), а потому нет гарантий, что соглашение окажется действенным. Например, суд может оценить проступок директора как недобросовестное поведение, а не как неразумное.

Несмотря на это, представляется интересным обсуждение вопроса: насколько закрепленное в ГК РФ правило является верным, а также не следовало бы допустить освобождение от обязанности действовать добросовестно?

В литературе высказываются доводы в поддержку данного правила, с учетом того, что бизнес может быть высокорискованным и желание получать прибыль будет уравновешиваться принимаемыми рисками недолжного поведения органов управления, а также на основании того, что это " обычное гражданско-правовое соглашение" < 1>. Подобные доводы обычно встречаются у сторонников экономического анализа права, которые ссылаются на то, что рынок все отрегулирует. Например, акции общества, где заключен такой контракт с директором, будут оцениваться с дисконтом на риск, поведение менеджера регулируется также и иным способом (установление системы вознаграждения в зависимости от результата, система репутации и пр.) < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 388 - 389.

< 2> См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Corporate control transactions // Yale law journal. Vol. 91. 1982. P. 734 - 735.

С указанными доводами можно согласиться лишь в части обязанности действовать разумно, более того, действующая практика и так по существу исходит из того, что за бизнес-ошибку привлечь к ответственности нельзя (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62), т.е. нарушение обязанности действовать разумно крайне редко становится основанием для привлечения к ответственности.

Неприемлемость исключения обязанности действовать добросовестно связана с ограниченной рациональностью участников (акционеров), которые не способны предвидеть все возможные ситуации, а потому было бы ошибкой допустить отказ на неопределенный срок от любых претензий к директору.

Иные политико-правовые соображения, обосновывающие, почему уставом можно исключить обязанность действовать разумно, но не обязанность действовать лояльно (в российском праве эквивалент - действовать добросовестно), сводятся к следующим доводам < 1>: 1) риск неразумного поведения со стороны директора гораздо ниже, чем в случае с нелояльным поведением, поскольку стимулов для директора вести себя неразумно не существует и он прекрасно понимает, что рискует репутацией и работой, ничего не выигрывая в случае ошибки, тогда как в случае с недобросовестным поведением, напротив, директор или связанные с ним лица обычно получают имущественную выгоду, что и является стимулом вести себя нелояльно; 2) отмечается неэффективность альтернативных, так называемых рыночных, механизмов (угроза репутации, риск потери работы) наказания директора для понуждения его вести себя добросовестно, иными словами, они не способны бороться с воровством директора, не говоря уже о том, что недобросовестные действия обычно происходят на терминальной стадии отношений, когда директор уже решил разорвать отношения, и потому его мало волнует риск потери работы.

--------------------------------

< 1> См.: Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 317 - 318 (автор комментария - J. Alfaro).

Серьезные замечания можно высказать и с догматической точки зрения. Так, исключение обязанности действовать лояльно допускаться не должно, в первую очередь потому, что это означало бы постановку действия договора с директором в полную зависимость от его воли (по сути, он сам будет принимать решение, действовать в интересах общества или нет), что противоречит идее договора < 1>. Собственно, подчинение своих интересов интересам другого лица - обязанность лояльности составляет основную родовую черту деятельности по ведению чужого дела, частным случаем которой являются отношения между органами управления и юридическим лицом, и при отсутствии такой обязанности сложно говорить о том, что это отношения директора и общества < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Paz-Arez C. Directors' duties and directors' liability // VOC 1602 - 2002: 400 years of Company Law / Ed. Gepken-Jager E., van Solinge G., Timmerman L. Kluver Legal Publishers, 2005. P. 340; Portellano Diez P. El deber de los administradores de evitar situaciones de conflicto de interes. Civitas, 2015. P. 25 - 26. Запрет на ограничение обязанности лояльности содержится в п. 1 ст. 230 Закона Испании о компаниях, который прямо указывает, что регулирование указанной обязанности, а также ответственность за ее нарушение являются императивными нормами.

< 2> См.: Portellano Diez P. Op. cit. P. 25 - 26. Автор сравнивает договор с директором, где исключается обязанность лояльности, с договором купли-продажи, в соответствии с условиями которого продавец может не платить покупную цену. Также в поддержку императивности обязанности лояльности см.: Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 415 (автор комментария - J. Juste Mencia), где автор утверждает, что отказ от обязанности лояльности противоречит цели соответствующего договора, превращая его в другой договорный тип или вовсе выводя из сферы действия закона.

Равным образом противятся заключению таких соглашений об освобождении от ответственности и общие положения обязательственного права, согласно которым заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно (п. 4 ст. 401 ГК РФ) < 1>.

--------------------------------

< 1> Аналогичный аргумент применительно к испанскому праву как обоснование недопустимости исключать ответственность директора за нарушение обязанности лояльности см.: Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 316 (автор комментария - J. Alfaro).

Впрочем, недопустимость диспозитивного регулирования обязанности действовать добросовестно смягчается наличием института сделок с заинтересованностью, который позволяет членам органов управления раскрыть свой конфликт интересов и получить одобрение (гл. XI Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО).

В зарубежной литературе применительно к обязанности действовать лояльно отмечается, что полное генеральное исключение из этой обязанности применительно к директорам не должно допускаться, учитывая, что это могло бы привести к полному произволу менеджмента, но в то же время отдельные строго оговоренные ad hoc одобрения все же возможны и полезны, поскольку позволяют обществу гибко решать возникающие в процессе деятельности конфликты интересов < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Engert A. Chapter 4. The board of directors // Regulating the closed corporation. ECFR Special volume 4 / Bachmann G., Eidenmuller H., Engert A., Fleischer H., Schon. W. Berlin, 2014. P. 113 - 114; Paz-Arez C. Directors' duties and directors' liability. P. 340 - 341; Portellano Diez P. Op. cit. P. 26 - 27. В частности, п. 2 ст. 230 Закона Испании о компаниях устанавливает, что, несмотря на запрет регулировать обязанность лояльности, допускается индивидуально оговоренное разрешение директору или связанному с ним лицу (аффилированному) совершения конкретных сделок с компанией, использование определенных активов компании, использование определенных бизнес-возможностей компании или получение вознаграждения от третьего лица, при этом в п. 3 этой же статьи оговаривается, что освобождение от обязанности не конкурировать может быть дано только при условии, что это не причинит ущерба обществу или будет компенсировано; кроме того, в любом случае такое освобождение не может помешать общему собранию принять решение о прекращении полномочий директора, если конкуренция с его стороны стала угрожать обществу.

Однако крайне важно, чтобы такие одобрения носили индивидуализированный характер (на конкретную сделку, на конкретное использование бизнес-возможности) и нельзя было дать общее разрешение, в том числе в уставе. В защиту данного подхода в литературе высказываются следующие аргументы: 1) на момент предоставления общего согласия участники (акционеры) не смогут рационально оценить все риски недобросовестного поведения директора, тогда как при одобрении каждой конкретной сделки они находятся в гораздо более информированном положении; 2) с момента предоставления заранее данного одобрения обстоятельства могут поменяться, тогда как возможности поменять свое решение уже может не быть. Например, если устав изменяется единогласно, а потенциально недобросовестный директор связан с одним из участников (акционеров), шансы исключить из устава заранее данное разрешение фактически отсутствуют; 3) это плохое решение с точки зрения прозрачности регулирования - заранее данное общее разрешение на действия с конфликтом интересов может нарушать права миноритариев, которые, таким образом, фактически окажутся лишены возможности привлечения директора к ответственности, не говоря уже о том, что если допускать выдачу такого разрешения решением общего собрания, то лица, вступающие в общество после него, могут быть не осведомлены о таком решении < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Portellano Diez P. Op. cit. P. 30 - 34. Похожий набор аргументов см.: Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 417 - 418 (автор комментария - J. Juste Mencia); против возможности освобождения от ответственности в положениях устава также см.: Guerrero Trevijano Cr. Op. cit. P. 371.

Завершая эту часть, можно добавить, что допускается также и установление уставом общества полного или частичного запрета на совершение таких сделок. Это не противоречит ни замыслу законодателя защитить общество и миноритариев от злоупотреблений, ни существу отношений и, напротив, отвечает общей идее о том, что участники корпоративного отношения могут и должны самостоятельно формулировать условия устава, защищающие их от злоупотреблений < 1>. Не усматривается никаких препятствий и в п. 8 ст. 83 Закона об АО и п. 9 ст. 45 Закона об ООО, которые сформулированы максимально диспозитивно.

--------------------------------

< 1> См.: Portellano Diez P. Op. cit. P. 36 - 37.

§ 2. Компетенция общего собрания участников

(акционеров) < 1>

--------------------------------

< 1> Далее использованы переработанные фрагменты нашей более ранней публикации (см.: Кузнецов А.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью // О собственности: Сборник статей к юбилею К.И. Скловского. М.: Статут, 2015. С. 243 - 252).

Одним из способов ограничения автономии воли участников корпоративных отношений выступает установление в законе исключительной компетенции участников (акционеров). Подобное ограничение можно обосновать несколькими соображениями, обсуждавшимися ранее: защита акционеров публичных обществ, дабы менеджмент не отстранил их полностью от управления и наблюдения за делами общества; неотъемлемость права принимать решение об участии в обществе.

Так, п. 2.1 ст. 48 Закона об АО относит к числу непередаваемой (даже в непубличной корпорации) компетенции следующие вопросы: внесение изменений и дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции; реорганизация общества; ликвидация общества, назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационных балансов; определение количественного состава совета директоров (наблюдательного совета) общества, избрание его членов и досрочное прекращение их полномочий; определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями; одобрение крупных сделок; утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества. Во многом идентичный перечень вопросов содержится и в ст. 33 Закона об ООО.

Можно отметить, что российское право находится в русле европейской традиции, где также такие фундаментальные вопросы, как реорганизация, ликвидация и изменение устава, всегда относятся к неотъемлемой компетенции участников (акционеров) < 1>, поскольку они приводят к полному изменению общества либо даже к его прекращению. При решении соответствующих вопросов по существу определяется, сохранится ли общество юридически и фактически прежним, а значит, участники (акционеры) обладают конституционно гарантированным правом выбирать, оставаться ли в таком обществе или нет.

--------------------------------

< 1> См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 80 - 81.

Впрочем, есть этому и прагматическое обоснование, заключающееся в том, что исключительная компетенция защищает миноритарных участников (акционеров), поскольку они хотя и не имеют возможности оказать решающее влияние, все же извещаются о собрании, могут его посетить, задать дополнительные вопросы и пр. < 1>, тогда как в случае с передачей вопроса в компетенцию иных органов вовлеченность и информированность участников (акционеров) падает.

--------------------------------

Следует отметить, что помимо указанных вопросов ряд европейских правопорядков относит к числу значимых вопросов, которые не могут быть решены без воли участников (акционеров), совершение сделки в отношении всех или значительной части активов общества, так как в этих случаях существует значительный риск того, что исполнительные органы могут по собственной инициативе лишить компанию материальной основы для ведения предпринимательской деятельности, не говоря уже о том, что это повлечет ликвидацию компании < 1>. Так, в § 179a Закона Германии об АО указано, что договор, предусматривающий отчуждение всего имущества общества, должен быть одобрен, как если бы имело место изменение устава. Указанная норма применяется по аналогии также и к обществам с ограниченной ответственностью.

--------------------------------

< 1> См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 81 - 82; Rock E., Davies R., Kanda H., Kraakman R. Fundamental changes // The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford, 2009. P. 220 - 221. Также см. серию дел, рассмотренных Верховным Судом Германии (Holzmuller, Macrotron, Gelatine), в которых было признано, что следует получать согласие общего собрания акционеров на совершение сделки, затрагивающей основу бизнеса (подробнее см.: Lobbe M. Corporate Groups: Competences of the shareholders'meeting and minority protection - the BGH's recent Gelatine and Macrotron cases redefine the Holzmiiller doctrine // German Law Journal. 2004. Vol. 5. No 9. URL: http: //www.germanlawjournal.com/pdf/Vol05No09/PDF_Vol_05_No_09_1057-1079_Private_Loebbe.pdf).

В Испании также проходила дискуссия относительно того, может ли быть совершена без одобрения общего собрания сделка в отношении всего имущества компании. В решении Верховного Суда Испании от 17 апреля 2008 г. признавалось, что сделка по отчуждению всего имущества должна получить одобрение общего собрания < 1>. В доктрине отмечалось, что директор должен представлять на одобрение решения, которые могут поставить под угрозу интересы или позицию участника, в том числе привести к последствиям, сходным с реорганизацией, или к скрытому изменению компетенции < 2>. И наконец, на основании и в развитие указанных идей в декабре 2014 г. в ст. 160 Закона Испании о компаниях, определяющую компетенцию общего собрания, добавилось указание на " приобретение, отчуждение или внесение вклада в уставный капитал другого общества существенного актива; существенность актива предполагается < 3>, если его стоимость превышает 25 процентов от стоимости всех активов" < 4>. Похожая норма (в отношении необходимости одобрять на общем собрании сделки по передаче существенного актива в субсидиарную компанию) содержится в ст. 511bis Закона Испании о компаниях.

--------------------------------

< 1> Текст решения см.: http: //supremo.vlex.es/vid/administracion-concesiones-s-38999158. О роли этого решения в становлении доктрины " подразумеваемой" компетенции общего собрания акционеров см.: Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 37 - 38 (автор комментария - A.J. Recalde Castells).

< 2> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1213 (автор комментария - G. Esteban Velasco).

< 3> Как отмечается в комментариях, используемая в законе презумпция является опровержимой. См.: Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 41 - 42 (автор комментария - A.J. Recalde Castells).

< 4> Подробный комментарий новой нормы см.: Fernandez del Pozo L. Aproximacion a la categoria de " operaciones sobre activos esenciales", cuya decision es competencia exclusiva de la Junta [arts. 160 f) y 511 bis LSC] // Revista de la Ley mercantil. 2015. N 11. P. 24 - 48 (http: //regispro.es/wp-content/uploads/2015/01/Aproximaci%C3%B3n_a_la_categor%C3%ADa_de_%C2%ABoperaciones_sobre_activos_esenciales%C2%BB_cuya_decisi%C3%B3n_es_competen.pdf). В комментариях к норме аргументируется позиция, согласно которой сделка, совершенная без надлежащего согласия, считается совершенной директором за пределами полномочий (см.: Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 43 - 47 (автор комментария - A.J. Recalde Castells)).

В испанской литературе подчеркивается, что компетенция общего собрания на одобрение таких сделок является исключительной и, более того, не допускается генеральных одобрений на будущее, возможно лишь одобрение конкретных сделок или хотя бы общих параметров < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Rodriguez Artigas F. Operaciones sobre " activos esenciales" y acuerdo de la junta // Estudios sobre derecho de sociedades. Liber Amicorum Profesor Luis Fernandez de la Gandara / F. Rodriguez Artigas, G. Esteban Velasco, M. Sanchez Alvarez (coord.). Aranzadi, 2016. P. 324.

Одним из основных аргументов в пользу необходимости одобрения сделок, которые влекут отчуждение всего имущества, участниками (акционерами) выступает тот факт, что такого рода сделки представляют собой де-факто изменение целей деятельности компании и устава и, как правило, влекут переход компании в стадию ликвидации, т.е. их совершение является вопросом, относящимся к компетенции общего собрания акционеров (участников) < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 83; Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 37 (автор комментария - A.J. Recalde Castells).

Российское право также восприняло эту идею. Так, согласно п. 2.1 ст. 48 Закона об АО и п. 3 ст. 46 Закона об ООО в редакции, вступившей в силу с 01.01.2017, принятие решения о согласии на совершение крупной сделки относится к исключительной компетенции общего собрания участников (акционеров).

§ 3. Права участников (акционеров)

Общим правилом в хозяйственных обществах выступает равенство прав участников (акционеров), точнее, их объем определяется одинаковым образом - пропорционально внесенному капиталу. В акционерных обществах к указанному правилу добавляется также известная стандартизация - равенство прав владельцев акций одного типа (п. 1 ст. 31 и ст. 32 Закона об АО).

Ранее в предыдущей главе в качестве одного из аргументов в пользу ограничения автономии воли участников упоминалось, что стандартизация объема прав, приходящихся на акцию, выступает одним из необходимых условий публичного обращения акций на бирже < 1>. Можно вспомнить и о необходимости защиты акционеров публичного общества от рисков, связанных с принципом большинства. И с данными аргументами можно согласиться. Однако как быть с непубличными обществами, есть ли здесь какие-либо препятствия для иного распределения прав, в том числе для индивидуальных привилегий отдельным участникам (акционерам)? Далее постараемся показать, что никаких оснований для ограничений, ни политико-правовых, ни догматических, в данном случае нет.

--------------------------------

< 1> Хотя из него и допускаются определенные исключения. Так, с неравенством прав, предоставляемых акционерам, отечественное акционерное законодательство знакомо с момента своего появления на примере привилегированных акций, которые в своем классическом виде не предусматривают права голосовать на общем собрании. Заметим, что привилегированные акции допускаются и в публичных акционерных обществах (ст. 32 Закона об АО).

1. Обсуждая этот вопрос с идеологической стороны, пожалуй, начнем с анализа довода о том, что право голоса должно всегда определяться пропорционально внесенному в уставный капитал вкладу, и иной подход был бы несправедливым < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 25.

Основной аргумент, который приводится в защиту принципа пропорциональности, сводится к тому, что тот, кто вкладывает больше средств, несет больший риск потерь, а следовательно, должен иметь больше возможностей принимать решения. Между тем это ни на чем не основанная презумпция, с которой можно поспорить практически по каждому слову. Например, почему считается, что тот, кто вложил меньше средств, будет принимать более рискованные решения (для такого лица это могут быть последние средства, готовность к риску скорее зависит от состоятельности участника (акционера), а не от того, сколько он вложил именно в данное общество), почему не учитывается, что помимо материальных вложений лицо может ставить на кон свою репутацию, клиентскую базу и т.п.? Как объединять средства, на каких условиях и кого принимать в участники - это все крайне чувствительные к обстоятельствам решения, которые не могут быть проигнорированы на основании субъективного представления о справедливости.

Особенно неубедительны ссылки на принцип пропорциональности в хозяйственных обществах, сама структура управления которыми предполагает отделение управления от собственности, т.е. большая часть решений в обществах принимается не общим собранием участников (акционеров), а иными органами (единоличным исполнительным органом, советом директоров), в их состав входят лица, которые могут вовсе не участвовать в капитале.

Что касается проблемы ответственности, то для этого не имеет значения, кто управляет - тот, кто вложился в капитал больше всех, или просто лицо, выговорившее себе больше прав голоса. В любом случае лицо, ставшее причиной принятия решений, причинивших убытки обществу, может быть привлечено к ответственности (п. 1 и 3 ст. 53.1 ГК РФ).

Не говоря уже о том, что и фактическая ситуация в публичных обществах свидетельствует о том, что обладатель крупного пакета акций (существенной доли в уставном капитале) приобретает контроль, даже если формально ему принадлежит менее 50% голосов, просто в силу абсентеизма со стороны миноритариев, т.е. утверждение о равенстве акционеров (участников) является скорее формальным < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Campuzano Laguillo A.B. Las clases de acciones. Tipologia y limitaciones // Estudios Juridicos sobre la Accion / Abel B. Vega Copo (dir.) y otros. 2014. P. 23.

Заметим, что по поручению Европейской комиссии проводилось широкое юридическое и эмпирическое исследование относительно отклонений от принципа пропорциональности в публичных обществах в законодательстве стран ЕС. Исследование показало повсеместную распространенность различных механизмов, которые приводят к таким отклонениям, как, например, ограничения по максимальному количеству акций, которым может обладать акционер, многоголосые акции, неголосующие акции, а также прочие механизмы, прямо или косвенно приводящие к искажению пропорциональности < 1>. В частности, в качестве средства, изменяющего пропорциональность, можно рассматривать даже требование о квалифицированном большинстве или единогласии, поскольку в этом случае миноритарий получает влияние, само по себе не вытекающее из количества акций, которыми он обладает.

--------------------------------

< 1> http: //ec.europa.eu/internal_market/company/docs/shareholders/study/finalreporLen.pdf

При этом изучение сопровождалось опросом инвесторов - участников рынка, большинство из которых хотя и высказывались негативно о ряде упомянутых способов искажения пропорциональности, тем не менее не согласились на императивный переход к принципу пропорциональности, ограничившись пожеланием большей прозрачности таких механизмов для инвесторов < 1>.

--------------------------------

< 1> Ibid. P. 96.

В результате на европейском уровне данный вопрос не был гармонизирован и требование о пропорциональности было введено как опциональное только в ст. 11 Директивы о поглощениях, согласно которой при голосовании относительно защитных средств против поглощения не учитывались механизмы, изменяющие пропорциональность < 1>. Более того, в литературе отмечается, что едва ли чем-то можно оправдать введение императивного принципа пропорциональности на наднациональном европейском уровне < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Guido F. One Snare-One Vote: A European Rule? // ECGI-Law Working Paper No. 58/2006. P. 16 - 18 (http: //ssrn.com/abstract=875620).

< 2> Ibid. P. 26.

С практической точки зрения неравное распределение прав рассматривается как удобный инструмент, позволяющий привлечь больше капитала в общество, поскольку, с одной стороны, это позволяет получить финансирование (в обмен на участие в капитале), не отдавая контроль, с другой - не вынуждает потенциальных кредиторов обязательно вовлекаться в управление < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Campuzano Laguillo A.B. Op. cit. P. 24.

Дополнительно следует отметить, что принцип равного отношения к участникам (акционерам) также не препятствует установлению неравного объема прав участников (акционеров), в том числе привилегий некоторым участникам (акционерам), поскольку соответствующая дифференциация является, во-первых, добровольной, во-вторых, может иметь основу в конкретном составе интересов в соответствующем обществе < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 41; Ruiz Peris J.I. Igualdad de trato en el derecho de sociedades. Valencia, 2007. P. 108.

2. Далее мы переходим к анализу российского законодательства в части объема прав участников (акционеров).

В отношении непубличных обществ в качестве прямого указания о возможности существования дополнительных прав можно расценивать абз. 5 п. 1 ст. 67 ГК РФ, согласно которому участники хозяйственных товариществ или обществ могут иметь и другие права, предусмотренные ГК РФ, законами о хозяйственных обществах, учредительными документами товарищества или общества. Более того, абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ прямо говорит о том, что в случае отклонения от принципа равенства прав участников иной объем правомочий участников непубличного хозяйственного общества может быть предусмотрен уставом общества, а также корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в Единый государственный реестр юридических лиц. Особо отметим, что данная норма является правилом прямого действия, т.е. не требует уточнений на уровне законов об отдельных организационно-правовых формах.

Воспроизводит общие нормы ГК РФ и п. 2 ст. 8 Закона об ООО, согласно которому помимо прав, предусмотренных данным Законом, устав общества может предусматривать иные права (дополнительные права) участника (участников) общества.

И наконец, в допустимости установления именно разного объема прав можно убедиться на примере п. 6 ст. 32 Закона об АО, в силу которого уставом непубличного общества могут быть предусмотрены один или несколько типов привилегированных акций, предоставляющих помимо или вместо прав, обычно предоставляемых привилегированными акциями, право голоса по всем или некоторым вопросам компетенции общего собрания акционеров, в том числе при возникновении или прекращении определенных обстоятельств (совершение либо несовершение обществом или его акционерами определенных действий, наступление определенного срока, принятие либо непринятие общим собранием акционеров или иными органами общества определенных решений в течение определенного срока, отчуждение акций общества третьим лицам с нарушением положений устава общества о преимущественном праве их приобретения или о получении согласия акционеров общества на их отчуждение и иные обстоятельства), преимущественное право приобретения размещаемых обществом акций определенных категорий (типов) и иные дополнительные права < 1>.

--------------------------------

< 1> Однако, на наш взгляд, ничего не препятствует тому, чтобы предоставлять дополнительные права так же, как и в ООО: персонально, именуя определенных акционеров в уставе, а также неперсональным образом (например, акционерам, у которых более определенного количества акций). Запрета в этом отношении закон не устанавливает. Допустимость такой дифференциации можно выводить из абз. 5 п. 1 ст. 67 ГК РФ.

Сразу следует отметить, что в некоторых случаях дополнительные права подразумевают предоставление привилегий одному или нескольким участникам (акционерам) за счет умаления прав остальных участников (акционеров), например непропорциональное голосование, право вето и прочие приводят к тому, что " выигрывает" тот участник (акционер), который получает несоразмерную его вкладу в уставный капитал возможность влиять на принимаемые решения, но одновременно это означает и то, что у остальных участников (акционеров), соответственно, эта возможность сокращается.

Возможность отклонения от принципа пропорциональности в распределении прав участника (акционера) можно увидеть и в иных положениях закона.

Во-первых, следует упомянуть п. 1 ст. 32 Закона об ООО, который устанавливает, что каждый участник общества имеет на общем собрании участников общества число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества, но уставом может быть установлен иной порядок определения числа голосов участников общества.

Во-вторых, пожалуй, самым распространенным способом получить несоразмерное влияние является установление требования о единогласии для принятия решения, что по общему правилу допускается в российском праве (правда, пока только для ООО - п. 8 ст. 37 Закона об ООО, в АО вопрос о необходимом количестве голосов решается непосредственно в законе - ст. 49 Закона об АО) < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 23.10.2012 N 6530/12.

Применительно к единогласию это было ясно продемонстрировано в одном из дел, где суд даже высказался в том смысле, что установление требования единогласия представляет собой разновидность дополнительного права, позволяющего всем участникам независимо от размера доли принимать участие в управлении обществом < 1>, т.е. по существу право вето.

--------------------------------

< 1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 15.05.2003 по делу N А40-47144/02-49-452.

Таким образом, российское законодательство допускает установление непропорционального объема прав участников (акционеров), в том числе посредством предоставления дополнительных прав.

В качестве примеров непропорционального распределения прав участников (акционеров) можно привести следующие: непропорциональное голосование (например, один участник - один голос < 1>, решающее право голоса одного из участников при равенстве голосов < 2> ), в том числе предоставление участнику, вне зависимости от размера участия в уставном капитале, права определять решения по конкретным вопросам повестки дня общего собрания или права вето; распределение прибыли непропорционально размеру долей; право при ликвидации получить определенное имущество (разумеется, если оно останется после удовлетворения требований всех кредиторов) и пр.

--------------------------------

< 1> См.: Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009 по делу N А60-28772/2007; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2008 по делу N А56-3342/2007.

< 2> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2008 по делу N А40-7947/08.

3. В отношении порядка установления разного объема прав, а также его изменения можно отметить, что это допускается только по единогласному решению участников (акционеров) общества.

Как следует из п. 2 ст. 8 Закона об ООО, решение о предоставлении дополнительных прав принимается единогласно всеми участниками, что же касается прекращения или ограничения прав, закон проводит определенную дифференциацию: 1) дополнительные права, предоставленные всем участникам, могут быть ограничены только по единогласному решению; 2) дополнительные права отдельных участников - по решению не менее двух третей голосов от общего числа участников общества. Однако различие в подходах к порядку прекращения или ограничения дополнительных прав лишь внешнее, поскольку в последнем случае закон охраняет интерес правообладателя другим способом, а именно соответствующее решение о прекращении или ограничении прав может быть принято только при условии, если участник общества, которому принадлежат такие дополнительные права, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие < 1>.

--------------------------------

< 1> С учетом этого не очень понятно, зачем законодатель предусмотрел требование о необходимости проведения общего собрания по вопросу прекращения или ограничения дополнительного права, предоставленного отдельному участнику, если соответствующее право все равно не может быть прекращено помимо воли правообладателя. С точки зрения минимизации организационных расходов (не потребуется проводить общее собрание) в случае, если правообладатель не возражает против прекращения дополнительного права, целесообразнее воспользоваться тем, что законодатель предоставляет участникам возможность отказаться от осуществления принадлежащих им дополнительных прав путем направления письменного уведомления об этом обществу. С момента получения обществом указанного уведомления дополнительные права участника общества прекращались бы.

Равным образом и в п. 6 ст. 32 Закона об АО устанавливается режим единогласия для внесения в устав положений в части привилегированных акций " с дополнительными правами".

4. При отсутствии законодательных ограничений можно сделать вывод о допустимости обусловливать предоставление участнику ООО дополнительных прав наступлением определенных обстоятельств, а также устанавливать временные рамки реализации соответствующих прав. В дополнение также сошлемся здесь на п. 6 ст. 32 Закона об АО, который прямо упоминает о том, что возникновение прав может обусловливаться наступлением (ненаступлением) определенных обстоятельств. Едва ли можно найти обоснование тому, что регулирование непубличного АО и ООО в этой части должно различаться.

5. Относительно иностранного опыта отметим, что, например, ст. 94 Закона Испании о компаниях генеральным образом допускает дифференциацию прав участников (акционеров), в том числе прав на управление (участия в общем собрании, голосования, предложений в повестку и т.п.), на участие в прибыли и на ликвидационную квоту < 1>. Иные положения Закона также содержат отсылку на возможность неравенства отдельных прав участников (акционеров): например, п. 1 ст. 95 - в отношении права на получение дивидендов, п. 1 ст. 188 - в отношении количества голосов в ООО.

--------------------------------

< 1> См.: Campuzano Laguillo A.B. Op. cit. P. 38 - 63.

Статья 96 Закона Испании о компаниях устанавливает лишь несколько ограничений: не допускается привилегия в виде определения размера дивиденда посредством установления обязательной выплаты процента на капитал < 1>, не допускается выпуск акционерным обществом акций, которые прямо или косвенно изменяют пропорциональность между номинальной стоимостью акции и правом голоса или преимущественным правом на приобретение нового выпуска акций (это же правило повторяется в п. 2 ст. 188), в отношении ООО запрет изменять пропорцию распространяется только на соотношение между номинальной стоимостью вклада в уставный капитал и преимущественным правом.

--------------------------------

< 1> Это препятствует превращению отношений участия в обществе в кредитные. См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor. 2011. P. 815 (автор комментария - A.B. Campuzano).

В доктрине также обсуждается недопустимость установления условий, которые полностью лишают участника (акционера) права на участие в прибыли (запрет на создание так называемого львиного товарищества), поскольку это противоречило бы принципам (существу) организационно-правовой формы, хотя в остальном простор для автономии воли остается весьма широким < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 39; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 810 (автор комментария - A.B. Campuzano).

Несмотря на отсутствие прямых запретов, в доктрине предпринималась попытка обосновать запрет на существенные диспропорции в праве голоса исходя из императивности принципа большинства. Так, высказывалась позиция, в соответствии с которой неравное распределение голосов не может приводить к тому, что участники, составляющие большинство в капитале, не смогут формировать волю общества < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Fernandez-Rio R. El aumento del capital de la sociedad de responsibilidad limitada // Tratando de la sociedad limitada / Paz-Ares R.C. (coord.), Madrid, 1997. P. 824 (fn. 22).

Отсутствие гибкого подхода в доктрине к вопросу принципа большинства вызвало негативное восприятие допустимости предоставления права вето одному или нескольким акционерам, поскольку такое право рассматривается как фактическое отступление от указанного принципа < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Gandara L.F. La sociedad de responsabilidad limitada en el sistema espanol de sociedades de capital // Derecho de sociedades de responsibilidad limitada. Estudio sistematico de la Ley 2/1995. T. I Editorial Mc Graw-Hill. Madrid, 1996. P. 27.

Особенно жестко сформулирован принцип большинства в акционерных обществах, где даже уставом допускается только повышать (по сравнению с законом) требования к большинству, необходимому для принятия решения (например, закон требует обычное большинство, а устав - три четверти) (п. 3 ст. 201 Закона Испании о компаниях).

В то же время в доктрине встречается и либеральная позиция, исходящая из того, что принцип большинства должен быть не более чем диспозитивным правилом, поскольку распределение голосов - это внутренний вопрос управления < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Viera Gonzalez A.J. Las sociedades de capital cerradas. Un problema de relaciones entre los tipos SA y SRL. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2002. P. 233 - 236.

В любом случае стоит отметить, что существуют и исключения из принципа большинства, причем не только в ООО, но и в АО. Так, ст. 98 Закона Испании о компаниях допускает существование долей (акций) без права голоса при условии, что их номинальная стоимость не составляет более половины уставного капитала. В отношении таких долей (акций) предусмотрено правило, аналогичное российскому акционерному законодательству, о том, что в случае невыплаты дивидендов доли (акции) приобретают те же права, что и голосующие доли (акции) (ст. 99 Закона Испании о компаниях).

6. Требует обсуждения возможность закрепления дополнительного права в виде возможности участника (всех участников) действовать от имени общества без доверенности < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 04.08.2011 по делу N А07-19642/10.

На наш взгляд, в данном случае следует исходить из того, что хотя это и является по буквальному смыслу " дополнительным правом", тем не менее подчиняется специальным правилам - о единоличных исполнительных органах, учитывая, что только они вправе действовать от имени общества без доверенности. Как указывалось ранее, в данном случае автономия воли участников подвергается ограничениям в виде невозможности установить ограничения полномочий лиц, действующих от имени общества, точнее, такие ограничения имеют только внутреннее значение, а легитимация таких лиц происходит посредством ЕГРЮЛ, не допускается также и " вечное" полномочие. Таким образом, следует считать, что, наделив участника (акционера) таким дополнительным правом, его просто избрали в качестве директора со всеми сопутствующими последствиями (занесение в ЕГРЮЛ, непротивопоставимость ограничений полномочий третьим лицам и пр.).

Так, например, Закон Испании о компаниях прямо закрепляет то, что представительство от имени общества относится исключительно к полномочиям директора (ст. 201 и 233). При этом в комментариях к Закону отмечается, что это правило является императивным и невозможно уставом возложить полномочия представительствовать на какое-либо иное лицо или орган < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1489, 1677 (автор комментария - G. Esteban Velasco).

7. Особой спецификой обладает право на информацию участника (акционера). Текущее регулирование права на информацию участников корпорации содержится в абз. 3 п. 1 ст. 65.2 ГК РФ, где указано, что в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом и учредительным документом корпорации, участники корпорации вправе получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией.

Абзац 3 п. 1 ст. 67 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.09.2014) устанавливал право участников хозяйственного общества получать информацию о деятельности товарищества или общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном учредительными документами порядке. Данная редакция закона была разъяснена ВАС РФ, который, в частности, указал, что положения устава общества не могут ограничивать права участников на информацию по сравнению с правами, предоставляемыми им Законом об АО или Законом об ООО, и что ограничение прав участников во внутренних документах хозяйственного общества также не допускается; соответствующие положения устава или учредительных документов не подлежат применению судами (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 N 144).

Заметное отличие абз. 3 п. 1 ст. 67 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.09.2014) от действующего положения абз. 3 п. 1 ст. 65.2 ГК РФ состоит в том, что сейчас закон допускает установление уставом не только порядка предоставления информации, но и случаев, в которых она предоставляется. Иными словами, расширяется сфера автономии воли участников. Однако означает ли это, что теперь уставом возможно полностью ограничить право на информацию? Ответ на этот вопрос едва ли может быть положительным.

Право на информацию представляет собой служебное право, т.е. возникает в связи с необходимостью обеспечить реализацию участником (акционером) права на участие в управлении обществом, в том числе для участия в голосовании.

Однако полномочия общего собрания участников (акционеров) ограничены достаточно узким кругом вопросов. В связи с этим в последнее время активно дискутируется вопрос, насколько целесообразен действующий режим предоставления права на информацию, основывающийся на предоставлении по существу неограниченного круга документов по запросу любого участника (акционера) < 1>.

--------------------------------

< 1> См. пояснительную записку к проекту Федерального закона " О внесении изменений в Федеральные законы " Об акционерных обществах" и " Об обществах с ограниченной ответственностью" (в части обеспечения права участников хозяйственных обществ на информацию)", подготовленного Минюстом России (СПС " КонсультантПлюс" ).

Действительно, в большинстве континентальных стран право акционера на получение информации осуществляется в основном на общем собрании акционеров, что предопределяет потенциальный круг документов - они должны быть связаны с вопросами повестки дня, при этом общество вправе отказать в предоставлении информации, если ее раскрытие может причинить ущерб коммерческим интересам общества. В обществах с ограниченной ответственностью такого явного уклона в сторону ограничения права на информацию не имеется, в то же время в той или иной степени иностранное законодательство допускает отказ в предоставлении информации при наличии опасности ее использования против интересов общества либо вводит ограничения по периоду, за который могут быть истребованы документы < 1>.

--------------------------------

< 1> Там же.

В частности, в ст. 196 Закона Испании о компаниях указано, что участник общества с ограниченной ответственностью может в письменном виде до проведения общего собрания или в устной форме во время его проведения потребовать информацию или разъяснений в связи с вопросами повестки дня общего собрания участников, а директор обязан предоставить такую информацию или разъяснения в устной или письменной форме, за исключением случая, когда, по его мнению, раскрытие этой информации нарушит интерес компании. Директор не вправе отказать в предоставлении информации, когда с соответствующим требованием обращается лицо, владеющее не менее 25% долей в уставном капитале общества.

Статья 197 Закона Испании о компаниях регулирует аналогичный вопрос применительно к акционерным обществам, предусматривая более подробную процедуру (запрос может быть сделан не позднее, чем за семь дней до даты проведения общего собрания акционеров, директор может ответить после проведения общего собрания акционеров и т.п.). При этом установлено, что директор вправе отказать в предоставлении информации, если запрошенная информация не является необходимой для обеспечения (защиты) прав акционера или существуют разумные основания полагать, что информация может быть использована во вред интересам общества или ее раскрытие может повредить обществу или связанным с ним обществам.

Между тем такое регулирование, предоставляя довольно широкие возможности для отказа в предоставлении информации, одновременно является и неснижаемой гарантией права на информацию.

Устойчивая и широкая практика Верховного Суда Испании закрепила несколько уточняющих моментов: 1) право на информацию, установленное в законе, рассматривается как неснижаемый минимум и является неотъемлемой частью правового статуса участника (акционера), в том числе в случаях, когда он не имеет права голоса (решения от 01.12.2010 N 766/2010, от 21.03.2011 N 204/2011, от 16.01.2012 N 986/2011, от 13.06.2012 N 377/2012, от 13.12.2012 N 741/2012), и устав не может умалять данное право, в том числе расширять основания для отказа (решение от 12.11.2014 N 608/2014); 2) не обязательно наличие прямой и тесной взаимосвязи между запрашиваемыми документами и вопросом повестки дня, необходимо лишь наличие адекватной (достаточной) связи (решения от 21.03.2011 N 204/2011, от 19.09.2013 N 531/2013).

В литературе также отмечается, что регулирование права на информацию должно рассматриваться как императивное в том смысле, что уставом невозможно ограничить или исключить право на информацию < 1>, что, впрочем, не препятствует регулированию процедурных вопросов, а также установлению положений устава, расширяющих права участников (акционеров), если только это не нарушает интересы общества (например, не допускается исключение возможности отказывать в предоставлении информации акционеру, когда это нарушает интересы общества) < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Boldo Roda C. Estatuto del socio (I). Derechos y deberes del socio // Introduccion al Derecho de Sociedades de Capital: Estudio de la Ley de sociedades de capital y legislation complementaria. P. 171; Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 96 (автор комментария - A.J. Recalde Castells); Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1373 (автор комментария - J.A. Garcia Cruces).

< 2> См.: Comentario de la reforma del Regimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 97 (автор комментария - A.J. Recalde Castells).

В целом такой подход заслуживает поддержки в первую очередь, потому что право на информацию неизменно сопровождает отношения по ведению чужого дела < 1>, которые в данном случае можно наблюдать, когда вложенные участниками (акционерами) капиталы управляются менеджментом компании. Отдав другому лицу свое имущество на условиях того, что оно будет управлять им, владелец имущества не может быть полностью лишен возможности узнать, как управляется данное имущество.

--------------------------------

< 1> " Обязанность давать сведения, представить отчет и выдать все полученное лежит на всяком, кто ведет чужое дело, т.е. дело, относящееся к чужой имущественной сфере", - писал Л.С. Таль (см.: Таль Л.С. Договор доверенности или поручения в проекте Гражданского уложения. СПб., 1911. С. 12).

Исходя из этого представляется, что в отечественной практике независимо от того, по какому пути пойдет законодатель, и не отрицая полностью возможность диспозитивного регулирования права на информацию, следует исходить из того, что положения устава не могут ограничить право участника (акционера) на получение базовых документов общества (устав, годовая отчетность, решения общего собрания и т.п.), а также иной информации в тех случаях, когда последний докажет наличие разумного делового интереса в ее получении. Все это необходимо в целях обеспечения работоспособности иных гарантий, предоставляемых законом участникам (акционерам) и которые в свою очередь регулируются императивными положениями закона (об ответственности органов управления, об оспаривании решений органов).

§ 4. Режим отчуждения доли в уставном капитале (акций)

1. Ограничения на распоряжение долями (акциями) относятся к числу наиболее востребованных на практике положений устава. Актуальность таких условий подтверждается и реформой 2009 г., в результате которой ст. 21 Закона об ООО, посвященная данной теме, стала одной из самых подробных в законе.

В 2015 г. были внесены поправки и в ст. 7 Закона об АО, где также нашли отражение положения, касающиеся преимущественного права покупки акций и согласия на отчуждение акций.

Долгое время общим местом в российской доктрине являлась повторяемая как мантра мысль, сводящаяся к тому, что ограничение оборота долей - это нормально и является отражением персонального элемента ООО, ограничение оборота акций - недопустимо, поскольку противоречит природе акции < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 125; Маковская А.А. Различия в правовом регулировании отношений между акционером и закрытым акционерным обществом и отношений между участником и обществом с ограниченной ответственностью // Корпорации и учреждения: Сб. ст. М.: Статут, 2007. С. 80; Новоселова Л.А. Оборотоспособность доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Объекты гражданского оборота: Сб. ст. М.: Статут, 2007. С. 213 - 219; Фатхутдинов Р.С. Уступка доли в уставном капитале ООО: теория и практика. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 93.

Однако эта позиция является скорее представлением отечественных авторов о том, какую роль должны выполнять организационно-правовые формы, и не подкрепляется содержательными аргументами. При этом игнорируется то, что в России за двадцать лет сформировалось множество совершенно разных эмпирических типов АО - от котируемых на бирже до небольшого семейного бизнеса, и подходить к ним с одной меркой и представлением об идеальном кажется ошибочным. Не говоря уже о том, что упомянутые представления российской доктрины входят в диссонанс с тем, что законодатель по существу признал идентичность правовых режимов ООО и непубличного АО (ст. 66.3 ГК РФ).

В зарубежной доктрине всех основных европейских правопорядков еще в середине XX в. признавалась допустимость ограничений оборота акций, хотя и с разными оговорками < 1>. Несмотря на признание того, что действительно " архетип" акционерного общества не предполагал никакого учета персонального элемента, а значит, и существования ограничений на отчуждение акций, в то же время потребность в них возникла исходя из реалий практики для достижения вполне правомерных целей защиты персонального состава акционеров, например сохранение акций в руках членов одной семьи либо одного круга единомышленников, нежелание вхождения в состав акционеров лиц, которые не соответствуют определенным критериям, поддержание паритета сил, противодействие поглощению со стороны конкурентов, желание избежать спекуляций акциями и т.п. < 2>. В современных условиях акционерное общество превратилось в многофункциональную организационно-правовую форму, опосредующую как объединение капиталов, так и личный элемент < 3>.

--------------------------------

< 1> См.: Broseta Pont M. Restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de acciones / Ed. Tecnos. Madrid, 1963. P. 13 - 15, 121 - 127, 140 - 142 (в том числе со ссылками на немецкие, французские и итальянские источники).

< 2> См.: Pedrol A. Clausulas estatutarias restrictivas de la transmisibilidad de acciones en las sociedades anonimas. Madrid, 1949. P. 9 - 12; Broseta Pont M. Op. cit. P. 20 - 24.

< 3> См.: Utrilla D.M. La Sindicacion de Bloqueo en las Sociedades Anonimas. Valencia, 2015. P. 172 - 173.

В таких условиях главной исходной точкой рассуждения должно стать следующее: независимо от того, под каким именем выступает право участия в обществе - доля или акция, его суть остается неизменной, и потому неверно говорить о различиях в их режимах в части ограничений на отчуждение исходя лишь из названия, ибо у них одна основа < 1>. Имеющиеся различия режимов АО и ООО можно объяснить попыткой законодателя предугадать презумптивное волеизъявление участников (акционеров), а именно: в ООО - скорее закрытый состав, в АО скорее открытый. Однако эти правила должны рассматриваться как диспозитивные, от которых участники (акционеры) вправе отступать с учетом конкретных целей и состава интересов в своем обществе < 2>.

--------------------------------

< 1> Аналогично применительно к испанскому праву см.: Perdices Huetos A. Clausulas restrictivas de la transmision de acciones y participaciones (estudios y comentarios). Civitas; Madrid, 1997. P. 25 - 36.

< 2> Ibidem.

2. Существуют три наиболее распространенных вида ограничений: преимущественное право приобретения доли (акций), согласие на отчуждение и запрет на продажу. Разумеется, возможны и разные вариации (например, запрет продавать определенным лицам или необходимость согласия только в определенных случаях).

Несмотря на упомянутую подробность ст. 21 Закона об ООО и ст. 7 Закона об АО, в них, к сожалению, сложно увидеть последовательность.

Так, в п. 2 ст. 21 Закона об ООО упоминается о согласии, но только применительно к отчуждению доли другим участникам, тогда как при отчуждении доли третьим лицам говорится только о запрете. Однако, на наш взгляд, это следует воспринимать как образец негодной законодательной техники, а не как намеренное желание сказать, что согласие возможно только при отчуждении долей другим участникам, а запреты - при отчуждении доли третьим лицам.

В отношении согласия верность этого вывода подтверждается п. 10 ст. 21 Закона об ООО, где упоминается о согласии в контексте отчуждения доли третьим лицам.

Что же касается запрета на отчуждение доли другим участникам, то в пользу допустимости этого можно высказать ряд аргументов: 1) другие участники ничем не отличаются от третьих лиц, мотив к установлению такого запрета может быть такой же - сохранить баланс сил в обществе неизменным < 1>; 2) запрет не ведет к иным последствиям, чем необходимость согласия, - фактически запрет в уставе равносилен заранее выраженному отказу в согласии.

--------------------------------

< 1> См.: Pedrol A. Op. cit. P. 32.

Абзац 2 п. 2 ст. 21 Закона об ООО, где говорится о том, что отчуждение доли третьим лицам, если это не запрещено уставом общества, допускается с соблюдением требований, предусмотренных этим Законом, т.е. с согласия остальных участников, позволяет также поставить вопрос о том, можно ли исключить уставом необходимость получения согласия на отчуждение доли третьим лицам?

Действовавшая до 01.07.2009 редакция п. 2 ст. 21 Закона об ООО содержала ответ этот вопрос: " Продажа или уступка иным образом участником общества своей доли (части доли) третьим лицам допускается, если это не запрещено уставом общества" < 1>. Иными словами, общим правилом было свободное отчуждение доли.

--------------------------------

< 1> Похожее решение содержится, например, в п. 5 ст. 15 Закона Германии об ООО, согласно которому устав может обусловливать передачу доли определенными обстоятельствами, в том числе получением согласия от общества. В последнем случае решение этого вопроса по общему правилу относится к компетенции общего собрания участников (см.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 81).

Можно ли из изменившейся редакции делать вывод, что законодатель императивно запретил устанавливать режим свободного отчуждения долей? Представляется, что нет. Умолчание новой редакции п. 2 ст. 21 Закона об ООО о возможности установления иного не следует воспринимать как доказательство императивности нормы.

На наш взгляд, не существует никаких очевидных причин для того, чтобы запрещать устанавливать полную свободу отчуждения долей. Как уже указывалось, законодатель, устанавливая новый режим получения согласия, исходил из презумптивной воли участников, которые, как правило, не желают, чтобы в их общество неожиданно вступил новый участник. Однако это не более чем опровержимая презумпция, участники могут установить иное < 1>. Например, это может быть востребовано при желании заранее определить кандидатуры лиц, кому может быть продана доля без получения согласия остальных участников, например члену семьи участника.

--------------------------------

< 1> Судебная практика исходит из возможности исключения в уставе необходимости согласовывать отчуждение доли третьим лицам. См.: Постановление ФАС Московского округа от 05.11.2013 по делу N А41-29054/12.

Целям сохранения неизменным состава участников служит и норма о преимущественном праве приобретения доли (п. 4 ст. 21 Закона об ООО), в отношении которой в Законе отсутствует оговорка о возможности установления иного уставом, из чего в российской литературе большинство авторов делают вывод об императивности правил о преимущественном праве < 1>. Полагаем, что и в этом случае умолчание о чем-либо закона само по себе не может служить достаточным основанием для вывода об императивности.

--------------------------------

< 1> См.: Фатхутдинов Р.С. Указ. соч. С. 94; Габов А.В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве. М.: Статут, 2010. С. 181.

Для того чтобы понять, насколько случайны недомолвки в вышеуказанных положениях Закона об ООО, достаточно сравнить их со ст. 7 Закона об АО, которая применительно к непубличным АО устанавливает, что " уставом непубличного общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения его акционерами акций..." (п. 3) и " уставом непубличного общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам..." (п. 5). Иными словами, режим преимущественного права является диспозитивным, а акции могут быть объектом свободного обращения без каких-либо ограничений. Следовательно, исходя из ранее высказанной позиции об идентичности правовых режимов доли и акции диспозитивным должно быть и регулирование согласия на отчуждение доли третьим лицам и преимущественного права приобретения доли.

Правда, и Закон об АО также не избежал необъяснимых умолчаний, например в части допустимости установления запрета на отчуждение акций.

Таким образом, учитывая, что регулирование непубличного АО и ООО является практически идентичным, мы не видим причин для того, чтобы в них действовали разные правила, в том смысле, что хотя закон и устанавливает разные диспозитивные нормы, тем не менее концептуально подход един (в обеих организационно-правовых формах можно установить режим как полной закрытости, так и полной открытости), в том числе если один способ ограничения рассматривается как возможный в ООО, то он должен быть допустим и в АО, и наоборот.

3. Сказанное выше не означает, что установление ограничений не подвергается никаким ограничениям.

В частности, при обсуждении возможности ограничения оборотоспособности акции очень часто можно услышать аргумент в пользу того, что свобода отчуждения - это неотъемлемое свойство акции и основополагающий принцип акционерного общества < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 125; Маковская А.А. Указ. соч. С. 80. Эти аргументы были популярны и в испанской доктрине. См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 79. Однако важное уточнение, которое делалось в зарубежной доктрине, заключается в том, что неотъемлемым является возможность отчуждения акций, что само по себе не предполагает обязательно свободного отчуждения. См.: Broseta Pont M. Op. cit. P. 13 - 15.

На самом деле стремление обеспечить свободное отчуждение акций основано на довольно прагматичной идее - нельзя запирать лицо в обществе навечно (см. предыдущую главу). Однако это не означает, что достижение этой цели возможно только таким путем, поэтому едва ли можно согласиться с излишне догматичным утверждением о свободном отчуждении как неотъемлемом свойстве акции. Не говоря уже о том, что законность ограничений вытекает хотя бы из общей возможности заключать обязательственные соглашения об ограничении отчуждения имущества или имущественных прав < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Pedrol A. Op. cit. P. 14 - 15.

Так, еще П. Писемский в XIX в. писал, что " акция или право участия... отчуждаемы. Это свойство лежит в существе акционерного права (essentiale negotii). Вследствие невозможности для акционеров требовать выдела своей доли в течение всего времени существования компании... отчуждение акции представляет собой единственное средство выхода из товарищества; вечное товарищество невозможно. Nulla societatis in eternum coitio est... Сверх того, признанием акции неотчуждаемой нарушались бы права кредиторов акционеров, ибо вследствие невозможности раздела имущества компании они были бы лишены возможности искать удовлетворения" < 1>. При этом автор признавал, что допустим запрет отчуждения акций, ограниченный сроком, " ибо товарищество на определенное время может быть объявлено нерушимым" < 2>, < 3>. С теми же аргументами обсуждался этот вопрос в середине XX в. и в европейской доктрине < 4>. Повторяют аргумент о недопустимости вечной связи и современные европейские авторы < 5>.

--------------------------------

< 1> Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М.: Тип. Грачева и К., 1876. С. 43 - 44. Идея о невозможности существования вечного товарищества была в некотором роде общим местом в дореволюционной доктрине. Другие авторы отмечали наличие персональной связи как основание для невозможности бессрочных отношений, в частности А. Квачевский, положительно отзываясь о праве одностороннего отказа от участия в договоре товарищества, писал, что " бессрочный договор связал бы до смерти личную свободу товарищей - самое высокое и драгоценное благо человека... Кроме того, бессрочность товарищества могла бы иметь крайне вредные последствия для самого товарищества: вместо взаимного доверия и порядка в ведении товарищеского дела могло проникнуть бы недоверие друг к другу, раздор товарищей и гибель предприятия; от этого страдали бы интересы не только самих участников, но и третьих лиц и всего общества" (см.: Квачевский А. О товариществах вообще и акционерных обществах в особенности по началам права, русским законам и судебной практике в общедоступном изложении. Ч. 1: О товариществах вообще. СПб., 1880. С. 166).

< 2> Писемский П. Указ. соч. С. 43 - 44.

< 3> Довольно интересен довод о защите кредиторов участников (акционеров). Действительно, общество не только играет роль щита, укрывающего участников (акционеров) от кредиторов общества, но и защищено от личных кредиторов участников (акционеров), которые могут претендовать только на доли (акции). Однако, на наш взгляд, это проблема фактического свойства, а не юридического. Условно говоря, что досталось, тому и надо радоваться. Кредиторы не выбирают, на что обратить взыскание, если должник окажется неисправным. Поэтому если в качестве такого имущества выступили доли (акции), то, значит, такое имущество им досталось. Сам по себе интерес кредиторов не должен служить основанием для того, чтобы позволить им безусловно истребовать стоимость доли (акции) из общества, т.е. выходить, если только устав прямо не разрешает выход из общества.

< 4> См.: Broseta Pont M. Op. cit. P. 16 - 20. Разве что только дополнялось это ссылками на то, что акция - это ценная бумага, т.е. категория, изначально предназначенная для оборота, а потому не может быть полностью исключена возможность ее продажи. На наш взгляд, последний аргумент неубедительный, потому что опять-таки ссылается на то, что институт, формировавшийся исходя из одних представлений и ориентируясь на цель оборотоспособности права, в жизни используется для обозначения фактически необоротоспособного права, что, однако, никак не порочит владельца такой акции, который приобретал ее, зная об этом, или такие ограничения были установлены впоследствии, но с его согласия, а значит, ни чьи права не нарушаются.

< 5> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 897 (автор комментария - A. Perdices Huetos). Иногда используется также аргумент о том, что полный запрет отчуждать акции входил бы в противоречие с невозможностью полного лишения собственника права распоряжаться своей вещью (см.: Utrilla D.M. Op. cit. P. 134).

Следовательно, свобода продажи акций - это попытка балансировки с целью не допустить запирание акционера в обществе навечно < 1>. Однако, как известно, существует и другой способ не допустить этого - дать право выхода из общества, которое может выступать эквивалентом возможности продажи < 2>, < 3>. Представляется, что указанные рассуждения справедливы и для долей в ООО.

--------------------------------

< 1> Что касается запрета устанавливать ограничение на отчуждение акций в публичных обществах (п. 5 ст. 97 ГК РФ), то он обусловливается отнюдь не " природой" акции, а лишь тем, что это обязательное условие для фондовой торговли акциями публичных компаний, а значит, по существу вопрос финансовой инфраструктуры.

< 2> В иностранной литературе представлен также иной способ установления обязанности того, чтобы отказывающие в согласии лица предлагали иную кандидатуру - покупателя (см.: Pedrol A. Op. cit. P. 23 - 24). В целом это ничем не отличается от права выхода, которое на самом деле также можно было бы обозначить как то, что в случае отказа в согласии покупателем выступает общество. Скорее это вопрос к степени диспозитивности отечественного права на выход в части того, кто будет обязан выкупать долю (акции).

< 3> Возможным аргументом против обязательного права выхода выступает то, что вместо этого законодательство может включать правила, предусматривающие право выхода, только в случае, если будет установлен факт притеснения соответствующего участника (акционера), т.е. когда его права и законные интересы нарушаются (см.: Pedrol A. Op. cit. P. 25 - 26). Представляется, что это возражение опровергается тем, что случаи нарушения, во-первых, крайне сложно установимы, суды способны выявлять только наиболее грубые и очевидные факты притеснения (эмпирически это подтверждает российская практика применения ст. 10 Закона об ООО), во-вторых, отнюдь не только нарушениями исчерпываются мотивы, по которым участник (акционер) может пожелать покинуть общество, а, например, также и в случаях далекого переезда, изменения личных обстоятельств и т.п. Вступая в общество, лицо не должно становиться его рабом, связываться с ним навечно, в этом как раз и заключается суть пусть и высокопарного, но тем не менее верного утверждения о том, что вечные связи в праве недопустимы.

Разумеется, можно было бы выдвинуть аргумент: инвестиции делаются на свой страх и риск, и никто не может быть застрахован от обесценивания акций, вечное запирание в обществе в данном случае рассматривается как такая невозвратная инвестиция < 1>. На это хотелось бы возразить: лицо, навечно запертое в общество, оказалось бы тесно связанным фидуциарными обязанностями в отношении общества (п. 4 ст. 65.2 ГК РФ), т.е. участник (акционер) вынужден был бы периодически участвовать в жизни общества, нести риск ответственности за принимаемые решения, и все это помимо своей воли, что уже позволяет ставить вопрос о конституционности такой вечной связи < 2>.

--------------------------------

< 1> Похожую логику можно найти в рассуждениях A. Perdices Huetos, который указывал, что предоставление права выхода в широком смысле (путем продажи третьему лицу или выхода, когда доля (акция) выкупается обществом) обусловливается в первую очередь тем, что участник не может принимать на себя навечно все риски, связанные с обществом, но, с другой стороны, если размер риска ограничен, то право выхода уже не кажется столь необходимым, и в данном случае участник мог бы сам определять допустимый уровень риска (см.: Perdices Huetos A. Op. cit. P. 44).

< 2> Примечательно, что при рассмотрении одного из дел о праве на выход Верховный Суд РФ прямо упоминает ч. 1 ст. 34 Конституции РФ в обоснование наличия права на выход в случае запрета на отчуждение доли третьим лицам (см. Определение Верховного Суда РФ от 07.07.2015 N 305-ЭС15-4053).

Таким образом, можно заключить, что бессрочный запрет или необходимость получения согласия на отчуждение доли (акции) должны уравновешиваться правом выхода или, иначе говоря, правом требовать выплаты стоимости доли (акций), но при этом с точки зрения баланса интересов допустим временный запрет (необходимость получать согласие) на отчуждение.

Российское законодательство в этом плане не вполне последовательно.

Никаких возражений не вызывает компромисс, закрепленный в п. 2 ст. 23 Закона об ООО, согласно которому в случае, если уставом общества отчуждение доли или части доли, принадлежащих участнику общества, третьим лицам запрещено, другие участники общества отказались от их приобретения либо не получено согласие на отчуждение доли или части доли участнику общества либо третьему лицу при условии, если необходимость получить такое согласие предусмотрена уставом общества, общество обязано приобрести по требованию участника общества принадлежащие ему долю или часть доли.

Однако аналогичная норма отсутствует в Законе об АО применительно к непубличным акционерным обществам. В Законе указывается, что уставом непубличного общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам, но данное положение устава непубличного общества действует в течение определенного срока, предусмотренного его уставом, но не более чем в течение пяти лет со дня государственной регистрации непубличного общества либо со дня государственной регистрации соответствующих изменений в устав общества (п. 5 ст. 7 Закона об АО). Поскольку необходимость получения согласия фактически выступает способом установить запрет на отчуждение, возникает вопрос: почему нельзя установить неограниченный по сроку запрет (необходимость получения согласия), но с предоставлением права выхода?

Представляется, что и в ООО и в АО должны быть допустимы обе эти опции (временный запрет либо постоянный запрет, но с правом требовать выкупа доли (акции)), поскольку они представляют собой разные способы уравновешивания интересов запираемого в обществе лица и остальных участников (акционеров).

Преимущественное право выступает функциональным эквивалентом ограничений на отчуждение, хотя не исключая полностью отчуждение, но гарантируя сохранение персонального состава участников (акционеров). Однако при этом следует рассматривать как недопустимые попытки посредством заранее установленной цены покупки доли (акции) при осуществлении преимущественного права фактически полностью ограничить возможность ее отчуждения. Так, например, за счет установления значительно заниженной цены по существу участник (акционер) запирался бы в обществе, ведь при осуществлении преимущественного права у него бы выкупили долю (акцию) за бесценок или, образно говоря, владелец доли (акции) становился бы участником львиного товарищества (запрет такого условия в договорах товарищества закреплен в ст. 1048 ГК РФ), ведь в результате участия в обществе он бы не получил ничего или почти ничего < 1>. В связи с этим следует приветствовать появление в российском праве нормы, позволяющей бороться с такими злоупотреблениями. Так, в п. 3 ст. 7 Закона об АО установлено, что " в случае возникновения спора, связанного с осуществлением преимущественного права приобретения отчуждаемых акций по цене, которая или порядок определения которой установлены уставом непубличного общества, суд вправе не применять положения устава общества о такой цене, если на момент осуществления преимущественного права указанная цена существенно ниже рыночной стоимости акций общества, в отношении которых осуществляется преимущественное право" (выделено мной. - А.К.). Совершенно необъяснимо то, что подобная норма отсутствует в Законе об ООО. Полагаем, что к ООО п. 3 ст. 7 Закона об АО мог бы применяться по аналогии закона.

--------------------------------

< 1> См.: Pedrol A. Op. cit. P. 64; Broseta Pont M. Op. cit. P. 130 - 131; Fernandez del Pozo L., Herrero Moro G. El Precio en las Clausulas Restrictivas de la Libre Transmisibilidad de Acciones. Madrid, 1994. Р. 35 - 36, 114 - 115. Современные авторы пытаются оспаривать справедливость этого рассуждения, указывая, что рыночная стоимость может быть лишь диспозитивным правилом, тогда как в остальном владельцы долей (акций), будучи обладателями экономического блага, могут самостоятельно определять, по какой цене его отчуждать, в том числе в будущем, как это фактически происходит при определении цены, по которой обладатели преимущественного права смогут выкупить доли (акции). См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 892 (автор комментария - A. Perdices Huetos). Однако, на наш взгляд, автор недооценивает того, что экономическое принуждение (никто не захочет продавать за бесценок) будет здесь выступать в роли фактического запрета на отчуждение (см.: Fernandez del Pozo L., Herrero Moro G. Op. cit. P. 34), что недопустимо. Высказанные возражения скорее можно поддержать в том смысле, что суды должны реагировать и вмешиваться только в тех случаях, когда участники (акционеры) установили заведомо несоразмерную рынку оценку и не смогли представить никакого обоснования этому.

В то же время добавим, что установление заниженной цены покупки доли при осуществлении преимущественного права может рассматриваться законным, когда соответствующая цена фиксируется на срок, не превышающий срок, на который разрешено устанавливать ограничения на отчуждения акций (долей). Основания для такого вывода очевидны: если можно полностью запретить отчуждение на срок, значит, должны быть разрешены и иные ограничения на этот же срок. Ведь в конечном счете заниженная цена при осуществлении другими участниками (акционерами) преимущественного права приобретения доли (акций) - всего лишь способ ограничить возможность ее отчуждения < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Utrilla D.M. Op. cit. P. 276 - 277 (fn. 92); Perdices Huetos A. Op. cit. P. 230 и далее.

Кроме того, нельзя не обсудить то, что, строго говоря, ограничения на обращение долей (акций) имеют внешний эффект, так как сделка по отчуждению доли (акций) с нарушением ограничений может стать основанием для ее оспаривания (п. 5 ст. 7 Закона об АО) или для иска о возврате таких долей обществу (п. 18 ст. 21 Закона об ООО) < 1>. Равным образом и с преимущественным правом закон предусматривает в качестве последствия за нарушение перевод прав по договору (п. 18 ст. 21 Закона об ООО, п. 4 ст. 7 Закона об АО). Однако, на наш взгляд, едва ли здесь можно усмотреть какое-то нарушение прав третьих лиц, ибо если лицо входит в общество - покупает долю (акции), то естественным является проверить устав общества на предмет ограничений отчуждения доли (акций). Исключение составляют разве что публичные акционерные общества, но в них недопустимо установление таких ограничений (п. 5 ст. 97 ГК РФ), а следовательно, и неактуален вопрос о знании приобретателями акций уставных ограничений на их оборот.

--------------------------------

< 1> До появления этих норм происходило оспаривание таких сделок на основании ст. 174 ГК РФ (в ред. до 01.09.2013). См. Постановление Президиума ВАС РФ от 10.04.2007 N 13104/06.

4. Самостоятельной темой выступают правила передачи доли (акций) mortis causa, и здесь российское право обнаруживает некоторую несистемность.

В Законе об АО отсутствуют правила, допускающие установление каких-либо ограничений на этот счет, что на практике воспринимается как запрет их устанавливать. С таким подходом согласиться, разумеется, трудно не только по идеологическим причинам (нет в законе - еще не значит, что нельзя), но и потому, что ограничения на передачу доли (акций) в случае смерти участника (акционера) не более чем частный случай общих ограничений на передачу доли (акции). Однако формулировки п. 5 ст. 7 Закона об АО говорят лишь о возможности устанавливать необходимость получения согласия в случае отчуждения (под это понятие переход в порядке наследования не подпадает), что опять-таки может стать препятствием для исполнения соответствующих положений уставов АО в российских судах, склонных к чтению закона, а не к его толкованию.

Несколько лучше ситуация с ООО, где п. 8 ст. 21 Закона об ООО предусматривает возможность закрепления в уставе положений, согласно которым доля в уставном капитале общества: 1) не переходит к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества; 2) переходит к наследникам и правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества, только с согласия остальных участников общества. Несмотря на умолчание закона, полагаем, что исходя из возможности установить требование получения согласия на переход доли любому участнику вытекает возможность установления такого требования только в определенных случаях - например, когда наследник - это не член семьи умершего, а третье лицо либо наследник не обладает необходимыми навыками (образованием) и т.п.

Следует отметить, что в российской судебной практике сложился практически консенсус относительно того, что при наличии соответствующих ограничений, в том числе если остальные участники отказались дать согласие на переход доли, наследник получает не долю, а лишь право получить ее действительную стоимость < 1>. Не будем подробно останавливаться на анализе правомерности этой позиции, а лишь заметим, что она порождает много вопросов с точки зрения не только ее соответствия принципу универсального правопреемства < 2>, но и практических соображений, например может ли обладатель такой " усеченной" унаследованной доли предъявлять иски от имени и в защиту интересов общества (ст. 65.2 ГК РФ), защищать право на долю, оспаривать решения органов.

--------------------------------

< 1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2010 N 1633-О-О; Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12653/11.

< 2> В испанском праве в настоящее время практически единогласно в доктрине и в судебной практике признается незаконность условий уставов, которые ставят переход доли под условие получения согласия или предусматривают право преимущественной покупки таких долей (см.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 100 - 101). Вместо этого используется гораздо более отвечающая существу правопреемства схема, в силу которой наследник становится участником, но в случае отказа принять его в общество его доля принудительно выкупается (см.: Perdices Huetos A. Op. cit. P. 254 - 255; Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 101 - 102; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 906 - 907 (автор комментария - A. Perdices Huetos). Строго говоря, ничего не мешает и в российском праве исходить из такого толкования.

Вместо этого следовало бы закрепить гораздо более соответствующую принципам наследственного права конструкцию перехода доли к наследникам, у которых она может быть принудительно выкуплена, в случае, если участники примут соответствующее решение отказать во вхождении наследников в общество. Накладывалось бы эта схема и на случаи перехода акций к наследникам. При необходимости ограничить влияние наследников можно было бы, например, установив временный запрет принимать иные решения в обществе до того, как будет решен вопрос о вхождении в общество соответствующих лиц.

5. В испанском законодательстве вопрос об ограничениях на отчуждение доли (акций) регулируется довольно подробно. Здесь также можно увидеть, что регулирование ограничений на распоряжение долями (акциями) основывается на попытке избежать возникновения вечной связи между участником (акционером) и обществом.

Интересны прежде всего п. 1, 2, 4 ст. 108 Закона Испании о компаниях, согласно которым будут недействительными положения устава ООО, которые делают передачу долей между живыми (inter vivos) практически свободной; положения, устанавливающие бессрочный запрет на отчуждение доли, будут действительными только при условии, если устав разрешает выход участника в любой момент либо срок ограничения не превышает пяти лет.

Для АО предусмотрено диаметрально противоположное регулирование. Статья 123 Закона Испании о компаниях гласит, что условия устава, ограничивающие передачу акций, вследствие чего становится практически невозможной свободная передача акций, являются недействительными. Кроме того, если устав все же устанавливает ограничение в виде необходимости получения согласия, то обязательно должно быть указано, по каким основаниям дозволяется отказать в предоставлении такого согласия.

Любопытно, что, как указано в этой же норме, акционеры, которые голосовали против установления таких ограничений, могут в течение трех месяцев после принятия решения и его опубликования в торговом реестре отчуждать акции независимо от ограничений.

Ограничение отчуждения долей (акций) неоднократно становилось поводом для широкой дискуссии в литературе. Исторически первой в доктрине утвердилась позиция, согласно которой отчуждаемость акций составляет ее неотъемлемое свойство и потому всякие уставные ограничения противоречат природе акционерного общества, но с оговоркой о повсеместном использовании в практической жизни таких ограничений < 1>. Вместе с тем современные авторы делают больший акцент на том, что вышеуказанные положения Закона отражают лишь гипотетическую волю сторон корпоративного отношения и функцию каждой организационно-правовой формы, но при этом отчуждаемость акций не составляет их неотъемлемого свойства < 2>. Поэтому аргументируется необходимость допустить в АО установление ограничений или запрета исходя из определенных видов сделок или по определенному кругу лиц, при этом могли бы по аналогии применяться нормы, касающиеся ООО, например о недопустимости ограничивать отчуждение долей сроком более чем на пять лет и пр. < 3>.

--------------------------------

< 1> Думается, эта позиция покажется знакомой российскому читателю. В частности, см.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 125.

< 2> См.: Broseta Pont M. Op. cit. P. 20 - 24; Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 79 - 81.

< 3> См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 82.

Однако и регулирование ООО не остается без критики в доктрине, например, непонятно, почему нельзя установить полную свободу отчуждения долей, с учетом того, что это допустимо даже в товариществах < 1>. Неясно назначение этого запрета, учитывая, что сама по себе свободная передача долей не сделает ООО публичным обществом и лица, которые желают создать такую модель, предпочтут акционерное общество < 2>.

--------------------------------

< 1> Ibid. P. 85 - 87.

< 2> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 894 (автор комментария - A. Perdices Huetos).

Обладая большой практической значимостью, ограничения на распоряжение долями (акциями) все же не достигали бы в полной мере своей цели без того, чтобы распространяться на ситуации косвенного отчуждения контроля. Например, если участником ООО, где установлен запрет на отчуждение доли, является АО, то оно может просто поменять состав акционеров. По этой причине в испанской практике широко распространены условия устава, устанавливающие не просто запрет на отчуждение доли (акций) основного общества, но и запрет на изменение состава участников юридических лиц, которые являются участниками основного общества, как правило, предусматривая за его нарушение исключение из основного общества < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. С 92 - 93.

Однако после решения Верховного Суда Испании 2011 г. такая практика была поставлена под угрозу в отношении АО. Суд признал недействительным положение устава, предусматривающее принудительный выкуп акций, принадлежащих акционерам - хозяйственным обществам, в случае если в таких хозяйственных обществах иные акционеры основного общества владели менее чем двумя третями голосов. При этом Верховный Суд Испании использовал крайне консервативную и туманную аргументацию относительно принципов формы АО, указав, что АО по своей сути является преимущественно открытым и недопустимо устанавливать такое регулирование, при котором бессрочно создаются препятствия для смены персонального состава акционеров АО < 1>.

--------------------------------

< 1> Там же. С 94 - 99. Пространная аргументация суда вызвала критику в доктрине, в частности обращается внимание на то, что из решения не следует, запрещено ли включать такие условия всегда, а если нет, то тогда в каких условиях можно? И что значат слова о том, что акционерное общество - преимущественно открытое, учитывая, что в испанской практике широко распространен семейный бизнес, созданный в форме АО? (См.: Miquel Rodriguez J. La autonomia de la voluntad en las sociedades de capital: ejemplos de la reciente jurisprudencia del TS y la doctrina de la RDGRN // Autonomia de la voluntad y exigencias imperativas en el derecho international de sociedades y otras personas juridicas. Barcelona, 2014. P. 174 - 183.)

6. Ограничения на отчуждение долей (акций) подпадают не только под специальное регулирование корпоративного законодательства, но и под конституционный запрет на дискриминацию по каким-либо признакам (ч. 2 ст. 19 Конституции РФ). В то же время это не должно рассматриваться как безусловный запрет, соответствующее условие будет действительным, если имеет под собой разумное объяснение, например запрет отчуждать долю иностранным гражданам < 1>, дабы избежать повышенных организационных издержек.

--------------------------------

< 1> См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 88.

Встречается и более радикальное мнение, заключающееся в том, что запрет дискриминации не распространяется на отношения частных субъектов между собой, для которых выбор контрагентов есть неотъемлемое проявление их автономии воли, а потому допустимы любые или практически любые ограничения, например запрет на вступление в общество лицам, не являющимся католиками < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Utrilla D.M. Op. cit. P. 292 - 293; Perdices Huetos A. Op. cit. P. 78.

§ 5. Основания исключения и выхода

участника (акционера) < 1>

--------------------------------

< 1> Далее использованы дополненные и переработанные фрагменты более ранней публикации (см.: Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. М., 2014. С. 111 - 114).

В зарубежных правопорядках институты исключения участника (акционера) и выхода из общества представляют собой одну из основных областей для обсуждения пределов автономии воли в корпоративном праве, имея в виду их особое значение как главных средств по разрешению корпоративных конфликтов < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 109.

1. Говоря о праве требовать исключения участника (акционера), мы полагаем необходимым выделить два важных вопроса: 1) можно ли исключить применимость предусмотренных законом оснований для исключения; 2) можно ли установить дополнительные основания для исключения.

1.1. Первый из указанных вопрос уже прямо решен в абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ, где указано, что отказ от права требовать исключения или его исключение ничтожны. Следовательно, с догматической точки зрения здесь нет никакого повода для обсуждений.

Такое решение выглядит чрезвычайно негибким. Однако, на наш взгляд, оно полностью отвечает высказанной ранее идее о том, что автономия воли участников (акционеров), в том числе в непубличных обществах, должна находить ограничение в отношении способов разрешения конфликтов, имея в виду неспособность рационально оценить все возможные будущие ситуации. Конфликт между участниками, в том числе появление новых обстоятельств, затрудняющих деятельность общества, все это те события, которые лица не могут или не хотят рассматривать как потенциальное будущее. К этому аргументу можно добавить также довод о рисках, связанных с возможным неравенством переговорных возможностей, когда мажоритарий, развязывая себе руки, захочет избавиться от любых рисков негативных последствий, связанных с его недобросовестным поведением.

В литературе высказываются различные аргументы как в пользу императивности соответствующих правил, так и в пользу их диспозитивности. Так, с одной стороны, указывается, что помимо потенциальной продолжительности отношений, вследствие которой участники не могут все предвидеть, в пользу императивности говорит и то, что исключение представляет собой частный случай проявления концепции доброй совести, точнее, запрета на недобросовестное поведение, который не может быть исключен волей частных лиц < 1>. Также обращается внимание на то, что предусмотренные законом основания направлены на защиту интересов миноритариев и самого общества < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Framinan Santas F.J. La exclusion del socio en la sociedad de responsabilidad limitada. Granada, 2005. P. 56 - 60.

< 2> См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 148. Сам автор, впрочем, настаивает на диспозитивности соответствующих правил исходя из того, что это чисто внутренний вопрос и участники могут сами позаботиться о себе.

В то же время есть и противоположная позиция, заключающаяся в том, что участники непубличной компании должны получить возможность персональной настройки регулирования под свои нужды, и препятствовать этому нет оснований, учитывая, что отмена оснований, установленных законом, происходила бы по единогласному решению всех участников, а также то, что основания исключения - это сугубо внутренняя сторона отношений и поэтому нет никаких оснований для ограничения автономии воли < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Perez Rodriguez A.M. La exclusion de socios en sociedades de responsabilidad limitada. Aranzadi, 2013. P. 211 - 214. В части того, что основания исключения - это область внутренних отношений и потому должна допускаться отмена или модификация предусмотренных законом оснований исключения, также см.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 2498 - 2499 (автор комментария - A. Emparanza).

Некоторые российские авторы указывают, что многие другие вопросы (п. 5 ст. 53.1 и п. 3 ст. 66.3 ГК РФ) отдаются на усмотрение участников и вопрос исключения участника не имеет никакой специфики, более того, институт исключения может быть использован как уловка для несоблюдения изначальных договоренностей, и исходя из этого предлагают перевести норму об исключении в разряд диспозитивных < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики. С. 54 - 56.

В отношении неотличимости исключения от других сфер, где автономия воли допускается, заметим, что, как уже указывалось, в силу критической важности для " выживания" общества норм, регулирующих вопрос разрешения конфликтов, не может быть отдан на усмотрение участников из-за их ограниченной рациональности, не говоря уже о том, что исключение представляет собой проявление недопустимости недобросовестных действий, которые не могут служить предметом частных переговоров (аналогично см. п. 5 ст. 53.1 ГК РФ).

Довод о том, что не будут соблюдены какие-то " договоренности", едва ли может быть принят во внимание, учитывая, что участник не может быть исключен произвольно, а только если суд установит наличие каких-либо серьезных оснований. При этом непонятно, какое в данном случае имеют значение прочие " договоренности".

1.2. Переходя ко второму вопросу, можно отметить, что абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ и ст. 10 Закона об ООО не упоминают о возможности установления дополнительных оснований исключения участника, из чего в доктрине и судебной практике делают вывод о недопустимости этого < 1>.

--------------------------------

< 1> Такой вывод отражен в судебной практике (например, см. Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 04.06.2008 по делу N А45-1693/2007; ФАС Московского округа от 28.04.2003 по делу N А40-38061/02-24-400) и поддерживается в доктрине (см.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 426; Петникова О.В. Специфика прав участников общества с ограниченной ответственностью // Право и экономика. 2000. N 3. С. 16).

Однако такой вывод, на наш взгляд, основан исключительно лишь на ничем не обоснованной презумпции императивности: " если не разрешено, значит запрещено".

При отсутствии прямого запрета и содержательных аргументов против, едва ли можно говорить о недопустимости устанавливать дополнительные основания исключения.

Кроме того, в пользу такого подхода свидетельствует и то, что в качестве одного из оснований для исключения выступает грубое нарушение обязанностей участника, при этом п. 2 ст. 9 Закона об ООО позволяет установить дополнительные обязанности участника. Следовательно, участники фактически все же могут тем самым расширить основания для исключения участника. Исходя из принципа разумности законодателя противники установления дополнительных оснований для исключения должны бы объяснить, почему расширять основания исключения можно только таким " окольным" путем? С нашей точки зрения, такого объяснения не существует < 1>, а потому допустимо устанавливать новые основания для исключения.

--------------------------------

< 1> Справедливости ради отметим, что в испанской доктрине довольно долго господствовала концепция " исключение-санкция", поддерживаемая судами и регистраторами, согласно которой исключение является частным случаем санкции за неисполнение договора, а потому в уставе возможно устанавливать только такие основания исключения, которые связаны с последствием неисполнения каких-либо обязанностей (см.: Perez Rodriguez A.M. Op. cit. P. 214 - 215). Однако сейчас эта доктрина оставлена в пользу более широкой концепции исключения (см. там же; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 2499 - 2500 (автор комментария - A. Emparanza)).

Возможность устанавливать дополнительные основания для исключения участника требует уяснения пределов автономии воли. Насколько нам известно, в российской доктрине и судебной практике отсутствует какое-либо обсуждение этих проблем, в связи с чем обратимся к зарубежному опыту.

Большинство известных нам правопорядков допускает установление оснований для исключения в уставе общества.

В то же время, например, в Германии свобода установления новых оснований для исключения имеет свои пределы. С конца 1970-х гг. Верховный Суд Германии последовательно ограничивал возможность произвольного исключения участника по воле большинства: в 1981 г. применительно к товариществам было вынесено решение, указывающее на недействительность положения, позволяющего исключить участника без оснований по решению большинства в связи с естественными пределами свободы договора, впоследствии данная позиция была применена и к ООО. По мнению суда, указанное положение устава противоречило принципу добросовестности и нарушало фидуциарные обязанности участников по отношению друг к другу, однако в последующих решениях суды сосредоточились на таком аргументе, как недобросовестность < 1>, и даже если положение устава само по себе признается законным, суд также проверяет, отвечает ли его использование стандартам доброй совести < 2>. Рассуждения судов основывались на том, что подобным средством легко было бы злоупотреблять, используя исключение как средство для запугивания участников, несогласных с большинством. При этом тот факт, что участникам может быть выплачена адекватная стоимость, лишь смягчает, но не устраняет последствия угрозы < 3>. По этой причине такое условие устава влечет за собой угрозу достижению общей цели, участник ставится в зависимость от воли другого участника (группы участников), который может под угрозой исключения принуждать его к осуществлению прав определенным образом, т.е. к управлению на основе злоупотребления силой, отсюда исключение по решению большинства допустимо только в экстраординарных случаях < 4>.

--------------------------------

< 1> См.: Schmolke K.U. Op. cit. P. 12.

< 2> См.: Schmolke K.U. Op. cit. P. 14.

< 3> Ibid. P. 12 - 13.

< 4> См.: Framinan Santas F.J. Op. cit. P. 45 - 49.

В Германии допускается принципиальная возможность предусмотреть в уставе конкретные основания для исключения. В частности, признается законность следующих оговорок: 1) доверительный характер участия: участник может быть исключен, когда его личные отношения с другими участниками испортились и в отношении его утрачено доверие; 2) лицо получает статус участника под условием прохождения испытательного срока (например, в юридической фирме, в медицинской практике), а в случае непрохождения, соответственно, исключается; 3) окончание сотрудничества: лицо получило статус участника, вступив в сотрудничество с обществом (например, став менеджером), соответственно, после окончания сотрудничества - увольнения такой участник может быть исключен; 4) наследодатель может передать предприятие в наследство нескольким наследникам, указав, что один из них получает право исключить остальных без каких-либо оснований < 1>. Имея в виду то, что положения устава, предусматривающие основания для исключения, проходят чрезвычайно строгий контроль суда, в настоящее время практическое значение таких положений ограничено < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Schmolke K.U. Op. cit. P. 12 - 13.

< 2> Ibid. P. 14.

В испанской правовой доктрине отмечается, что основания для исключения должны отвечать следующим критериям: 1) должны быть направлены на защиту общества, т.е. основанием для исключения могут быть только такие качества участника или обстоятельства, связанные с ним, которые негативны для общества; 2) должны быть связаны с поведением или качествами партнера, а не касаться неких сторонних обстоятельств (например, определенного уровня процентной ставки) < 1>. Фактически в этом же направлении идут рассуждения о том, что основания исключения должны быть связаны с целью общества < 2> или описывать возникновение обстоятельств, создающих препятствие нормальному функционированию общества < 3>.

--------------------------------

< 1> См.: Framinan Santas F.J. Op. cit. P. 40 - 41.

< 2> См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 146.

< 3> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 2500 (автор комментария - A. Emparanza).

Допустимо устанавливать в качестве основания для исключения любые обстоятельства, составляющую уважительную причину (justo motivo), в частности: неисполнение обязанностей (например, обязанности лояльности, в том числе обязанности воздерживаться от голосования по вопросам, в которых у участника имеется личная заинтересованность, нарушение обязанностей неконкуренции), поведение участника (угрозы и агрессия со стороны участника, поддержание отношений с третьими лицами, которые причиняют ущерб обществу, оскорбительные заявления, осуждение участника, неучастие в общих собраниях, нарушение участником-директором своих обязанностей и пр.), а также факты, связанные с личностью участника (недееспособность, банкротство, переезд на новое удаленное от местонахождения общества место жительства и пр.), релевантные с точки зрения препятствия для сотрудничества и достижения общей цели < 1>. Помимо этого основанием для исключения может стать также утрата качества или исчезновение обстоятельства, в силу которого лицо было принято в участники общества (например, если лицо было принято в участники как супруг члена семьи, которой " принадлежит" общество, утрата профессионального статуса, прекращение производства определенного товара, поставляемого обществу, переход под контроль конкурента) < 2>. При этом некоторыми авторами не исключается также и возможность формулирования оценочных оснований для исключения, например существенные разногласия между участниками, поведение, порочащее доброе имя общества, существенные нарушения обязанностей и пр. < 3>.

--------------------------------

< 1> См.: Perez Rodriguez A.M. Op. cit. P. 215 - 216.

< 2> Ibid. P. 218.

< 3> Ibid. P. 219 - 220. Встречается также и противоположная позиция, исходящая из того, что участник (акционер) не может находиться в неведении относительно того, за что его могут лишить доли (акции), т.е. создавалась бы юридическая неопределенность. См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. Tomo I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 2500 (автор комментария - A. Emparanza).

В испанской доктрине, как и в германской, считается опасным установление " голого" (nudum) основания исключения, т.е. безмотивного, поскольку это нарушает принцип равного отношения к участникам, ставя миноритариев в зависимость от власти большинства, хотя в некоторых случаях установление такого основания допустимо при условии, что оно не используется для злоупотребления < 1>, т.е. исключение может произойти без указания мотива на момент принятия решения, но с последующей проверкой судом, имело ли место действие, поведение или иное обстоятельство, которое создало препятствия для достижения общей цели, не было ли незаконного давления со стороны большинства, не наказывает ли оно миноритариев за правомерное осуществление прав < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Framinan Santas F.J. Op. cit. P. 43 - 56; Sanchez Ruiz M. La facultad de exclusion de socios en la teoria general de sociedades. Thomson Civitas, 2006. P. 229 - 233.

< 2> См.: Perez Rodriguez A.M. Op. cit. P. 224 - 228.

Как можно видеть, зарубежная доктрина и судебная практика демонстрируют довольно сдержанный подход в отношении расширения в уставе оснований исключения участника. Во всех случаях такие дополнительные основания проходят проверку на соответствие общему критерию доброй совести, а также устанавливается, направлено ли такое основание на защиту общества. Позитивной основой для такого контроля в российском праве может выступать ст. 10 ГК РФ.

2. В отличие от исключения участника (акционера) выход участника (акционера) не приобрел в российском праве той же роли, которую он имеет в зарубежных правопорядках - способа защиты миноритариев, которые получают возможность требовать выкупа доли (акций) при наличии уважительной причины, например в случае притеснения со стороны мажоритария < 1>. По этой причине для российского права не имеет особого значения зарубежная дискуссия о том, можно ли уставом общества отменять или модифицировать предусмотренные законом основания выхода < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 145 - 146; Vries P.P. de. Exit rights of minority shareholders in a private limited company. Deventer: Kluwer, 2010. P. 81 - 113, 157 - 171; Rodas Paredes P. La separacion del socio en la Ley de sociedades de capital. Madrid, 2013. P. 74 - 77.

< 2> Например, в Германии установлен запрет на исключение или серьезное ограничение права выхода из ООО при наличии существенной причины, поскольку право выхода в таких ситуациях является неизменным спутником долгосрочных отношений (см.: Vries P.P. de. Op. cit. P. 159); о том, что такое существенная причина, см. там же. P. 162 - 172.

В то же время отметим, что в российском праве, равно как и в зарубежных правопорядках < 1>, есть так называемые права несогласных, которые можно рассматривать как частный случай выхода участника (акционера), - ст. 75 Закона об АО и п. 2 ст. 23 Закона об ООО, позволяющие потребовать выкупа своей доли (акций), для АО в случаях, когда такой акционер голосовал против или не участвовал в голосовании при принятии решения о:

- реорганизации общества или совершении крупной сделки;

- внесении изменений и дополнений в устав общества (принятия общим собранием акционеров решения, являющегося основанием для внесения изменений и дополнений в устав общества) или об утверждении устава общества в новой редакции, ограничивающих их права, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участия в голосовании;

- принятии общим собранием акционеров решения по вопросам прекращения публичного статуса общества или о делистинге акций.

--------------------------------

< 1> См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 145; Vries P.P. de. Op. cit. P. 185 - 198; Alfonso Sanchez R. Estatuto juridico del socio (II). Separacion y exclusion // Introduccion al Derecho de Sociedades de Capital: Estudio de la Ley de sociedades de capital y legislation complementaria. P. 181 - 184.

Для ООО в случаях:

- если уставом общества отчуждение доли или части доли, принадлежащих участнику общества, третьим лицам, запрещено и другие участники общества отказались от их приобретения либо не получено согласие на отчуждение доли или части доли участнику общества или третьему лицу при условии, что необходимость получить такое согласие предусмотрена уставом общества, общество обязано приобрести по требованию участника общества принадлежащие ему долю или часть доли;

- принятия общим собранием участников общества решения о совершении крупной сделки или об увеличении уставного капитала общества.

Мы не встречали в российской доктрине и судебной практике обсуждения возможности отменить или изменить действие вышеуказанных норм, что скорее является свидетельством общей презумпции императивности. Однако в данном случае с этим можно согласиться, учитывая, что такие нормы, очевидно, представляют собой оценку законодателя, посчитавшего оправданным в ряде ситуаций наделить миноритарного участника (акционера) правом выйти из общества с получением стоимости доли (акций). С точки зрения оснований ограничения автономии, рассмотренных в предыдущей главе, каждый из этих случаев выкупа доли (акций) по требованию участника (акционера) обосновывается разными мотивами.

Так, ранее мы упоминали, что вопросы реорганизации и совершения крупных сделок по существу определяют, продолжит ли общество существовать в прежнем виде, а значит, такие вопросы не могут решаться без воли участников, иначе бы они оказались в новом (реорганизованном) юридическом лице без их согласия. Для того чтобы не препятствовать принятию таких решений большинством, но одновременно сохранить за несогласными участниками (акционерами) конституционное право принимать решение об участии в юридическом лице, им предоставляется право выхода, тем самым они не понуждаются входить в состав реорганизованного (юридически или фактически, т.е. в результате совершения крупной сделки) юридического лица. Подобная логика, как представляется, лежит и в основании предоставления права выкупа в случаях внесения изменений в устав, ограничивающих права акционера, прекращения публичного статуса АО и делистинга, поскольку такие решения, очевидно, могут существенно изменить общество.

Что касается права выхода для участника, на отчуждение доли которого отказались дать согласие остальные участники либо когда отчуждение третьим лицам запрещено уставом, то мотив предоставления такого права мы также неоднократно обсуждали ранее - запрет бессрочно запирать участника в обществе.

Заметим также, что, например, в Испании предусмотренные законом основания для выхода (фактическое или юридическое изменение цели общества, реорганизация, изменение условий отчуждения доли (акций), перенос местонахождения общества за границу и пр.) рассматриваются в доктрине как императивные, поскольку направлены на защиту миноритария против неограниченной власти большинства < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Alfonso Sanchez R. Op. cit. P. 186; Rodas Paredes P. Op. cit. P. 26 - 27; Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 134 - 137. Однако J.C. Sanchez Gonzalez, исходя из общего посыла о необходимости предоставить участникам непубличных компаний возможность самостоятельно решать, нуждаются ли они в тех или иных основаниях выхода, настаивает на допустимости их исключения уставом, учитывая, что участник имеет и другие способы защиты своих прав - например, право оспорить решение общего собрания, нарушающее его права, возможность продать свои доли (акции); автор оговаривает неотъемлемость права на выход лишь в случаях, когда участник в результате отказа от права на выход окажется в вечных отношениях, например, если уставом установлены ограничения на передачу доли (акции). На наш взгляд, выводы автора представляются спорными, поскольку в большинстве случаев притеснение со стороны большинства не является противозаконным, а скорее относится к " серой зоне", например невыплата дивидендов, а кроме того, следует учитывать нежелание и неспособность судов оценивать пограничные (между злоупотреблением и правомерным бизнес-решением) ситуации. Следовательно, в таких случаях выход в строго оговоренных случаях представляет собой хоть и более грубое, но уж точно более надежное средство защиты.

Интересным с точки зрения российского права представляется вопрос о возможности предусмотреть новые основания выхода участника (акционера) в уставе общества.

В части АО, к сожалению, негибкое решение закреплено в п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19, где разъясняется, что перечень оснований, дающих акционеру право требовать выкупа обществом принадлежащих данному акционеру акций, установленный ст. 75 Закона об АО, является исчерпывающим < 1>. Сложно понять, какие были основания для такого жесткого решения. В любом случае, на наш взгляд, с изменением законодательного подхода к непубличным АО (ст. 66.3 ГК РФ) следует исходить из того, что упомянутое разъяснение к ним не применяется.

--------------------------------

< 1> В Испании, напротив, ст. 347 Закона о компаниях позволяет устанавливать дополнительные основания для выхода как в ООО, так и в АО. Отмечается, что такой шаг был сделан исходя из того, что необходимость в таком средстве, как выход, зависит не столько от организационно-правовой формы, сколько от того, к какому эмпирическому типу относится общество, более того, вполне возможно существование акционерных обществ, акции которых менее ликвидны, чем доли в ООО (см.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 109 - 110, 122; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 2479 - 2480 (автор комментария - A. Emparanza)). Естественным ограничителем выступает тот факт, что для введения в устав оснований для выхода требуется единогласное решение (п. 2 ст. 347 Закона Испании о компаниях), которое для публичных обществ по очевидным причинам едва ли достижимо. В комментариях к соответствующей норме отмечается необходимость ее толкования ограничительно как не допускающую установления оснований выхода в открытом (публичном) обществе. См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 2480 (автор комментария - A. Emparanza).

Пункт 1 ст. 26 Закона об ООО, напротив, дает все основания полагать, что это возможно, поскольку указывает, что участник общества вправе выйти из общества путем отчуждения доли обществу независимо от согласия других его участников или общества, если это предусмотрено уставом общества < 1>. Право участника общества на выход из общества может быть предусмотрено уставом общества при его учреждении или при внесении изменений в его устав по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, если иное не предусмотрено федеральным законом.

--------------------------------

< 1> Любопытно, что для России, в отличие от прочих стран, не актуален вопрос о том, можно ли уставом предусмотреть выход из общества просто по немотивированному заявлению участника, так называемый выход ad nutum, поскольку это прямо следует из ст. 26 Закона об ООО. Для сравнения, например, в Испании в силу неоднозначного положения закона, требующего указать основания выхода, а также исходя из многочисленных соображений о том, что это дестабилизирует общество, создаст угрозу кредиторам и подорвет принцип большинства, долгое время считалось недопустимым устанавливать право немотивированного выхода (см., например: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 2481 (автор комментария - A. Emparanza)) и лишь в 2011 г. Верховный Суд Испании применительно к ООО решил (текст решения см.: https: //ru.scribd.com/doc/78734722/STS-14-de-noviembre-de-2011), что в силу общего принципа диспозитивности в ООО это допустимо (см.: Rodas Paredes P. Op. cit. P. 83; Alfonso Sanchez R. Op. cit. P. 184; Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 128 - 134).

Если закон разрешает установить свободный выход из общества, значит, допустимо, чтобы выход был разрешен только определенным лицам и (или) в определенных условиях - in maiore minus inest (в большем заключается меньшее).

Следовательно, на наш взгляд, уставом общества может быть предусмотрено право на выход из общества для отдельных участников общества, прямо поименованных в уставе общества либо имеющих определенные признаки, например обладающих долей в уставном капитале не менее или не более определенного размера, и (или) обусловленных наступлением или ненаступлением определенных обстоятельств, сроком либо сочетанием этих обстоятельств. Кроме того, предоставление права на выход из общества может быть осуществлено и по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно (п. 2 ст. 8 Закона ООО).

Удивительно, но мы не обнаружили в российской судебной практике примеров того, когда уставом предусматривается какое-либо основание для выхода.

Возможность установления дополнительных оснований для выхода участника ООО допускается практически во всех зарубежных правопорядках, в том числе в Германии < 1> и Испании. Например, в Испании в качестве оснований для выхода могут быть установлены следующие: принятие определенных решений общим собранием участников или иным органом, в том числе директором; изменение персонального состава органов, выход определенного участника; любые обстоятельства, связанные с деятельностью общества, например прекращение срока действия патента и лицензии, отчуждение определенного имущества, достижение или недостижение определенных финансовых показателей; обстоятельства, связанные с участником (например, лишение его полномочий директора), в том числе банкротство участника; изменение контролирующего участника (акционера) и пр.; и особо отметим допустимость установления " оценочных" оснований для выхода: уважительные причины, нарушение обязанности лояльности со стороны кого-либо из участников, серьезные разногласия между участниками < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Vries P.P. de. Op. cit. P. 179 - 180.

< 2> См.: Rodas Paredes P. Op. cit. P. 88, 94 - 96; Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 125 - 127; Lena Fernandez R., Rueda Perez M.A. Derecho de separacion y exclusion de socios en la sociedad limitada. Granada, 1997. P. 39 - 44.

§ 6. Положения устава о стоимости доли (акций),

выплачиваемой участнику (акционеру) < 1>

--------------------------------

< 1> Далее использованы дополненные и переработанные фрагменты нашей более ранней публикации (см.: Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. С. 123 - 126).

Не менее важным аспектом с точки зрения практики представляются положения устава, касающиеся возможности заключения соглашения, предусматривающего выплату выходящему или исключаемому участнику определенной стоимости доли (порядок ее расчета) либо непосредственное включение таких договоренностей в устав общества.

Пункт 4 ст. 23 Закона об ООО, регулирующий вопросы выплаты действительной стоимости доли исключаемому участнику, фактически игнорирует возможность диспозитивного регулирования в этой сфере. Единственное указание нормы, которое наводит на мысль о некоторой степени свободы, - это предоставление возможности выплаты участнику с его согласия действительной стоимости доли путем передачи ему в натуре имущества общества такой же стоимости. Однако контекст этого положения Закона свидетельствует о том, что законодатель имел в виду ситуации, когда выплата доли в виде передачи имущества согласовывается уже после того, как участник был исключен. Исходя из этого также можно сделать вывод, что выплата стоимости доли в денежной сумме вообще не может быть предметом соглашения, поскольку порядок определения подлежащей выплате стоимости доли императивно определен в этой же норме: должна быть выплачена действительная стоимость доли.

Аналогичное регулирование предусмотрено и для случаев выплаты стоимости доли выходящему участнику (п. 6.1 ст. 23 Закона об ООО).

В судебной практике можно встретить и более экзотические случаи. Так, например, в качестве выплаты стоимости доли общество обязалось оказывать участнику услуги на протяжении длительного периода < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2006 N 2664/06.

Вполне очевидно, что потребности деловой практики в этом вопросе состоят именно в большей свободе в заключении подобного рода соглашений.

Одно из главных преимуществ допущения диспозитивного регулирования заключается в том, что это позволяет снизить риск споров о выплате действительной стоимости доли и, соответственно, избежать привлечения оценщика, возможности которого в оценке стоимости доли в непубличном обществе довольно ограничены. Кроме того, в российских условиях результаты оценки нередко оспариваются сторонами (со ссылкой на результаты оценки другого эксперта), что ставит суд в очень сложное положение.

Помимо практических соображений можно также сослаться на то, что нет очевидных причин ограничивать автономию воли участников. Аналогичную позицию занимает и П.П. де Вриез, указывая, что исходной точкой должна быть позиция о свободе участников определять оценку своих долей, отступление от которой может быть оправданно только в случае, когда условия такого соглашения несправедливы и являются результатом притеснения со стороны крупного участника < 1>. Тем более если у участников действительно есть воля на заключение такого рода соглашений, то выплата может быть структурирована в неявной форме - например путем заключения договора о продаже участнику определенного имущества по заниженной цене с отлагательным условием и т.п.

--------------------------------

< 1> См.: Vries P.P. de. Op. cit. P. 283 - 286.

Таким образом, следует предоставить участникам возможность заключения соглашения, предусматривающего выплату выходящему (исключаемому) участнику определенной стоимости доли (порядок ее расчета), либо включения соответствующих положений в устав. Вариантов оценки может быть великое множество - например, фиксированная цена, стоимость по бухгалтерской документации, для акций - стоимость на рынке ценных бумаг, оценка третьим лицом (обычно оценщик, но необязательно) < 1>.

--------------------------------

< 1> Подробнее см.: Fernandez del Pozo L., Herrero Moro G. Op. cit. P. 34 - 93.

Однако сделанный вывод нуждается в уточнении с учетом необходимости защиты прав кредиторов и участников < 1>.

--------------------------------

< 1> Как отмечается в литературе, обязанность выплаты выходящему участнику вступает в противоречие с принципом сохранения капитала и, соответственно, защиты кредиторов, при этом последний имеет приоритет (см.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 144, 149), поэтому правила об ограничениях на выплату стоимости доли должны рассматриваться как императивные.

Во-первых, условия такого соглашения (положения в уставе) не могут вступать в противоречие с требованиями п. 8 ст. 23 Закона об ООО, которые ориентируют в том числе на необходимость учета такого обстоятельства, как отсутствие угрозы банкротства в случае осуществления соответствующей выплаты (абз. 4 п. 8 ст. 23 Закона об ООО).

Если стоимость доли была завышена и ее выплата привела к банкротству общества, такая выплата может быть оспорена в деле о банкротстве, а участник обязан будет вернуть в имущественную массу полученную от общества стоимость доли.

Во-вторых, условия выплаты не должны дискриминировать участника. Соглашения о выплате стоимости доли могут заключаться в условиях неравных переговорных позиций. Такая заведомо заниженная оценка по существу означает то, что участник, выходя из общества, не получает свою долю в результатах общего дела, что вступает в противоречие с принципом, воплощенным в правиле о запрете львиного товарищества (ст. 1048 ГК РФ) < 1>. Кроме того, посредством заниженной стоимости доли участник может понуждаться оставаться в обществе (экономическое принуждение), что, в свою очередь, противоречит запрету создавать вечное общество (см. выше § 4 настоящей главы) < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Fernandez del Pozo L., Herrero Mom G. Op. cit. P. 35 - 36, 115 - 116.

< 2> В то же время сделаем оговорку, как и ранее в отношении цены покупки акций (долей) при осуществлении преимущественного права: установление заниженной цены выкупа акций (долей) при выходе может признаваться законным, если срок действия такой заниженной цены не превышает предельный срок, на который может ограничиваться отчуждение акций (долей), учитывая, что заниженная цена выкупа - это всего лишь один из способов запирания участника (акционера) в обществе.

Как видится, во избежание злоупотреблений, в том числе по отношению к другим участникам, обсуждаемые соглашения следует заключать, а если это положения в уставе - вводить их в устав, только при условии единогласного одобрения общим собранием.

В пользу необходимости единогласного одобрения всех участников можно также сослаться на то, что недопустимо распространять положения о выплате на участника, если он не выразил на это согласие, поскольку решается вопрос о том, сколько участник получит в случае исключения, т.е. по существу о его имуществе. Как справедливо указывает П.П. де Вриез, распространение на участника условий о выплате стоимости доли без его воли может быть квалифицировано как принудительное лишение такого участника собственности, что противоречит ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Vries P.P. de. Op. cit. P. 286.

В зарубежной практике допускается заключение соглашений участников, предусматривающих стоимость доли, подлежащей выплате в случае выхода или исключения (например, такие соглашения известны праву Германии и Испании).

Некоторые авторы отмечают позитивное значение таких соглашений: участники находятся в лучшем положении при оценке стоимости доли (акции) < 1>, снижаются издержки, связанные с оценкой стоимости доли, увеличивается скорость процедуры выплаты < 2>, такие соглашения оказывают дисциплинирующее воздействие на участников за счет установления заниженной стоимости доли; также это позволяет более гибко определять стоимость доли (например, путем установления определенного временного периода, до истечения которого размер выплаты будет незначительным, и т.п.) < 3>.

--------------------------------

< 1> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 2508 (автор комментария - A. Emparanza).

< 2> См.: Perez Rodriguez A.M. Op. cit. P. 293.

< 3> См.: Schmolke K.U. Op. cit. P. 10 - 11.

Статья 353 Закона Испании о компаниях сформулирована так, что не остается никаких сомнений в главенствующей роли принципа автономии воли: при отсутствии соглашения о выплачиваемой справедливой стоимости доли или о лице, которое будет производить такую оценку, применяется порядок, указанный в Законе. В данной норме одновременно содержится ограничитель - " справедливая стоимость доли" (исчисляемая исходя из стоимости предприятия " на ходу" ), что исключает как снижение стоимости долей (акций) до нуля, так и завышенную стоимость < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Rodas Paredes P. Op. cit. P. 119 - 122; Perez Rodriguez A.M. Op. cit. P. 297 - 300; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 2508 - 2509 (автор комментария - A. Emparanza). Последний автор аргументирует это тем, что, с одной стороны, в случае с повышенными выплатами это не должно ставить деятельность общества под угрозу, равно как и его кредиторов, с другой стороны, в случае с пониженными выплатами это не должно являться наказанием.

Судебная практика Германии также осуществляет контроль над справедливостью условий таких соглашений, при необходимости изменяя размер выплаты, основанием для признания таких условий несправедливыми служит существенная диспропорция между стоимостью, указанной в соглашении, и рыночной < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Schmolke K.U. Op. cit. P. 14 - 17.

При этом, как обращается внимание в литературе, суды в целом оправдывают условия в части выплаты сохранением status quo в компании, т.е. продолжением нормальной деятельности в компании, облегчением калькуляции выплаты и иными обстоятельствами, укорененными в обстоятельствах конкретной компании. По этой причине диспропорция в цене, закрепленная в уставе, но не оправданная необходимостью оградить компанию от прекращения деятельности в результате выплаты, может быть проигнорирована судом; равным образом не может быть неразумно долгим промежуток времени между выходом участника и выплатой стоимости доли (не более семи лет); в то же время пропорция может быть по-разному оценена судами с учетом того, по какой причине возникает обязанность выплаты, если это выход по причине личных обстоятельств, болезни или переезда участника, суды более благосклонны к наличию дисконта, если же речь о выходе в связи с нарушением со стороны мажоритария фидуциарных обязанностей - дисконт практически всегда исключен < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Vries P.P. de. Op. cit. P. 180 - 185.

В отечественном Законе об АО, к сожалению, отсутствует какое-либо упоминание о возможности уставного регулирования цены выкупаемых акций, что, однако, в силу презумпции диспозитивности для непубличных АО не исключает, на наш взгляд, такового. Главным образом, как и в случае с ООО, основным ограничителем выступает защита кредиторов, а потому выплата стоимости акций не должна допускаться, если это приведет к банкротству общества, а также недопустимо, чтобы цена акций была существенно ниже их рыночной стоимости.

Таким образом, полагаем, что было бы полезным дополнить законодательство положениями, недвусмысленно позволяющими участникам (акционерам) установить условия выплаты стоимости доли (акции) на случай выхода или исключения. В случае возникновения спора, связанного с выплатой стоимости доли в уставном капитале общества (акций), на условиях, определенных уставом общества или соглашением с соответствующим участником (акционером), суд на основании ст. 10 ГК РФ вправе не применять положения устава общества о стоимости доли в уставном капитале общества (акций), подлежащей выплате, если на момент возникновения обязанности произвести такую выплату предусмотренная уставом общества стоимость существенно ниже рыночной стоимости доли в уставном капитале общества (акций) и не имеет никакого оправдания в обстоятельствах общества (стремление избежать банкротства, занижение цены только на этапе начала дела, т.е. на ограниченный период времени, и т.п.) < 1>.

--------------------------------

< 1> Ср.: абз. 3 п. 3 ст. 7 Закона об АО: "...в случае возникновения спора, связанного с осуществлением преимущественного права приобретения отчуждаемых акций по цене, которая или порядок определения которой установлены уставом непубличного общества, суд вправе не применять положения устава общества о такой цене, если на момент осуществления преимущественного права указанная цена существенно ниже рыночной стоимости акций общества, в отношении которых осуществляется преимущественное право".

§ 7. Ликвидация общества

Ликвидация юридического лица является серьезной мерой, влекущей полное прекращение деятельности, и, как правило, судами и участниками без существенных причин не используется.

Статья 61 ГК РФ закрепляет довольно широкий перечень оснований, при наличии которых общество может быть ликвидировано по решению суда, в том числе в связи с грубыми нарушениями закона, допущенными при создании или в последующей деятельности юридического лица, а также в случае невозможности достижения целей, ради которых оно создано, в том числе в случае, если осуществление деятельности юридического лица становится невозможным или существенно затрудняется.

Нормы специальных законов об отдельных организационно-правовых формах содержатся лишь ссылки на положения гражданского законодательства и самостоятельного регулирования не устанавливают.

В отечественной доктрине и судебной практике отсутствует обсуждение вопроса о том, возможно ли исключить действие предусмотренных в законе оснований ликвидации. Очевидно, что подобное обсуждение могло бы вестись только в отношении такого основания для ликвидации, как невозможность достижения целей, ради которых было создано юридическое лицо, поскольку все иные основания являются публично-правовыми (ликвидация в связи с нарушениями закона) и не подпадают под автономию воли.

Впрочем, и в случае с невозможностью достижения целей, ради которых было создано юридическое лицо, полагаем, что ответ должен быть отрицательным.

Юридическое лицо создается для определенных целей, и его участники (учредители) не могут принуждаться оставаться в юридических отношениях между собой и с юридическим лицом, когда достижение этих целей становится невозможным или значительно затрудняется. В подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ проявляется принцип недопустимости принуждения к бессрочному нахождению в длящихся юридических отношениях (более подробную аргументацию см. в гл. 3).

В зарубежной доктрине также практически единогласно признается, что указанные в законе основания ликвидации, связанные с невозможностью дальнейшего продолжения деятельности, являются императивными < 1>.

--------------------------------

< 1> В Испании (см.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 151), в Германии (см.: Vries P.P. de. Op. cit. P. 151).

Относительно возможности устанавливать основания ликвидации уставом общества ст. 61 ГК РФ умалчивает. В то же п. 2 данной статьи говорит о том, что " юридическое лицо ликвидируется по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано".

В данной норме по существу устанавливается единственное основание для добровольной ликвидации - решение учредителей (участников). Поскольку такое решение может быть безмотивным, сложно найти какое-то оправдание запрещению устанавливать иные основания ликвидации при наличии каких-либо обстоятельств, что особенно актуально для непубличных корпораций, учитывая, что в них участники (акционеры) имеют потребность подстраивать регулирование под свои нужды.

В ст. 362 - 363 Закона Испании о компаниях упоминается возможность уставного регулирования оснований ликвидации, хотя это и нечасто используется на практике < 1>. В комментариях в качестве примера приводится следующее: потеря важного клиента, объявление войны, международное эмбарго, а также основания, связанные с личными обстоятельствами участников (акционеров) < 2>. В доктрине распространено мнение о том, что основания для ликвидации должны учитывать существо организационных форм, а потому в акционерных обществах не могут быть установлены основания, связанные с личностью или персональными обстоятельствами конкретного акционера < 3>. Однако, как уже отмечалось, так называемая теория принципов форм клонится к своему закату, подобные ограничения современными авторами отвергаются, в том числе и с учетом объединения норм регулирования акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью в единый закон, значительно сближающий эти организационно-правовые формы < 4>.

--------------------------------

< 1> Любопытно, что испанский законодатель исходит из того, что независимо от основания, указанного в уставе, в любом случае общество должно обсудить этот вопрос на общем собрании, которое должно принять решение о роспуске или об устранении причин для роспуска. Созыв собрания для решения обозначенного вопроса производится исполнительным органом, а также по требованию любого участника. Если такое собрание не созывалось или не состоялось, а также в случае принятия решения об отказе от ликвидации исполнительный орган должен обратиться в суд с требованием о ликвидации; с таким иском может обратиться также любой участник (ст. 364 - 367 Закона Испании о компаниях). По общему мнению в доктрине нельзя уставом исключить необходимость принятия решения общего собрания по вопросу о ликвидации, равно как предусмотреть внесудебную ликвидацию на случай, если решение общего собрания было отрицательным или общее собрание не состоялось (см.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 155).

< 2> См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 2558 - 2559 (автор комментария - J. Bataller).

< 3> См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 152.

< 4> Ibid. P. 152 - 153.

В то же время полагаем, что исходя из необходимости защиты третьих лиц (работников, кредиторов) уставные основания ликвидации должны подвергаться тем же ограничениям, что и ликвидация по закону, а именно: ликвидация - это крайняя мера, когда отсутствует альтернатива (ср. абз. 4 п. 29 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25). Подобный вывод заслуживает поддержки еще и потому, что в данном случае у отдельных участников (акционеров) может не быть правомерного интереса именно в ликвидации общества, поскольку интерес в получении обратно своих инвестиций, в том числе в виде определенного имущества (результата интеллектуальной деятельности), мог быть защищен посредством соглашения о выплате стоимости доли в случае выхода.

Как представляется, не требует какого-либо подробного обоснования то, что императивными являются правила, регулирующие процедуру ликвидации, поскольку они, очевидно, направлены на защиту кредиторов.

⇐ Предыдущая 1 2 3 4 567 8 Следующая ⇒

Последнее изменение этой страницы: 2019-06-19; Просмотров: 185; Нарушение авторского права страницы