Глава 13. Прекращение трудового договора

 

Статья 77. Общие основания прекращения трудового договора

1. Приступая к анализу ст. 77 ТК нужно сразу обратить внимание на то, что в тексте ТК применяется несколько терминов, относящихся к прекращению трудовых отношений.

О "прекращении" трудового договора говорится, например, в ст. 77 ТК, в ст. 83 ТК, в cт.84 ТК и т.д., о "расторжении" трудового договора говорится в ст. 78-82 ТК и др. Кроме того, применяется и такое понятие, как "увольнение" (см., например, ст. 77, 82 ТК и др.). Иногда в ТК применяется и такое словосочетание, как "освобождение работника от работы", "отстранение от должности" (ст. 278 ТК), "отстранение от работы" (ст. 76 ТК).

Безусловно, эти термины неоднозначны. Наиболее широкими объему являются понятия: "прекращение трудового договора" и "увольнение". А из них более широким является понятие "прекращение трудового договора", например, если работник погибает на производстве, умирает из-за болезни, то он, конечно, не увольняется. В этом случае трудовой договор прекращается, а умерший исключается из списочного состава в связи со смертью. Остальные упомянутые выше понятия уже, чем понятия "прекращение трудового договора", "увольнение". Так, о расторжении трудового договора можно говорить при увольнении по инициативе работника (ст. 80 ТК), по инициативе работодателя (ст. 81 ТК) и т.д. Но если, например, работник осужден на 5 лет, то говорить о расторжении трудового договора по инициативе сторон не приходится, тут речь может идти лишь о прекращении трудового договора (ст. 83 ТК).

3. В п. 1 комментируемой статьи идет речь о таком основании прекращения трудового договора, как "соглашение сторон". На практике это основание прекращения трудового договора часто путают с увольнением работника по собственному желанию. Но это не одно и то же. Дело в том, что при увольнении работника по собственному желанию инициатива расторжения трудового договора исходит от одной из сторон - со стороны работника (см. комментарий к ст. 80 ТК). Если же трудовые отношения прекращаются по п. 1 ст. 77 ТК, то инициатива их прекращения исходит от обеих сторон.

Если стороны согласились прекратить трудовые отношения, то они могут прерваться в любое время, даже в день достижения соглашения. Работодатель не вправе заставлять работника отрабатывать установленное время. Аннулирование договоренности между работником и работодателем может иметь место лишь при взаимном согласии (п. 14 Постановления Верховного Суда Российской Федерации N 16). А например, при увольнении по собственному желанию работник вправе в любое время отозвать свое заявление об увольнении. В последнее время рекомендуют применять увольнение по п. 1 ст. 77, 78 ТК Российской Федерации в некоторых, особых, случаях. Так, при прекращении трудового договора с руководителем по основаниям, предусмотренным этим договором, но не предусмотренным законодательством, увольнение руководителя рекомендуется производить по данному основанию.

4. Истечение срока договора как основание прекращения трудовых отношений следует применять в тесной увязке со ст. 58 ТК. Срок договора по правилам ст. 58 ТК не может превышать 5 лет, иначе этот договор автоматически превращается в постоянный трудовой договор. Лишь до окончания срока договора можно прекратить трудовой договор по п. 2 ст. 77 ТК. Однако при продолжении трудовых отношений сверх этого срока прекратить трудовой договор по п. 2 ст. 77 ТК уже нельзя. При этом причина продолжения трудовых отношений не имеет значения. Нужно учесть, что при увольнении по п. 2 ст. 77 ТК не принимаются в расчет специальные гарантии, предоставляемые отдельным категориям работников - женщинам, несовершеннолетним, членам выборных профсоюзных органов и т.д.

5. Самостоятельным основанием прекращения трудового договора является призыв или поступление работника на военную службу. "Призыв на военную службу" означает не только призыв в Вооруженные Силы Российской Федерации, но и призыв во внутренние войска МВД, в пограничные войска Российской Федерации, в иные войска. Поступление в военные училища и иные военные учебные заведения также является основанием прекращения трудовых отношений по п. 1 ст. 83 ТК. "Поступление на военную службу" означает поступление на службу в Вооруженные Силы Российской Федерации, МВД, ФСБ, иные аналогичные ведомства по контракту, по трудовому договору на должности, не связанные с воинской обязанностью ст. 12, 13 Закона об обороне). На практике часто допускают ошибку, увольняя таких работников не по ст. 77, 83 ТК, а по ст. 80 ТК. Это лишает граждан ряда льгот, предоставляемых призываемым на военную службу (см. главу 2 Закона о статусе военнослужащих ст. 49 Закона о внутренних войсках, Указ Президента Российской Федерации N 1056 от 7 февраля 1992 г. "О порядке увольнения работников при передислокации воинских частей и выплате им пособий и компенсаций и др.). Вот возможный вариант приказа о прекращении трудовых отношений в связи с призывом в армию:

 

г.Москва                                      29 апреля 2003 г.

 

Приказ N ____

 

1. Сидоренко Николая Вадимовича, менеджера, уволить в связи с призывом в Вооруженные Силы Российской Федерации с 15 мая 2003 г.

2. Главному бухгалтеру обеспечить начисление и выплату Н.В. Сидоренко сумм, установленных законодательством.

3. Заместителю Генерального директора по работе с кадрами обеспечить оформление увольнения Н.В. Сидоренко в установленном порядке.

Основание: ст. 77 ТК РФ.

 

Генеральный директор АО "Русский сувенир"        Петров Д.К.

 

6. О расторжении трудового договора по инициативе работника см. комментарий к ст. 79, 80 ТК. Об увольнении по инициативе работодателя см. комментарий к ст. 81, 179-181 ТК. О расторжении договора с руководителем см. комментарий к ст. 279, 280 ТК. См также комментарий к ст. 292, 296, 312, 341, 347 ТК.

7. Говоря о таком основании прекращения трудового договора, как перевод работника на работу к другому работодателю, следует учесть, что на практике обычно работник представляет организации (где он работает) письмо-приглашение из предприятия, куда он переводится. Это письмо он может приложить к заявлению с просьбой дать разрешение на перевод работника на работу в другую организацию. Работодатель вправе дать разрешение на перевод, но вправе и не давать такое разрешение. В любом случае он будет исходить из своих интересов.

Разумеется, представление письма-приглашения не обязательное условие перевода, но самому работнику выгоднее получить от руководителя приглашающего работодателя такое письмо, так как ему легче будет использовать льготу, предусмотренную в ст. 64 ТК (см. комментарий). Дело в том, что работнику, приглашенному на работу, не может быть отказано в заключении трудового договора. Если такому работнику все же откажут в приеме на работу, тогда ему наличие письма поможет легче доказать в органах по рассмотрению трудовых споров свое право.

Инициатива перевода от одного работодателя к другому может исходить не только от самого работника, но и от обоих работодателей. Такой перевод возможен лишь с согласия работника (см. комментарий к ст. 72 ТК). О порядке предоставления отпусков переведенным по п. 5 ст. 77 ТК см. комментарий к ст. 123 ТК. О записях в трудовой книжке при увольнении по п. 5 ст. 77 ТК см. комментарий к ст. 66 ТК.

Учитывая затруднения, встречающиеся при оформлении прекращения трудового договора по п. 5 ст. 77 ТК (особенно у руководителей новых экономических структур), приводим пример приказа:

 

г.Серпухов                                     12 марта 2004 г.

 

Приказ N

 

1. Петухова Виктора Григорьевича уволить в связи с переводом на постоянную работу в АО "Анар" с 13 марта 2004 г.

2. Главному бухгалтеру обеспечить производство расчета с В.Г. Петуховым в установленные порядок и сроки.

3. Начальнику отдела кадров оформить запись в трудовую книжку Петухова В.Г. и ее выдачу в установленном порядке.

4. С настоящим приказом ознакомить В.Г. Петухова под расписку.

Основание: заявление В.Г. Петухова, письмо-приглашение (185) 17 от 9 марта 2004 г. из АО "Анар", п. 5 ст. 77 ТК РФ

 

Директор ЗАО "Кристина"                              Шубин В.А.

 

8. Об упомянутом в ст. 77 ТК (в качестве основания прекращения трудового договора) переводе на работу в другую местность см. комментарий к ст. 72 ТК. Так как согласие работника на такой перевод должно быть получено в письменной форме, то отказ дать письменное согласие на перевод дает право работодателю через 2 месяца с момента получения отказа прекратить с таким работником трудовые отношения. Однако если работник добровольно приступил к работе в другой местности (хотя и не давал письменного согласия, то считается, что такой перевод является законным (п.12 Постановления Верховного Суда РФ N 16).

О понятии изменения существенных условий труда, а также о сроках предупреждения об этом и о порядке перевода см. комментарий к ст. 73 ТК. Поскольку работник не дает согласия на перевод, связанный с изменением существенных условий труда, то трудовые отношения с ним прекращаются не по ст. 81 ТК, а по п. 7 ст. 77 ТК. При этом не принимаются во внимание льготы, предоставляемые отдельным категориям работников (например, членам выборных профсоюзных работников, молодым специалистам и т.д.) при их увольнении по инициативе администрации. Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что при разрешении споров о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми был прекращен при отказе от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда либо о признании незаконным изменения существенных условий труда при продолжении работы по той же специальности, квалификации или должности необходимо учитывать, что работодатель обязан предоставить доказательства, подтверждающие, что изменение существенных условий труда явилось следствием изменений в организации труда или в организации производства, например, изменений в технике и технологии производства, совершенствовании рабочих мест, вызванных структурной реорганизацией производства. При отсутствии таких доказательств прекращение трудового договора вследствие отказа работника или изменения существенных условий труда нельзя признать законными (п.14-1 Постановления Верховного Суда Российской Федерации N 16, в ред. от 15 января 1998 г).

Приводим пример приказа об увольнении по п. 7, 9 ст. 77 ТК:

 

г. Москва                                   25 декабря 2005 г.

 

Приказ N ___

 

1. Канащенко Алексея Лаврентьевича, инженера договорного отдела, уволить в связи с отказом от перевода вместе с предприятием в г. Можайск с 28 декабря 2005 г.

2. Начальнику отдела кадров и главному бухгалтеру обеспечить заполнение трудовой книжки и выдачу сумм, причитающихся А.Л. Канащенко, в установленные порядок и сроки.

3. С настоящим приказом ознакомить А.Л. Канащенко под расписку.

Основание: письменный отказ А.Л. Канащенко от перевода в г.Можайск от 26 октября 2005 г., п. 9. ст. 77 ТК.

 

Директор ПТ "Аверс"                                Б.И. Симаков

 

9. Иногда прекращение трудового договора не зависит от сторон. Например, при осуждении работника (ст. 83 ТК). При этом не все лица, осужденные судом, могут быть уволены по п. 10 ст. 77, ст. 83 ТК. Прежде всего следует учесть, что речь идет о приговоре суда, вступившем в законную силу. Если же на приговор суда в установленном УПК порядке принесена кассационная жалоба, или если кассационная инстанция еще не признала приговор вступившим в законную силу, увольнять нельзя. К наказаниям, исключающим возможность продолжения данной работы, в частности относятся:

а) лишение права занимать определенные должности;

б) лишение права заниматься определенной деятельностью;

в) арест (ст. 44 УК);

г) дисквалификация (ст. 3.11 КОАП)

10. "Смена собственника имущества организации", "передача ее из подчинения одного органа в подчинение другого", упоминаемые в п. 6 комментируемой статьи, не является видом ликвидации или реорганизации предприятия (ст. 57 ГК РФ), а поэтому прекращать трудовые отношения с работником по этой причине нельзя. В условиях перехода к рыночным отношениям частым явлением будет смена собственника предприятия (например, в случае передачи государственного предприятия муниципальному образованию, в случае продажи предприятия (как имущественного комплекса), в процессе ее приватизации и т.п. (см. об этом комментарий к ст. 75 ТК).

В связи с этим новый собственник не позднее 3-х месяцев (со дня возникновения у него права собственности) имеет право расторгнуть трудовой договор лишь с руководителем (его заместителем) и главным бухгалтером организации. Однако смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудового договора с другими работниками (ни по инициативе работника, ни по инициативе работодателя, т.е. правила ст. 80, 81 ТК - тут неприменимы). При отказе работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации допускается лишь в соответствии с п. 6 ст. 77 ТК. Аналогично решается вопрос и при изменении подведомственности (подчиненности) организации.

11. Следует различать реорганизацию организации (ее формы указаны в ст. 75 ТК), когда она не упраздняется как юридическое лицо, не прекращает полностью свое существование, от ликвидации предприятия (когда оно полностью упраздняется) (ст. 57-61 ГК РФ). Когда организация ликвидируется, работник может быть уволен в соответствии с п. 1 ст. 81 ТК (см. комментарий). При реорганизации же организации, по общему правилу, трудовые отношения не прерываются, а продолжаются с согласия работника, равно как сохраняются функции реорганизованного предприятия, на что указывает Верховный Суд Российской Федерации (БВС РФ. 1993. N 10) либо прекращаются по п. 6 ст. 77 ТК.

В практике деятельности, равно как в судебной практике, возник ряд вопросов, на которые автор счел необходимым ответить.

Исчерпывающим ли образом перечислены основания прекращения трудового договора в ст. 77 ТК?

Нет, так как в ТК и иных законах предусмотрены и некоторые другие основания прекращения трудового договора (помимо отмеченных выше), в частности:

трудовой договор может быть прекращен при неудовлетворительном результате испытания при приеме на работу (см. об этом комментарий к ст. 71 ТК);

в случае смерти работника;

в случае объявления работника безвестно отсутствующим или умершим (ст. 42, 45 ГК РФ); см. также комментарий к ст. 83 ТК.

Может ли лицо, совершившее преступление, но признанное душевнобольным и направленное на принудительное лечение, быть уволенным по п. 10 ст. 77 ТК?

На этот вопрос следует ответить отрицательно: такой работник может быть уволен в соответствии с п. 5 ст. 83 ТК (см. комментарий к ней).

Можно ли уволить беременную женщину по п. 2 ст. 77 ТК, если истек срок трудового договора с ней? Нет, нельзя. В случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины, работодатель обязан (по ее заявлению) продлить срок трудового договора до наступления у нее права на отпуск по беременности и родам (см. комментарий к ст. 255, 261 ТК).

Предусмотрены ли законодательством дополнительные (помимо упомянутых в ТК) основания прекращения трудового договора?

Да, предусмотрены. Вот некоторые примеры:

педагогические работники образовательных учреждений могут быть уволены за повторное в течение года грубое нарушение устава образовательного учреждения, а также за применение (даже однократное) методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника (ст. 56 Закона об образовании);

иностранные работники могут быть уволены, если работодатель не получил разрешения на привлечение иностранной рабочей силы (ст. 13, 18 Закона об иностранцах);

прекращение допуска работника (в том числе и частного предприятия) к государственной тайне является дополнительным основанием для его увольнения, если такие условия предусматривались в трудовом договоре (контракте) с работником (ст. 23 Закона Российской Федерации "О государственной тайне" от 21 июля 1993 г.);

увольнение государственного служащего, помимо оснований, предусмотренных в ТК, допускается также в случаях достижения им предельного возраста, установленного законом, разглашения сведений, составляющих государственную и иную охраняемую законом тайну, по иным основаниям, прямо оговоренным в ст. 11, 21, 25 Закона о госслужбе (в том числе занятие предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц; членство в органе управления коммерческой организации; выступление в качестве поверенного или представителя третьих лиц в госоргане, где он служит).

Существуют ли особенности прекращения трудового договора в коммерческих организациях?

Да, существуют. В частности, нужно (для правильного применения правил ст. 77 ТК) иметь в виду, что в соответствии:

а) со ст. 69 Закона об АО общее собрание акционеров вправе в любое время расторгнуть договор с единоличным исполнительным органом АО (генеральным директором, директором АО), членами коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции АО), если уставом АО решение этого вопроса не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета);

б) со ст. 26 Закона о Сельхозкооперации члены правления сельхозкооператива могут быть в любое время отстранены от исполнения своих обязанностей по решению общего собрания сельхозкооператива;

в) со ст. 19 Закона о ПК дисциплинарные взыскания, в том числе освобождение от должности, могут быть наложены на председателя производственного кооператива (а также членов правления и ревизионной комиссии кооператива) только решением общего собрания ПК, а на других должностных лиц - исполнительным органом кооператива в соответствии с уставом ПК.

г) со ст. 32, 33 Закона об ООО допускается досрочное расторжение трудового договора с единоличным исполнительным органом (либо членом коллегиального исполнительного органа ООО) по решению общего собрания ООО или наблюдательного совета ООО (в зависимости от того, как этот вопрос регулируется уставом ООО).

С другой стороны, анализ ст. 69-86 ГК (см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к ч. 1 ГК РФ (изд. 3) М., Инфра-М., 2002) показал, что в таких коммерческих организациях, как полное или коммандитное товарищество, аналогичных особенностей прекращения трудового договора нет.

12. Об особых правилах прекращения трудового договора лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, см. комментарий к ст. 313-327 ТК. Об отличиях между увольнением по ст. 77 ТК и отстранением от должности (работы) см. комментарий к ст. 76 ТК. Следует учесть, что ни руководители ЗАО, ООО, ОАО, хозяйственных товариществ, кооперативов, ни их учредители (участники, члены) не вправе устанавливать дополнительные основания прекращения трудового договора (контракта) помимо тех, что установлены ТК и другими актами действующего на территории Российской Федерации законодательства о труде.

Приводим в заключение пример приказа об увольнении по п. 10 ст. 77, ст. 83 ТК:

 

г. Москва                                       5 января 2003 г.

 

Приказ N

 

1. Михайлова Виктора Степановича, водителя, уволить в связи с вступлением в законную силу приговора суда о лишении его свободы сроком на 3 года.

2. Главному бухгалтеру обеспечить расчет В.С. Михайлова в установленном порядке.

3. Начальнику отдела кадров оформить прекращение трудового договора с В.С. Михайловым и обеспечить сохранность трудовой книжки В.С. Михайлова в установленном законодательством порядке.

Основание: приговор Кунцевского межмуниципального суда N___ от "__"

_______2003 г. (копия), п. 10 ст. 77, ст. 83 ТК.

 

Директор полного товарищества "Лира"               Д.И. Морозов

 

См. также комментарий к ст. 84 ТК (о прекращении трудового договора вследствие нарушения установленных правил, соблюдение которых при заключении трудового договора - обязательно).

13. Для целей учета работодатели организации заполняют формы:

1) форму Т-8 (о прекращении трудового договора с одним работником);

2) форму Т-8а (о прекращении трудового договора с рядом работников).

 

Статья 78. Расторжение трудового договора по соглашению сторон

1. Анализ ст. 78 ТК показывает, что:

1) они посвящены самостоятельному основанию:

а) прекращения трудового договора (оно указано в п. 1 ст. 77 ТК);

б) расторжения трудового договора (см. о соотношении понятий "прекращения" и "расторжения" трудового договора комментарий к ст. 77 ТК);

2) "соглашение сторон" (упомянутое в ст. 78 ТК):

а) заключается в письменной форме (так как расторгается письменный трудовой договор);

б) выражает волю одновременно обеих сторон трудового договора (чем оно отличается от оснований расторжения трудового договора, предусмотренных в ст. 80, 81 ТК, см. комментарий к ним).

2. Применяя ст. 78 ТК нужно также учесть следующее:

1) соглашение сторон может быть достигнуто в любое время;

2) оно не может быть аннулировано в одностороннем порядке (см. об этом также комментарий к ст. 77 ТК).

 

Статья 79. Расторжение срочного трудового договора

1. Применяя правила ст. 79 ТК нужно учитывать:

1) правила ст. 59 ТК (о случаях, когда заключается срочный трудовой договор, см. комментарий);

2) что в ст. 79 ТК перечислены (исчерпывающим образом) случаи, когда срочный трудовой договор может быть расторгнут.

2. Анализ правил ст. 79 ТК показывает, что:

1) сроки указанные в ст. 79 ТК исчисляются по общим правилам ст. 14 ТК.

Последним днем срока договора считается соответствующее число последнего года (если срок договора исчисляется годами), месяца (если срок договора исчисляется месяцами). Если последний день срока действия трудового договора приходится на нерабочий день (например, на 9 мая 2004 г.), то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (см. комментарий к ст. 14 ТК).

2) именно в последний день упомянутого выше срока работник должен быть уволен (хотя об истечении срока он предупреждается за 3 дня). Если он еще будет допущен на работу на следующий день, то считается, что трудовые отношения фактически продолжаются на неопределенное время. Таким образом, любая из сторон вправе требовать прекращения трудовых отношений лишь до истечения последнего дня работы. После этого дня трудовые отношения могут быть прекращены не по ст. 79 ТК, а по ст. 80 или ст. 81 ТК (см. комментарии к ним).

Так как истечение срока трудового договора является самостоятельным основанием прекращения трудового договора, то в ситуации, когда срок договора истек и стороны не желают продолжения трудовых отношений, работодатель должен издать приказ, например, следующего содержания:

 

г. Мурманск                                   7 августа 2006 г.

 

Приказ N___

 

1. Крючкина Бориса Ароновича, старшего юрисконсульта, уволить в связи с истечением срока договора, заключенного с ним 8 августа 2003 г.

2. Обеспечить производство расчета и выдачу трудовой книжки Б.А. Крючкину в установленном порядке.

3. С настоящим приказом ознакомить Б.А. Крючкина под расписку.

Основание: п. 10 договора с Б.А. Крючкиным от 8 августа 2003 г. п.2 ст. 77, п. 2 ст. 66, 79 ТК.

 

Директор ООО "Маяк"                         Валентинов О.В.

 

См. также комментарий к ст. 292, 296, 302 ТК.

 

Статья 80. Расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию)

1. В ст. 80 ТК предусмотрены правила посвященные одному из самостоятельных оснований прекращения трудового договора, а именно расторжению трудового договора по инициативе работника. При этом:

1) последнее следует отличать:

а) как от иных оснований прекращения трудового договора (см. о них подробный комментарий к ст. 77 ТК);

б) так и от иных видов расторжения трудового договора (например, указанных в ст. 78, 79, 81 ТК, см. комментарий к ним);

2) нужно обратить внимание на то, что:

б) предупреждение об увольнении должно быть подано в письменной форме. Например, работник может подать заявление в произвольной форме, может написать письмо с изложением причин увольнения и просьбой уволить, может дать телеграмму о предстоящем увольнении с места, где он проводит отпуск, и т.д.

Главное, чтобы сама форма предупреждения - письменная - была соблюдена (БВС. 1982. N 6. С.9).

2. Не имеет значения то обстоятельство, что работник в момент подачи заявления не находится на работе, а, например, находится в отпуске, в командировке, болеет и т.п. Главное, чтобы он заблаговременно - за 2 недели - известил письменно о своем предстоящем увольнении. Ссылки некоторых руководителей организаций (особенно этим грешат руководители новых экономических структур) на то, что бухгалтеры, материально-ответственные работники и т.п. не могут увольняться в порядке, установленном в ст. 80 ТК,- несостоятельны. Расторгнуть трудовые отношения по ст. 80 ТК - вправе любой работник (в том числе и руководитель организации, который может известить об этом, например, учредителей), если он заключил трудовой договор на неопределенное время. Поскольку и договор с главным бухгалтером может быть заключен на неопределенное время (это вытекает из смысла ст. 58 и 80 ТК), то заключение такого договора с бухгалтером не лишает последнего права расторгнуть трудовой договор (контракт) по ст. 80 ТК. Но если в трудовом договоре оговорен срок его действия, то работник не вправе уволиться по ст. 80 ТК. Ранее действовавшее правило о том, что время выполнения работ, на которые рабочий или служащий переведен за нарушения трудовой дисциплины, в срок предупреждения об увольнении не включается, отменено.

3. Верховный Суд Российской Федерации неоднократно обращал внимание на то, что расторжение трудового договора, заключенного на неопределенный срок, по инициативе работника допустимо лишь в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, суду (в ходе рассмотрения трудового спора) необходимо тщательно проверить доводы истца (п. 15 постановления Верховного Суда Российской Федерации N 16). Если будет установлено, что работника вынудили уволиться по собственному желанию, то он подлежит восстановлению, а виновные должностные лица могут быть привлечены к ответственности, вплоть до уголовной (ст. 136, 145 УК).

4. Работодатель вправе обязать работника отработать 2 недели после подачи заявления, но может с согласия работника расторгнуть договор и до истечения срока предупреждения об увольнении. С другой стороны, если работник почему-то настаивает на том, чтобы он отработал упомянутые выше 2 недели, то работодатель не имеет права до истечения срока предупреждения об увольнении расторгнуть трудовой договор (контракт). Более того, следует иметь в виду, что работник, предупредивший о расторжении трудового договора, вправе до истечения срока предупреждения отозвать свое заявление, и увольнение в таком случае не производится, если на его место не приглашен другой работник, которому в соответствии с законом не может быть отказано в заключении трудового договора (подп. "в" п. 15 постановления Верховного Суда РФ N 16).

5. В ст. 80 ТК неисчерпывающим образом названы случаи, когда трудовой договор должен быть расторгнут в срок, о котором просит работник (в том числе и без всякой отработки 2 недель). К числу таких случаев, в частности, относятся также:

перевод мужа или жены на работу в другую местность;

направление мужа или жены на работу либо для прохождения службы за границу;

перевод к месту жительства мужа или жены;

болезнь, препятствующая продолжению работы или проживанию в данной местности (согласно медицинскому заключению);

переезд в другую местность;

необходимость ухода за больным членом семьи и т.д. (БГКТ. 1984. N 1).

6. В ст. 80 ТК содержится правило о безусловной обязанности работодателя выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет после истечения срока отработки (разумеется, если работник прекратил работу).

К сожалению, до сих пор в практике многих не только государственных, но и негосударственных предприятий имеет место требование от увольняющихся работников не предусмотренных законодательством документов (актов, обходных листков и т.п.). Это противозаконно. Заполнение так называемого обходного листа при увольнении работника никаким правовым актом не предусмотрено.

Не меняет положение и то обстоятельство, что увольняется материально-ответственное лицо. И в этом случае нельзя требовать обходные листы.

При увольнении по собственному желанию главного бухгалтера (равно как и в других случаях прекращения с ним трудовых отношений) производится сдача дел вновь назначенному главному бухгалтеру (а при отсутствии последнего - работнику, назначенному приказом руководителя организации), в процессе которой проводится проверка состояния бухгалтерского учета и достоверности отчетных данных с составлением соответствующего акта, утверждаемого руководителем организации. Ответственность за состояние бухучета несет руководитель непосредственно (ст. 6, 7 Закона о бухучете).

Однако работодатель должен обеспечить проведение всей этой работы по сдаче дел в упомянутые выше две недели отработки. Об оформлении трудовой книжки см. комментарий к ст. 66 ТК. О порядке производства расчета см. комментарий к ст. 140 ТК.

7. Если работник в своем заявлении просил об увольнении по собственному желанию, например, через 5 дней, а работодатель не дал на это согласия, то в последующем работодатель не вправе без согласия работника уволить его по ст. 80 ТК по истечении общего срока предупреждения (БВС. 1987. N 4. С.1), т.е. двух недель. С другой стороны, если работник во время отработки двухнедельного срока допустил прогул и т.п. нарушения, появился в нетрезвом состоянии, то работодатель вправе расторгнуть с таким работником трудовые отношения на общих основаниях (см. комментарий к ст. 81 ТК). Если работник, подав заявление об увольнении по собственному желанию, самостоятельно оставляет работу (не дожидаясь истечения срока отработки), то это следует расценивать как прогул без уважительных причин. Однако увольнение работника, прекратившего работу после истечения срока предупреждения, не по ст. 80 ТК, а по другим основаниям - является нарушением закона (БВС. 1977. N 8. С.11).

8. На практике встречаются затруднения в вопросе правильного исчисления срока отработки. Следует учесть, что срок предупреждения об увольнении работника по ст. 80 ТК исчисляется со дня подачи им письменного заявления.

Если последний день двухнедельного срока отработки приходится на нерабочий день (например, на 1 мая 2004 г.), то днем увольнения следует считать ближайший следующий за ним рабочий день (см. комментарий к ст. 14 ТК).

9. Иногда по собственному желанию увольняются временные и сезонные работники, хотя срок их работы еще не истек. В исключение из общего правила (о том, что по ст. 80 ТК увольняются лишь работники, заключившие трудовой договор на неопределенное время) увольнение их по ст. 80 ТК возможно, но они должны письменно предупредить о предстоящем увольнении не за 2 недели, а за 3 дня (см. комментарий к ст. 292, 296 ТК).

10. Завершая комментарий к ст. 80 ТК, следует ответить на ряд вопросов, возникших в практике:

Вправе ли лицо, принятое на работу с испытательным сроком (например, до 2 месяцев), уволиться по собственному желанию по ст. 80 ТК?

Да, вправе. Однако общие правила увольнения по ст. 80 ТК (необходимость письменного предупреждения, отработка и т.д.) сохраняются и в этом случае.

Может ли работодатель уволить по ст. 80 ТК лиц, отбывающих наказание в виде исправительных работ без лишения свободы?

Нет, не может без письменного разрешения органов, ведающих исполнением этого вида наказания (ст. 40 УИК).

Может ли член производственного кооператива уволиться по собственному желанию из этого кооператива?

Может, однако в этом случае он не вправе в дальнейшем состоять членом этого кооператива (ст. 107 ГК РФ). О судебной практике см. БВС. 1999. N 2. С.6.

Подлежит ли обязательному удовлетворению просьба увольняющейся по собственному желанию женщины о том, чтобы в формулировке приказа было отражено наличие у нее двоих детей в возрасте 6 и 10 лет?

Да, подлежит. Дело в том, что непрерывный трудовой стаж женщины сохраняется в случае увольнения по ст. 80 ТК (при наличии ребенка в возрасте до 14 лет, а ребенка-инвалида - до 16 лет) при условии поступления на работу до достижения ребенком указанного возраста (п. 5 Постановления СМ СССР N 252 от 13 апреля 1973 (в ред. от 1 июля 1991)). Нужно иметь в виду, что при наличии уважительных причин увольнения по ст. 80 ТК эти причины следует отражать как в формулировке приказа об увольнении, так и в записи в трудовой книжке (см. об этом также комментарий к ст. 66 ТК).

Можно ли по ст. 80 ТК расторгнуть трудовой договор, заключенный на определенный срок?

Систематическое толкование ст. 58, 59, 79 ТК (см. комментарий к ним) и ст. 80 ТК позволяет утвердительно ответить на этот вопрос. При этом следует учитывать, что работник, заключивший срочный трудовой договор:

а) не лишен права подачи заявления об увольнении по собственному желанию и до истечения срока действия договора;

б) может подать заявление об увольнении с соблюдением правил ст. 80 ТК;

в) в трудовой книжке делается ссылка (при записи основания прекращения трудового договора) не к ст. 79 ТК, а к ст. 80 ТК.

Вправе ли работник просить работодателя (в заявлении об увольнении по собственному желанию) указать в приказе причину увольнения? Да, вправе. Вот пример такого приказа:

 

г. Смоленск                                     9 ноября 2005 г.

 

Приказ N

 

В связи с признанием в установленном порядке инвалидом II группы

1. Викторову Марию Алексеевну, машинистку, уволить до истечения срока трудового договора с ней от 15 сентября 2005 г. по собственному желанию с 10 ноября 2005 г.

2. Выдачу трудовой книжки М.А. Викторовой и расчеты с ней произвести в порядке и сроки, установленные действующим законодательством.

3. С настоящим приказом ознакомить М.А. Викторову под расписку.

 

Основание: заявление М.А. Викторовой, справка МСЭК N от "___"

________ 2005 г., ст. 66, 80 ТК РФ.

 

Директор ООО                                  Гаврюченков П.З.

 

Статья 81. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя

1. Анализ ст. 81 ТК позволяет сделать ряд важных выводов:

1) по ст. 81 ТК трудовой договор расторгается:

а) только по инициативе работодателя (т.е. одной из сторон трудового договора). Если трудовой договор расторгается одновременно по инициативе обеих сторон, то надлежит руководствоваться правилами ст. 78 ТК (см. комментарий);

б) независимо от того, был ли договор заключен на неопределенное время, или налицо срочный трудовой договор (см. комментарий к ст. 58, 59 ТК);

2) "расторжение трудового договора по инициативе работодателя" (упомянутое в ст. 81 ТК) следует отличать:

а) и от иных оснований прекращения трудового договора (см. об этом, например, комментарий к ст. 77, 83, 84 ТК);

б) и от других видов расторжения трудового договора (см. об этом комментарий, например, к ст. 79, 80, 292, 296 ТК);

3) в ст. 81 ТК неисчерпывающим образом перечислены основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Другие такие основания могут быть предусмотрены как в самом ТК (см. например, комментарий к ст. 307 ТК), так и в иных федеральных законах (например, в Законе о статусе судей, Законе о госслужбе и т.д.).

2. Упомянутая в п. 1 ст. 81 ТК ликвидация организации - это одна из форм прекращения ее деятельности. В отличие от реорганизации, не являющейся основанием для расторжения трудового договора, ликвидация организации дает работодателю право на увольнение работников. При этом не имеет значения то, по какой причине организация ликвидируется, кто инициатор ликвидации (учредители, государство, кредиторы, в процессе банкротства и т.п.). Следует учесть, что ликвидация организации, ее подразделений, изменение формы собственности или организационно-правовой формы, полное или частичное приостановление производства (работы), влекущие за собой сокращение количества рабочих мест или ухудшение условий труда, могут осуществляться только после предварительного уведомления (не менее чем за 3 месяца) соответствующих профсоюзов и проведения с ними переговоров о соблюдении прав и интересов членов профсоюза (п. 2 ст. 12 Закона о профсоюзах). Главным обстоятельством, дающим право уволить работников по п. 1 ст. 81 ТК является сам факт ликвидации организации, а не причины ликвидации.

3. При увольнении из-за ликвидации организации следует иметь в виду, что наряду с льготами, предусмотренными в самом ТК (см. комментарий к ст. 178-181 ТК), есть и другие нормативные акты, предусматривающие для работников гарантии и льготы. Например, в Указе Президента Российской Федерации N 1335 установлено, что беременным женщинам и женщинам с детьми в возрасте до 3 лет, уволенным в связи с ликвидацией предприятия, у которых отсутствуют правопреемники, в случае невозможности подбора им подходящей работы и оказания помощи в трудоустройстве органами службы занятости, время со дня их увольнения до достижения ребенком возраста 3 лет включается в непрерывный трудовой стаж. Им же положено выплачивать пособия по безработице. При наличии правопреемников у ликвидируемого предприятия они и обязаны трудоустроить беременных женщин, а также женщин, имеющих детей до 3 лет, одиноких матерей с детьми до 14 лет или ребенком-инвалидом до 18 лет. О судебной практике см. БВС. 2000. N 2. С. 6.

4. О порядке сокращения численности или штата работников см. комментарий к ст. 179 ТК. У работодателя может иметь место: а) сокращение численности или штата работников; б) сокращение только численности работников определенных профессий и специальностей (но общая численность при этом не меняется); в) лишь сокращение штата работников. Говорить о праве работодателя увольнять работников по п. 2 ст. 81 ТК приходится лишь тогда, когда сокращение - действительное, а не мнимое. Классическим примером мнимого сокращения является ситуация, когда под видом сокращения избавляются от неугодных работников. Верховный Суд Российской Федерации требует четкого выявления действительности сокращения численности или штата работающих (п. 21 постановления Верховного Суда РФ N 16).

Нужно учесть, что если у работодателя есть вакантные должности (однородные или близкие по специальности к сокращаемым), то нельзя работников увольнять, а следует ликвидировать эти незанятые должности.

5. Вопрос о целесообразности сокращения штатов - это внутренний вопрос работодателя. Причиной сокращения может служить и фактическое уменьшение объема работ (например, нет сбыта продукции, нет заказчиков и т.п.), и перепрофилирование деятельности работодателя, проведение организационных мероприятий, которые позволяют выполнять прежний (или даже больший) объем работы, но при меньшей численности занятых работников и т.п. При проведении таких мероприятий вполне возможно, что работодатель будет стремиться укомплектовать те или иные участки работы наиболее квалифицированными работниками, увольняя одних работников (хотя их должности не сокращаются) и переводя их на место других, более квалифицированных работников. Эти действия работодателя - законны. С другой стороны, увольнение в ходе упомянутых мероприятий "своих" работников и набор на их же должности работников "со стороны" - является нарушением законодательства о сокращении численности или штата работающих. Перестановка (перегруппировка) одних работников на должности сокращаемых работников возможна при соблюдении двух условий: а) чтобы перестановка производилась в пределах однородных профессий, специальностей; б) чтобы работник, которого переводят, дал свое согласие (последний абзац п. 23 постановления Верховного Суда РФ N 16).

Работодатели должны иметь в виду, что судебная практика основана на том, что простое изменение в штатном расписании наименования тех или иных должностей не может служить основанием для увольнения по п. 2 ст. 81 ТК; главное, что при этом прежний круг обязанностей работника сохраняется (БВС СССР. 1961. N 5. С.13). О судебной практике см. также БВС. 1999. N 8. С.13.

6. Говоря об увольнении по п. 3 ст. 81 ТК нужно иметь в виду, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе может иметь одну из следующих форм:

недостаточная квалификация работника;

ухудшившееся состояние здоровья.

Работодатель может уволить работника из-за недостаточной квалификации последнего лишь в случаях, когда имели место реальные факты, свидетельствующие о профессиональной непригодности работника. Например, работник допускает в работе брак, не может выполнить работу, так как не в состоянии освоить необходимую технологию работ и т.п. При этом недопустимо руководствоваться общим сложившимся мнением о невысоких деловых качествах работника, о его слабой профессиональной подготовке. Для увольнения по п. 3 ст. 81 ТК работодатель должен располагать конкретными фактами, надлежащим образом задокументированными, например, актом о допущенном браке, рапортом, докладной запиской непосредственного руководителя работ и т.д. С другой стороны, отсутствие документа о специальном образовании и о специальной подготовке (если это - не обязательное условие допуска к работе) не является основанием увольнения по п. 3 ст. 81 ТК, если работник фактически справляется с работой и никаких претензий к качеству работ работодатель не предъявляет. Однако в случаях, когда наличие документа об образовании или о специальной подготовке является необходимым условием выполнения работ (например, врачебная деятельность, работа водителя автомобиля и т.д.), тогда увольнение по п. 3 ст. 81 ТК - законно. Судебная практика исходит из того, что в любом случае доказывать профессиональную несостоятельность работника должен работодатель. Форм и методов доказывания может быть сколько угодно: это тестирование, контрольные проверки, экспертные заключения и т.п. В то же время отсутствие таких доказательств не дает права на увольнение по п. 2 ст. 3 (БВС. 1974. N 7. С. 11).

7. Судебная практика исходит из того, что расторжение трудового договора по п. 3 ст. 81 ТК из-за недостаточной квалификации недопустимо в отношении работников, которые не имеют необходимого опыта работы в связи с тем, что, например, у них непродолжительный стаж работы, с молодыми специалистами после окончания ими учебных заведений из-за того, что трудно осваивается новая техника или технология, ранее не применявшаяся на предприятии и т.д. (п. 22 постановления Верховного Суда РФ N 16).

8. Судить о том, соответствует работник занимаемой должности или нет, позволяют, например, результаты аттестации. В последние годы принят целый ряд нормативных актов, регулирующих вопросы аттестации тех или иных категорий работников. Например, Правительство Российской Федерации постановлением N 234 от 16.03.2000 г. (в ред. от 04.10.2002 г.) утвердило "Положение о проведении аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий". Минтруда Российской Федерации утвердило (Постановлением N 23 от 12.10.92.) "Положение о порядке проведения аттестации государственных служащих органов исполнительной власти". Совместным Постановлением Минтруда Российской Федерации (N 27) и Минюста Российской Федерации (N 8/196) от 23.10.92 утверждены "Основные положения о порядке проведения аттестаций служащих учреждений, организаций и предприятий, находящихся на бюджетном финансировании" и др. по вопросу аттестации аудиторов, арбитражных поверенных, специалистов по работе с ценными бумагами и т.п. приняты нормативные акты соответствующими федеральными органами исполнительной власти (например, Минфином Российской Федерации, ФКЦБ, Роспатентом и др.).

Все упомянутые правовые акты исходят из следующих принципов проведения аттестации:

а) аттестация должна проводиться периодически - не реже одного раза в 2-3 года (а в органах центральной исполнительной власти раз в 5 лет);

б) для ее проведения создается специальная аттестационная комиссия, она должна включать представителей работодателя (обычно это руководители кадровой и юридической служб, а небольших организациях - сами руководители), независимых экспертов, в том числе и представителей выборных профорганов, трудового коллектива и т.д.;

в) аттестация призвана установить деловые, профессиональные качества работника, его личный трудовой вклад, соответствие предъявляемым требованиям, определение степени необходимости повышения квалификации, определение непригодности для выполнения работы и т.п.;

г) по результатам аттестации работнику может быть дана одна из следующих оценок:

- соответствует занимаемой должности (выполняемой работе);

- соответствует занимаемой должности (выполняемой работе) при условии устранения тех или иных обнаруженных недостатков, выполнения рекомендаций аттестационной комиссии, с повторной аттестацией через год;

- не соответствует занимаемой должности. В этом случае работник может быть уволен по п. 3 ст. 81 ТК.

При рассмотрении трудовых споров лиц, уволенных по п. 3 ст. 81 ТК, судебные органы очень тщательно анализируют процедуру проведения аттестации, ее объективность и т.п. Поэтому организация, уволившая работника в связи с обнаружившимся несоответствием занимаемой должности (выполняемой работе) по результатам аттестации, должна правильно провести эту аттестацию. Необходимо, в частности, чтобы перед проведением аттестации на работника была составлена письменная служебная характеристика, она должна содержать всестороннюю оценку работника, его сильных и слабых сторон, результаты работы за предыдущий период и т.п. По результатам аттестации нужно составлять аттестационный лист.

Примерная форма такого аттестационного листа (утв. постановлением Минтруда РФ N 23 от 12 октября 1992 г) приведена ниже.

В судебной практике (равно как в практике коммерческих организаций) возникли следующие вопросы по аттестации работников:

Какие категории работников коммерческих и некоммерческих организаций периодически проходят аттестацию?

Помимо упомянутых выше к ним, в частности, относятся:

руководители и педагогические работники образовательных учреждений (приказ Минобразования Российской Федерации от 15.05.2002 N 1756); штатные сотрудники инвестиционных институтов и фондовых бирж (см. например, Постановление ФКЦБ N 13 от 08.06.01); служащие бюджетных учреждений, предприятий, организаций (БНА. 1993. N 1); аудиторы (ст. 18 Закона об аудите).

 

Можно ли уволить работника, проработавшего 7 месяцев по п. 3 ст. 81 ТК по результатам аттестации?

Нет, нельзя. Дело в том, что не допускается аттестация работников, проработавших в занимаемой должности менее года. Нельзя также включать в очередную аттестацию и некоторые другие категории работников (беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, лиц, имеющих статус молодого специалиста, и т.д.) (п. 22 Постановления Верховного Суда РФ N 16).

Вправе ли работодатель сам проводить аттестацию своих сотрудников?

Да, вправе. Следует однако учесть, что в ряде случаев (например, при аттестации аудиторов, специалистов по работе с ценными бумагами) аттестация должна осуществляться с привлечением специализированных организаций и учреждений.

Обязан ли руководитель уволить лицо, не прошедшее аттестацию?

Да, обязан, если законодательством это прямо установлено. Во всех других случаях руководитель вправе как уволить лицо по отрицательным результатам аттестации, так и оставить на прежней работе. Однако общее правило ст. 81 ТК сохраняется: работодатель должен предложить работу лицу, не прошедшему аттестацию и, с согласия работника, перевести его на эту работу (ст. 72, 73 ТК). Лишь при отсутствии работы либо при отказе работника он может быть уволен по п. 3 ст. 81 ТК.

В любом случае необходимо иметь в виду, что судебные органы обязаны выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника оценивать в совокупности с другими доказательствами по делу (п. 22 Постановления Верховного Суда РФ N 16).

9. Вторая форма проявления несоответствия выполняемой работе - это несоответствие в силу состояния здоровья, т.е. "при стойком снижении трудоспособности, препятствующем надлежащему исполнению обязанностей, либо если исполнение трудовых обязанностей, учитывая состояние здоровья работника, ему противопоказано или опасно для членов трудового коллектива либо обслуживаемых им граждан" (абз.3 п. 22 постановления Верховного Суда Российской Федерации N 16). Следует учесть что работодатели не вправе сами судить о состоянии здоровья работника. Эти вопросы решает МСЭК (ВТЭК), которая может при определенных обстоятельствах установить инвалидность работника (при этом указывается также, может ли этот работник продолжать выполнять данную работу или более легкую работу или он становится нетрудоспособным). Заключение МСЭК об условиях труда инвалида (а равно о его нетрудоспособности) обязательно для работодателя. В зависимости от характера заключения МСЭК администрация обязана:

а) или перевести работника на более легкую работу;

б) или создать специальные условия труда для него;

в) или уволить работника по п. 3. ст. 81 ТК.

10. В ряде случаев состояние здоровья работника препятствует выполнению им работы ввиду того, что оно опасно или для его сослуживцев, или для обслуживаемого населения. Например, при открытых формах опасных инфекционных заболеваний (сифилисе, проказе и т.п.) работники предприятия общественного питания, торговли, бытового обслуживания и т.д. подлежат увольнению. Однако и в этом случае действует общее правило: увольнение работника по п. 3 ст. 81 ТК допускается только в случае, если невозможно перевести этого работника, с его согласия, на другую работу. Не любая болезнь может послужить основанием для увольнения, а болезни, упомянутые в специальном перечне, утвержденном органами здравоохранения. О судебной практике см. БВС. 1999. N 7. С.1.

11. Говоря об увольнении по п. 5 ст. 81 ТК, следует прежде всего обратить внимание на то, что однократное нарушение трудовой дисциплины, правил внутреннего распорядка, иное неисполнение трудовых обязанностей не могут являться основанием расторжения договора по п. 5 ст. 81 ТК.

С другой стороны, "систематическими" признаются повторные нарушения, допущенные работниками, имевшими ранее дисциплинарное взыскание (БГКТ. 1984. N 1). Иначе говоря, даже повторное нарушение трудовой дисциплины, повторное неисполнение обязанностей, возложенных трудовым договором, могут служить основанием для увольнения по п. 5 ст. 81 ТК. При этом учитываются только те случаи нарушений (неисполнения), которые допущены в данной организации и за которые работник был уже привлечен к дисциплинарной ответственности именно у данного работодателя. Что касается взысканий, наложенных на работника на месте его предыдущей работы, то они не учитываются (БВС. 1983. N 8. С.10).

12. В п. 5 ст. 81 ТК говорится о "мерах дисциплинарного взыскания". "Меры дисциплинарного взыскания" исчерпывающим образом перечислены в ст. 192 ТК (см. комментарий к ней). От них следует отличать меры дисциплинарного воздействия (например, лишение премии, вознаграждения за итоги работы в течение года (полностью или частично); сокращение отпуска на число дней прогула, перенос отпуска на неблагоприятное для нарушителя время и т.п.).

Меры дисциплинарного воздействия не учитываются при решении вопроса об увольнении по п. 5 ст. 81 ТК. О других различиях между понятиями "меры дисциплинарного взыскания" и "меры дисциплинарного воздействия" см. комментарий к ст. 192-194 ТК.

Некоторые руководители АО, СП, ПК, ООО, даже государственных и муниципальных предприятий издают приказы об объявлении работнику "предупреждения", "последнего предупреждения" о "постановке на вид" и т.п. Следует иметь в виду, что эти "меры" не имеют никакого значения при увольнении по п. 5 комментируемой статьи, не относятся к мерам дисциплинарного взыскания (БВС. 1975. N 1. С.2).

13. В п. 5 ст. 81 ТК имеются в виду случаи неисполнения работником обязанностей, возложенных как трудовым договором, так и правилами внутреннего распорядка, действующими в организации. Наиболее ярким проявлением такого "неисполнения" являются прежде всего случаи нарушения трудовой дисциплины. Верховный Суд Российской Федерации дал следующее определение нарушений трудовой дисциплины: это "неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение правил внутреннего распорядка, должностных инструкций, положений, приказов администрации, технических правил и т.п." (п. 24 Постановления Верховного Суда РФ N 16). Однако сводить лишь к нарушениям трудовой дисциплины случаи "неисполнения", упомянутые в п. 5 ст. 81 ТК, нельзя. В качестве случаев "неисполнения" (не связанных с нарушением трудовой дисциплины) могут служить, например, случаи нарушения технологической дисциплины, случаи выпуска брака по вине работника, уклонение от уборки рабочего места, курение в неустановленном месте, разглашение коммерческой тайны, нарушение тех или иных условий трудового договора и т.д.

14. Тем не менее "нарушения трудовой дисциплины" - наиболее опасные случаи "неисполнения" упомянутых обязанностей работника. К таким нарушениям, в частности, относятся:

а) отсутствие работника без уважительных причин на работе в пределах 4 часов в течение рабочего дня, а также нахождение без уважительных причин не на своем рабочем месте, а в помещении другого или того же цеха, отдела и т.п. либо на территории предприятия, учреждения, организации или объекта, где он должен выполнять трудовые функции, в том числе и более 4 часов в течение рабочего дня;

б) отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда, так как в силу трудового договора работник обязан выполнять обусловленную работу с подчинением Правилам внутреннего трудового распорядка. При этом следует иметь в виду, что отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по п. 7 ст. 77 ТК с соблюдением порядка, предусмотренного ст. 73 ТК;

в) отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе (п. 24 постановления Верховного Суда РФ N 16).

15. Меры дисциплинарного взыскания (упомянутые в п. 5 ст. 81 ТК) следует отличать от мер "общественного взыскания". К последним относятся меры, которые применяют к работникам не работодатели, а, например, члены трудового коллектива, выборные профсоюзные органы, действующие в организации. В частности, трудовой коллектив вправе применить к нарушителям трудовой дисциплины такие меры общественного взыскания, как товарищеское замечание или общественный выговор. Профсоюзы могут в соответствии со своими уставами применять к нарушителям трудовой дисциплины такие меры, как выговор, исключение из профсоюза и т.д. Следует учесть, что эти "общественные меры взыскания" не подлежат учету при решении вопроса об увольнении работника по п. 5 ст. 81 ТК. Кроме того, и меры общественного взыскания за неправильное поведение в быту, в общественных местах не учитываются.

16. Неоднократное неисполнение работником трудовых обязанностей тогда является основанием для увольнения работника, когда оно допущено без уважительных причин. Закон не устанавливает заранее перечень этих уважительных причин, да это и невозможно. На практике, безусловно уважительными причинами признаются такие случаи неисполнения, которые связаны, например, с болезнью работника, необходимостью ухода за больным ребенком, с заранее не предвиденными жизненными обстоятельствами (смерть близких, авария водопровода в квартире и т.п.). Во всяком случае, работодатель всегда должен точно установить отсутствие уважительных причин неисполнения (см. об этом также комментарий к ст. 192, 193 ТК).

17. Для правильного увольнения по п. 5 ст. 81 ТК важное значение имеет формулировка приказа об увольнении. Вот пример такого приказа:

 

г. Москва                                      27 марта 2001 г.

 

Приказ N ___

 

1. Морозову Надежду Алексеевну, товароведа, уволить за систематические нарушения трудовой дисциплины, выразившиеся в опозданиях на работу.

2. Главному бухгалтеру обеспечить производство расчета с Н.А. Морозовой в установленном порядке.

3. Начальнику отдела кадров выдать Н.А. Морозовой трудовую книжку, оформленную в соответствии с законодательством.

4. Ознакомить Н.А. Морозову с настоящим приказом под расписку.

Основание: докладные об опозданиях Н.А. Морозовой от 15 февраля 2005 г., 23 февраля 2005 г., 17 марта 2005 г.; объяснительные Н.А. Морозовой, согласие профкома от 19 марта 2005 г., п. 5 ст. 81 ТК РФ.

 

  Директор ООО                                 Канащенко А.А.

 

Об увольнении работников (а именно - руководителя, его заместителей и главного бухгалтера организации) при смене собственника организации упомянутого в п. 4 ст. 81 ТК, см. комментарий к ст. 75, 181 ТК.

18. В отличие от правил п. 5 в п. 6 ст. 81 ТК речь идет о таком основании увольнения работника как однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей. Прежде всего речь идет о прогуле. Прогулом судебная практика считает:

неявку на работу без уважительных причин в течение всего рабочего дня (п. 25 ТПВР);

оставление работы без уважительных причин лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя об увольнении по собственному желанию (по ст. 80 ТК)

оставление работы без уважительных причин до истечения двухнедельного срока предупреждения об увольнении по ст. 80 ТК;

оставление без уважительных причин работы лицом, заключившим договор на определенный срок, до истечения срока договора (ст. 58, 59 ТК) (п. 33 постановления Верховного Суда РФ N 16).

Частными случаями прогула также являются:

самовольный, без разрешения администрации, уход работника в отпуск, хотя бы и в сроки, определенные графиком отпусков;

самовольное, без согласования с администрацией, использование дней отгула (положенных, например, за работу в выходные дни);

невыход на работу после перевода работника на новую работу, произведенного работодателем в полном соответствии с действующим законодательством (см. п. 34 постановления Верховного Суда РФ N 16).

Однако если перевод будет признан судебными органами незаконным, то увольнение работника не может считаться обоснованным, и он должен быть восстановлен на прежней работе (см. там же).

19. Следует обратить внимание на то, что прогул означает неявку именно на работу. Если же работник не явился на мероприятия, не связанные с работой (хотя они и проводятся в рабочее время), то это не может служить основанием для увольнения (например, работник не вышел на демонстрацию, на другие общественные мероприятия, работник не явился на торжественную встречу иностранной делегации, посетившей фирму, работница не явилась на презентацию нового изделия данного АО и т.п.).

20. Невыход на работу тогда считается прогулом, когда причина невыхода не является уважительной. Разумеется, закон не мог исчерпывающим образом перечислить все случаи уважительных причин. Традиционно к последним относятся такие, как болезнь работника, смерть его близких, несчастные случаи, необходимость ухода за членом семьи и т.п. Однако любое обстоятельство, свидетельствующее об уважительной причине невыхода на работу, должно приниматься во внимание. На практике встречаются определенные трудности в следующих частных случаях неявки на работу:

неявка на работу в связи с административным арестом работника (например, за хулиганство). Такая неявка не может служить основанием для увольнения (ВВС. 1981. N 23. Ст.783);

неявка на работу в связи с помещением работника в медицинский вытрезвитель. Такая неявка рассматривается судебной практикой как основание для увольнения (БВС. 1977. N 6. С.15);

неявка на работу в выходной день, хотя приказ о привлечении данного работника к работе в выходной день был издан в соответствии с законодательством (см. об этом комментарий к ст. 113 ТК). Такая неявка может служить основанием для увольнения (БВС. 1975. N 11. С.2);

неявка на работу, противопоказанную работнику по состоянию здоровья, если даже перевод работника на такую работу был осуществлен работодателем в установленном порядке. Такая неявка не может служить основанием для увольнения по п. 4 ст. 33 (БВС. 1971. N 5. С.9).

21. Самостоятельным (по существу) основанием увольнения является отсутствие на работе более 4 часов без уважительных причин. Под этим основанием следует понимать нахождение работника без уважительных причин более 4 часов в течение рабочего дня вне территории предприятия, учреждения, организации либо вне территории объекта, где он в соответствии с трудовыми обязанностями должен выполнять порученную работу (подп. "в" п. 33 постановления Верховного Суда РФ М 16). Иначе говоря, если работник находится на территории работодателя, но не на своем рабочем месте, то по п. 6 ст. 81 ТК увольнять нельзя. Не могут служить основанием увольнения по п. 6 ст. 81 ТК такие, например, нарушения, как сон на работе, чтение книги, игра в волейбол в рабочее время на территории организации и т.п. Следует обратить внимание, что п. 6 ст. 81 ТК говорит об отсутствии на работе, а не об отсутствии на рабочем месте. Это разные понятия. Лишь отсутствие на работе может послужить основанием увольнения по п. 6 ст. 81 ТК.

Отсутствие же на рабочем месте, так как все-таки это нарушение трудовой дисциплины, внутреннего распорядка, может быть основанием для применения мер дисциплинарного взыскания в установленном порядке (см. об этом комментарий к ст. 192, 193 ТК).

22. Важно выяснить, суммарно ли работник отсутствовал на работе более 4 часов (например, приходил и уходил, а в сумме время отлучки превысило 4 часа) или подряд (например, опоздал на 4,5 часа, ушел с работы за 5 часов до окончания рабочего дня и т.п.). Отсутствие более 4 часов тогда является основанием увольнения, когда оно допущено без уважительных причин (подп. "3" п. 24 Постановления Верховного Суда РФ N 16).

При увольнении по подп. "а" п. 6 ст. 81 ТК трудовой договор считается расторгнутым со дня, указанного в приказе об увольнении. Вот пример такого приказа:

 

г. С.-Петербург                                  27 мая 2005 г.

 

Приказ N___

 

1. Кравченко Сергея Николаевича, бухгалтера, уволить с 28 мая 2005 г. за прогул без уважительных причин.

2. Обеспечить производство расчетов с С.H. Кравченко и выдачу ему трудовой книжки в установленные порядок и сроки.

3. С настоящим приказом ознакомить С.Н Кравченко.

Основание: докладная о прогуле С.Н. Кравченко от 25 мая 2005 г., объяснительная С.Н. Кравченко от 26 мая 2005 г., подп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ.

 

    Генеральный директор АО                         Викторов А.М.

 

23. С определенными трудностями встречаются молодые руководители предпринимательских структур при решении вопроса о том, как правильно уволить в случае так называемого "длительного прогула" (т.е. тогда, когда работник отсутствует без уважительных причин несколько дней). Следует учесть, что в этом случае днем увольнения должен считаться первый день невыхода на работу, а в трудовой книжке прогулявшего работника день увольнения должен совпадать с последним днем его работы. С другой стороны, когда при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании зарплаты за вынужденный прогул выяснится, что отсутствие на работе было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения (например, пропущены сроки, установленные в ст. 193 ТК), суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что зарплата восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскана не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку именно с этого времени прогул является вынужденным (п. 35 Постановления Верховного Суда Российской Федерации N 16).

24. В подп. "б" п. 6 ст. 81 ТК предусмотрено традиционное для нашего трудового законодательства основание для расторжения трудового договора по инициативе работодателя, а именно появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

"Нетрезвое" состояние, равно как состояние "токсического" и "наркотического" опьянения работника должно быть определено работодателем в установленном порядке, а не "на глазок". На территории Российской Федерации до сих пор действуют союзные правовые акты, в частности, Временная инструкцию Минздрава СССР "О порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения" от 01.09.88 и др. Такое состояние работника может быть подтверждено медицинским заключением, а также другими видами доказательств (например, свидетельскими показаниями) (абз.3 п. 37 Постановления Верховного Суда РФ N 16). Факт пребывания работника в указанном состоянии на работе работодатель должен оформлять протоколом. Протокол составляет администрация, работники охраны организации (если они есть), работники милиции и т.п. Целесообразно, чтобы работник расписался в этом протоколе, а при его отказе в протоколе делается соответствующая пометка. Одним из доказательств нахождения работника в нетрезвом состоянии на работе является приказ об отстранении его от работы (см. об этом комментарий к ст. 76 ТК).

25. Верховный Суд Российской Федерации указывает, что для увольнения по данному основанию не имеет значения, был ли работник отстранен от работы (например, ввиду токсического опьянения) или нет. Нужно также учесть, что работник может быть уволен по подп. "б" п. 6 ст. 81 ТК, даже если он в таком состоянии находился не на рабочем месте, а на работе, т.е. на территории организации. С другой стороны, факт пребывания в нетрезвом состоянии, равно как в состоянии токсического или наркотического опьянения, в общественных местах не является основанием для увольнения по подп. "б" п. 6 ст. 81 ТК (это нарушение общественного порядка). Если работник находился вне территории предприятия, но на объекте, где он выполнял работы по поручению работодателя, и употребил при этом спиртные напитки, он может быть уволен по подп. "б" п. 6 ст. 81 ТК. Однако приход на работу, например, в состоянии наркотического опьянения, но не в рабочее время (в выходной день, во время отпуска и т.д.) не является основанием для увольнения по подп. "б" п. 6 ст. 81 ТК. "Появлением" на работе в нетрезвом состоянии или состоянии токсического опьянения считается: выход на работу в указанном состоянии; употребление спиртных напитков в любой момент рабочего дня (в начале, в конце, во время обеденного перерыва и т.д.), а также непосредственно после окончания рабочего дня, но на территории организации (например, в раздевалке после работы, на скамейке для отдыха после работы и т.п.) (п. 37 Постановления Верховного Суда РФ N 16).

Если работник направлен в командировку и в месте командировки он допустил употребление например, спиртных напитков, то он может быть уволен по данному основанию. Поездка на работу, равно как домой после работы, на транспорте организации и употребление при этом алкогольных напитков, наркотических или токсических средств не является основанием для увольнения по подп. "б" п. 6 ст. 81 ТК, так как это имело место не в рабочее время. Увольнение по подп. "б" п. 6 ст. 81 ТК так же как и увольнение за прогул, допускается без согласия профкома, а также независимо от того, привлекался ли работник ранее к дисциплинарной ответственности или нет. Приказ об увольнении можно было бы сформулировать так:

 

г. Москва                                       17 мая 2004 г.

 

Приказ N___

 

1. Дубовцева Николая Михайловича, грузчика, уволить с работы с 18 мая 2004 г. в связи с распитием алкогольных напитков на рабочем месте.

2. Выдачу трудовой книжки и осуществление расчетов с Н.М. Дубовцевым произвести в установленые порядок и сроки.

3. С настоящим приказом ознакомить Н.М. Дубовцева под расписку.

Основание: рапорт бригадира грузчиков от 15 марта 2004 г., акт 15 марта 2004 г., письменные объяснения Н.М. Дубовцева от 16 марта 2004 г., подп. "б" п. 6 ст. 81 ТК РФ.

 

Директор ООО                                   Миронов Н.К.

 

26. По подп. "В" п. 6 ст. 81 ТК могут быть уволены любые работники, допустившие разглашение:

а) государственной тайны. Это сведения, защищаемые государством в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (ст. 2 Закона о гостайне);

б) коммерческой или служебной тайны. Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации (в том числе и работодатель) - принимает меры к ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять коммерческую или служебную тайну определяются законом и иными правовыми актами (например, постановлением Правительства Российской Федерации N 35 от 05.12.91 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну");

в) иной тайны (например, банковской (ст. 29 Закона о банках), налоговой, ст. 102 НК и др.). Перечень подобного рода сведений изложен в ст. 81 ТК - неисчерпывающим образом. Работник может быть уволен по данному основанию:

- независимо от способа разглашения (например, если он опубликовал информацию об этом в СМИ, передал их конкурирующей организации и т.п.);

- лишь в той мере, в какой сведения (упомянутые выше) стали работнику известны в связи с исполнением им трудовых обязанностей).

Следует отличать данные основания увольнения работника от основания, предусмотренного в п. 12 ст. 81 ТК: в последнем случае основанием увольнения служит прекращение допуска (например, в связи с истечением срока его действия, аннулированием и т.п.) к государственной тайне (если работа - требует доступа к такой тайне, например, в соответствии с Законом о гостайне, Законом о госслужбе и т.д.). Для увольнения по п. 12 ст. 81 ТК достаточен сам факт прекращения доступа к государственной тайне (т.е. не обязательно последняя должна быть разглашена работником).

27. Самостоятельным основанием увольнения по инициативе работодателя является совершение хищения (в том числе мелкого, когда стоимость похищенного имущества составляет не более 1 МРОТ, ст. 7.27 КОАП). При этом для увольнения по подп. "г" п. 6 ст. 81 ТК не имеет значения форма хищения (кража, грабеж, разбой, мошенничество, присвоение, растрата и т.д.), главное - наличие самого факта хищения. С другой стороны, необходимым условием применения подп. "г" п. 6 ст. 81 ТК является то, чтобы факт хищения был установлен надлежащим образом. По подп. "г" п. 6 ст. 81 ТК могут быть уволены лишь работники, вина которых установлена вступившим в законную силу приговором суда либо в отношении которых состоялось постановление компетентного органа (например, органа внутренних дел, мирового судьи и т.д.) о наложении административного наказания или о применении меры общественного воздействия (п. 38 постановления Верховного Суда РФ N 16). Нужно обратить внимание на то, что увольнение по данному основанию допускается, если хищение допущено по месту работы, причем хищение не только государственного или общественного имуществам как было предусмотрено в ст. 33 КЗОТ. Поэтому если имело место хищение (по месту работы) имущества организации, основанной на частной собственности, имущества СП (если участник с российской стороны - не государственное, муниципальное, общественное предприятия) и т.п., то и в этом случае работник может быть уволен. С другой стороны, если работник работая, например, в АО допустил хищение государственного имущества, находящегося в АО на законном основании, то он может быть также уволен.

Формулировка приказа об увольнении может быть следующей:

 

г. Москва                                       15 мая 2005 г.

 

Приказ N___

 

1. Ноздрачева Анатолия Петровича, программиста, уволить с работы с 16 мая 2005 г. в связи с допущенным им по месту работы фактом мелкого хищения.

2. Выдать трудовую книжку и обеспечить производство расчетов с А.П. Ноздрачевым в установленном порядке.

3. С настоящим приказом ознакомить А.П. Ноздрачева под расписку.

Основание: постановление районного народного суда о применении к А.П. Ноздрачеву штрафа за хищение от 10 мая 2005 г., объяснительная А.П. Ноздрачева, подп. "г" п. 6 ст. 81 ТК РФ.

 

Директор                                        А.Н. Морозов

 

28. В соответствии с подп. "д" п. 6 ст. 81 ТК работник может быть уволен, если он допустит нарушение требований по охране труда (в том числе и лично в отношении себя самого), и такое нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (их перечень указан в подп. "д" п. 6 ст. 81 ТК неисчерпывающим образом, см. также комментарий к ст. 227, 231 ТК). Аналогично решается вопрос и в случаях, когда нарушение допущенное работником создало реальную угрозу наступления тяжких последствий (например, возникла угроза производственной аварии, крупного пожара и т.п.). Необходимо обратить внимание на то, что "нарушение" (упомянутое в подп. "д" п. 6 ст. 81 ТК) должно быть зафиксировано в установленном порядке (например, в акте Н-1, путем составления протокола, в рапорте непосредственно руководителя работ и т.п.).

29. Применяя правила п. 7 ст. 81 ТК нужно учесть, что по данному основанию могут быть уволены только работники непосредственно обслуживающие денежные или товарные ценности (например, прием, хранение, транспортировка, распределение такого имущества и т.п.). При установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений, эти работники могут быть уволены по основанию утраты доверия к ним, и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой (например, продавец продовольственного магазина был задержан в другом магазине, куда он зашел в свой выходной день, при выносе без оплаты пары детских ботинок и был оштрафован за мелкое хищение (п. 41 Постановления Верховного Суда Российской Федерации N 16).

30. Аморальный проступок, упомянутый в п. 8 ст. 81 ТК может выразиться в сквернословии, в непристойных приставаниях к женщинам в общественных местах, в появлении в нетрезвом состоянии среди учащихся, хотя и вне образовательного учреждения. Следует учесть, что по п. 8 ст. 81 ТК допускается увольнение только тех работников, которые занимаются воспитательной деятельностью (например, учителя, преподаватели образовательных учреждений, мастера производственного обучения, воспитатели детских дошкольных учреждений и т.п. (п. 42 Постановления Верховного Суда РФ N 16)). С другой стороны, руководителя организации (хотя и он, безусловно, определенные воспитательные функции осуществляет) - по данному основанию увольнять нельзя.

31. По п. 9 ст. 81 ТК могут быть уволены:

1) руководитель (его заместители) и также главный бухгалтер организаций (в том числе и коммерческих и некоммерческих);

2) руководители филиалов и представительств организации. Однако руководители иных подразделений организации (например, цехов, корпусов, отделений, участков и т.п.) - в п. 9 ст. 81 ТК не имеются в виду;

3) упомянутые выше руководители лишь в той мере, в какой они приняли решения:

а) являющиеся необоснованными (например, без должного экономического анализа, без изучения последствий решения, без учета выгод и потерь организации и т.п.);

б) повлекших за собой нарушение сохранности имущества организации (например, при передаче его в качестве займа организации, являющейся заведомо банкротом), неправомерное использование имущества организации (например, для строительства личного особняка) или иной ущерб организации (например, при получении банковского кредита на явно невыгодных условиях и т.п.).

При этом все упомянутые действия- должны быть установлены (равно как и последствия, которые они повлекли) в установленном порядке. Аналогично решается вопрос и в случаях, когда руководитель (иные указанные выше лица) бездействовал (т.е. не принял должного решения), что повлекло ущерб имуществу организации.

32. Руководитель организации (независимо от организационно-правовой формы и формы собственности), его заместители, а также руководители филиалов и представительств (но не иных подразделений организаций, например, цехов, корпусов и т.п.) могут быть уволены:

а) за однократное грубое нарушение своих трудовых обязанностей (в отличие от рядовых работников, которые могут быть уволены по п. 5 ст. 81 ТК при неоднократном неисполнении трудовых обязанностей; см. об этом выше;

б) даже если такое нарушение не повлекло за собой тяжелых последствий для организации. С другой стороны по п. 10 ст. 81 ТК не может быть уволен главный бухгалтер организации.

33. Правила п. 11 ст. 81 ТК применяются, если работник (при заключении трудового договора, но не впоследствии!) предъявил работодателю:

а) подложные документы (например, купленный в подземном переходе метро диплом об образовании, водительское удостоверение, изготовленное им самим и т.п.);

б) заведомо ложные сведения (например, о своем возрасте, о наличии определенного заболевания, о составе семьи и т.п.).

Для увольнения по п. 11 ст. 81 ТК достаточен сам факт представления подложных документов: наступления иных последствий - не требуется.

34. В соответствии с п. 13 ст. 81 ТК могут быть уволены:

а) лишь руководители организаций (например, директор ООО, Генеральный директор ЗАО и др.), а также члены коллегиального исполнительного органа организации (например, Правления кооператива, дирекции ОАО и др.) создаваемого в соответствии с Законом об АО, Законом об ООО, Законом о ПК и в др. случаях;

б) упомянутые лица лишь в той мере, в какой это прямо предусмотрено условиями трудового договора с ними. Если в последнем отсутствуют подобного рода условия - то и руководители (члены коллегиального исполнительного органа управления) организации не могут быть уволены по п. 13 ст. 81 ТК.

35. Применяя правила ст. 81 ТК нужно также учитывать ряд гарантий, предусмотренных законом в отношении работников. В частности, обязанность работодателя переводить работника (с его согласия) на другую работу в рамках данной организации (если есть такая возможность) при увольнении по п. 2 и 3 ст. 81 ТК - безусловна. При этом Верховный Суд Российской Федерации указывает, что под другой работой понимается предоставление работнику новой должности (работы), как соответствующей той, которую он занимал до увольнения, так и вакантной нижестоящей должности (нижеоплачиваемой работы, которую он может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья (п. 23 постановления Верховного Суда N 16).

Кроме того, Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что не является прогулом использование работником дней отдыха (в отличие от самовольного использования дней отгулов, а также от самовольного ухода в основной или дополнительный отпуск) в случае, когда администрация вопреки закону отказала в их предоставлении и время использования таких дней работником не зависело от усмотрения администрации организации (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии со ст. 9 Закона о донорстве дня отдыха, непосредственно следующего после дня сдачи крови и ее компонентов) (п. 33 Постановления Верховного Суда N 16 в ред. от 15 января 1998 г.). Нельзя работника увольнять и в период временной нетрудоспособности (за исключением увольнения по п. 3 ст. 71 ТК), и в период пребывания работника в ежегодном отпуске, и в период нахождения в отпуске по беременности и родам, и в период учебного отпуска и т.п. (см. об этом комментарий к ст. 114-119, 173-177 ТК).

Кроме того, закон в ряде случаев оговаривает невозможность увольнения по тем или иным основаниям, предусмотренным ст. 81 ТК:

нельзя увольнять по ст. 81 ТК имеющих детей в возрасте до 3 лет (при этом имеются в виду не только матери, см. об этом комментарий к ст. 261, 264 ТК);

нельзя увольнять по ст. 81 ТК одиноких матерей при наличии у них ребенка в возрасте до 14 лет (или ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, ст. 261 ТК);

нельзя уволить по ст. 81 ТК работников предприятия, призванных на военные сборы (в том числе поверочные сборы, командирские занятия), со дня получения повестки о призыве до возвращения со сборов (занятий) (СП СССР. 1981. N 11. Ст. 64);

нельзя уволить без согласия военкомата призывников в год призыва их на действительную военную службу;

увольнение работников моложе 18 лет по инициативе работодателя допускается только с согласия Государственной инспекции труда субъекта Российской Федерации и районной (городской) комиссии по делам несовершеннолетних. При этом увольнение производится лишь в исключительных случаях, например, при ликвидации организации (см. комментарий к ст. 269 ТК).

Следует также обратить внимание на то, что увольнение по п. 3, 5, 6 ст. 81 ТК - это по существу один из видов мер дисциплинарного взыскания. В связи с этим при увольнении по этим пунктам ст. 81 ТК необходимо в полной мере соблюсти требования ст. 192-195 ТК (см. подробный комментарий к ним). В практике возникли следующие вопросы:

Если в отношении работника, совершившего хищение, вступил в законную силу приговор суда, по какой статье он должен быть уволен?

Систематический анализ п. 6 ст. 81 и п. 4 ст. 83 ТК показывает, что если работник осужден к такой мере наказания, которая исключает возможность продолжения данной работы, то он подлежит увольнению по п. 4 ст. 83 ТК, а в остальных случаях - по п. 6 ст. 81 ТК.

Можно ли уволить работника по п. 3 ст. 81 ТК, если нет возможности перевести его на работу по его специальности, профессии, но он выразил согласие выполнять работу, не относящуюся к роду его деятельности?

На этот вопрос следует ответить отрицательно, так как отказ предоставить ему такую работу означал бы нарушение правил ст. 81 ТК.

36. Последний абзац ст. 81 ТК - противоречит ст. 55 ГК: в другой местности у организации может быть только филиал или представительство. Впредь до устранения этого противоречия для целей ТК следует руководствоваться ст. 81 ТК.

 

Статья 82. Обязательное участие выборного профсоюзного органа в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя

1. Ст.82 ТК существенно отличается от ст. 35 КЗОТ также регулировавшей участие выборного профсоюзного органа в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя. Эти изменения коснулись:

круга случаев, когда организация должна была просить согласия профсоюзных органов на расторжение трудового договора по ст. 81 ТК (он резко сужен);

случаев, когда вопрос об увольнении решается вообще без участия профсоюзных органов;

процедуры дачи профсоюзным органом согласия на увольнение;

сроков действия согласия профсоюзного органа на увольнение.

2. Следует учесть, что помимо случаев, упомянутых в ст. 82 ТК (когда можно уволить без согласия профсоюзных органов), не нужно иметь согласия выборного профсоюзного органа также:

при увольнении лиц, не выдержавших срока испытания (см. комментарий к ст. 71 ТК);

при увольнении временных работников (см. Указ о временных работниках);

при увольнении работников физического лица (ст. 307 ТК);

во всех случаях увольнения по ст. 81 ТК (за исключением случаев, прямо указанных в этой статье, см. ниже);

при увольнении работника, не являющегося членом профсоюза, действующего на предприятии (подп. "а" п. 16 Постановления Верховного Суда Российской Федерации N 16, ст. 12 Закона о профсоюзах);

при увольнении работника в связи с отказом от перевода на работу в другую местность (п. 9 ст. 77 ТК);

при увольнении работника в случае отказа от перевода от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда (п. 7 ст. 77 ТК и комментарий к ней);

в случае увольнения работника в связи со вступлением в законную силу приговора суда о его осуждении (см. комментарий к ст. 83 ТК);

при призыве или поступлении работника на военную службу (см. комментарий к ст. 83 ТК);

при увольнении в связи с нарушением законодательства о приеме на работу (см. комментарий к ст. 84 ТК).

3. С другой стороны, в ст. 82 ТК неисчерпывающим образом названы и случаи, когда увольнение работника не допускается без согласия выборного профсоюзного органа. В частности, необходимо иметь согласие профсоюзного органа:

в случаях, когда это предусмотрено условиями трудового договора (например, с надомниками, см. комментарий к ст. 312 ТК);

в случаях, когда это предусмотрено в коллективных договорах или соглашениях (п. 4 ст. 12 Закона о профсоюзах);

при увольнении лиц, работающих по совместительству (см. комментарий к ст. 287 ТК).

4. В случаях, когда работодатель должен согласовать увольнение работника с выборными профсоюзными органами, нужно иметь в виду следующее:

а) работодатель должен получить предварительное (т.е. до фактического увольнения) согласие выборного профсоюзного органа (подп. "а" п. 16 Постановления Верховного Суда РФ N 16). Если согласие получено после фактического увольнения, то такое увольнение будет незаконным (см. об этом подробный комментарий к ст. 373 ТК);

б) согласие на увольнение работника должно быть дано правомочным составом профсоюзного органа. На заседании профсоюзного оpгана должно присутствовать более половины его членов, количество которых исчисляется исходя из общего числа всех избранных, независимо от отсутствия на работе некоторых из них в данное время ввиду болезни, нахождения в отпуске и т.п. (за исключением случаев, когда члены профсоюзного органа уволились или выбыли из списочного состава организации по другим причинам (подп. "б" п. 17 Постановления Верховного Суда РФ N 16);

5. Судебная практика исходит из того, что признаются незаконными случаи дачи согласия профсоюзными органами на увольнение не по тому основанию, по которому работодатель просил согласия на увольнение (подп. "а" п. 17 Постановления Верховного Суда РФ N 16).

Нужно также учесть, что до издания приказа руководителя об увольнении профсоюзный орган вправе пересмотреть свое постановление о согласии на увольнение и отказать работодателю в этом. В таком случае расторжение трудового договора не допускается (ч. 2 п. 19 Постановления Верховного Суда РФ N 16).

6. Работодатели должны соблюдать дополнительные гарантии, предоставляемые отдельным категориям работников при решении вопроса об их увольнении. Так, например, увольнение по любому основанию работников, избранных в состав профсоюзных органов, допускается помимо соблюдения общего порядка увольнения лишь с предварительного согласия профсоюзного органа, членами которого они являются, а профгрупоргов - соответствующего выборного профсоюзного органа подразделения предприятия. Для увольнения председателей и членов выборных профсоюзных органов работодатель должен получить также предварительное согласие соответствующего объединения профсоюзов. Это же касается и увольнения профорганизаторов. Кроме того, увольнение по инициативе работодателя уполномоченных профсоюза по охране труда и представителей профсоюза в комитетах (комиссиях) по охране труда допускается только с предварительного согласия профсоюзного органа (ст. 25 Закона о профсоюзах).

При увольнении лиц моложе 18 лет помимо согласия профсоюзного органа организация должна получить и согласие районной (городской) комиссии по делам несовершеннолетних (см. комментарий к ст. 269 ТК; подп. "д" п. 16 Постановления Верховного Суда Российской Федерации N 16). Нужно также иметь согласие соответствующего органа власти при увольнении работника предприятия - депутата. С другой стороны, увольнение упомянутых категорий работников, вызванное полной ликвидацией организации, возможно без согласия профсоюзного органа, комиссии по делам несовершеннолетних и т.д. (п. 16 Постановления Верховного Суда Российской Федерации N 16).

7. Для правильного применения ст. 82 ТК нужно также обратить внимание на то, что:

1) сроки, упомянутые в ст. 82 ТК исчисляются в календарных месяцах, по общим правилам ст. 14 ТК (см. комментарий);

2) при увольнении работника по п. 2 ст. 81 ТК (сокращении численности или штата работников) - не играет роли, является ли работник членом профсоюза или нет: в любом случае работодатель обязан иметь письменное сообщение, упомянутое в ст. 82 ТК;

3) мотивированное мнение выборного профсоюзного органа, упомянутое в ст. 82 ТК:

а) должно быть получено в соответствии со ст. 373 ТК (см. комментарий к ней);

б) учитывается лишь при увольнении членов профсоюза в случаях:

- сокращения численности или штата работников;

- недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации;

- неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;

4) в аттестационную комиссию член профсоюзного органа включается лишь в той мере, в какой производится увольнение работников по результатам аттестации (т.е. по подп. "б" п. 3 ст. 81 ТК);

5) если в коллективном договоре (действующем в данной организации работодателя) предусмотрен иной порядок обязательного участия профсоюзного органа в рассмотрении вопросов об увольнении трудового договора по инициативе работодателя, то такой порядок:

а) подлежит применению - если улучшает положение работников по сравнению с правилами ст. 82 ТК;

б) не подлежит применению, если он ухудшает положение работника (см. об этом комментарий к ст. 41 ТК).

 

Статья 83. Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон

1. Анализ правил ст. 83 ТК показывает, что они посвящены случаям прекращения трудового договора, когда инициатором этого выступает не работник (см. об этом комментарий к ст. 80 ТК) и не работодатель (см. об этом комментарий к ст. 81 ТК). От воли сторон в данном случае прекращение (или сохранение) трудового договора не зависит (хотя процедура оформления прекращение трудового договора - во многом совпадает с процедурой оформления его расторжения). При этом в ст. 83 ТК исчерпывающим образом перечислены обстоятельства (которые не зависят от воли сторон), служащие основанием прекращения трудового договора.

2. К упомянутым выше обстоятельствам относятся:

1) призыв работника на военную службу (в том числе и на заменяющую альтернативную гражданскую службу). Однако поступление на военную службу по контракту - в п. 1 ст. 83 ТК не имеется в виду;

2) восстановление на работе лица, ранее выполнявшего данную работу, по решению суда или государственной инспекции труда. Если же работодатель и работник (в ходе возникшего индивидуального трудового спора) самостоятельно урегулировали вопрос о восстановлении ранее уволенного работника - прекращать трудовой договор по п. 2 ст. 83 - нельзя;

3) неизбрание на должность. Речь идет о случаях, когда та или иная должность замещается в порядке избрания (выборов), см. об этом комментарий к ст. 17 ТК. Если лицо (ранее занимавшее выборную должность) не было избрано, то трудовые отношения прекращаются по п. 3 ст. 83 ТК;

4) осуждение работника вступившим в законную силу приговором суда к одному из следующих видов наказания:

а) лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

б) арест;

в) лишение свободы (в том числе кратковременное). (Ст.44, 47, 54-57 УК). Разумеется, упомянутые наказания служат основанием прекращения трудового договора, поскольку они исключают возможность дальнейшего продолжения работы;

5) признание работника полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением (когда в справке, выданной ВТЭК (МСЭК) четко указано "нетрудоспособен");

6) смерть работника или работодателя, либо признание любого из них умершим или безвестно отсутствующим (по основаниям, предусмотренным в ст. 42-46 ГК и в порядке, предусмотренном нормами действующего ГПК, см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части 1 ГК Российской Федерации (изд.3) М.: Инфра-М., 2002).

В практике возник вопрос: если лицо, объявленное безвестно отсутствующим явится, то является ли это основанием для восстановления работника на работу? Правилами ст. 83 ТК - такая возможность не предусмотрена.

7) наступление чрезвычайных обстоятельств (их виды и перечень указаны в ст. 83 ТК - неисчерпывающим образом).

3. Для правильного применения ст. 83 ТК нужно учесть, что:

1) оформление прекращения трудового договора по основаниям, указанным в ст. 83 ТК - производится в общеустановленном порядке (см. об этом комментарий к ст. 66 ТК);

2) прекращение трудового договора по основаниям, указанным в ст. 83 ТК может быть обжаловано в судебном порядке (см. комментарий к ст. 391 ТК);

3) выходное пособие уволенному работнику выплачивается при прекращении трудового договора по п. 1, 2 ст. 83 ТК (см. комментарий ст. 178 ТК).

 

Статья 84. Прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом обязательных правил при заключении трудового договора

1. Применяя правила ст. 84 ТК нужно учесть следующее:

1) одним из оснований расторжения трудового договора является представление работником работодателю подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении ( а не при изменении!) трудового договора (см. об этом комментарий к п. 11 ст. 81 ТК). И хотя в данном случае нарушаются правила заключения договора, все же применению подлежат правила не ст. 84 ТК, а именно ст. 81 ТК;

2) правила ст. 84 ТК подлежат применению в той мере, в какой трудовой договор был заключен:

а) в нарушении приговора суда (вступившего в законную силу) о лишении данного лица права занимать определенную должность (например, руководителя) или заниматься определенной деятельностью (например, педагогической, медицинской и т.д.);

б) несмотря на то, что выполнение работы - противопоказано данному лицу по состоянию здоровья, в соответствии с медицинским заключением (например, если в справке выданной МСЭК (ВТЭК) имеется четкое заключение "нетрудоспособен");

в) при отсутствии соответствующего документа об образовании (например, диплома об окончании высшего медицинского учебного заведения, при приеме на работу врачом, водительского удостоверения, при приеме на работу водителем и т.д., см. об этом комментарий к ст. 65 ТК) о специальной подготовке, если в соответствии с федеральным законом (например, Законом об образовании, ОЗН, Законом об адвокатах и др.), иным нормативным актом (например, действующими Правилами дорожного движения) необходимо иметь такое образование (подготовку) и документ об этом;

3) в статье 84 ТК неисчерпывающим образом указаны случаи, когда трудовой договор подлежит прекращению из-за того, что нарушены правила при его заключении. Например, если лицо было принято на руководящую должность в коммерческую организацию, хотя ему было назначено административное наказание в виде дисквалификации (ст. 3.11 КоАП, см. об этом в книге Гуев А.Н. Постатейный комментарий КоАП Российской Федерации, М.: Инфра-М., 2002), в других случаях, прямо предусмотренных федеральными законами - трудовой договор также подлежит прекращению по ст. 84 ТК.

2. Для правильного применения ст. 84 ТК следует также обратить внимание на ряд обстоятельств:

1) прекращение трудового договора по ст. 84 ТК возможно лишь в той мере, в какой невозможно (например, из-за отсутствия рабочих мест) перевести работника на другую работу у данного работодателя, с письменного согласия работника;

2) при прекращении трудового договора по п. 11 ст. 77 ТК и ст. 84 ТК выходное пособие работнику:

а) выплачивается, если нарушение правил при применении на работу имело место не по его вине (хотя на практике это трудно себе представить!). Размер выходного пособия - в пределах среднего месячного заработка работника;

б) не выплачивается (совсем, даже в размере двухнедельного среднего заработка), если правила заключения трудового договора были нарушены по вине работника (либо, по вине и работника и работодателя).

 

⇐ Предыдущая6789101112131415Следующая ⇒

Поделиться: