Раздел III. Трудовой договор

 

Глава 10. Общие положения

 

Статья 56. Понятие трудового договора. Стороны трудового договора

1. В ст. 56 ТК дается легальное определение одного из важнейших институтов отечественного трудового права, а именно - трудового договора. Новый ТК отказался от двойного названия "трудовой договор (контракт)" характерного для КЗОТ (после внесения в этот Кодекс изменений и дополнений Законом от 25.09.92), что можно только приветствовать, ибо тем самым сделан шаг в правильном направлении - ибо это позволяет провести четкую грань между трудовыми отношениями и гражданско-правовыми отношениями. Анализ определения данного в ст. 56 ТК позволяет сделать ряд важных выводов:

1) одной из сторон трудового договора является работник. В качестве работника могут выступать:

а) граждане Российской Федерации, достигшие по общему правилу 16 лет;

б) в ряде случаев граждане не моложе 14 лет (см. об этом комментарий к ст. 63 ТК);

в) граждане других государств, ранее входивших в состав СССР;

г) граждане иностранных государств, постоянно проживающие в Российской Федерации, могут быть приняты на работу и работать в качестве рабочих и служащих на предприятиях на основании и в порядке, установленных для граждан Российской Федерации, а те, кто временно пребывает в Российской Федерации, могут заниматься трудовой деятельностью в Российской Федерации, если они получили подтверждение на это от федеральной миграционной службы Российской Федерации. С другой стороны, иностранцы не могут быть допущены к некоторым работам, не могут назначаться на отдельные должности (в основном связанные с государственной или военной тайной), не могут состоять на госслужбе и т.д., а поэтому не могут быть стороной в трудовом договоре (ст. 13, 14 Закона об иностранцах, ст. 21 Закона о госслужбе);

д) в отношении лиц без гражданства и лиц, имеющих двойное гражданство, действуют те же ограничения, что и в отношении иностранцев. Следует учесть, что привлечение иностранной рабочей силы лицензируется. Кроме того, могут быть установлены количественные ограничения (квоты) в целом либо по группам профессий (см. ст. 13, 14, 18 Закона об иностранцах, см. об этом комментарий к ст. 20 ТК).

2) другой стороной в трудовом договоре является работодатель. Работодатель (см., кто в качестве работодателя может в настоящее время выступать также комментарий к ст. 20 ТК). Обычно представлен руководителем организации (а если работодателем является госорган либо органы местного самоуправления - то их руководители). Наименование руководителя обычно устанавливается в учредительных документах (например, генеральный директор, директор, председатель правления и т.д.). Руководитель вправе делегировать право на заключение трудового договора с работниками руководителям филиалов, отделений, представительств, других крупных подразделений организации, если это закреплено в уставе (иных учредительных документах) организации, в положении о филиале и т.п. либо в приказе руководителя. При непредоставлении такого права самостоятельному подразделению все его работники заключают трудовой договор непосредственно с руководителем.

Если работодателем является физическое лицо (например, индивидуальный предприниматель), то трудовой договор подписывается лично им (в качестве работодателя);

3) некоторые особенности имеются в случаях, когда стороной трудового договора (работником) выступает лицо, принимаемое на должность руководителя организации. Прием таких лиц на работу осуществляется либо в форме назначения, либо в форме избрания. Выбор порядка заключения трудового договора с руководителем законодательство оставляет на усмотрение собственника имущества предприятия. Отменено правило о том, что на государственном, муниципальном предприятии, а также на предприятии, в имуществе которого вклад государства и местного органа власти составляет более 50%, право найма (назначения, избрания) руководителя реализуется учредителем предприятия совместно с трудовым коллективом (ст. 21 Закона о ГУП).

В ряде нормативных актов последнего времени установлено, что порядок заключения трудового договора с руководителями и другими работниками определяется в учредительных документах организации (см., например, ст. 9 Закона о банках).

В ст. 40 Закона об ООО установлено, что единоличный исполнительный орган ООО (генеральный директор, президент и др.) избирается общим собранием ООО на срок, определенный уставом ООО. Единоличный исполнительный орган ООО может быть избран также и не из числа его участников. Договор между ООО и таким лицом подписывается от имени ООО лицом, председательствовавшем на общем собрании участников ООО, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа ООО, или участником ООО, уполномоченным решением общего собрания участников органа.

В ст. 69 Закона об АО предусмотрено, что руководство текущей деятельностью АО осуществляется единоличным исполнительным органом АО (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом АО и коллегиальным исполнительным органом АО (правлением, дирекцией). Уставом АО, предусматривающим одновременно наличие обоих этих органов, должна быть определена компетенция каждого из них. В этом случае лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа АО (директора, генерального директора), осуществляет также функции председателя правления (дирекции) АО. Образование исполнительных органов АО и досрочное прекращение их полномочий осуществляется по решению общего собрания акционеров, если Уставом АО решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) АО. Права и обязанности генерального директора (директора) АО, членов Правления (дирекции) АО определяются Законом об АО, ТК и договором, заключенным с каждым из них (его от имени АО подписывает председатель совета директоров (наблюдательного совета) АО или лицо, уполномоченное советом директоров (наблюдательным советом). На отношения между АО и этими лицами действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей Закону об АО.

В соответствии со ст. 9, 13 Закона о НП текущей деятельностью НП руководит его генеральный директор, избираемый общим собранием акционеров на срок, установленный Уставом НП, но не более чем на 5 лет. Размер оплаты его труда не может превышать более чем в 10 раз средний размер оплаты труда одного работника. Генеральный директор НП принимает на работу его работников, число которых не может быть менее 51 человека. При этом число работников - неакционеров не может превышать (за отчетный финансовый год) 10% численности работников НП.

В соответствии со ст. 17 Закона о ПК исполнительными органами кооператива являются его председатель и правление кооператива (оно образуется в ПК с числом членов более 10). Они избираются общим собранием членов кооператива из числа его членов на срок, предусмотренный уставом ПК. Правление кооператива возглавляет председатель ПК. Если в ПК создан наблюдательный совет, то председатель ПК утверждается общим собранием членов кооператива по представлению наблюдательного совета.

Уставом кооператива устанавливаются также условия оплаты труда председателя ПК, его ответственность за причиненные кооперативу убытки, а также основания для освобождения его от должности. Если в кооперативе избрано правление, уставом ПК определяются вопросы, по которым решения принимаются единолично председателем ПК. Исполнительные органы АО, ООО, ПК подотчетны наблюдательному совету (совету директоров) и общему собранию соответственно АО, ООО, ПК.

Стороной трудового договора (контракта) в сельскохозяйственных кооперативах является такой орган управления, как правление сельхозкооператива. Оно избирается общим собранием членов сельхозкооператива, подотчетно последнему (а также наблюдательному совету кооператива) и состоит не менее чем из 3 членов. Срок полномочий правления - не более двух финансовых лет. Правление сельхозкооператива нанимает работников, организует их работу либо в соответствии с решением общего собрания сельхозкооператива возлагает эти обязанности на исполнительную дирекцию, компетенция которой устанавливается уставом кооператива. В уставе предусматривается также распределение полномочий и обязанностей между членами правления сельхозкооператива. Впрочем, уставом вместо избрания правления может быть предусмотрено избрание председателя сельхозкооператива (либо наделение одного из членов Правления генеральными полномочиями), в этом случае трудовые договоры (контракты) от имени сельхозкооператива подписывает председатель кооператива (либо член правления, наделенный генеральными полномочиями) (ст. 26, 40 Закона о сельхозкооперации).

Однако общие требования законодательства о труде необходимо выполнять при заключении трудового договора и в случаях, если учредительные документы предприятия содержат подобные положения. См. также комментарий к ст. 57, 65, 67 ТК.

О приеме на работу по конкурсу в центральные органы исполнительной власти см. Положение об этом (утв. Указом Президента Российской Федерации N 604). От трудового договора следует отличать контракты, заключаемые с отдельными руководителями. Например, Указом Президента Российской Федерации N 1200 от 10 июня 1994 г. установлено, что уполномоченные федеральные органы исполнительной власти заключают с руководителями федеральных госпредприятий специальные трудовые договоры в соответствии с трудовым законодательством. Аналогично решен вопрос и при заключении трудового договора с лицом, которого нанимают в качестве управляющего госпредприятия, объявленного должником. В этих случаях следует руководствоваться нормами Постановления Правительства Российской Федерации N 234 от 16.03.2000 "О порядке заключения контрактов и аттестации руководителей федеральных государственных предприятий" (но в той части, в которой они не противоречат ТК). О приеме на работу по конкурсу нотариусов см. Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса (утв. Минюстом Российской Федерации 17 февраля 1997 г.).

См. об этом также комментарий к ст. 17-19 ТК. Нужно также учитывать правила ст. 32.11 КоАП и Положение о формировании и ведении реестра дисквалифицированных лиц (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации N 805 от 11.11.2002). Эти акты запрещают заключать трудовой договор с дисквалифицированным лицом.

2. В любом случае, в какой бы форме трудовой договор не был заключен и независимо от его вида, стороны должны прийти к соглашению по необходимым (существенным) условиям трудового договора; без них трудовой договор (контракт) не считается заключенным. К таким условиям, в частности, относятся:

а) условие о месте работы (т.е. на самом ли предприятии будет работать работник или, например, в его филиале, отделении, другом обособленном подразделении);

б) условия о характере трудовой функции (т.е. по какой специальности, на какой должности, какую конкретную работу гражданин будет выполнять; о квалификации работника, о специфике трудовой деятельности и т.п.);

в) условие о времени действия трудового договора (контракта), т.е. является ли срок действия договора неопределенным, заключен ли контракт на 3 года и т.д.;

г) условие о размере оплаты труда работника (см. об этом подробнее комментарий к ст. 57 ТК).

Помимо необходимых условий трудового договора (контракта) различают также дополнительные условия. Наиболее характерны дополнительные условия об улучшения жилищных условий работника, об обеспечении его детей местами в дошкольных учреждениях и т.д.

О сроке трудового договора см. комментарий к ст. 58 ТК. О вступлении трудового договора в силу см. комментарий к ст. 61 ТК.

 

Статья 57. Содержание трудового договора

1. Анализ правил ст. 57 ТК позволяет сделать ряд важных выводов:

1) в содержании трудового договора обязательно должны содержаться сведения:

а) о сторонах трудового договора (т.е. работники и работодатели, см. о них подробней комментарий к ст. 20, 56 ТК);

б) о существенных условиях трудового договора (см. ниже);

2) в трудовом договоре могут (наряду с упомянутыми выше сведениями) быть предусмотрены условия об испытании, о неразглашении охраняемой тайны и другие дополнительные условия (см. об этом ниже). Однако это лишь право, но не обязанность сторон.

3) отсутствие сведений о сторонах трудового договора либо хотя бы одного существенного условия договора - не допускается. Тем не менее даже такое отсутствие - не означает, что трудовой договор - не заключен (вывод основан на систематическом толковании ст. 57 и 67 ТК, см. комментарий к ней).

2. В трудовом договоре необходимо указать:

1) фамилию, имя, отчество работника (а если это иностранный гражданин, то в ряде случаев только имя и фамилию: это правилам ст. 57 ТК - не противоречит);

2) фамилию, имя, отчество работодателя (например, индивидуального предпринимателя, прибегающего к найму работников);

3) наименование (а если работодатель коммерческая организация, например, АО, ООО - то фирменное наименование) организации работодателя (ст. 54 ГК).

Стороны вправе также указать местожительство (адрес) гражданина и местонахождение организации - работодателя;

4) полное наименование госоргана или органов местного самоуправления - которые являются работодателями (например, если районная администрация приняла на работу курьера).

3. Существенными условиями трудового договора (а они перечислены в ст. 57 ТК исчерпывающим образом) являются:

1) место работы (с указанием конкретного структурного подразделения, например, цеха, участка, бригады и т.п.). Указывается при этом населенный пункт и местонахождение организации - работодателя (например, г. Москва, ОАО "Люкс", цех N 5, участок N 3 и т.д.);

2) дата начала работы. Она может совпадать с датой заключения трудового договора (например, утром работник и работодатель заключили трудовой договор, а с 15 часов работник уже приступил к работе), но может и не совпадать (например, в трудовой договор был заключен 17 мая 2003 г., а к работе нужно было приступить с 21 мая 2003 г. и т.д.);

3) наименование должности (например, если работники принимаются на работу в госорган, органы местного самоуправления) специалистов (например, инженер, врач, продавец, товаровед и т.д.) профессии (например, рабочий, служащий и т.д.). Эти данные следует указывать в соответствии со штатным расписанием (если оно имеется). Необходимо руководствоваться квалификационными справочниками, утверждаемыми в порядке, определенном Правительством Российской Федерации. Впредь до принятия Правительством Российской Федерации соответствующих правовых норм продолжают действовать (но в части, не противоречащей нормам ТК). Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих (утв. постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 31.05.85) и Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих (утв. постановлением Минтруда РФ N 37 от 21.08.98 г.) и ряд других норм;

4) права и обязанности работника. Последний, в частности:

а) имеет право на:

предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором;

рабочее место, соответствующее условиям, предусмотренным государственными стандартами организации и безопасности труда и коллективным договором;

своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы;

отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего времени, сокращенного рабочего времени для отдельных профессий и категорий работников, предоставлением еженедельных выходных дней, нерабочих праздничных дней, оплачиваемых ежегодных отпусков;

полную достоверную информацию об условиях труда и требованиях охраны труда на рабочем месте;

профессиональную подготовку, переподготовку и повышение своей квалификации в порядке, установленном в ТК, иными федеральными законами;

объединение, включая право на создание профессиональных союзов и вступление в них для защиты своих трудовых, прав, свобод и законных интересов;

участие в управлении организацией в предусмотренных нормами ТК, иными федеральными законами и коллективным договором формах (см. комментарий к ст. 52, 53 ТК);

ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений через своих представителей, а также на информацию о выполнении коллективного договора, соглашений (см. комментарий к ст. 37-47 ТК);

защиту своих трудовых прав, свобод и законных интересов всеми не запрещенными законом способами;

возмещение вреда, причиненного его здоровью в связи с выполнением трудовых обязанностей, включая компенсацию морального вреда;

обязательное социальное страхование (от нескольких случаев, от профзаболеваний и др.);

б) обязан (с момента, когда трудовой договор вступил в силу):

добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором;

соблюдать правила внутреннего трудового распорядка организации;

соблюдать трудовую дисциплину;

выполнять установленные нормы труда;

соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда;

бережно относиться к имуществу работодателя и других работников;

незамедлительно сообщить работодателю либо непосредственному руководителю о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества работодателя (см. об этом также комментарий к ст. 21 ТК).

5) права и обязанности работодателя. Последний, в частности:

а) имеет следующие права:

поощрять работников за добросовестный эффективный труд;

требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя и других работников, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка организации;

привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном ТК, иными федеральными законами (см. об этом комментарий к ст. 189-195, 238-250 ТК);

принимать локальные нормативные акты;

создавать объединения работодателей в целях представительства и защиты своих интересов и вступать в них (см. комментарий к ст. 33, 34 ТК);

б) несет следующие обязанности:

соблюдать законы и иные нормативные правовые акты, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров;

предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором;

обеспечивать безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда;

обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей;

обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности;

выплачивать в полном размере причитающуюся работникам заработную плату в сроки, установленные нормами ТК, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка организации, трудовыми договорами;

вести коллективные переговоры, а также заключать коллективный договор в порядке, установленном в ст. 37-47 ТК;

предоставлять представителям работников полную и достоверную информацию, необходимую для заключения коллективного договора, соглашения и контроля за их выполнением;

своевременно выполнять предписания государственных надзорных и контрольных органов, уплачивать штрафы, наложенные за нарушения законов, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;

рассматривать представления соответствующих профсоюзных органов, иных избранных работниками представителей о выявленных нарушениях законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, принимать меры по их устранению и сообщать о принятых мерах указанным органам и представителям;

создавать условия, обеспечивающие участие работников в управлении организацией в предусмотренных в ст. 52, 53 ТК, иными федеральными законами и коллективным договором формах;

обеспечивать бытовые нужды работников, связанные с исполнением ими трудовых обязанностей;

осуществлять обязательное социальное страхование работников в порядке, установленном федеральными законами;

возмещать вред, причиненный работникам в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, а также компенсировать моральный вред в порядке и на условиях, которые установлены 228, 234-237 ТК, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами;

исполнять иные обязанности, предусмотренные нормами ТК, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями и трудовыми договорами (см. также комментарий к ст. 22 ТК);

6) характеристики условий труда (вредные, подземные, в горячих цехах и т.д.), компенсации и льготы за работу в таких условиях;

7) режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, например, если это водители, педагогические работники и т.д.);

8) условия оплаты труда (указывается не только размер основной тарифной ставки (должностного оклада), но также и доплаты (например, за совмещение профессий) надбавки (например, за ученую степень) и поощрительные выплаты (например, всякого рода премии, вознаграждения за общие итоги работы в течение квартала, года и т.д.);

8) виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью (например, от несчастных случаев на производстве, от профессиональных заболеваний и т.д.).

3. Стороны могут также предусмотреть в тексте трудового договора условия:

1) об испытании (с указанием срока испытания). При этом необходимо учитывать правила ст. 70 ТК (о том, в каких случаях недопустимо устанавливать испытание, см. комментарий к ней);

2) о неразглашении охраняемой Законом тайны (например, коммерческой, служебной, государственной, банковской, аудиторской и т.д.). При этом нужно иметь в виду, что:

а) информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры и охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами (ст. 139 ГК, см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части 1 ГК РФ (изд. 3). М., ИНФРА-М., 2002. При этом:

- в настоящее время перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, установлен постановлением Правительства Российской Федерации N 35 от 5 декабря 1991 г.;

- коммерческую тайну и служебную тайну (упомянутые в ст. 57 ТК) следует отличать от профессиональной тайны (например, врачебной, аудиторской, адвокатской и т.д.), от налоговой тайны (т.е. любых полученных налоговым органом, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведений о налогоплательщике, ст. 102 НК), от банковской тайны (т.е. тайны банковского счета, банковского вклада, а также тайны операций по счету и сведений о клиенте, ст. 857 ГК, ст. 26 Закона о банках), а также иных сведений, содержащихся в Перечне сведений конфиденциального характера (утв. Указом Президента Российской Федерации N 188 от 6 марта 1997 г.);

б) для того, чтобы в трудовой договор были включены условия неразглашения служебной или коммерческой тайны, необходимо, чтобы:

- возможность такого отнесения прямо была предусмотрена федеральными законами или иными правовыми актами (например, ст. 11, 25 Закона о госслужбе, ст. 26 Закона о банках);

- те или иные сведения могли быть отнесены к служебной или коммерческой тайне лишь в той мере, в какой это не противоречит действующему законодательству (например, указанному выше постановлением Правительства Российской Федерации N 35 от 5 декабря 1991 г.);

в) работник должен быть ознакомлен под расписку с перечнем сведений, составляющих служебную или коммерческую тайну при заключении трудового договора;

3) об обязанности работника отработать (после обучения) не менее определенного срока;

4) любые иные дополнительные условия (лишь бы они не ухудшали положения работника по сравнению с трудовым законодательством).

4. Нужно также обратить внимание на то, что:

1) после заключения трудового договора стороны вправе изменить его условия. Однако это должно быть сделано в письменной форме (см. об этом комментарий к ст. 67 ТК);

2) если трудовой договор заключен на срок (см. об этом комментарий к ст. 58 ТК);

а) необходимо в трудовом договоре указать этот срок;

б) следует отразить в трудовом договоре конкретную причину, послужившую основанием заключения именно срочного договора.

 

Статья 58. Срок трудового договора

1. Применяя правила ст. 58 ТК необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства:

1) наиболее распространенным видом трудового договора, конечно, является договор, заключаемый на неопределенное время, или, как чаще его называют, "постоянный" трудовой договор. Более того, из анализа комментируемой статьи видно, что срочный трудовой договор может быть заключен лишь в тех случаях, когда по тем или иным причинам нельзя заключить договор на неопределенное время. Заключение с работником срочного трудового договора на выполнение работы, которая носит постоянный характер, недопустимо, если это ухудшает положение работников по сравнению с законодательством. Из этого исходит и судебная практика (постановление Верховного Суда РФ N 16, п. 5 постановления Верховного Суда РФ N 8).

Следует учесть, что требовать от уже работающих на предприятии работников (т.е. в свое время заключивших с предприятием постоянный трудовой договор) заново заключить письменный срочный трудовой договор - неправомерно. Практика отдельных руководителей предприятий по переоформлению постоянных трудовых договоров на срочные - действующему законодательству не соответствует (Рекомендации по контракту от 14 июля 1993 г.);

2) комментируемая статья устанавливает условия, при которых допускается заключение трудового договора:

а) чтобы срочный характер трудового договора вызывался особенностями предстоящей работы (например, принимают на работу строителей на срок возведения здания и сдачи его в строй, должность замещается по конкурсу сроком на 5 лет, деятельность ООО (согласно одному из его учредительных документов - договору) ограничена во времени - 3 года и т.д.);

б) чтобы сами условия выполнения работы не позволяли установить трудовые отношения на неопределенное время (например, работник был принят на время отсутствия постоянной работницы, которая ушла в отпуск по беременности и родам и т.п.);

в) чтобы этого требовали интересы самого работника, например, ввиду выполнения работ, связанных с воздействием радиации;

г) чтобы это прямо было предусмотрено законодательством, например, это касается случаев выполнения работ в местностях Крайнего Севера (см. комментарий к ст. 59 ТК). Заключение срочных трудовых договоров предусмотрено с лицами, осуществляющими функции единоличного органа управления в ООО, ОДО, а также членов коллегиального исполнительного органа в них. Срок трудового договора с указанными лицами определяется уставом общества (ст. 40, 41 Закона об ООО). В соответствии со ст. 17 Закона о ПК уставом кооператива устанавливается срок, на который избирается (утверждается) председатель кооператива, а также основания освобождения его от должности. С другой стороны, вопрос о том, что единоличный руководитель (например, генеральный директор) или член коллегиального исполнительного органа в акционерных обществах также назначается (избирается) на срок, Законом об АО не урегулирован (см. ст. 64-70 Закона об АО): в связи с этим необходимо руководствоваться общими правилами ст. 58, 59 ТК (это прямо предусмотрено в ст. 69 Закона об АО). Однако в АО, являющихся "народными предприятиями", срок контракта, заключенного с генеральным директором НП, не может превышать 5 лет (ст. 13 Закона о НП). В соответствии со ст. 20 Закона о вузах замещение всех должностей научно-педагогических работников, за исключением должностей декана и заведующего кафедрой, производится по трудовому договору, заключаемому на срок до 5 лет. Должности декана факультета, заведующего кафедрой являются выборными. Порядок выборов на указанные должности определяется уставами вузов. Проректоры принимаются на работу по срочному трудовому договору (контракту). Срок его окончания совпадает со сроком окончания полномочий ректора. Нужно обратить внимание на то, что Конституционный Суд Российской Федерации (в постановлении N 19-п от 27 декабря 1999 г.) признал не соответствующими Конституции Российской Федерации положения п. 3 ст. 20 Закона о вузах (о том, что в государственных и муниципальных вузах должности ректора, проректоров, деканов факультетов, заведующих кафедрами, руководителей филиалов и институтов замещаются лицами в возрасте не старше 65 лет, независимо от времени заключения трудовых договоров.

В связи с этим упомянутые возрастные ограничения не следует принимать во внимание при заключении трудового договора с этими лицами.

Срок трудового договора с лицом, принимаемым для участия в общественных работах, не превышает 6 месяцев (ст. 24 Закона о занятости).

2. Частным видом срочного трудового договора является трудовой договор на время выполнения определенной работы (в ст. 17 КЗоТ он даже был особо выделен, однако в новом ТК - этого нет). В отличие от "классического" срочного трудового договора, данный вид договора:

а) заключается в случаях, когда нет возможности установить четкую календарную дату окончания работ, хотя сами работы ограничены во времени (например, ЗАО наняло работников на время прокладки коммуникаций к построенным садовым домам и т.п.). В этом случае окончание трудовых отношений связывается с наступлением не календарной даты, а определенного события (в нашем примере - с окончанием работ по прокладке коммуникаций);

б) заключается на срок действия такой трудовой договор обычно менее 1 года (см. комментарий к ст. 59 ТК).

О других разновидностях срочного трудового договора - о сезонном трудовом договоре, о временном трудовом договоре (см. комментарий к ст. 289-296 ТК).

3. Анализ правил ст. 58 ТК показывает также, что:

1) максимальная продолжительность срока действия срочного трудового договора не может превышать 5 календарных лет (сроки исчисляются по правилам ст. 14 ТК);

2) если после окончания срока действия трудового договора работник допущен к работе (хотя бы еще один день), то это означает, что трудовые отношения продлены, а трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок (вывод сделан на основе систематического толкования ст. 58 и 67 ТК);

3) считается заключенным на неопределенный срок трудовой договор:

а) в котором прямо не оговорен срок его действия;

б) заключен на срок, но при этом отсутствовали основания (например, указанные в ст. 59 ТК) для заключения срочного договора (что было установлено, например, органами Федеральной инспекции труда).

Абсолютно запрещается заключение срочного трудового договора в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, которые положены лишь работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок (см. об этом комментарий к ст. 20, 57, 64 ТК).

4. Завершая комментарий к ст. 58 ТК, приводим формы приказов о приеме на работу на основании:

а) трудового договора, заключенного на неопределенный срок:

 

г. Тамбов                                      14 августа 2004 г.

 

Приказ N_____

 

1) Иванова И.И. принять на работу инженером с 15 августа 2004 г.

2) Установить Иванову И.И. зарплату в размере ---- руб. в месяц.

3) Ознакомить с настоящим приказом Иванова И.И. под расписку.

Основание: заявление Иванова И.И., ст. 57, 58, 68 ТК РФ.

 

Директор                                          Сидоров С.С.

 

б) трудового договора, заключенного на определенный срок:

 

г. Москва                                    17 октября 2005 г.

 

Приказ N____

 

1) Петрову Н.И. принять на работу бухгалтером с 18 октября 2005 г., до выхода на работу работника, постоянно занимающего эту должность.

2) Установить Петровой Н.И. зарплату в размере --- руб. в месяц.

3) Ознакомить с настоящим приказом Петрову Н.И.

Основание: заявление Петровой Н.И., ст. 57, 58, 68 ТК РФ.

 

Директор                               Гусев В.К.

 

Статья 59. Срочный трудовой договор

1. Анализ правил ст. 59 ТК позволяет сделать ряд важных выводов:

1) срочный трудовой договор может (с соблюдением обязательных требований ст. 58 ТК, см. комментарий к ней) заключен по инициативе любой из сторон, т.е.:

а) либо работника (см. о том, кто может выступать в качестве работника комментарий к ст. 11, 20, 56 ТК). В практике возник вопрос: вправе ли работодатель отказать работнику в заключении срочного трудового договора (настаивая на заключении договора на неопределенное время), на том основании, что заключение срочного договора будет противоречить ст. 58 ТК? Да, вправе. Дело в том, что правила ст. 58 ТК императивны: они в одинаковой степени обязательны не только для работодателя, но и для работника;

б) либо работодателя. При этом работнику должны быть разъяснены обстоятельства, послужившие основанием заключения именно срочного договора (со ссылкой в тексте договора на соответствующие нормы ТК или иного федерального закона). Вывод основан на систематическом толковании ст. 59 и 57 ТК, см. комментарий к ней);

2) в ст. 59 ТК неисчерпывающим образом перечислены случаи, когда можно заключить срочный трудовой договор: в различных федеральных законах могут быть предусмотрены и иные основания (см. об этом ниже).

2. Срочный трудовой договор может быть заключен:

1) для замены временно отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы. К последним, в частности относятся работники, которые:

а) находятся в учебных отпусках (например, для написания и защиты дипломной работы и сдачи выпускных государственных экзаменов);

б) выполняют государственные и общественные обязанности (например, призваны на военные сборы, участвуют в работе избирательной комиссии и т.п.);

в) находятся в отпуске без сохранения заработной платы и т.п.

2) на время выполнения временных работ (см. об этом комментарий к ст. 289-292 ТК) или сезонных работ (см. об этом комментарий к ст. 293-296 ТК);

3) с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера (см. об этих районах комментарий к ст. 313 ТК) и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы (см. об особенностях заключения трудового договора в этих случаях комментарий к ст. 324-327 ТК);

4) для проведения срочных работ по предотвращению несчастных случаев, аварий, катастроф и т.п. (когда обычно не хватает рабочих рук ибо объем работы многократно возрастает), а также для ликвидации последствий таких обстоятельств (см. о возможности проведения в этих случаях сверхурочных работ комментарий к ст. 99 ТК).

5) с лицами, поступающими на работу к работодателям:

а) физическим лицам. В практике возник вопрос: если физическое лицо является индивидуальным предпринимателем, то вправе ли он заключить срочный трудовой договор со всеми 95 работниками и применить упрощенную систему налогообложения, предусмотренную в главе 26.2 НК РФ? Отвечая на этот вопрос нужно иметь в виду следующее:

- индивидуальный предприниматель вправе применять упрощенную систему налогообложения, если в течение налогового периода его доход не превышает 15 млн. рублей и при этом средняя численность его работников не превышает 100 человек (ст. 346.12, 346.13 НК, см. об этом подробнее в книге: А.Н. Гуев, Постатейный комментарий к части 2 НК РФ (налогообложение субъектов малого предпринимательства), М., "Дело", 2002);

- ограничения по численности работников предусмотренные в ст. 59 ТК - не относятся к физическим лицам (в том числе и к тем из них, кто является индивидуальными предпринимателями);

- в связи с этим на поставленный вопрос следует дать положительный ответ;

б) организациям - субъектам малого предпринимательства (если численность их работников не превышает 100 человек, в том числе и в организациях розничной торговли и бытового обслуживания). В возникли вопросы:

- нет ли противоречий между правилами ст. 59 и ст. 3 Закона N 88? Безусловно - противоречие налицо. Дело в том, что в соответствии со ст. 3 Закона N 88 субъектами малого предпринимательства, в частности, являются организации, средняя численность работников которых не превышает: 100 человек (в промышленности, строительстве и транспорте); 60 человек (в сельском хозяйстве и в научно-технической сфере), 30 человек (в бытовом обслуживании и розничной торговле); 50 человек (в оптовой торговле и в других отраслях предпринимательской деятельности). В связи с таким расхождением между ст. 3 Закона N 88 и ст. 59 ТК - необходимо руководствоваться правилами ст. 59 ТК (для целей заключения срочного трудового договора - они имеют приоритет, ст. 5 ТК, см. комментарий);

- нет ли противоречий между правилами ст. 50 ТК и нормами ст. 346.11-346.13 НК? Противоречие налицо. Дело в том, что в соответствии со ст. 346.11-346.13 т.н. "упрощенную систему налогообложения" вправе применять, в частности, организации, средняя численность работников которых не превышает 100 человек. В связи с отмеченным противоречием нужно учесть, что для целей заключения срочного трудового договора нужно исходить из правил ст. 59 ТК - они имеют приоритет;

6) с лицами, направляемыми на работу за границу (в том числе, например, и частным ООО, которое посылает на работу для монтажа оборудования трех инженеров: с последними такое ООО вправе заключить срочный трудовой договор);

7) для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности организации, (при этом в ст. 59 ТК такие работы перечислены неисчерпывающим образом), а также для проведения работ, связанных с заведомо (т.е. это заранее известно, очевидно, например, с учетом незначительного объема работы, срочного характера заказа и т.п.) временным (не более одного года) расширением обычно осуществляемого объема производства, оказываемых услуг, выполняемых работ);

8) с лицами, поступающими на работу в организации (но не к физическим лицам!), созданные на заведомо определенный срок или для выполнения заведомо определенной работы (например, согласно учредительному договору ООО создается его участниками лишь для осуществления деятельности сроком до 3 лет, если создан строительный кооператив только для сооружения данного объекта и т.п.). В любом случае срок таких договоров должен быть менее 5 лет;

7) для работ непосредственно связанных со стажировкой (например, в должности нотариуса) и профессиональным обучением работника (например, по месту работы);

8) с лицами, принимаемыми для выполнения конкретной, разовой работы (например, на время строительства моста через данную реку, на время уборки зерновых и т.д.), когда заранее невозможно четко определить календарную дату завершения (выполнения) работ;

9) с лицами, обучающимися по дневным формам обучения (независимо от вида образовательного учреждения). Например, если студента вуза принимают на работу (в свободное от учебы время), то работодатель вправе заключить с ним трудовой договор до окончания срока обучения;

10) с лицами, работающими в данной организации по совместительству. При этом не имеются в виду случаи работы по совместительству:

а) в других организациях (т.е. случаи т.н. "внешнего совместительства");

б) у физических лиц, в том числе и индивидуальных предпринимателей;

11) с пенсионерами по возрасту (а не по инвалидности, либо вышедшими на пенсию по выслуге лет и т.п.), а также с лицами, которым по состоянию здоровья, в соответствии с медицинским заключением разрешена работа исключительно временного характера (об этом делается запись на обратной стороне Справки, выдаваемой МСЭК, в разделе "трудовая рекомендация" или "заключение об условиях и характере труда");

12) с творческими работниками СМИ (например, редакторами, авторами, сценаристами) организации кинематографии театров и т.п. организаций, профессиональными спортсменами и др. лицами, прямо перечисленными в Перечне, специально утверждаемым Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (см. об этой комиссии комментарий к ст. 35 ТК). В настоящее время такой Перечень еще не утвержден;

13) с научными, педагогическими и другими работниками, заключившими трудовой договор на определенный срок, в результате проведения конкурса (см. об этом подробный комментарий к ст. 18 ТК);

14) в случаях избрания на определенный срок на работу:

а) в госорганы (в случаях, предусмотренных Законом о госслужбе);

б) в органы местного самоуправления (в соответствии с Законом о местном самоуправлении);

в) в политических партиях и общественных объединениях (например, в соответствии с Законом о профсоюзах, Законом об объединениях). См. об этом комментарий к ст. 17 ТК;

15) с руководителями (независимо от их названия: директор, председатель правления и т.п.), их заместителями, главными бухгалтерами коммерческих и некоммерческих организаций (например, АО, ООО, ПК, фондов, учреждений, ассоциаций и др.). См. об этом подробный комментарий к ст. 275 ТК;

16) с лицами, направленными на временные работы, органами службы занятости, в том числе на проведение общественных работ (срок последних обычно не превышает 6 месяцев, ст. 24 Закона о занятости);

17) в других случаях, прямо предусмотренных федеральными законами (но не иными правовыми актами и не другими законами). В связи с этим ранее изданные акты Правительства Российской Федерации, законы субъектов Российской Федерации и другие правовые акты, допускавшие возможность заключения срочного трудового договора - подлежат приведению в соответствие со ст. 59 ТК. Впредь до этого они применяются лишь в части, не противоречащей ТК (ст. 423 ТК).

3. Завершая анализ правил ст. 59 ТК нужно сказать, что правильное применение его норм возможно только с учетом положений:

1) ст. 61 ТК (о дне, когда трудовой договор (в том числе и срочный) вступает в силу, ибо срок договора начинает исчисляться именно с этого дня);

2) ст. 67 ТК (о форме трудового договора, в том числе срочного);

3) ст. 304 ТК (о сроке трудового договора с работодателем - физическим лицом);

4) ст. 332 ТК (о сроке трудового договора с работниками учреждений высшего профессионального образования);

5) ст. 361 ТК (о регулировании труда творческих работников СМИ организаций кинематографа, театров, театральных концертных организаций цирков и иных лиц, участвующих в создании (исполнении) произведений и профессиональных спортсменов). См. комментарий к этих нормам ТК.

 

Статья 60. Запрещение требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором

1. Комментируемая статья представляет собой дополнительную гарантию трудовых прав работника. Он вправе рассчитывать на то, что, заключив трудовой договор по определенной профессии, специальности, он сможет реализовать свои творческие способности к труду. Кроме того, ст. 60 ТК предполагает стабильность трудовых отношений.

2. Характер работы, "обусловленной трудовым договором (контрактом)", устанавливается в соответствии с той трудовой функцией, которая определяется в ЕТКС, ТКС, в должностных инструкциях, действующих в организации, в тексте приказа или письменного трудового договора. Если же работнику предписывается исполнять другие трудовые функции, то это уже перевод на другую работу (п. 12 Постановления Верховного Суда РФ N 16). О понятии перевода на другую работу см. комментарий к ст. 72-74 ТК.

3. Практика руководителей частных, кооперативных и т.п. негосударственных предприятий, состоящая в том, что они используют труд работников, исходя из сиюминутных задач, стоящих перед предприятием, и невзирая на специальность, должность, квалификацию и т.п. работника, действующему законодательству не соответствует. Ссылки на то, что эти предприятия, как правило, по численности "малые", что рынок - динамичен, а поэтому нужно бывает быстро менять профиль использования работника - не меняют положения. В любом случае организация должна иметь согласие работника на выполнение другой работы, а при его отказе работодатель не вправе заставлять работника выполнять не обусловленную трудовым договором работу (п. 12 Постановления Верховного Суда РФ N 16).

4. Лишь в случаях, прямо предусмотренных в нормах самого ТК и других федеральных законах (а не законах субъектов Российской Федерации и не в иных правовых актах. В связи с этим подобные акты после 01.02.2002 г. - подлежат приведению в соответствие со ст. 60 ТК и впредь до этого не применяются в той части, в которой противоречит нормам ТК) допускается требовать от работника и работ, прямо не предусмотренных трудовым договором. Примерами могут служить:

1) случаи т.н. "производственной необходимости", когда допускается временный перевод на работу, не обусловленную трудовым договором (даже если работник не согласен с этим). См. об этом комментарий к ст. 74 ТК;

2) случаи необходимости замещения временно отсутствующего работника;

3) случаи проведения работ, вызванных введением на территории Российской Федерации (либо части ее территории) военного положения, чрезвычайного положения и т.п. (в соответствии с федеральными законами, которые регулируют введение военного, чрезвычайного положения и т.п.).

При этом обычно работы, не обусловленные трудовым договором:

а) оплачиваются не ниже, чем работа выполняемая в соответствии с трудовым договором;

б) носят временный характер (до отпадения соответствующих оснований);

в) проводятся с учетом состояния здоровья работника.

 

Статья 61. Вступление трудового договора в силу

1. Применяя правила ст. 61 ТК нужно учесть, что:

1) по общему правилу трудовой договор вступает в силу со дня его подписания. Из этого общего правила есть исключения:

а) когда другой день вступления договора в силу предусмотрен самим трудовым договором (например, договор был подписан 12 марта и в нем стороны сделали оговорку о вступлении договора в силу с 20 марта);

б) когда это прямо предусмотрено федеральными законами и иными правовыми актами (но не законами, а другими актами субъектов Российской Федерации). Так, в случаях, когда назначение работника требует последующее утверждение его в должности (см. об этом комментарий к ст. 19 ТК) - день подписания трудового договора и день его вступления в силу не совпадают;

в) когда работник фактически допущен к работе с ведома работодателя (см. об этом комментарий к ст. 67 ТК);

2) работник именно обязан (а не вправе) приступить к работе и исполнению трудовых обязанностей (с учетом правил ст. 60 ТК, см. комментарий к ней), со дня, определенного в трудовом договоре.

2. Анализ ст. 61 ТК позволяет сделать также ряд важных выводов:

1) в той мере, в какой в трудовом договоре прямо не определен день начала работ (независимо от причин) работник должен приступить к работе со следующего дня после дня вступления договора в силу (он не всегда совпадает с днем подписания договора, см. выше);

2) если работник не приступил к работе в установленный срок (этот срок может быть установлен либо в тексте трудового договора, либо иным образом, охарактеризованном выше) то договор аннулируется (т.е. налицо не расторжение договора, не прекращение трудового договора (см. об этих понятиях комментарий к ст. 77-84 ТК), а самостоятельное основание прекращения действия этого договора) при условии, что:

а) срок, в течение которого работник не приступил к работе превысил 7 календарных дней (см. об этом комментарий к ст. 14 ТК);

б) причины, по которым работник не приступил к работе - не являются уважительными (к последним относятся болезнь работника, смерть его близкого члена семьи и т.д.).

 

Статья 62. Выдача трудовой книжки и копий документов, связанных с работой

1. Применяя правила ст. 62 ТК нужно учесть:

1) работодатель именно обязан (а не вправе только) выдать копии перечисленных в ст. 62 ТК документов:

а) не позднее 3 календарных дней со дня подачи заявления об этом. Срок исчисляется по правилам ст. 14 ТК;

б) лишь в той мере, в какой работник подал именно письменное заявление;

в) заверенные надлежащим образом (т.е. подписанные руководителем, скрепленные печатью работодателя и т.п.) и безвозмездно;

2) перечень документов перечислен в ст. 62 ТК неисчерпывающим образом.

2. Анализ правил ст. 62 ТК показывает также, что:

1) трудовая книжка (иные документы о работе) подлежат выдаче работнику именно в последний день работы (он совпадает с днем увольнения);

2) лишь при невозможности выдать эти документы в день увольнения (по причинам прямо указанным в ст. 62 ТК):

а) направляется уведомление (по почте) работнику о необходимости получения этих документов;

б) со дня направления такого уведомления (а не со дня его вручения!) работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки (см. об этом комментарий к ст. 235 ТК).

 

Глава 11. Заключение трудового договора

 

Статья 63. Возраст, с которого допускается заключение трудового договора

1. Анализ ст. 63 ТК показывает, что:

1) законодатель вернулся к ранее существовавшему общему правилу (о том, что трудовой договор можно заключить лишь с лицом, которому на момент подписания трудового договора исполнилось полных 16 лет);

2) с другой стороны, если лицо получило основное общее образование (в том числе и экстерном) либо оставило (в соответствии с Законом об образовании, другими федеральными законами) в том числе и добровольно) общеобразовательное учреждение - допускается заключение трудового договора с лицом, достигшим возраста полных 15 лет;

3) прием на работу лиц моложе 15 лет по общему правилу не допускается. Это означает, что руководитель предприятия любой организационно-правовой формы (иные работодатели) не вправе с лицами моложе 15 лет заключать трудовой договор. Однако заключать с такими лицами гражданско-правовые договоры (например, договор подряда, договор поручения и т.п.) работодатель имеет право (см. комментарий к ст. 20, 56 ТК).

Ст.63 ТК не содержит никаких запретов при приеме на работу после достижения лицом 15 лет; не нужно теперь согласовывать этот вопрос и с профсоюзом. Однако возраст работника, безусловно, все же влияет на вопрос о приеме на работу. При этом необходимо иметь в виду, что в любом случае прием лиц моложе 18 лет на работы, упомянутые в специальном Списке запрещенных для молодежи работ, не допускается. ТК не делает никаких исключении для организаций, основанных на частной собственности, а также для детей самих учредителей таких организаций: в любом случае все должны руководствоваться ст. 63 ТК.

4) работодатель имеет право принимать на работу по трудовому договору лиц в возрасте от 14 лет. Условия, названные в ст. 63 ТК, при этом должны быть соблюдены (согласие родителей, учеба в образовательном учреждении, не вредный характер труда и т.д.). Кроме условий, содержащихся в ст. 63 ТК администрация организации, конечно, должна согласовать вопрос с выборным профсоюзным органом предприятия (п. 7 Положения о трудоустройстве учащихся).

О медосмотре при приеме на работу несовершеннолетних см. комментарий к ст. 266 ТК. Поскольку у лиц, не достигших 14 лет, не всегда есть паспорта, то они обязаны предъявлять работодателю свидетельство о рождении. На лиц, не достигших 18 лет, при приеме их на работу на срок свыше 5 дней следует заполнять трудовые книжки в установленном порядке (см. комментарий к ст. 66 ТК). Учащиеся, достигшие 14 лет, подают работодателю заявление о приеме на работу с согласия одного из родителей, усыновителей, попечителей), предъявляют справку о состоянии здоровья. В списочный состав работников организации они не включаются. О времени работы им выдаются справки установленного образца (п. 3, 4 Положения о трудоустройстве учащихся). Однако это не означает, что трудовая книжка не выдается: иной вывод противоречил бы ст. 66 ТК.

2. Применяя правила последнего абз. ст. 63 ТК нужно учесть, что:

1) они подлежат применению исключительно в случаях заключения трудового договора с организациями исчерпывающим образом перечисленными в абз.4 ст. 63 ТК;

2) возраст работника в этих случаях может быть и значительно ниже 14 лет (например, 7 лет, 9 лет и т.д.);

3) согласие (упомянутое в ст. 63 ТК) должно быть получено в письменной форме);

4) работодатель обязан исключить любой ущерб здоровью и нравственному развитию таких несовершеннолетних работников.

 

Статья 64. Гарантии при заключении трудового договора

1. Анализ правил ст. 64 ТК позволяет сделать ряд выводов:

1) вопрос о гарантиях при приеме на работу в условиях перехода к рынку и возможной безработицы приобретает особое значение. Кроме того, следует констатировать, что многие работодатели - предприниматели (на которых в основном рассчитан настоящий Комментарий) зачастую стремятся скрыть наличие у них вакансий, выдвигают необоснованные, а иногда и противозаконные требования при приеме на работу (например, требуют от принимаемого не предусмотренные законодательством документы, допускают дискриминацию по признакам пола, возраста, национального происхождения и т.п.). Упоминание в комментируемой статье целой системы гарантий при приеме на работу - важное условие социальной защищенности граждан в организациях всех форм собственности;

2) "необоснованным" считается отказ в приеме на работу:

а) по причинам, которые прямо запрещены действующим законодательством (например, из-за того, что принимаемый в прошлом был осужден за хулиганство, из-за беременности женщины и т.п.);

б) по причинам, что работник настаивает на перечислении его зарплаты на его банковский счет;

в) из-за отсутствия специального образования (если это не является необходимым условием выполнения данной работы);

г) из-за того, что принимаемый не является гражданином Российской Федерации, хотя характером работы допускается прием на работу и иностранцев (ст. 13, 14 Закона об иностранцах);

д) из-за того, что работник был уволен с предыдущей работы за нарушения трудовой дисциплины, прогул и т.п. причинам, неблагоприятно характеризующим его отношение к прошлой работе;

е) из-за того, что у него в трудовой книжке есть запись о том, что он ранее на других предприятиях не выдержал срок испытания, был уволен по болезни, по сокращению штатов и т.д.

В любом случае при отказе в приеме на работу гражданину должны быть четко объяснены причины отказа, а по его просьбе причина отказа должна быть изложена письменно;

3) в ч. 2 ст. 64 ТК указан примерный перечень обстоятельств, в зависимости от которых лицу не может быть отказано в приеме на работу. Граждане Российской Федерации равны перед законом независимо от пола, расы, национального происхождения языка. Однако следует учесть, что в некоторых случаях знание языка (например, русского, английского, немецкого, татарского, башкирского, любого иного) как раз и является необходимым условием для приема на работу (например, переводчиком с русского на татарский и наоборот). В этих случаях говорить о дискриминации по языку не приходится, так как требование, касающееся владения языком, - это требование к квалификации принимаемого, к его "деловым качествам".

"Социальное происхождение", упоминаемое в ст. 64 ТК, - это происхождение принимаемого на работу: из рабочих, служащих, колхозников, фермеров, представителей той или иной религии, того или иного разряда интеллигенции (технической, гуманитарной, научной, литературной, лиц свободных профессий и т.п.). Не имеет значения и то обстоятельство, что родители относились к той или иной группе репрессированных граждан (кулаки, диссиденты и т.п.).

2. Абсолютно не имеет значения при приеме на работу имущественное положение лица. Вполне возможно, что ранее в целом одинаковое имущественное положение наших сограждан будет все больше и больше различаться. Однако с точки зрения права поступления на работу и миллионер, и человек, стесненный в средствах, имеют одинаковые права.

Важное значение имеет то, что по смыслу данной статьи прием на работу не зависит от места жительства гражданина. На практике реже все сводилось к тому, прописан ли гражданин в данном населенном пункте (местности) или нет. Отсутствие прописки не давало возможности принять на работу (устроиться на работу, ст. 181 КоАП РСФСР), а отсутствие работы не давало возможности прописаться и до недавних пор могло повлечь за собой уголовную ответственность (ст. 198, 209 УК РСФСР, теперь отмененные). В настоящее время регистрация или отсутствие таковой не могут служить основанием или условием реализации права на труд (ст. 3 Закона от 25 июня 1993 г.). Отказ в приеме на работу по причине отсутствия прописки или регистрации противоречит комментируемой статье, а виновные могут быть привлечены к ответственности, вплоть до уголовной (ст. 136 УК).

В равной степени это относится к убеждениям гражданина. Конечно, в том сложнейшем историческом периоде, в котором сейчас находится наша страна, в процессе ломки многих устоявшихся взглядов и традиций, переосмысления прошлого, встречаются убеждения порой прямо противоположные и взаимоисключающие друг друга. Это неизбежно при переходе к рыночным отношениям. Тем не менее с точки зрения комментируемой статьи убеждения в расчет не должны приниматься. Это касается и приема на работу в образовательные, воспитательные и прочие учреждения. Имеют значение не убеждения, а лишь профессиональные качества.

3. Наличие множества мелких партий, разнообразных движений, профсоюзов, иных общественных организаций, равно как членство в них - не может служить основанием для приема (отказа в приеме) на работу. Нельзя также ставить перед принимаемым из работу условия об обязательном вступлении в действующий на предприятии профсоюз, в иное общественное объединение. Практика отдельных предпринимателей, навязывающих принимаемым на работу условие о невступлении в профсоюз) - грубое нарушение действующего законодательства (ст. 2, 30 Закона о профсоюзах).

К "другим обстоятельствам", упомянутым в комментируемой статье, относятся любые иные (не связанные с деловыми качествами принимаемого на работу) факты, сведения, жизненные ситуации и т.д. В частности, не имеют значения свойства личности, его характерные особенности (например, любит поспорить, умение отстоять свою точку зрения и т.п.). Нельзя руководствоваться сложившимся о данном человеке "общественным мнением" (что он "склочник", "любитель критиковать" и т.п.). Нельзя отказывать в приеме на работу, если работник отказывается представить не установленные законодательством документы (см. об этом комментарий к ст. 65 ТК), из-за того, что работник еще не отслужил в армии, из-за того, что работник просит установить неполное рабочее время и т.д. Словом, любые фактические обстоятельства, прямо не связанные с деловыми качествами лица, не должны приниматься в расчет.

К "исключениям", упомянутым выше, относятся такие особые правила приема на работу, которые прямо установлены законодательством и представляют собой определенные изъятия (в виде льгот, преимуществ и т.п.) из общих правил. К таким исключениям относятся, в частности:

запрещение отказа в приеме на работу работников ликвидированного госпредприятия, если на его базе создан казенный завод (п. 6 Указа Президента РФ от 23 мая 1994 г.; СЗ РФ. 1994, N 5. Ст. 393);

обязанность принять на работу лиц, уволенных ранее в связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности (Ведомости Верховного Совета СССР, 1981, N 21, ст. 741, ст. 133-139 УПК);

обязанность принять на прежнюю работу лиц, избранных на выборные должности, срок полномочий которых истек (см., например, ст. 24 Федерального закона от 8 мая 1994 г. "О статусе члена Совета Федерации и депутата Госдумы Федерального Собрания РФ");

обязанность принять на работу лиц, уволенных из рядов Вооруженных Сил, и членов их семей (ст. 22 Закона о статусе военнослужащих) и др.

4. В комментируемой статье содержатся, по существу, дополнительные гарантии при приеме на работу лиц, приглашенных на работу в порядке перевода из других организаций по согласованию между руководителями (см. об этом комментарий к ст. 77 ТК).

Дело в том, что эти лица, если им будет отказано в трудоустройстве по месту новой работы, могут оказаться безработными, так как их прежнее место работы может быть уже занято. При отказе заключить с ними трудовой договор граждане вправе обратиться с иском в суд. В настоящее время спор подлежит судебному рассмотрению, даже если гражданин не обращался в комиссию по трудовым спорам того предприятия, куда он был приглашен. Не имеет значения то, что организация, откуда работник был приглашен, и предприятие, куда работник был приглашен, относятся к разным организационным формам, к разным ведомствам, основаны на различных формах собственности (п. 2 Постановления Верховного Суда Российской Федерации N 16).

Однако работник (который был приглашен в письменной форме на работу в порядке перевода) должен обратиться по вопросу трудоустройства (к пригласившему работодателю) не позднее одного календарного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (срок исчисляется в соответствии со ст. 14 ТК).

 

Статья 65. Документы, предъявляемые при заключении трудового договора

1. Применяя правила ст. 65 ТК нужно учесть, что:

1) работодатель вправе потребовать от работника (при заключении трудового договора, например, в ходе переговоров):

а) документы, представление которых предусмотрено в самой ст. 65 ТК и Типовыми правилами внутреннего распорядка;

б) документы, представление которых предусмотрено отдельными актами действующего законодательства.

2) в соответствии со ст. 65 ТК и п. 6 действующих Типовых правил внутреннего распорядка (ТПВР) при приеме на работу администрация предприятия обязана потребовать от поступающего:

а) представления трудовой книжки, оформленной в установленном порядке. Лицо, впервые поступающее на работу, обязано представить справку о последнем занятии, выданную по месту жительства соответствующими органами исполнительной власти. В настоящее время работодатель обязан потребовать (а застрахованный - должен предъявить) при приеме на работу пенсионное страховое свидетельство. Уволенные из рядов Вооруженных Сил РФ предъявляют администрации военный билет;

б) предъявления паспорта в соответствии с законодательством о паспортах. Следует учесть, что паспорт нужен для поступления на работу в настоящее время не для проверки наличия или отсутствия штампа о регистрации (для приема на работу место жительства значение не имеет. См. комментарий к ст. 64 ТК), а в качестве удостоверения личности. Лица в возрасте до 14 лет обязаны вместо паспорта предъявить свидетельство о рождении;

3) наряду с этим ТПВР установили, какие документы вправе требовать администрация (работодатель) от поступающего:

а) при приеме на работу, требующую специальных знаний, работодатель вправе потребовать от работника предъявления диплома или иного документа о полученном образовании или профессиональной подготовке.

Однако в ряде случаев работодатель не только вправе, но и обязан потребовать такой документ. Например, при приеме на работу, связанную с медицинской и фармацевтической деятельностью, необходимо требовать диплом о высшем или среднем специальном образовании и специальном звании. Более того, при приеме на работу, связанную с отдельными видами деятельности (перечень которых определяется Минздравом Российской Федерации), работодатель должен потребовать от поступающего сертификат специалиста и лицензию (ст. 54 Основ об охране здоровья). Другой пример, в соответствии с действующими Правилами дорожного движения прием на работу без документа о профессиональной подготовке - водительского удостоверения - не допускается. Таким образом, в тех случаях, когда отдельными актами законодательства работодатель обязывается требовать документ об образовании или о профессиональной подготовке, она обязана требовать эти документы, а во всех других случаях - вправе требовать (но может и не требовать);

б) работодатель вправе потребовать документы, подтверждающие специальный стаж для приема на данную работу (см., например, ст. 2 ОЗН);

в) о праве требовать документы о состоянии здоровья см. комментарий к ст. 213 ТК;

2. В отдельных случаях действующее законодательство предусматривает необходимость представления и других документов:

а) при избрании по конкурсу (на должности, замещаемые в таком порядке) необходимо представить письменную характеристику;

б) при приеме на материально-ответственную работу необходимо представить письменную служебную характеристику с последнего места работы;

в) при приеме на работу лица в возрасте от 14 до 15 лет нужно потребовать документ, подтверждающий согласие родителей (ст. 63 ТК и комментарий к ней);

г) при приеме на работу с вредными условиями труда совместителя, работодатель вправе потребовать от него справку с основного места работы, см. комментарий к ст. 283 ТК;

д) при приеме на работу инвалидов нужно требовать заключение МСЭК (ВТЭК) об условиях и характере труда инвалидов (СП СССР. 1985. N 1. Ст.4);

е) при приеме на работу в счет брони, квоты для приема на работу инвалидов нужна путевка органов социального обеспечения (см. ст. 20-24 Закона об инвалидах);

ж) при приеме на работу по направлениям органов государственной службы занятости работодатель обязан требовать это направление (ст. 28 Закона о занятости).

3. Требовать иные документы, помимо предусмотренных законодательством, нельзя. Нельзя, в частности, требовать документы о прежней судимости, справки о прежней работе, о семейном положении, о прежней зарплате, автобиографии и т.д. (СП СССР. 1960. N 6. Ст.33). В исключение из этого общего правила отдельными правовыми актами может быть установлен особый перечень документов, представляемых при приеме на работу. Например, при поступлении на работу по конкурсу в центральные органы федеральной исполнительной власти нужно представить следующие документы: анкеты установленной формы с фотографией; копии диплома об образовании, об ученой степени, документы, подтверждающие стаж работы, копии документов о повышении квалификации и др. (п. 4 Указа N 604). С другой стороны, публикуемые в местной печати объявления с требованиями от поступающих на работу лиц многочисленных анкет, автобиографий и т.п. (что в последнее время достаточно распространено) действующему законодательству не соответствуют (см. комментарий к ст. 3, 64 ТК).

4. В последние годы целым рядом актов законодательства предусмотрена необходимость представления и других документов при поступлении на работу. В частности:

1) гражданин, поступающий на государственную службу, обязан представить также личное заявление, медицинское заключение о состоянии здоровья, справку о том, что он представил в налоговые органы сведения об имущественном положении. Дело в том, что гражданин, поступающий на государственную службу (равно как и государственные служащие), обязан ежегодно представлять в налоговые органы сведения о полученных им доходах и имуществе, принадлежащем ему на праве собственности (ст. 12, 21 Закона о госслужбе);

2) эти граждане в случаях, установленных законом, проходят также процедуру оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую законом тайну (п. 3 ст. 21 Закона о госслужбе);

иностранный гражданин, въехавший в Российскую Федерацию с целью работы по найму, обязан, представить подтверждение на право трудовой деятельности в Российской Федерации оно выдается в виде приглашения на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности (ст. 18 Закона об иностранцах). См. об этом комментарий к ст. 20 ТК;

лица, окончившие высшие и средние профессиональные образовательные учреждения, обучающиеся в рамках целевой контрактной подготовки, представляют работодателю направление образовательного учреждения для оформления контракта с работодателем (п. 4 Постановления Правительства РФ N 942 от 19 сентября 1995 г. "Положение о целевой контрактной подготовке специалистов с высшим и средним профессиональным образованием");

лица, принимаемые (в случаях, предусмотренных законодательством) на работу по конкурсу, представляют документы, круг которых определен законодательством о конкретном виде конкурса, например, нотариусы представляют в конкурсную комиссию соответствующую лицензию (п. 5 Положения от 17 февраля 1997 г.) (см. комментарий к ст. 18 ТК).

В упомянутых случаях (и в других случаях, прямо установленных действующим законодательством) лицу, отказывающемуся представить соответствующий документ, может быть отказано в приеме на работу. Например, Законом о банках (ст. 14) установлено, что для государственной регистрации банка или иной кредитной организации и получения лицензии на осуществление банковских операций нужно представить в ЦБ ряд документов и, в частности, анкеты кандидатов на должности руководителей исполнительных органов и главного бухгалтера кредитной организации, заполняемые ими и содержащие сведения:

о наличии у этих лиц высшего юридического или экономического образования (с представлением копии диплома или заменяющего его документа);

о наличии у этих лиц опыта руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанных с осуществлением не менее 1 года, а при отсутствии специального образования - опыта руководства таким подразделением не менее 2 лет;

о наличии (отсутствии) судимости.

В связи с этим при заключении трудового договора (контракта) с упомянутыми лицами от них обязаны потребовать предусмотренные в ст. 14 Закона о банках документы.

5. Завершая комментарий к ст. 65 нужно также обратить внимание на следующие обстоятельства:

1) многие из перечисленных выше правовых актов не вполне соответствуют нормам и ст. 65 ТК и ряда других норм ТК. В частности, это относится и к Типовым правилам внутреннего распорядка от 20.07.84 г. В связи с этим, нужно руководствоваться правилами:

а) ст. 5 ТК о том, что нормы трудового содержащиеся в других законах, иных нормативных правовых местах должны соответствовать ТК. В случае их противоречия нормам ТК - применяются последние;

б) ст. 422, 423 ТК о том, что принятые до введения в действие ТК законы и иные правовые акты подлежат приведению в соответствие с ТК и применяются лишь в той мере, в какой не противоречат ТК;

2) если работодатель (в нарушение правил ст. 65 ТК) требует документы, не предусмотренные трудовым законодательством, то он может быть привлечен к:

а) административной ответственности. Например, по ст. 5.27 КоАП, предусматривающий, что нарушение законодательства о труде (в том числе и правил ст. 65 ТК - А.Г.) влечет наложение административного штрафа в размере от 5 до 50 МРОТ, а если такое нарушение допущено работодателем, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное нарушение влечет за собой дисквалификацию на срок от 1 до 3 лет (см. об этом подробнее в книге: А.Н. Гуев, Постатейный комментарий к КоАП РФ, М., Инфра-М, 2002);

б) уголовной ответственности, например, по ст. 145 УК, предусматривающая ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу женщины, имеющей детей в возрасте до 3 лет (в том числе и путем истребования не предусмотренных трудовым законодательством документов);

3) если работник впервые поступает на работу, то работодатель обязан (а не наделен правом):

а) оформить трудовую книжку на такого работника (см. об этом комментарий к ст. 66 ТК);

б) оформить страховое свидетельство государственного пенсионного страхования (в соответствии с Законом об индивидуальном учете). Речь идет о том, что работодатель готовит необходимые сведения и документы, представляет их в отделение ПФР для получения такого свидетельства.

 

Статья 66. Трудовая книжка

1. Анализ правил ст. 66 ТК позволяет сделать ряд выводов:

1) трудовая книжка должна соответствовать установленному образцу. При этом форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек должно установить Правительство Российской Федерации;

2) впредь до принятия Правительством Российской Федерации соответствующего правового акта - необходимо руководствоваться Инструкцией о трудовой книжке. Однако эта Инструкция подлежит применению лишь в иной мере, в какой она не противоречит нормам ТК (ст. 5, 422, 423 ТК, см. комментарий к ним);

3) работодатель - организация обязана (а не наделена правом) вести трудовые книжки на всех работников:

а) которые проработали в организации более 5 дней (т.е. 6 и более календарных дней. Отсчет ведется со дня вступления трудового договора в силу (этот день определяется по правилам ст. 61 ТК). Однако, если работник приступил к работе позднее (например, через три дня после вступления трудового договора в силу) - то отсчет срока нужно начинать с этого дня (см. также комментарий к ст. 14, 61 ТК);

б) если данная работа является для работника основным местом работы (даже если он учится, например, в вузе, но работает в свободное от учебы время);

4) работодатели - физические лица (в том числе и индивидуальные предприниматели) - не вправе заводить (оформлять) трудовые книжки на своих работников либо производить в них записи (см. об этом комментарий к ст. 309 ТК).

В практике возник ряд вопросов, связанных с применением правил ст. 66 ТК:

а) распространяется ли запрет вести трудовые книжки на физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями? Да, распространяется: дело в том, что и для таких физических лиц в ст. 66 ТК не делается никаких исключений;

б) нет ли противоречий между ст. 66 ТК и ст. 23 ГК о том, что к индивидуальным предпринимателям применяются правила о коммерческих организациях? Противоречий нет: дело в том, что в ст. 23 ГК подчеркивается, что иное может быть предусмотрено законом, примером может служить ст. 66 ТК, к тому же для целей трудового права нормы ТК - имеют приоритет (ст. 5 ТК);

в) вправе ли физическое лицо требовать предъявления трудовой книжки? Систематическое толкование ст. 65 и 66 ТК позволяют дать утвердительный ответ на этот вопрос: правила ст. 66 ТК не препятствуют тому, чтобы такой работодатель потребовал предъявить (не более) трудовую книжку:

г) должен ли работодатель оформить трудовую книжку на работника, который не предъявил трудовую книжку (например, потерял) хотя фактически уже был допущен к работе? Систематическое толкование ст. 66-67 позволяет утвердительно ответить на этот вопрос.

2. Применяя правила ст. 66 ТК нужно также учитывать следующие обстоятельства:

1) трудовые книжки ведутся и у работодателей, являющихся российскими организациями со 100% иностранным капиталом. Если даже иностранный гражданин (лицо без гражданства) в случаях, предусмотренных в ст. 13, 18 Закона об иностранцах, поступил на работу в российскую организацию, то и на него необходимо завести трудовую книжку, если он проработал свыше 5 дней. Не меняется положение и в том случае, если работник заключил трудовой договор на временные, сезонные работы. Если работник принимается на работу с испытательным сроком (превышающим 5 дней), то и в этом случае трудовую книжку нужно завести. Бланки трудовых книжек и вкладышей к ним можно приобрести только в специализированных организациях. Трудовые книжки вручаются работником при поступлении на работу организацией и хранятся в течение всего времени работы работника. Практика отдельных руководителей частных, кооперативных и т.п. организаций, оставляющих трудовые книжки "на руках" у работников, действующему законодательству не соответствует. Это касается и лиц, принятых на условиях надомного труда;

2) заполняется трудовая книжка впервые в присутствии работника не позднее одной недели со дня приема на работу. При этом в трудовую книжку должны быть внесены прежде всего сведения о работнике (ф.и.о., дата рождения, образование, профессия, специальность). Эти сведения записываются на первой странице трудовой книжки на основании паспорта или свидетельства о рождении (если, например, паспорта нет). Фамилию, имя, отчество работника следует писать полностью, без сокращений, без замены инициалами. Образование принимаемого на работу указывается только на основании соответствующего документа (аттестата, диплома, свидетельства и т.д.). В равной степени это требование относится к указанию в трудовой книжке профессии или специальности работника. После записи упомянутых выше сведений работодатель указывает дату первичного заполнения трудовой книжки, а работник заверяет правильность записей своей личной подписью.

После этого представитель работодателя (заполняющий трудовую книжку) ставит свою подпись, а затем ставится печать организации, где трудовая книжка впервые заполнена.

При необходимости изменения сведений о фамилии, образовании и т.п. эти изменения заносятся в трудовую книжку только после предъявления работником соответствующих документов (например, свидетельства о заключении брака, диплома об окончании вуза и т.п.) работодателю;

3) в разделе трудовой книжки "сведения о работе" в виде заголовка пишется (или ставится штамп) полное наименование организации (например, "Полное товарищество "Семенов и компания"), в который заполняется трудовая книжка. После чего на следующей строке ставится порядковый номер записи (в графе 1), дата приема на работу (графа 2). При этом можно использовать только арабские двузначные цифры (например, 03.11.2004 г.). В графе 3 производится запись о наименовании работы или должности работника (в соответствии с ЕТКС, Единой номенклатурой должностей, ТКС, штатным расписанием, учредительными документами, нормативными актами и т.п.). Аналогичный порядок заполнения записей установлен и при переводах работников, изменении их разрядов, наименование должностей и т.д.

В графу 4 заносятся дата и номер приказа о приеме на работу, об увольнении, о переводе и т.д. (опять можно использовать лишь арабские цифры). Все записи в трудовую книжку (например, о переводе, об изменении разряда рабочих и т.д.) должны производиться работодателем не позднее одной недели после издания соответствующего приказа. По просьбе работников в трудовой книжке может быть произведена запись о работе по совместительству (отдельной строкой) работодателем по месту основной работы работников (если работник представит необходимые документы об этом);

4) иногда в организациях (например, в летнее время) работают студенты и учащиеся, аспиранты, проходят практику стажеры и т.п. Так как их трудовые книжки находятся у администрации учебного заведения (или у них самих), то и записи о времени работы, прохождения учебной, ознакомительной практики и т.д. производятся администрацией учебного заведения. Однако работодатель должен по просьбе студентов, учащихся и др. выдавать им соответствующие справки о времени и характере их работы на данном предприятии Отдельной строкой в трудовую книжку заносятся также запись времени службы в армии, МВД, ФСБ (КГБ, МБ, ФСК) охранных и специальных службах, о времени учебы в различных учебных заведениях (в том числе негосударственных, при наличии у последних лицензии), о членстве в колхозах, других кооперативах производственного характера. Если трудовая книжка заполняется впервые, то все упомянутые записи вносятся в нее до занесения сведений о работе работника в данной организации. При восстановлении непрерывного трудового стажа работника (стажа работы по определенной специальности) необходимо внести запись об этом в трудовую книжку;

5) в раздел "Сведения о награждениях" вносятся лишь сведения о награждениях работника государственными наградами (например, орденами, медалями), о присвоении им почетных званий (например, почетный шахтер), званий лауреатов и т.п.

В отличие от этого, в разделе "Сведения о поощрениях" следует производить записи о мерах поощрения, применяемых за успехи в работе в данной организации (см. об этом комментарий к ст. 191 ТК). С другой стороны, запрещено вносить в трудовую книжку сведения о взысканиях;

6) хотя увольнение также является одним из видов дисциплинарного взыскания (см. об этом комментарий к ст. 192 ТК), все же следует иметь в виду, что запись об этом в трудовую книжку нужно вносить не только при увольнении по собственному желанию, не только по основаниям, предусмотренным в ст. 78-80 ТК, но и при увольнении по ст. 81, 83, 84 ТК.

3. Так как на практике молодые предприниматели испытывают определенные затруднения при выполнении записей об увольнении работников, приводим примеры правильных записей:

а) запись об увольнении при отрицательных результатах испытания при приеме на работу: "Уволен как не выдержавший срок испытания при приеме на работу, ст. 71 ТК РФ";

б) запись об увольнении по соглашению сторон (см. комментарий к ст. 78 ТК): "Уволен по соглашению сторон, ст. 78 ТК РФ";

в) запись об увольнении по истечении срока трудового договора (см. комментарий к ст. 79 ТК): "Уволен в связи с истечением срока трудового договора (контракта), ст. 79 ТК РФ";

г) запись об увольнении по собственному желанию (см. комментарий к ст. 80 ТК): "Уволен по собственному желанию, ст. 80 ТК РФ". А если есть уважительная причина увольнения по собственному желанию, то ее следует указать. Например: "Уволена по собственному желанию в связи с переводом мужа на работу в другую местность, ст. 80 ТК РФ";

д) запись об увольнении в связи с переводом на работу в другое предприятие (см. комментарий к п. 5 ст. 77 ТК): "Уволен в связи переводом на работу в акционерное общество "Гагарин-Лада", п. 5 ст. 77 ТК РФ". Запись об увольнении при переходе на выборную должность: "Уволен в связи с избранием главой администрации г. Энск, см. ст. 77 ТК РФ";

е) при увольнении из-за отказа от перевода на работу в другую местность либо от продолжения работы при изменении существенных условий труда (см. об этом комментарий к п. 9 ст. 77 ТК РФ) эта причина в записи должна быть отражена: "Уволен в связи с отказом от перевода вместе с организацией в г. Можайск, п. 9 ст. 77 ТК РФ";

ж) при увольнении в случае вступления в законную силу приговора суда запись может быть такой: "Уволен в связи с вступлением в законную силу приговора суда о лишении свободы сроком на 1,5 года п. 4 ст. 83 ТК РФ";

з) при увольнении в связи с сокращением численности или штата работающих производится следующая запись: "Уволен в связи с сокращением численности работающих, п. 2 ст. 81 ТК РФ". Запись об увольнении в связи с ликвидацией организации гласит: "Уволен в связи с ликвидацией организации, п. 1 ст. 81 ТК РФ";

и) запись об увольнении в связи с обнаружением несоответствия выполняемой работ или занимаемой должности: "Уволен в связи с обнаружившимся несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, п. 3 ст. 81 ТК РФ". А если причина увольнения - состояние здоровья, то запись может быть такой: "Уволен в связи с состоянием здоровья, препятствующим продолжению данной работы, п. 3 ст. 81 ТК РФ";

к) запись об увольнении лиц, систематически допускающих, например, нарушения трудовой дисциплины, может быть такой: "Уволен в связи с систематическим нарушением правил трудового распорядка, действующих в организации, п. 5 ст. 81 ТК РФ";

л) запись при увольнении за прогул может гласить: "Уволен за прогул без уважительных причин, п. 6 ст. 81 ТК РФ";

м) при увольнении в связи с длительным отсутствием из-за болезни (см. об этом комментарий к п. 5 ст. 83 ТК) запись может гласить: "Уволен в связи с неявкой на работу более 4 месяцев подряд вследствие нетрудоспособности, п. 5 ст. 83 ТК РФ";

н) при увольнении в связи с восстановлением на данной должности прежнего работника (см. об этом комментарий к п. 2 ст. 83 ТК) запись может гласить: "Уволен в связи с восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, п. 2 ст. 83 ТК";

о) запись об увольнении из-за появления на работе в состоянии алкогольного, токсического или наркотического опьянения может быть такой: "Уволен в связи с появлением на работе в нетрезвом состоянии, п. 6 ст. 81 ТК";

п) при увольнении за хищения государственного или иного чужого имущества (см. об этом комментарий к п. 6 ст. 81 ТК запись может гласить: "Уволен из-за совершения по месту работы мелкого хищения государственного имущества, п. 6 ст. 81 ТК РФ";

р) если руководящий работник освобожден по требованию профсоюзного органа (см. комментарий к ст. 195 ТК, то производится следующая запись: "Освобожден от занимаемой должности по требованию (соответствующего) выборного профсоюзного органа, ст. 195 ТК РФ";

с) если руководящий работник увольняется за совершение однократного грубого нарушения трудовых обязанностей (см. комментарий к ст. 87 ТК), то производится такая запись: "Освобожден от занимаемой должности в связи с однократным грубым нарушением трудовых обязанностей, п. 10 ст. 81 ТК РФ";

т) при увольнении материально-ответственного лица из-за утраты доверия к нему запись может гласить: "Уволен в связи с совершением виновных действий, повлекших утрату доверия к работнику со стороны администрации, п. 7 ст. 81 ТК РФ";

у) если увольняют лиц, выполняющих воспитательные функции за аморальный проступок, запись может быть такой: "Уволен в связи с допущением аморального проступка, несовместимого с выполнением воспитательных функций, п. 8 ст. 81 ТК РФ";

ф) если с руководителем расторгается трудовой договор до истечения срока его действия, то запись должна гласить: "Уволен в связи с расторжением трудового договора по соглашению сторон, ст. 78 ТК РФ";

х) если увольняется работник, принятый на работу с нарушением установленного порядка, запись может гласить: "Уволен в связи с нарушением установленного законодательством порядка приема на работу, ст. 84 ТК РФ" (см. об этом комментарий к ст. 63-65, 84 ТК).

4. Существует определенный порядок производства записей об увольнении. В графе 1 трудовой книжки нужно указать порядковый номер записи, в графе 2 - день увольнения работника. Действующее законодательство установило, что днем увольнения считается последний день работы (ст. 77 ТК). Именно в этот день трудовая книжка должна быть выдана работнику. В графе 3 указывается причина увольнения, наконец, в графе 4 приказ, номер и дата его издания.

Все записи (об увольнении, о поощрениях, награждениях и т.п.), внесенные в трудовую книжку работника во время его работы на данном предприятии, заверяются подписью руководителя (иного полномочного представителя работодателя) и печатью организации. О порядке и сроках выдачи трудовой книжки см. комментарий к ст. 62 ТК.

В случае смерти работника в трудовой книжке умершего (в графе "Сведения о работе") пишется: "Работа прекращена в связи со смертью работника". В случае необходимости внесения исправленных записей в трудовую книжку работодатель должен потребовать от работника представления необходимых для этого документов либо сам должен их истребовать из других инстанций. Если сам работник выявляет в трудовой книжке неточные записи, он должен обратиться к работодателю по прежнему месту работы с просьбой исправить неправильные записи, а администрация по новому месту работы должна ему оказать всяческое содействие. При неправильных или неточных записях сведений о работе их исправление должна производить организация, где были внесены соответствующие записи. А при ее реорганизации - записи производятся ее правопреемниками. Следует учесть, что свидетельские показания не могут служить основанием для внесения изменений в трудовую книжку, всегда должны быть представлены документы. Зачеркивания, исправления, вытравление текста и т.п. в трудовой книжке не допускаются. Если необходимо внести исправления в записи в трудовой книжке, то под следующим порядковым номером соответствующей графы трудовой книжки (например, графы "Сведения о работе" и т.п.), в графе 3 пишется: "Запись за номером (N) таким-то недействительна". Далее повторяются исправленные дата и номер приказа, неправильно внесенного в трудовую книжку. При утере трудовой книжки, работник обязан немедленно заявить об этом работодателю. Не позднее 15 дней после заявления работника организация обязана выдать ему новую трудовую книжку с надписью "Дубликат". Учет, хранение, ведение и выдача трудовых книжек - это обязанность руководителя организации. Он может своим приказом назначить должностное лицо, уполномоченное выполнять эту работу. Необходимо в организации иметь книгу учета и движения трудовых книжек и вкладышей к ним. В ней производится регистрация всех трудовых книжек, принятых от работников, их выдача, с записью номеров, заведение новых трудовых книжек на лиц, впервые принятых на работу и т. д. При увольнении выдача трудовой книжки производится обязательно под расписку в книге учета. Индивидуальные предприниматели не ведут трудовые книжки на своих работников (письмо Минтруда N 28-6 от 4 февраля 1997 г., ст. 309 ТК).

5. Завершая анализ ст. 66 ТК нужно также обратить внимание на то, что:

1) записи в трудовых книжках (в том числе и записи об увольнении) сделанные на основании ссылок на нормы ранее действовавшего КЗОТ исправлению не подлежат (в том числе и при выдаче дубликатов трудовых книжек);

2) трудовые книжки - ведутся на работников за счет средств работодателя и выдаются работникам (например, при увольнении) безвозмездно (см. комментарий к ст. 62 ТК);

3) работодатель обязан возместить работнику не полученный последним заработок, если это явилось следствием задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесения в нее неправильной или не соответствующей законодательству формулировки об увольнении (см. об этом комментарий к ст. 235 ТК);

4) трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и о стаже работника. При ее наличии трудовой стаж прежде всего устанавливается в соответствии с записями в трудовой книжке.

 

Статья 67. Форма трудового договора

1. Анализ ст. 67 ТК позволяет сделать ряд важных выводов:

1) по новому ТК трудовой договор должен иметь письменную форму. При этом договор:

а) по общему правилу составляется в двух экземплярах (по одному для каждой из сторон);

б) оба экземпляра подписываются и работником и работодателем. С этого момента (если иное не вытекает из правил ст. 61 ТК, см. комментарий к ней) трудовой договор вступает в силу:

в) число подписанных экземпляров может быть и больше:

- по желанию работника и работодателя;

- в случаях, когда заключается трудовой договор с отдельными категориями работников (например, госслужащими при приеме на работу, связанную с допуском к государственной тайне и в других случаях, прямо предусмотренных законом, иными нормативными правовыми актами), когда вопрос о заключении трудового договора необходимо согласовать с лицами (органами) не являющимися работодателями по этим договорам (например, с органами ФСБ);

2) даже если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, он считается заключенным, поскольку:

а) работник фактически приступил к работе (т.е. стал выполнять трудовую функцию, которую должен был выполнять по еще не оформленному должным образом трудовому договору);

б) это произошло с ведома работодателя (если его представителя). Неважно, что последний не даст прямо разрешения: главное, что он не запретил начать работу. Таким образом, наряду с письменной формой договор ст. 67 ТК различает и другую форму трудового договора, а именно "путем фактического допущения к работе";

3) при "фактическом допущении к работе" работодатель обязан (а не только вправе) оформить с работником трудовой договор в письменной форме. При этом срок оформления трудового договора:

а) не может превышать трех календарных дней;

б) исчисляется по общим правилам ст. 14 ТК (см. комментарий).

В практике возник вопрос: какие неблагоприятные последствия могут наступить, если работодатель не оформил такой трудовой договор в письменной форме? Для работника - никаких неблагоприятных последствий не наступает: он считается принятым на работу, ему должны начислить зарплату, идет трудовой стаж и т.д. Работодатель может быть привлечен к дисциплинарной, административной ответственности (например, по требованию налоговых органов), а в ряде случаев - и к уголовной ответственности (например, по ст. 293 УК "Халатность", если его бездействие повлекло существенное нарушение прав и законных интересов работников).

2. Учитывая трудности предпринимателей (коммерческих организаций, индивидуальных предпринимателей, иных физических лиц) приводим текст Примерной формы трудового договора (контракта) заключаемого с работниками (она утверждена Постановлением Минтруда Российской Федерации от 14.07.93).

3. В связи с тем, что указанная выше "Примерная форма" была утверждена до введения в действие ТК, нужно учесть, что:

1) в ряде случаев от не вполне соответствует нормам ТК (например, в части применения двойного названия "трудового договора (контракта)", в части употребления термина "предприятие", вместо термина "работодатель" и т.д.);

2) эту форму следует применять лишь в части, в которой она не противоречит нормам ТК (например, ст. 21, 22, 57, 58 ТК, см. комментарий к ним).

4. Для правильного применения норм ст. 67 ТК нужно также обратить внимание на то, что:

1) Минтруда Российской Федерации утвердил текст "Примерного трудового договора с работником, привлекаемым для выполнения работ в районы Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" (постановление N 29 от 23.07.98). См. об этом комментарий к ст. 324 ТК;

2) Минимущество Российской Федерации (распоряжением N 189-р от 16.02.2000) утвердило текст "Примерного контракта с руководителем федерального государственного унитарного предприятия" (см. об этом комментарий к ст. 275 ТК);

3) применяя указанные Примерные формы нужно учесть, что:

а) они могут быть изменены конкретными работодателями (с учетом специфики их деятельности);

б) подлежит применению лишь в той мере, в какой не противоречат нормам ТК.

О том, что в любом случае (даже если письменная форма трудового договора - соблюдена) прием на работу оформляется приказом - см. комментарий к ст. 68 ТК. Об оформлении трудовой книжки при заключении трудового договора см. комментарий к ст. 66 ТК.

 

Статья 68. Оформление приема на работу

1. Прием на работу оформляется:

1) в любом случае (т.е. даже если стороны выполнили требования ст. 67 ТК (см. комментарий к ней) и заключили трудовой договор в письменной форме). Иначе говоря, само по себе наличие письменного договора - не освобождает работодателя от необходимости издать приказ (распоряжение) о приеме на работу;

2) таким приказом (распоряжением) который:

а) по своему содержанию не может противоречить заключенному договору;

б) издается на основании последнего и должен отражать его условия прежде всего существенные, см. об этом комментарий к ст. 57 ТК). С другой стороны - нет необходимости в тексте приказа излагать (повторять) все содержание трудового договора;

в) издается и в том случае, когда трудовой договор был заключен "путем фактического допущения к работе";

д) должен быть издан и тогда, когда оформляется прием на работу руководителя организации;

3) только изданием приказа, но не заполнением заявления. Ранее действовавший порядок оформления (т.е. работник пишет заявление о приеме на работу, а работодатель издает приказ о приеме на работу) - перестал быть обязательным. Хотя такая процедура - может быть и применена: она не противоречит ст. 68 ТК: главное, чтобы приказ (распоряжение) о приеме на работу был издан;

4) только исходя из норм ст. 67, 68 ТК и ряда других положений ТК. Иначе говоря, ранее действовавшая Типовая межотраслевая форма N 1 "Приказ (распоряжение) о приеме на работу" (она применялась в соответствии с постановлением Госкомстата РФ N 71-а от 30.10.97 г.) - в настоящее время утратила силу.

2. В помощь работодателям приводим текст приказа о приеме на работу в случаях, встречающихся наиболее часто:

1) Приказ о приеме на работу в организацию:

 

Приказ N

 

г. Москва                                         19.10.2003

 

1. Николаева Олега Степановича принять на работу экономистом на условиях трудового договора, заключенного с ним 18 октября 2003 г.

2. Трудовой договор с О.С. Николаевым вступает в силу с 20 октября 2003 г. (п. 7 трудового договора от 18.10.2003) и действует на неопределенный срок.

3. Установить О.С. Николаеву заработную плату в размере, упомянутом в п. 11 трудового договора от 18.10.2003 г.

4. С настоящим приказом ознакомить О.С. Николаева под расписку.

5. Отделу кадров обеспечить оформление трудовой книжки в установленном порядке.

Основания: ст. 57, 61, 66-67 ТК; трудовой договор от 18.10.2003.

 

Генеральный директор АО                        Степанов В.Г.

 

2) приказ о приеме на работу руководителя:

 

Приказ N

 

г. Смоленск                                       17.09.2004

 

1. Вступаю в должность Генерального директора ЗАО "Прогресс" с 17.09.2004 в соответствии с трудовым договором N от 15.09.2004, заключенным со мной участниками ЗАО "Прогресс".

2. Размер заработной платы и иные условия труда определяются пунктами трудового договора N от 15.09.2004 г.

3. Срок действия трудового договора N от 15.09.2004: с 17.09.2004 до 17.09.2007 г. (п. 10 трудового договора N от 15.09.2004).

4. С настоящим договором ознакомить всех работников ЗАО "Прогресс".

Основания: ст. 56-61, 67, 68 ТК; трудовой договор N от 15.09.2004.

 

Генеральный директор ЗАО "Прогресс"            Мелихов П.С.

 

3) приказ о приеме на работу физическим лицом:

 

Приказ N

 

г. Москва                                         15.10.2005

 

1. Рысеву Надежду Павловну принять на работу личным секретарем на основании трудового договора, заключенного с ней 15.10.2005 г.

2. Установить Рысевой Н.П. заработную плату в размере, предусмотренном в п. 10 трудового договора от 15.10.2005 г.

3. Трудовой договор с Рысевой Н.П. вступает в силу с 15.10.2005 г. и действует до 15.10.2008 г. (п. 5 трудового договора от 15.10.2005).

4. С настоящим приказом ознакомить Рысеву Н.П. под расписку.

Работодатель: гражданин Павлов Н.С.

Основания: ст. 57, 58, 67, 68 ТК, трудовой договор от 15.10.2005.

 

3. Применяя правила ст. 68 ТК нужно также учесть, что:

1) работодатель (в процессе оформления приема на работу) обязан (а не только вправе):

а) выдать работнику заверенную копию приказа о приеме на работу (если последний просит об этом). Копия должна быть выдана не позднее 3 дней со дня подачи заявления об этом (см. комментарий к ст. 62 ТК);

б) ознакомить работника с документами указанными в абз.3 ст. 68 ТК;

в) провести с ним инструктаж по охране труда, иные мероприятия, предусмотренные действующими ОЗОХТ (см. об этом комментарий к ст. 212 ТК);

2) работодатель должен также обеспечить работника работой в полном соответствии с условиями трудового договора.

4. Для целей учета, работодатели - организации должны заполнять ряд форм:

1) форму Т-3 "Штатное расписание";

2) форму Т-1 (о приказе о приеме на работу одного работника);

3) форму Т-1а (о приказе о приеме на работу группы работников);

4) форму Т-2 "Личная карточка работника".

 

Статья 69. Медицинское освидетельствование при заключении трудового договора

1. Анализ правил ст. 69 ТК позволяет сделать ряд выводов:

1) Обязательному предварительному (т.е. еще до фактического допуска к выполнению работ) медицинскому освидетельствованию при заключении трудового договора подлежат:

а) все лица, не достигшие к дню заключения трудового договора (и допуска к работе) возраста 18 лет;

б) иные лица, в случаях предусмотренных самим ТК (см. об этом, например, комментарий к ст. 213, 266 ТК) или иными федеральными законами (например, ОЗОХТ, Законом о сан. эпид. и др.);

2) если у работодателя есть медико-санитарная часть, поликлиника, иное лечебно-профилактическое учреждение (ЛПУ), то они и должны проводить медосмотры. Однако подавляющее большинство организаций, особенно негосударственного сектора, не имеет своих ЛПУ. В этом случае медосмотры проводят соответствующие территориальные ЛПУ. Медосмотры производятся за счет работодателя (ст. 14 ОЗОХТ).

При уклонении работника от прохождения медосмотров или невыполнении им рекомендаций по результатам проведенных обследований работодатель (администрация) не должен допускать работника к выполнению им трудовых обязанностей. Это может расцениваться как неисполнение требований правил внутреннего распорядка, и к работнику могут быть применены меры дисциплинарного взыскания, вплоть до увольнения (по ст. 81 ТК, см. комментарий к ней).

2. Для правильного применения норм ст. 69 ТК нужно также учесть, что:

1) действует ряд правовых актов, регулирующих порядок проведения медицинского освидетельствования. Так, Минздравмедпром приказом N 90 от 14 марта 1996 г. утвердил Список профессиональных заболеваний, Перечень общих медицинских противопоказаний к допуску на работу, а приказом N 405 от 10 декабря 1996 г. - Положение о проведении обязательных предварительных и периодических медосмотров. Кроме того, еще ранее в приказе N 90 от 14 марта 1996 г. он уточнил упомянутый Перечень, а Госкомитет по санэпидемнадзору и Минздрав Российской Федерации совместным приказом N 280/88 от 5 октября 1995 г. утвердили Временный перечень вредных, опасных веществ и производственных факторов, при работе с которыми обязательны предварительные и периодические медицинские осмотры работников. Упомянутый Временный перечень включает такие опасные для здоровья вещества и факторы, как: различные химические соединения и элементы (свыше 50 видов), пестициды (около 40 видов), промышленные аэрозоли преимущественно фиброгенного и смешанного типа действия (более 25 видов), биологические факторы ( видов), факторы трудового процесса (11 видов). Этим же приказом утвержден Временный перечень работ, при выполнении которых обязательны предварительные и периодические медицинские осмотры работников (а в приказе Минздравмедпрома N 90 от 14 марта 1996 г. этот Перечень был уточнен и определены также медицинские работники, осуществляющие эти медосмотры).

Учитывая важность этого документа для руководителей и юристов, в конце комментария к настоящей статье приводится его полный текст. При приеме на работу работодатели должны руководствоваться и другими указанными выше нормативными актами Минздрава Российской Федерации (см. комментарий к ст. 213 ТК).

2) приказом Минздрава Российской Федерации N 198 от 5 июня 2000 г. был отменен (в связи с отказом Минюста Российской Федерации зарегистрировать его) приказ Минздрава Российской Федерации N 244 от 14.08.1997 "О проведении обязательных предварительных при поступлении на работу и периодических медицинских обследований". В связи с этим последний- применению не подлежит.

3) работники отдельных профессий, производств, предприятий, учреждений и организаций, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации, проходят обязательное медицинское освидетельствование для выявления ВИЧ-инфекции при проведении обязательных предварительных при поступлении на работу и периодических медицинских осмотров. Правительство РФ также утверждает Правила прохождения обязательного медицинского освидетельствования лиц в целях охраны здоровья населения и предупреждения распространения ВИЧ-инфекции (ст. 9 Федерального закона "О предупреждении распространения в РФ заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекция)" от 30 марта 1995 г.). Во исполнение этого Закона Правительство Российской Федерации утвердило упомянутые Правила своим постановлением N 1017 от 13 октября 1995 г. В них, в частности, установлено, что при отказе от прохождения освидетельствования на выявление ВИЧ-инфекции (в случаях, установленных законодательством) без уважительных причин, работник привлекается к дисциплинарной ответственности. В случае выявления у таких работников ВИЧ-инфекции они подлежат переводу в соответствии с законодательством на другую работу, исключающую распространение ВИЧ-инфекции (п. 17-18 Правил от 30 октября 1995 г.).

3. Завершая анализ ст. 69 ТК приводим Временный перечень работ, при выполнении которых обязательны предварительные и периодические медицинские осмотры работников:

1. Работы на высоте, верхолазные работы и связанные с подъемом на высоту, а также по обслуживанию подъемных сооружений (верхолазными считаются все работы, когда основным средством предохранения рабочих от падения с высоты во все моменты работы и передвижения является предохранительный пояс).

1.1. Работы в качестве крановщика (машиниста крана).

1.2. Работы лифтера.

2. Электротехнический персонал, выполняющий работы по оперативному обслуживанию и ремонту в действующих электроустановках напряжением 42 В и выше переменного тока и 110 В и выше постоянного тока, а также выполняющий монтажные и наладочные работы, испытания и измерения в этих электроустановках.

3. Работы в государственной лесной охране, по валке, сплаву, транспортировке и первичной обработке леса.

4.1. Работы в нефтяной и газовой промышленности, в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, пустынных и других отдаленных и недостаточно обжитых районах, а также при морском бурении.

4.2. Работы на гидрометеорологических станциях, сооружениях связи, расположенных в полярных, высокогорных, пустынных, таежных и других отдаленных и недостаточно обжитых районах, в сложных климатических условиях.

4.3. Геологоразведочные, топографические, строительные и другие работы в отдаленных, малонаселенных, труднодоступных, тундровых, заболоченных и горных районах (в том числе вахтово-экспедиционным методом).

4.4. Работы, выполняемые по организованному набору в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

5. Работы, связанные с обслуживанием сосудов под давлением.

6. Работы, связанные с применением взрывчатых материалов, работы во взрыво- и пожароопасных производствах.

7. Работы в военизированной охране, службах спецсвязи, аппарате инкассации, банковских структурах, других ведомствах и службах, которым разрешено ношение огнестрельного оружия и его применение.

8. Газоспасательная служба, добровольные газоспасательные дружины, военизированные части и отряды по предупреждению возникновения и ликвидации открытых газовых и нефтяных фонтанов, военизированные горные, горноспасательные службы министерств и ведомств, пожарная охрана.

9. Аварийно-спасательные службы (работы) по ликвидации чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера.

10. Работы по непосредственному управлению транспортными средствами.

11. Работы в организациях пищевой промышленности, молочных и раздаточных пунктах, базах и складах продовольственных товаров, где имеется контакт с пищевыми продуктами в процессе их производства, хранения, реализации, в том числе работы по санитарной обработке и ремонту инвентаря, оборудования, а также работы, где имеется контакт с пищевыми продуктами при транспортировке их на всех видах транспорта.

12. Работы в организациях общественного питания, торговли, буфетах, пищеблоках, в том числе на транспорте.

13. Учащиеся образовательных организаций общего и профессионального образования перед началом и в период прохождения практики в организациях, работники которых подлежат медицинским обследованиям.

14. Работы медицинского персонала родильных домов (отделений), детских больниц (отделений), отделений патологии новорожденных, недоношенных.

15. Работы в образовательных организациях всех типов и видов.

16. Работы в детских и подростковых сезонных оздоровительных организациях (лагеря отдыха, трудовые объединения школьников, учащихся РТУ) перед началом их работы.

17. Работы в дошкольных образовательных организациях, домах ребенка, организациях для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей (лиц, их заменяющих), образовательных организациях интернатного типа, оздоровительных образовательных организациях, в том числе санаторного типа, детских санаториях, круглогодичных лагерях отдыха.

18. Работы в лечебно-профилактических учреждениях, организациях, санаториях, домах отдыха, пансионатах, домах-интернатах, а также работы социальных работников, непосредственно связанных с питанием пациентов.

19. Работы в организациях бытового обслуживания (банщики, работники душевых, парикмахерских).

20. Работы в бассейнах, а также водолечебницах.

21. Работы в гостиницах, общежитиях, пассажирских вагонах (проводники).

22. Работы в организациях медицинской промышленности и аптечной сети, связанные с изготовлением, расфасовкой и реализацией лекарственных средств.

23. Работы на водопроводных сооружениях, связанные с подготовкой воды и обслуживанием водопроводных сетей.

24. Работы в агропромышленном комплексе, связанные с переработкой молока и изготовлением молочных продуктов.

 

Статья 70. Испытание при приеме на работу

1. В комментируемой статье четко оговорена цель испытания при приеме на работу: только проверка деловых качество работника. Иначе говоря, можно проверять лишь то, соответствует ли работник занимаемой должности, достаточна ли его квалификации, может ли он выполнять данную трудовую функцию и т.п. Выяснять особенности его характера, психологическую совместимость с коллективом и т.п. в ходе испытания нельзя.

2. Условие об испытании должно быть четко указано в приказе (распоряжении) о приеме на работу, объявляемом работнику под расписку. Не меняется это правило и в том случае, когда в ходе устных переговоров о приеме на работу работодатель и гражданин пришли к соглашению о применении испытательного срока: все равно условие об испытании нужно отражать в приказе. Если трудовой договор заключается в надлежащей форме, то в трудовом договоре фиксируется конкретный срок испытания (см. комментарий об этом к ст. 57, 67 ТК). Однако и в этом случае в приказе нужно упоминать об испытательном сроке. Вот некоторые варианты приказа о приеме на работу с испытанием.

 

г. Саратов                                    14 ноября 2003 г.

 

Приказ N

 

1. Соколова Николая Алексеевича принять на работу менеджером,

установив ему заработную плату в размере ______ руб. в месяц.

2. Установить Н. А. Соколову срок испытания с 15 ноября 2003 г. до

15 декабря 2003 г.

3. С настоящим приказом ознакомить Н.А. Соколова под расписку.

Основание: Трудовой договор с Н.А. Соколовым от 13 ноября 2003, см.

70, 71 ТК РФ.

 

Директор ООО "Луч"              Викторов Н.И.

 

г. Ростов-на-Дону                                   9 ноября 2004 г.

 

Приказ N

 

1. Михайлову Нину Владимировну принять на работу бухгалтером на

условия трудового договора с ней N______ от "____" _____________2004 г.

2. В соответствии с п.упомянутого контракта установить Михайловой

Н.В. срок испытания с 10 октября 2004 г. по 27 октября 2004 г.

3. С настоящим приказом ознакомить Н.В. Михайлову под расписку.

Основание: Трудовой договор N от " " 2004 г. с Н.В. Михайловой

ст. 70, 71 ТК РФ.

 

Генеральный директор ООО                        Суриков О.В.

 

3. Несмотря на то, что работник принят с испытанием, на него распространяются все гарантии, предусмотренные действующим трудовым законодательством. В частности, в случае болезни ему выдается пособие по временной нетрудоспособности, время работы с испытательным сроком включается в трудовой стаж, на него распространяется законодательство об охране труда, о материальной ответственности и т.п.

4. В ст. 70 ТК упоминаются категории работников, в отношении которых нельзя устанавливать испытание. Но это перечень неисчерпывающий. В частности, нельзя устанавливать испытание:

а) при приеме на работу временных работников (см. комментарий к ст. 289 ТК);

б) при приеме на работу сезонных работников (см. комментарий к ст. 294 ТК);

в) при приеме на работу беременных женщин и женщин, имеющих детей до 3 лет (см. комментарий к ст. 261 ТК);

г) при приеме на работу одиноких матерей, имеющих детей в возрасте до 14 лет (до 18 лет - детей-инвалидов) (см. ст. 261 ТК и комментарий к ней);

д) при приеме на работу лиц, окончивших аспирантуру и направленных в установленном порядке на предприятия.

5. Говоря о сроках испытания следует учесть, что:

1) по общему правилу, предельный срок испытания - 3 месяца. Это означает, что работодатель может устанавливать срок испытания продолжительностью 1 день, 7 дней, 3 недели и т.д., но не более 3 месяцев. При этом не имеет теперь значения (как это было раньше), относится ли работник к рабочим, служащим или к руководителям: у всех этих категорий работников срок испытания не может превышать 3 месяцев.

К "отдельным случаям", когда срок испытания может превышать 3 месяца, в частности относятся сроки испытания:

а) при приеме на работу в НИИ, проектные, проектно-конструкторские, технологические организации (до 6 мес.);

б) для гражданина, впервые принятого на государственную должность государственной службы, в том числе по итогам конкурса документов, или для государственного служащего при переводе на должность государственной службы, в том числе по итогам конкурса документов, или для государственного служащего при переводе на должность госслужбы иной группы и иной специализации устанавливается испытание от 3 до 6 месяцев (ст. 23 Закона о госслужбе). Особо следует обратить внимание на то обстоятельство, что в исключение из общего правила в данном случае испытание применяется и при переводе на другую должность;

в) при назначении на должности прокурора, следователя прокуратуры может быть установлен испытательный срок до 6 месяцев (ст. 40 Закона о прокуратуре);

г) при приеме на работу в научно-исследовательские подразделения вузов (см. Указ Президиума Верховного Совета СССР от 27 сентября 1968 г.) срок испытания не может превышать 6 месяцев,

д) для руководителей (независимо от их названия) организаций, главных бухгалтеров, иных лиц, прямо перечисленных в ст. 70 ТК, срок испытания, по общему правилу не может превышать 6 мес. Все сроки, указанные выше исчисляются по правилам ст. 14 ТК.

Следует учесть, что срок испытания до 1 года, применявшийся ранее в отношении работников профессорско-преподавательского состава, в настоящее время применению не подлежит, так как противоречит действующему законодательству Российской Федерации.

Ранее действовавшее правило ст. 22 КЗОТ о том, что в случаях, когда законодательство допускает применение испытательного срока более 3 месяцев, вопрос нужно согласовать с выборным профсоюзным органом, действующим на предприятии в настоящее время- не подлежит применению.

6. "Период временной нетрудоспособности", который не засчитывается в испытательный срок, должен быть подтвержден работником в установленном порядке листком нетрудоспособности, справкой, выданной медицинскими учреждениями и т.п.

К другим периодам, когда работник фактически отсутствовал на работе (упомянутым в ст. 70 ТК), в частности, относятся:

а) время отсутствия работника при выполнении им государственных или общественных обязанностей, например, участие в работе суда в качестве специалиста, участие в составе суда присяжных и т.п.;

б) время отсутствия работника в связи с выполнением обязанностей, связанных с военной службой и воинским учетом (например, время пребывания на военных сборах, на поверочных сборах и т.д.);

в) время отсутствия работника в связи с вызовом в органы суда, прокуратуры, МВД, налоговой полиции по находящимся в их производстве делам;

г) иные случаи отсутствия по уважительным причинам.

Работник по требованию работодателя должен предъявлять необходимые доказательства уважительности причин отсутствия.

7. Завершая анализ ст. 70 ТК, нужно также иметь в виду, что:

1) отсутствие в трудовом договоре условия об испытании- означает, что испытание не установлено (даже если в приказе о приеме на работу такое условие- содержится);

2) для применения правил ст. 70 ТК не играет роли окончило ли лицо государственное или частное образовательное учреждение;

3) нельзя (по общему правилу) устанавливать испытание при переводе работника на другую работу: оно может устанавливаться лишь при приеме на работу.

 

Статья 71. Результат испытания при приеме на работу

1. Для правильного применения норм ст. 71 ТК исключительно важное значение имеет правильное определение как момента начала испытательного срока, так и момент его окончания. Испытательный срок исчисляется по общим правилам ст. 14 ТК (см. комментарий к ней). А это означает, что отсчет срока начинается календарной датой, которой определено начало испытательного срока. Например, если приказ от 15.05.03 изложен следующим образом, то первым днем испытательного срока будет именно 15 мая 2003 г.:

 

г. Владивосток                                  15 мая 2003 г.

 

Приказ N

 

1. Колосова Владимира Петровича принять на работу экономистом с 15

мая 2003 г., установив ему срок испытания продолжительностью в один

месяц.

2. Установить В.П. Колосову заработную плату в размере ___ руб. в

месяц.

3. С настоящим приказом ознакомить В.П. Колосова под расписку.

Основание: Трудовой договор с В.П. Колосовым, ст. 70, 71 ТК РФ.

 

Директор ООО                                Евтушенко А.Н.

 

Однако в приказе может быть указано, что срок испытания начинается со следующего дня, после первого дня работы. Например, если в приказе, изданном 5 июня 2005 г., предусмотрено, что срок испытания исчисляется с 6 июня 2005 г., то первым днем испытания будет именно 6 июня 2005 г. (а не 5 июня, когда работник приступил к работе). Вот пример приказа:

 

г. Калуга                                        5 июня 2005 г.

 

Приказ N

 

1. Сидоренко Маргариту Михайловну принять на работу референтом с 5

июня 2005 г., установив ей срок испытания с 6 июня 2005 г. по 27 июня

2005 г.

2. Установить Сидоренко М.М. заработную плату в размере _____ руб. в

месяц.

3. С настоящим приказом ознакомить М.М. Сидоренко под расписку.

Основание: Трудовой договор с М.М. Сидоренко, ст. 70, 71 ТК РФ.

 

Директор ООО                                     Крючкин Б.А.

 

2. Увольнение работника, не выдержавшего испытания, возможно:

1) только после его письменного предупреждения работодателем (или его представителем);

2) лишь в той мере, в какой:

а) упомянутое предупреждение будет сделано не позднее чем за 3 календарных дня до дня окончания срока испытания;

б) работодатель укажет конкретную причину того, почему испытание не выдержано;

3) лишь до истечения последнего дня испытательного срока. Если же работник еще раз будет допущен к работе, то считается, что он выдержал испытание;

4) без согласования вопроса об увольнении с профсоюзной организацией (даже если в организации- где увольняемый работает она функционирует) и без выплаты выходного пособия (см. об этом комментарий к ст. 178 ТК).

3. Закон предоставляет работнику (к которому было применено испытание) ряд гарантий:

1) он вправе обжаловать решение работодателя (о том, что работник не выдержал испытание) - в судебном порядке (еще до издания приказа об увольнении, например, после того как работодатель вручит работнику письменное предупреждение, упомянутое в ст. 71 ТК). Если суд отменит решение работодателя, то оно не может быть применено (а если работник уже был уволен - он подлежит восстановлению);

2) он вправе прекратить работу (убедившись в том, что данная работа для него - не подходит). При этом налицо расторжение трудового договора по ст. 80 ТК (см. комментарий к ней). Единственное отлично состоит в том, что работник должен предупредить об этом не за две недели, а за три дня (в письменной форме).

4. Оценку результатов испытания дает работодатель. Руководитель организации вправе единолично решить этот вопрос. Однако он вправе создать и специальную комиссию из соответствующих специалистов, способных объективно оценить результаты испытания. Если комиссия приходит к выводу о том, что работник не выдержал испытания, то она информирует об этом руководителя предприятия (например, путем устного доклада, составления письменного акта и т.д.).

Окончательное решение принимает руководитель организации. Вот возможные варианты приказа:

А) о создании комиссии:

 

г. Самара                                    13 октября 2005 г.

 

Приказ N

 

В целях подведения результатов испытания деловых качеств бухгалтера расчетной части В.Н. Петрова приказываю:

1. Создать комиссию в составе: главного бухгалтера ООО П.Р. Николаева (председатель комиссии);

юриста ООО Крылова Н.К. (член комиссии);

бухгалтера ООО Кротова Н.Н. (член комиссии).

2. Комиссии завершить работу не позднее 15 октября 2005 г.

3. О результатах проверки результатов испытания деловых качеств В.Н. Петрова представить мне письменный акт не позднее 10.00 час. 17 октября 2005 г.

 

Директор ООО                                      Ермаков В.И.

 

Б) об увольнении:

 

г. Владимир                                  17 октября 2005 г.

 

Приказ N

 

1. Петрова Валерия Николаевича бухгалтера расчетной части уволить с 18 октября 2001 г. как не выдержавшего срок испытания.

2. Главному бухгалтеру обеспечить производство расчета с В.Н. Петровым в порядке и сроки, установленные законодательством.

3. Начальнику отдела кадров обеспечить оформление и выдачу Петрову В.Н. трудовой книжки в установленном порядке.

Основание: трудовой договор с Петровым В.Н. с условием об испытательном сроке, акт N от 17 октября 2005 г. комиссии по подведению результатов испытания В.Н. Петрова, ст. 66, 70, 71 ТК ГФ.

 

Директор ООО                                      Ермаков В.И.

 

5. Запись в трудовой книжке о приеме на работу с испытательным сроком не производится. Однако, если работник уволен как не выдержавший срок испытания, то запись об этом в трудовой книжке производится (см. об этом комментарий к ст. 66 ТК). Если работник выдержал испытание, то можно и не издавать специального приказа об окончательном его приеме на работу. Следует учесть, что вне зависимости от результатов испытания увольнять беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, нельзя (БВС. 1973. N 7. С. 2, см. об этом подробный комментарий к ст. 261, 264 ТК РФ). Статья 23 Закона о госслужбе устанавливает, что при неудовлетворительном результате испытания госслужащий может быть переведен (с его согласия) на прежнюю или другую государственную должность госслужбы, а при отказе от перевода - уволен. Лицо, уволенное как не выдержавшее испытание, вправе обжаловать приказ об освобождении непосредственно в районный (городской) суд по месту нахождения предприятия.

6. В практике клиентов возник ряд вопросов, связанных с применением ст. 70, 71 ТК:

1) можно ли установить срок испытания для отца, который один воспитывает ребенка (после гибели матери ребенка). Систематическое толкование ст. 70, 71 ТК с одной стороны, и ст. 264 ТК не позволяет положительно ответить на этот вопрос: такие лица принимаются на работу без испытания;

2) вправе ли работодатель установить испытание лицу, окончившему высшее учебное заведение по другой специальности (а не по той, по которой работа будет выполняться). Да, вправе: нельзя лишь применять испытания в отношении такого лица, если он поступает на работу по специальности, полученной в вузе;

3) можно ли в коллективном договоре предусмотреть иные случаи (прямо не указанные в ст. 70 ТК) когда работодатель вправе применить испытание при приеме на работу? Нет, нельзя. С другой стороны, в коллективном договоре могут быть предусмотрены случаи (даже из числа перечисленных в ст. 70 ТК) когда применение испытательного срока недопустимо;

4) можно ли установить испытательный срок в отношении бухгалтера малого предприятия (если обязанности главного бухгалтера согласно приказу возложены на самого руководителя, хотя фактически их выполняет упомянутый бухгалтер)? Нет, нельзя. В данном случае формально такой бухгалтер не является главным бухгалтером, и это означает, что применить к нему испытательный срок - невозможно;

5) приостанавливает ли расторжение трудового договора обжалование решения работодателя (упомянуты в ст. 71 ТК) работником в судебном порядке? О возможности такого приостановления в ст. 71 ТК не сказано. Но это вытекает из норм ГПК.

 

⇐ Предыдущая45678910111213Следующая ⇒

Поделиться: