Глава 16. Режим рабочего времени. Раздел V. Время отдыха

 

Статья 100. Режим рабочего времени

1. Применяя правила ст. 100 ТК нужно иметь в виду, что:

1) в них характеризуется понятие "режима рабочего времени" и указаны его разновидности;

2) они устанавливают, что лишь Правительство Российской Федерации вправе определять особенности режима рабочего времени и времени отдыха работников транспорта и связи (ряда других). См. об этом комментарий к ст. 329 ТК). Примером может служить Постановление Правительства Российской Федерации N 877 от 10.12.2002 "Об особенностях рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы";

3) они имеют общий характер: дело в том, что отдельным элементом такого сложного понятия как "режим рабочего времени" - специально посвящены:

а) ненормированному рабочему времени - правила ст. 101 ТК;

б) гибкому рабочему времени - правила ст. 102 ТК;

в) сменной работе - правила ст. 103 ТК;

г) суммированному учету рабочего времени - правила ст. 104 ТК;

д) разделению рабочего дня - правила ст. 105 ТК. См. комментарий к этим нормам ТК.

2. Анализ ст. 100 ТК позволяет также сделать следующие выводы:

1) в нашей стране имеют место или пятидневная или шестидневная рабочая неделя. При этом:

а) пятидневная рабочая неделя предполагает два выходных дня (см. об этом комментарий к ст. 111 ТК);

б) шестидневная рабочая неделя - предполагает один выходной день (как правило - воскресенье);

2) особой разновидностью рабочей недели является неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику;

3) пятидневной рабочей неделе соответствует правовое понятие рабочая смена, а шестидневной - рабочий день (см. об этом комментарий к ст. 94 ТК);

4) вид рабочей недели, время начала и окончания ежедневной работы, время и продолжительность перерывов, число смен в сутки, иные вопросы режима рабочего времени устанавливаются (с учетом норм глав 16-19 ТК) коллективным договором или правилами трудового распорядка данной организации, территориальными, региональными, отраслевыми коллективными договорами, соглашениями (см. об этом комментарий к ст. 40-51 ТК). При этом учитываются положения федеральных законов (например, Закон о местном самоуправлении, Закон о госслужбе и др.).

 

Статья 101. Ненормированный рабочий день

1. В комментируемой статье:

1) впервые дается легальное определение ненормированного рабочего дня. Он представляет собой:

а) особый режим работы. Этот режим предусматривался в условиях трудового договора с конкретным работником;

б) режим, позволяющий работодателю привлекать к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени (см. об этом комментарий к ст. 91 ТК):

- лишь отдельных работников (а не всех: это недопустимо);

- только время от времени, эпизодически, когда в этом возникает производственная необходимость.

2) предусмотрено, что ненормированный рабочий день устанавливается лишь для отдельных работников, включенных в специальный перечень (он прилагается к коллективному договору или правилам внутреннего распорядка действующим в организации). Этот перечень может быть установлен также в отраслевых, региональных и т.п. соглашениях (см. об этом комментарий к ст. 45 ТК).

2. Применяя ст. 101 ТК нужно также обратить внимание на следующее:

1) работодатель не должен получать согласия ни самого работника, ни представительного органа работников на привлечение (в дни производственной необходимости) работников к работе сверх установленной продолжительности рабочего времени: это право работодателя уже предусмотрено в условиях трудового договора (см. комментарий к ст. 57 ТК);

2) работник - не вправе отказаться от выполнения таких работ. В противном случае - налицо грубое нарушение трудовой дисциплины (см. комментарий к ст. 192, 193 ТК).

 

Статья 102. Работа в режиме гибкого рабочего времени

1. Анализ правил ст. 102 ТК показывает, что:

1) режим гибкого рабочего времени - самостоятельный элемент т.н. "режима рабочего времени" (см. об этом комментарий к ст. 100 ТК);

2) в любом случае работодатель обязан обеспечить его отработку работником (т.е. создать все необходимые для этого условия, запасы деталей, сырья, энергии, ритмичность работ и т.п.);

3) время начала и время окончания работы определяет сама организация (иной работодатель). Обычно это делается совместным решением администрации и выборного профсоюзного органа (если он есть) включается в качестве самостоятельного раздела в правила внутреннего распорядка. Однако если организация обслуживает население (мастерская по ремонту бытовой техники, хлебопекарное ООО и т.д.), то эти вопросы она должна согласовывать с органами власти на местах. В настоящее время это подразделения местной администрации (в Москве - мэрия, префектуры).

2. Соглашением о гибком режиме рабочего времени должны быть определены основные его условия. При этом для отдельных категорий работников устанавливается (в определенных параметрах) саморегулирование времени начала и окончания рабочего дня. Однако общая продолжительность рабочего времени за учетный период (например, за неделю, за месяц) должна быть сохранена (БГКТ. 1985. N 11). Для введения гибкого режима рабочего времени должно быть достигнуто соглашение между работниками и работодателем. Такой режим может быть предусмотрен в качестве условия трудового договора при его заключении. Однако и с уже работающими работниками можно заключить соглашение о гибком рабочем времени, если условия производства это позволяют сделать, соблюдая при этом правила ст. 91, 94, 95 ТК (см. комментарий к ним).

Существенными моментами при введении гибкого режима рабочего времени являются: 1) определение части времени в начале и конце рабочего дня (смены), когда работник сам определяет, когда приходить на работу, когда уходить и т.п.; 2) определение той части рабочего дня (смены), когда работник должен находиться на работе; 3) определение перерывов для питания и отдыха. Введение гибкого режима рабочего времени нужно согласовать с трудовым коллективом.

3. Применяя правила ст. 102 ТК нужно также учитывать:

1) нормы ст. 103 ТК (о видах сменной работы и о порядке чередования смен), о графиках сменности);

2) положения ст. 104 ТК (о суммированном учете рабочего времени, который часто считается с гибким режимом рабочего времени);

3) правила ст. 105 ТК (о разделении рабочего дня на части и об отличиях этого режима рабочего времени от гибкого режима рабочего времени).

 

Статья 103. Сменная работа

1. Анализ правил ст. 103 ТК позволяет сделать ряд выводов:

1) в них дается легальное определение сменной работы. Она:

1) вводится лишь в случаях, когда длительность производственного процесса превышает допустимую (в соответствии с правилами ст. 94 ТК) продолжительность ежедневной работы;

2) может вводиться для целей, прямо указанных в ст. 103 ТК;

3) представляет собой работу в две и более смены. Если смена одна - говорить о применении ст. 103 ТК - оснований нет. Установление более 4-х смен - закон не допускает.

2. При сменной работе каждая группа работников должна производить работу в течение установленной продолжительности рабочего времени в соответствии с графиком сменности.

График сменности - это документ, регулирующий вопросы начала и окончания работы, вид смены (дневная, ночная и т.д.), продолжительность перерывов для отдыха и питания. Он необходим на тех предприятиях, на которых применяется многосменный режим работы (2-3-сменный и т.д.).

Главными элементами графика сменности являются:

учетный период, применяемый данным работодателям и обеспечивающий баланс рабочего времени (за неделю, месяц, квартал и т.д.):

продолжительность рабочего времени, которая должна быть обеспечена графиком сменности;

порядок перехода работников с одной смены к работе в другой; действия работника при неявке сменщика (БГКТ. 967. N 6).

Переработка или, наоборот, недоработка работниками нормальной продолжительности рабочего времени (т.е. 40 часов при шестидневке) в отдельных периодах не может служить основанием для пересмотра графика сменности, так как общий баланс рабочего времени соответствует норме рабочего времени за учетный период (БГКТ. 1967. N 6).

3. Независимо от вида графика работники организаций всех форм собственности и всех организационно-правовых форм имеют следующие гарантии:

минимальная продолжительность ежедневного отдыха между сменами (по общему правилу не менее двойной продолжительности рабочей смены вместе с временем обеденного перерыва) должна быть обеспечена;

продолжительность ежедневного непрерывного отдыха должна быть обеспечена (ст. 110 ТК);

период работы по графику, после которого предоставляется выходной день, не должен превышать 6 дней (см. комментарий к ст. 111 ТК).

4. Графики сменности (упомянутые в ст. 103 ТК):

1) составляются работодателем, но последний учитывает мнение выборного профсоюзного органа либо иного представительного органа работников организации;

2) прилагаются к коллективному договору, действующему в данной организации;

3) доводятся до сведения всех работников (например, путем рассылки им писем, вывешивания на стенде, объявления под расписку и т.д.) не позднее чем за один календарный месяц до их введения в действие (срок исчисляется по правилам ст. 14 ТК).

5. Работодатель не вправе (даже с согласия работника):

1) привлекать к работе в течение двух смен подряд;

2) привлекать к работе в ночной смене лиц, которым запрещена работа в ночное время (см. об этом комментарий к ст. 96 ТК).

 

Статья 104. Суммированный учет рабочего времени

1. Применение суммированного учета рабочего времени допускается только в случаях, упомянутых в ст. 104 ТК. Вид суммированного учета рабочего времени (помесячный, поквартальный и т.п.) определяется работодателем и выборным профсоюзным органом (если он есть на предприятии) исходя из специфики работ на данном предприятии.

Если в организации установлен поденный и понедельный учет рабочего времени, то привлечение работников к работе сверх установленных норм ежедневной (еженедельной) работы рассматривается как сверхурочная работа (см. комментарий к ст. 99 ТК), а компенсировать такую работу отгулами, возможностью недоработки в другие дни (недели) нельзя. При суммированном учете рабочего времени допускается переработка в отдельные рабочие дни (недели), главное, чтобы продолжительность рабочего времени в среднем за учетный период (например, за месяц) не превышала установленные законодательством нормы.

2. Нормальная продолжительность рабочего времени в течение учетного периода определяется так: число часов рабочего дня (при шестидневке) умножается на число рабочих дней по календарю в данном учетном периоде (например, за месяц). При этом необходимо исключить приходящиеся на этот период дни, в течение которых работник был освобожден от работы (отпуск, болезнь и т.п.). Увеличение или уменьшение праздничных дней в учетном периоде также необходимо учитывать.

3. В ряде случаев суммированный учет рабочего времени предусматривается непосредственно законодательством, например, в строительно-монтажных организациях (за календарный год обычно), на предприятиях общепита (буфетчикам, официантам, кассирам и т.д.), в других случаях, когда это вызвано спецификой производства. В частности, в соответствии со ст. 297-302 ТК, (см. комментарий к ним) суммированный учет рабочего времени используется при так называемом вахтовом методе организации работ (когда место проведения работ значительно удалено от места жительства работников). Общая продолжительность вахты обычно составляет 1-3 месяца, а продолжительность ежедневной работы не может превышать 10 часов (в исключительных случаях - 12 часов). С другой стороны, работодатель и при вахтовом методе обязан соблюдать ряд гарантий, установленных для работников:

на работах с вредными условиями труда, на которых установлено сокращенное рабочее время (см. об этом комментарий к ст. 92 ТК) не допускается упомянутое выше увеличение продолжительности рабочей смены;

нельзя привлекать к работам по вахтовому методу лиц, не достигших 18 лет, беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет. Аналогичные гарантии предоставлены и лицам, воспитывающих детей до 3 лет, оставшихся без матерей, например, отцу, бабушке и др. (см. комментарий к ст. 264, 298 ТК);

необходимо получить согласие (на привлечение к работам по вахтовому методу) женщин, имеющих таких детей без матерей, равно как и иных лиц, воспитывающих таких детей.

При вахтовом методе продолжительность ежедневного (междусменного) перерыва может быть в отдельные периоды вахты уменьшена до 12 часов. Неиспользованные в связи с этим часы отдыха суммируются, а работникам затем предоставляются отгулы (в течение учетного периода). Количество выходных дней в текущем месяце в любом случае не должно быть менее числа полных недель в этом месяце. Гарантии права на отдых работников при суммированном учете рабочего времени сводятся к тому, что переработка в одни смены погашается путем сокращения времени работы в других сменах либо предоставляются дополнительные дни отдыха в рамках данного учетного периода. Относить такую переработку к сверхурочным работам - оснований нет.

4. Анализ ст. 104 ТК также показывает, что:

1) в любом случае учетный период не может превышать одного календарного года (срок исчисляется по общим правилам ст. 14 ТК, см. комментарий к ней);

2) у работодателей - физических лиц - применение суммированного учета - не допускается;

3) процедура применения суммированного учета рабочего времени должна быть установлена в Правилах внутреннего распорядка, действующих в организации.

 

Статья 105. Разделение рабочего дня на части

1. Применяя правила ст. 105 ТК нужно учесть ряд важных моментов:

1) "разделение рабочего дня на части" (упомянутое в ст. 105 ТК) самостоятельный элемент т.н. режима рабочего времени (см. комментарий об этом к ст. 100 ТК);

2) в отличии от "суммированного учета рабочего времени" (см. об этом комментарий к ст. 104 ТК) - разделение рабочего дня на части допускается в случаях, когда может быть соблюдена установленная ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени;

3) разделение рабочего дня на части по общему правилу допускается в случаях, когда работодателем является организация. При этом работодатель (с учетом мнения выборного профсоюзного органа, иного представительного органа работников) принимает соответствующий локальный нормативный акт (например, Положение о режиме рабочего времени, см. комментарий к ст. 8 ТК).

2. Следует также обратить внимание на то, что по:

общему правилу в организациях применяется такой режим работы, который предусматривает один большой перерыв (не более 2 час.) для отдыха и питания (обеденный перерыв), т.е., по существу, рабочий день (рабочая смена) разделяется на две большие части: до обеда и после обеда. Эти части могут быть равными, однако могут быть и различной продолжительности. В изъятие из этого общего правила комментируемая статья допускает в виде исключения разделение рабочего дня (рабочей смены) на такие части, между которыми возможен перерыв более 2 часов (см. об этом комментарий к ст. 108 ТК). Иначе говоря, рабочий день как бы разрывается на части, между которыми образуется значительный перерыв.

3. Не на всех работах допускается разделение рабочего дня на части, а лишь на таких, где сама специфика труда допускает, а иногда делает необходимым такое разделение.

Чаще всего это организации по бытовому обслуживанию населения, предприятия общепита, учреждения культуры и т.п. (СП СССР. 1983. N 5. Ст. 24). Разделение рабочего дня оформляется совместным решением работодателя и выборного профсоюзного органа (если он есть) с учетом мнения трудового коллектива. Органам власти на местах представлено право по согласованию с руководителями предприятий торговли, банковских учреждений и т.п. устанавливать режим работы этих предприятий с разделением рабочего дня на части.

4. В качестве компенсации работникам, занятым на условиях разделенного на части рабочего дня, действующее законодательство предусматривает доплату в размере до 30% тарифной ставки (оклада) или сдельного заработка работника. Эти правила применяются, на государственных и муниципальных предприятиях (СП СССР. 1983. N 5; БГКТ. 1974. N 3). Однако и для работников организаций других организационно-правовых форм, занятых на аналогичных работах, можно в качестве ориентира рекомендовать упомянутые доплаты.

4. "Разделение рабочего дня на части" (упомянутое в ст. 105 ТК) следует отличать от т.н. гибкого режима рабочего времени. Отличия следующие:

1) при гибком режиме стороны трудового договора самостоятельно определяют время начала, окончания, а также общую продолжительность рабочего дня;

2) гибкий режим работы может быть применим и в отношении отдельного работника (а не всех одновременно, что характерно при разделении рабочего дня на части);

3) гибкий режим рабочего времени допускает недоработку в отдельные рабочие дни с переработку в другие дни (но с соблюдением правил о продолжительности рабочего времени в пределах учетного периода).

 

Раздел V. Время отдыха

 

Глава 17. Общие положения

 

Статья 106. Понятие времени отдыха

1. Анализ правил ст. 106 ТК показывает, что:

1) в них дается легальное определение времени отдыха. Оно представляет собой:

а) время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, возложенных на него трудовым договором (см. об этом комментарий к ст. 56 ТК), коллективными договорами и соглашениями (см. об этом комментарий к ст. 40-51 ТК), локальными нормативными актами (в том числе и правилами внутреннего распорядка (см. об этом комментарий к ст. 8, 189, 190 ТК);

б) время, которое работник может использовать по своему усмотрению (в том числе и в течение рабочего дня, рабочей смены);

2) время отдыха (упомянутое в ст. 106 ТК):

а) имеет ряд разновидностей (см. о них подробный комментарий к ст. 107-128 ТК);

б) не следует путать с периодами времени, когда хотя работник и не выполняет работу, но в то же время не может использовать их по своему усмотрению (например, периоды времени, когда работник выполняет государственные и общественные обязанности, см. например, комментарий к ст. 170-172 ТК).

2. Для правильного применения норм ст. 106 ТК нужно также учитывать положения:

1) ст. 255-257 ТК (об особых отпусках, предоставляемых женщинам в связи с беременностью и материнством);

2) ст. 286 ТК ( об отпусках совместителям);

3) ст. 291, 295 ТК (об отпусках временным и сезонным работникам);

4) ст. 321, 322 ТК (об отпусках лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях);

5) ст. 334, 335 ТК (об отпусках педагогическим работникам);

6) ст. 173-177 ТК (о так называемых учебных отпусках). См. комментарий к перечисленным нормам ТК.

 

Статья 107. Виды времени отдыха

1. Применяя правила ст. 107 ТК нужно учесть, что:

1) в них перечислены виды времени отдыха. При этом это сделано исчерпывающим образом. Иначе говоря, другие периоды времени (например, время простоя, время выполнения государственных обязанностей, время приезда к месту командировки и т.п.) - не относится к видам времени отдыха (вывод основан на и систематическом толковании ст. 106, 107, 157, 170-172 ТК, см. комментарий к ним);

2) они имеют общий характер. Дело в том, что:

а) перерывам в течение рабочего дня - посвящены правила ст. 108 ТК;

б) специальным видам перерывов посвящены правила ст. 109 ТК;

в) еженедельного непрерывного отдыха (выходным дням) - посвящены правила ст. 110, 111 ТК;

г) нерабочим праздничным дням посвящены правила ст. 112 ТК;

д) отпускам посвящены правила ст. 114-128 ТК. Кроме того, отпускам отдельным категориям работников посвящены ст. 173-177, 255-257, 291, 295, 321, 322 ТК. См. комментарий к перечисленным выше нормам ТК.

2. Для правильного применения ст. 107 ТК следует также обратить внимание на то, что:

1) наряду с нормами ТК, вопросы времени отдыха отдельных категорий работников регулируются в иных правовых актах (например, в Положении о водителях автомобилей, в Положении о работниках плавсостава и др. См. комментарий к ст. 329 ТК);

2) при т.н. ненормированном рабочем дне - правила об отдыхе работников тем не менее должны быть соблюдены (см. комментарий к ст. 101 ТК).

 

Глава 18. Перерывы в работе.
Выходные и нерабочие праздничные дни

 

Статья 108. Перерывы для отдыха и питания

Комментируемая статья посвящена перерывам, предоставляемым работникам в течение рабочего дня (смены). По общему правилу перерыв для отдыха и питания (т.н. обеденный перерыв) не может превышать 2 часов. Иначе говоря, конкретная его продолжительность в пределах 2 часов определяется работодателем самостоятельно, совместным решением администрации и выборного профсоюзного органа (там, где нет такого органа, - с учетом мнения иного представительного органа работников либо трудового коллектива) и отражается в правилах внутреннего распорядка организации. Минимальную продолжительность этого вида перерыва закон определил четко - не менее 30 мин. Что же касается многолетней сложившейся практики, то обычно обеденный перерыв не бывает менее 30-50 минут.

В случаях применения рабочего времени, предусматривающего разделение рабочего дня на части, продолжительность перерыва для отдыха и питания может быть и более 2 часов (см. также комментарий к ст. 105 ТК). Если продолжительность ежедневной работы не превышает 6 часов, работодатель с согласия работников может вводить работы без перерыва для отдыха и питания. Однако это должно быть зафиксировано или в коллективном договоре, или в специальном документе, согласованном работодателем и работниками. Если работа на условиях неполного рабочего времени длится не более 4 часов, этот перерыв можно не применять.

3. Для некоторых категорий работников законодательством установлены особые правила регулирования продолжительности обеденного перерыва. Так, водителям, если их рабочая смена длится более 8 часов, могут предоставляться два перерыва для отдыха и питания общей продолжительностью не более 2 часов (БГКТ. 1977. N 11; 1980. N 3). Если есть работники, занятые на работах с вибрирующими ручными машинами и механизмами, то им необходимо устанавливать обеденный перерыв не менее 40 минут.

На непрерывных производствах работникам должны быть созданы условия для приема пищи (т.е. должно быть определено время для приема пищи, место для этого, обеспечены санитарно-гигиенические условия и т.д.).

4. Практически все вопросы связанные с предоставлением перерывов для отдыха и питания регулируются правилами внутреннего распорядка. Однако последние - суть локальный нормативный акт организации (так как у работодателей физических лиц - таких правил - нет). В практике возник вопрос: как в этом случае регулируются вопросы времени предоставления и продолжительности перерывов? Только в соглашении между самими сторонами трудового договора (работодателем и работником).

 

Статья 109. Специальные перерывы для обогревания и отдыха

1. Применяя правила ст. 109 ТК нужно учесть, что наряду с перерывами для отдыха и питания (см. об этом комментарий к ст. 108 ТК) во многих случаях на практике:

в течение рабочего дня устанавливаются и дополнительные короткие перерывы для отдыха. В отличие от обеденного перерыва последние, во-первых, предоставляются не всем работникам, во-вторых, как правило, включаются в рабочее время. К таким дополнительным перерывам относятся:

а) перерывы для обогревания. Эти перерывы положено предоставлять работникам, работающим в холодное время на открытом воздухе или в неотапливаемом помещении (например, рабочим-строителям, монтажникам и т.п.). Температуру и силу ветра, при которых этот вид перерыва необходимо предоставлять, определяют органы исполнительной власти. Конкретная же продолжительность таких перерывов определяется работодателем по согласованию с выборным профсоюзным органом;

б) перерывы для производственной гимнастики. Эти перерывы необходимо предоставлять тем категориям работников, которые в силу специфики их труда нуждаются в активном отдыхе и проведении специального комплекса гимнастических упражнений. Например, водителям положены такие перерывы через 1-2 часа после начала смены (до 20 минут) и спустя 2 часа после обеденного перерыва (БГКТ. 1977. N 11; 1980. N 3). В отношении любых других категорий работников вопрос о предоставлении им таких перерывов решается в правилах внутреннего распорядка;

в) перерывы для кормления ребенка (см. об этом комментарий к ст. 258 ТК).

г) перерыв для отдыха на погрузочно-разгрузочных работах;

д) перерыв на работах с вредными условиями труда;

е) перерыв для отдыха на месте проведения работ при вахтовом методе (см. комментарий к ст. 301 ТК) и т.д.

Предоставление всех этих видов перерывов для отдыха целесообразно отражать в правилах внутреннего распорядка, действующих в организации, а также урегулировать вопросы об их продолжительности и порядке предоставления.

2. Особым видом перерыва для отдыха является междудневный (междусменный перерыв). Еще с 1929 г. установлено, что продолжительность перерыва между двумя рабочими днями (рабочими сменами) вместе с временем обеденного перерыва не может быть менее двойной продолжительности работы в предыдущий рабочий день (рабочую смену) (CЗ СССР. 1929. N 63). Данное правило до сих пор действует на территории Российской Федерации.

3. Предоставление и продолжительность специальных перерывов (упомянутых в ст. 109 ТК):

1) регулируется в правилах внутреннего распорядка организации (см. об этом комментарий к ст. 189, 190 ТК). В связи с этим возник вопрос: предоставляются ли такие перерывы работодателям и физическим лицами? К сожалению, в ст. 109 ТК налицо пробел. Впредь до его восполнения законодателем работодатели - физические лица могут исходить из правил ст. 109 ТК по аналогии.

2) означает также, что работодатель должен (а не вправе) обеспечить оборудование помещений для обогревания, отдыха работников.

 

Статья 110. Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха

1. Комментируемая статья имеет характер общего правила. Однако есть случаи, когда продолжительность еженедельного непрерывного отдыха может быть и менее 42 часов (в отдельные недели). Например, водителям при суммированном учете рабочего времени (если рабочая смена длится более 10 часов) период еженедельного отдыха может быть менее 42 часов (но не менее 29 часов). Однако в среднем за учетный период общая продолжительность непрерывного отдыха (42 часа) должна быть все же обеспечена (БГКТ. 1977. N 11. 1980. N 3).

В организациях, где в предвыходные дни работа производится с часовым обеденным перерывом, продолжительность еженедельного отдыха сокращается на один час.

2. При многосменном режиме рабочего времени и переходе из одной смены в другую межсменный перерыв может оказаться менее 42 часов. Однако в целом в учетном периоде для данной категории работников общая продолжительность отдыха, установленная ст. 110 ТК, должна быть обеспечена (например, в течение квартала, месяца и т.п.).

3. Продолжительность перерыва (упомянутого в ст. 110 ТК) должна быть обеспечена:

1) и работодателем - организацией, и работодателем - физическим лицом;

2) не может быть уменьшена ни соглашением сторон, ни в локальных нормативных актах;

3) может быть увеличена коллективным договором, локальным нормативным актом, соглашением сторон.

 

Статья 111. Выходные дни

1. Анализ ст. 111 ТК показывает, что:

1) общим выходным днем и при пятидневке и при шестидневке является воскресенье;

2) при пятидневной рабочей неделе второй выходной день устанавливается либо в коллективном договоре либо в правилах внутреннего распорядка организации. В практике возник вопрос: нет ли пробела в ст. 111 ТК и вправе ли работодатели - физические лица установить второй выходной день при пятидневке? К сожалению, в ст. 111 ТК - налицо пробел (не учитывается, что пятидневная неделя- применяется и физическими лицами, в частности индивидуальными предпринимателями). В связи с этим последние (например, в тексте трудового договора, заключаемого с работниками) вправе предусмотреть предоставление второго выходного дня;

3) при установлении второго выходного дня, нужно учитывать, что:

а) оба выходных дня по общему правилу должны предоставляться подряд. Поэтому выбор работодателя, по существу, сводится к выбору между субботой или понедельником;

б) в ряде случаев вопрос о выходных днях следует согласовывать с органами местного самоуправления (см. об этом комментарий к ст. 112 ТК).

2. На практике руководители организаций своим единоличным решением (приказом) иногда переносят выходной день для работников предприятия на другой день. Это нарушение действующего трудового законодательства, так как правом переноса выходного дня наделено лишь Правительство Российской Федерации, которое издает каждый раз специальное постановление по данному вопросу. Например, Постановлением Правительства Российской Федерации N 784 от 30.10.02 в 2003 г. перенесены следующие выходные дни:

- с субботы 4 января, на пятницу 3 января,

- с воскресенья 5 января, на понедельник 6 января,

- с субботы 21 июня на пятницу 13 июня.

При совпадении выходного и праздничного дней выходной день должен быть перенесен на следующий после праздничного рабочий день. Если выходной день переносится на рабочий день, то продолжительность работы в этот день (бывший выходной) должна соответствовать продолжительности рабочего дня, на который перенесен выходной день (Бюлл. Минтруда Российской Федерации. 1994. N 4. С. 42).

3. Как уже выше отмечалось при шестидневке по общему правилу выходным днем считается воскресенье. Однако в связи со спецификой работы (например, обслуживание населения, торговля и т.п.) по решению местных органов власти в качестве выходного дня может быть определен другой день недели. На так называемых непрерывных производствах также может быть установлен другой день недели (если данная категория работников должна трудиться в воскресенье) в качестве выходного дня.

По общему правилу при пятидневной рабочей неделе выходными днями являются суббота и воскресенье. Однако для некоторых категорий работников предприятия как раз именно эти дни могут являться рабочими. Например, ремонтники, рабочие, осуществляющие профилактические и регламентные работы, и т.п. чаще всего работают в дни, когда другие работники организации отдыхают. Для них закон допускает предоставление выходных дней в другие дни недели (БГКТ. 1967. N 6).

4. В некоторых случаях рабочий день в организациях не может совпадать с общеустановленным выходным днем. Этих работодателей условно можно разделить на 3 группы:

1) организации с непрерывным циклом производства. Это такие предприятия, на которых работы не могут быть прекращены исходя из специфики производства, применяемых технологий, особенностей тех или иных производственно-технических процессов. Например, это электростанции, предприятия по водоснабжению, теплоснабжению, газоснабжению и т.п.;

2) организации, занятые обслуживанием населения. К таким прежде всего относятся некоторые предприятия торговли (например, булочные), общественного питания, станции скорой медицинской помощи, общественного транспорта и т.д. При этом если, например, предприятие общепита основано не на муниципальной, а на иной форме собственности, тем не менее оно должно выполнять требование местной исполнительской власти о работе в общеустановленные выходные дни;

3) организации, приостановка работ на которых не допускается по иным причинам (например, доменные печи, организации связи, вокзалы, аэропорты, аварийные станции и т.д.).

В исключение из общего правила, установленного ст. 111 ТК, работникам организаций, упомянутых выше, выходные дни предоставляются согласно графикам сменности, в которых отражены и конкретные даты выходных дней. Эти графики должны быть заранее известны работникам. При этом графики должны обеспечивать продолжительность еженедельного отдыха, установленного законодательством. Командированные работники используют выходные дни по месту командировки. Если к месту командировки лицо выехало в свой выходной день, то по возвращении из командировки ему необходимо предоставить другой день отдыха. Даже при суммированном учете рабочего времени (когда дни отдыха также определяются графиками) продолжительность еженедельного отдыха (в среднем за учетный период) должна быть обеспечена. В этих случаях непредоставление работникам выходного дня по графику приравнивается к переносу общего выходного дня, т.е. является нарушением законодательства. По особым правилам предоставляются выходные дни работник транспорта, связи и т.п. Эти правила установлены в специальных Положениях о рабочем времени и времени отдыха от действующих в этих отраслях (см. об этом комментарий к ст. 329 ТК).

5. В комментируемой статье не упоминаются более (в отличие от ст. 62 КЗоТ) организации по обслуживанию населения, работа которых не относится к непрерывным. Они могут не работать и в общеустановленные выходные дни, но для удобства обслуживания населения по решению местной исполнительной власти выходные дни для них могут быть перенесены на другие дни недели (например, на понедельник). В качестве примера можно было бы назвать промтоварные магазины, магазины по реализации стройматериалов, парикмахерские, бани, прачечные, театры, музеи и т.п. в отличие от других организаций (также обслуживающих население), работа на которых не может быть приостановлена (например, продовольственные магазины, предприятия по перевозке пассажиров, по снабжению населения питьевой водой, электроэнергией и т.п., в таких организациях работа не может быть отнесена к непрерывной.

Решения органов местного самоуправления об установлении выходных дней для работников организаций, связанных с обслуживанием населения, обязательны для руководителей организаций всех форм собственности и любых организационно-правовых форм, а не только для государственных и муниципальных предприятий. Работодатель при приеме на работу новых работников обязан проинформировать их о режиме работы и режиме времени отдыха, в том числе и об установленных для работников данной организации выходных днях (см. об этом комментарий к ст. 57 ТК). Следует обратить внимание на то, что льготы, предоставляемые отдельным категориям работников по недопущению привлечения их к работе в выходные дни (см. комментарий к ст. 113 ТК) в случаях, упомянутых выше, не действуют, так как привлечения к работе в выходной день, по существу, нет: всем работникам установлен другой день недели в качестве выходного дня.

6. Для правильного применения норм ст. 111 ТК нужно также учитывать, что:

1) по общему правилу работы в выходные дни запрещена (даже если сами работники и не возражают против этого, работодатель не вправе допускать работы в выходной день);

2) лишь в случаях, прямо предусмотренных законом - допускается (в виде исключения) привлечение работника к работе в выходной день (см. об этом комментарий к ст. 113 ТК);

3) оплата работы в выходной день производится по правилам ст. 153 ТК (см. комментарий к ней);

4) по желанию работника (который был привлечен к работе в выходной день - ему может быть предоставлен другой день отдыха.

О введении дополнительных (помимо выходного дня) дней отдыха см. комментарий к ст. 175, 176 ТК. О том, что выходные дни учитываются при определении продолжительности ежегодного отпуска см. комментарий к ст. 115 ТК.

 

Статья 112. Нерабочие праздничные дни

1. В ст. 112 ТК имеются в виду общенациональные праздничные дни. Так называемые профессиональные (отраслевые, региональные, например, "День учителя", "День строителей" и др.) не имеются в ст. 112 ТК в виду и не относятся к нерабочим дням.

2. Даже в нерабочие праздничные дни допускается работа в непрерывно действующих организациях (см. о них комментарий к ст. 111 ТК). Кроме того, допускаются работы по обслуживанию населения (т.е. работы организаций торговли, общественного питания, культурно-досуговые и т.п.). Упомянутые в ст. 112 ТК "неотложные ремонтные работы" - это работы, которые не могут быть заранее запланированными и являются неожиданными. Неотложные погрузочно-разгрузочные работы производятся в праздничные дни в целях освобождения складских помещений, а также предупреждения или устранения простоя подвижного состава или скопления грузов в пунктах отправления и назначения (CЗ СССР. 1932. N 48. Ст. 285). Необходимо обратить внимание на ряд частных моментов, связанных с применением правил ст. 112 ТК:

а) работа в праздничные дни включается в месячную норму рабочего времени, т.е. нельзя эту норму превышать из-за того, что работа осуществлялась в праздничный день (БГКТ СССР. 1966. N 10);

б) от вида рабочей недели (пятидневная, шестидневная), от вида режима работы (многосменная, гибкий график и т.п.)- правила переноса праздничных дней, установленных в ст. 112 ТК, не зависят;

в) работа лиц с ненормированным рабочим временем в праздничные дни компенсируется предоставлением им отгула в течение 10 дней со следующего (после праздничного) дня;

г) дежурство в праздничные дни (см. об этом комментарий к ст. 99 ТК, компенсируется аналогичным образом;

д) в субъектах Российской Федерации, в которых население исповедует иную религию (нежели православие), может быть установлен и иной праздничный день (связанный с исповедуемой религией);

е) работодатель по требованию работников обязан устанавливать работникам, исповедующим иные религии, 1 свободный от работы (выходной или праздничный) день. В упомянутых случаях день 7 января должен быть рабочим днем.

3. Начиная с 1992 г. при совпадении выходного дня с праздничным в одной день автоматически переносится на следующий после праздничного день. Если два выходных дня совпадают с двумя праздничными днями подряд (например, в 1999 г. суббота и воскресенье совпали с праздничными днями 1 и 2 мая), то ближайшим рабочим днем будет день следующий за последним из праздничных (в нашем примере - 3 мая 1999 г.).

4. Компенсация за работу в праздничный день такая же, как за работу в выходной день. По общему правилу работник получает за работу в праздничные дни компенсацию в денежной форме, однако по его желанию, ему может быть предоставлен и отгул (см. об этом комментарий к ст. 153 ТК).

5. В целях рационального использования работниками выходных и нерабочих праздничных дней допускается перенос выходных (но не праздничных!) дней на другие дни. Однако это вправе сделать только Правительство Российской Федерации. Так, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации N 784 от 30.12.02 в 2003 г. перенесены следующие выходные дни: с субботы 4 января на пятницу 3 января; с воскресенья 5 января на понедельник 6 января; с субботы 21 июня на пятницу 13 июня.

 

Статья 113. Запрещение работы в выходные и нерабочие праздничные дни. Исключительные случаи привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни

1. Говоря о запрете работы в праздничные и выходные дни, комментируемая статья имеет в виду как запрет работы в общеустановленный выходной день (воскресенье), так и в другие выходные дни (при пятидневке или если у работников выходные дни по графику работ приходятся на другие дни недели), а также в дни общенациональных праздников, являющихся нерабочими (см. о них комментарий к ст. 112 ТК).

2. В комментируемой статье неисчерпывающим образом названы случаи, когда в виде исключения допускается привлечение работников к работе в праздничные и выходные дни. В частности, привлечение к работе в выходные дни законодательство допускает и при необходимости проведения неотложных погрузочно-разгрузочных работ на транспорте, для предупреждения простоя подвижного состава (СЗ СССР. 1932. N 48. Ст. 285) руководители сельскохозяйственных организаций в период посевной, заготовки кормов, уборки урожая и т.п. вправе привлекать работников к работе в выходные дни (СП СССР. 1967. N 20. Ст. 139). С другой стороны, если само законодательство прямо не устанавливает в виде исключения возможность привлечения работников к работе, то самостоятельно руководители организаций не имеют права ни под каким предлогом такие работы вводить.

3. Основания, по которым допускаются работы в праздничные и выходные дни - это чрезвычайные, непредвиденные обстоятельства, угрожающие жизни, здоровью людей, целостности государства, независимости страны (война, эпидемия, эпизоотия и т.д.).

При этом упомянутые в ст. 113 ТК: "стихийные бедствия" - это землетрясения, извержения вулкана, наводнения и т.п. явления, природа которых имеет чрезвычайный, непредвиденный характер и создает большую опасность для нормальной жизнедеятельности;

"несчастные случаи, гибель или порча государственного, частного или общественного имущества" могут иметь место как в данной организации, так и в других организациях (например, гниет скоропортящийся груз на овощебазе), в населенных пунктах (например, для предотвращения затопления продовольственных складов из-за повреждения канализационных систем города); необходимость укрепления берегов плотины во время паводка и т.д.

4. Закон четко оговорил процедуру привлечения работника к работе в праздничные и выходные дни. Необходимо: а) получить предварительное согласие работника в письменной форме; б) письменный приказ работнику должен быть объявлен под расписку; в) в приказе необходимо оговорить форму компенсации за работу в выходной день (см. комментарий к ст. 153 ТК).

5. По общим правилам теперь привлекаются к работе в выходные дни временные работники (если даже их приняли на работу на срок не свыше 6 дней). Ранее они могли быть привлечены к работе в выходные дни без согласия профсоюзного органа и без компенсации (ст. 9 Указа о временных работниках).

6. Приводим примерный текст приказа о привлечении работника в выходной день к работе.

 

г. Москва                                    16 сентября 2004 г.

 

Приказ N

 

В целях скорейшей ликвидации последствий производственной аварии в цехе N 1 приказываю:

1. Петрова Вадима Ивановича, электронщика, привлечь к работе в воскресенье 18 сентября 2004 г. с согласия профсоюзного органа.

2. За работу 18 сентября 2004 г. В.И. Петрову предоставить отгул 21 сентября 2004 г., по согласованию с ним.

3. С настоящим приказом ознакомить В.И. Петрова под расписку.

Основание: докладная начальника цеха N 1, письменное согласие В.И. Петрова от 16 сентября 2004 г., ст. 113 ТК, согласие на отгул В.И. Петрова.

 

Директор 3АО                                 Канащенко А.Л.

 

7. Приводим также примерный текст приказа привлечения работника к работе в нерабочий праздничный день (в случаях, не указанных в части 2 ст. 113 ТК):

 

г. Владивосток                               5 мая 2005 г.

 

Приказ N

 

В целях обеспечения бесперебойного обеспечения населения города продуктами питания в праздничный день, приказываю:

1. Пащевскую Валентину Владимировну привлечь (с ее согласия) к работе 9 мая 2005 г.

2. Предоставить В.В. Пащевской за работу 9 мая 2005 г. день отдыха - 15 мая 2005 г.

3. С настоящим приказом ознакомить В.В. Пащевскую под расписку.

Основание: письменное согласие на работу 9 мая 2005 г. В.В. Пащевской от 3 мая 2005 г., письменное согласие выборного профсоюзного органа от 4 мая 2005 г. Ст. 113, 153 ТК РФ.

 

Директор ООО                                 Демченко Т.И.

 

8. Работы в праздничные и выходные дни могут иметь место:

1) и для творческих работников, профессиональных спортсменов работа допускается в соответствии со специальными Перечнями (см. об этом комментарий к ст. 351 ТК).

2) лишь с письменного согласия самого работника - в случаях прямо указанных в части 2 ст. 113 ТК. В иных случаях - требуется также согласие представительного органа работников (например, выборного профсоюзного органа);

3) и для таких категорий работников, как инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до 3 лет. Однако работодатель должен убедиться в том, не запрещена ли им такая работа по медицинским показателям. Кроме того, данные категории работников должны быть ознакомлены работодателем (письменно, под расписку!) о праве отказаться от работы в праздничные и выходные дни.

9. По общему правилу за работу в выходной и праздничный день производится оплата не менее чем в двойном размере. Однако по желанию работника ему может быть предоставлен отгул (т.е. другой день отдыха). При этом в настоящее время нет уже жестких правил о том, что отгул должен быть предоставлен в течение ближайших двух недель после привлечения работника к работе в выходной день. Теперь отгул может быть предоставлен и позднее, его можно присоединить к ежегодному отпуску. Главное, чтобы стороны достигли согласия о сроках предоставления отгула. Отказ работника от работы в выходной день, если работодатель полностью выполнил требования ст. 112, 113 ТК - есть нарушение дисциплины труда и расценивается как прогул без уважительных причин. См. о компенсации за работу в выходной день подробнее комментарий к ст. 153 ТК.

10. Правила о недопущении работы в выходные и праздничные дни - не распространяется на совместителей. Последние работают в свободное от основной работы время (в том числе и, например, выходные дни). Однако правила ст. 284 ТК (см. комментарий к ней) - должны быть соблюдены.

 

Глава 19. Отпуска

 

Статья 114. Ежегодные оплачиваемые отпуска

1. Следует сразу обратить внимание работодателей, в том числе руководителей новых предпринимательских структур, широко применяющих труд граждан на основе заключения с последними договоров подряда, поручения, иных гражданско-правовых договоров (увы, но это феномен периода перехода к рынку: когда трудовые отношения начали смешивать с гражданско-правовыми, даже в тексте некоторых нормативных актов, особенно касающихся налогообложения и отчислений во внебюджетные фонды), на то, что право на отпуск имеют лишь те работники, которые заключили с работодателем трудовой договор. Подрядчики, иные лица, выполняющие по гражданско-правовым договорам работы для организаций, не имеют трава на отпуск (см. об этом комментарий к ст. 11, 15, 56, 57 ТК).

Право на отпуск возникает у тех граждан, которые заключили трудовой договор на неопределенное время, на определенный срок (например, на 3 года), на время выполнения определенных работ (см. об этом комментарий к ст. 58, 59 ТК). Об отпусках временным и "сезонным работникам см. комментарий к ст. 291, 295 ТК.

2. На практике возникает ряд затруднений при решении вопроса о праве на отпуск. При этом нужно учесть, что:

а) совместителям отпуск должен быть предоставлен. Причем отпуск им предоставляется такой же продолжительности и в то же время, что и отпуск на основной работе (см. комментарий к ст. 286 ТК);

б) оплата за отпуск или выплата компенсации за неиспользованный отпуск производится работникам-рабочим, а также учителям, преподавателям образовательных учреждений, приравненным к ним работникам, медицинским и фармацевтическим работникам, некоторым другим работникам (п. 6 Положения о совместительстве);

в) в настоящее время оплачиваемые отпуска предоставляются и лицам, работающим у физических лиц (см. комментарий к ст. 305 ТК);

г) лица, совмещающие свою основную работу с другой, - не пользуются дополнительным отпуском;

д) ежегодный отпуск предоставляется один раз в течение года работы работника у данного работодателя, считая со дня поступления на работу, т.е. один раз в рабочем году;

е) о возможности досрочного предоставления отпуска см. комментарий к ст. 122 ТК, в частности, мужчинам, жены которых находятся в отпуске по беременности и родам, ежегодный отпуск, по их желанию, предоставляется в период отпуска жены (ВВС СССР. 1990. N 6. Ст. 269);

ж) внештатным работникам, заключившим с организацией трудовой договор и подлежащим государственному социальному страхованию, отпуск предоставляется на общих основаниях (БГКТ. 1960 г. N 11);

3) осужденным исправительным работам без лишения свободы работникам во время отбывания наказания ежегодный отпуск продолжительностью 18 рабочих дней предоставляется по согласованию с учреждениями уголовно-исполнительной системы (ст. 40 УИК);

и) лицам, направленным на принудительное лечение в сохранившиеся еще в ряде мест лечебно-профилактические (и приравненные к ним) учреждения, - ежегодный отпуск не предоставляется.

3. За работниками, находившимися в ежегодном отпуске, должно быть сохранено место их работы. Нельзя во время отпуска переводить их на другую работу, нельзя увольнять по инициативе работодателя (см. об этом комментарий к ст. 81 ТК). С другой стороны, сам работник вправе подать заявление об увольнении по собственному желанию (см. об этом комментарий к ст. 80 ТК).

4. В комментируемой статье подчеркивается, что за работниками, находящимися в отпуске, сохраняется их прежний средний заработок. Следует учесть, что в настоящее время порядок определения среднего заработка изменен (см. об этом комментарий к ст. 139 ТК). По этому поводу существует ряд постановлений Министерства труда Российской Федерации, принятых в течение 1994-2003 гг. и посвященных порядку исчисления среднего заработка в том или ином году. В связи с этим каждый раз нужно удостовериться в том, действует ли такой порядок в данном году или уже отменен.

5. Следует обратить внимание на то, что и при оплате отпускных сумм в средний заработок не включаются денежные выплаты, на которые не начисляются страховые взносы, в частности:

компенсация за неиспользованный отпуск;

выходное пособие при увольнении;

различные виды денежных пособий, выдаваемых в качестве материальной помощи;

компенсационные выплаты (суточные по командировкам и выплаты взамен суточных), доплаты и надбавки к зарплате взамен суточных в случаях, когда постоянная работа протекает в пути или имеет разъездной характер;

дотации на обеды, стоимость путевок на санаторно-курортное лечение и в дома отдыха за счет фонда социального развития (фонда потребления) организации;

выплаты в возмещение ущерба, причиненного работнику увечьем либо иным повреждением здоровья, связанным с его работой;

возмещение расходов по проезду, провозу имущества и найму помещения при переводе либо переезде на работу в другую местность;

зарплата за дни работы без вознаграждения за труд, перечисляемая в соответствующий бюджет или благотворительные фонды;

поощрительные выплаты (включая премии) в связи с юбилейными датами, за активную работу и в др. аналогичных случаях, производимые за счет фонда оплаты труда;

денежные награды, присуждаемые за призовые места на конкурсах и т.п.;

стипендии, выплачиваемые работодателями учащимся (аспирантам), направленным на обучение с отрывом от производства;

пособия, выплачиваемые за счет работодателя молодым специалистам за время отпуска после окончания вуза или ССУ;

вознаграждения, выплачиваемые за выполнение работ по гражданско-правовым договорам и т. д. (п. 1-18 Перечня выплат, на которые не начисляются страховые взносы в ФСС Российской Федерации (утв. постановлением Правительства РФ от 7 июля 1999 г. N 765).

 

Статья 115. Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска

1. В отличие от ст. 67 КЗоТ, анализируемая статья устанавливает, что основной ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется продолжительностью 28 календарных дней (а не 24 рабочих дней, в расчете на шестидневную рабочую неделю).

Комментируемая статья установила лишь нижний предел продолжительности ежегодного отпуска. Однако сам работодатель за счет собственных средств может устанавливать и ежегодные оплачиваемые отпуска большей продолжительности (см. об этом комментарий к ст. 41, 57 ТК). Целесообразно это отражать в трудовом договоре, заключаемом с работником, в коллективном договоре и т.п. Что же касается несовершеннолетних работников, то продолжительность их отпуска определена однозначно - 31 календарный день (ст. 267 ТК). С другой стороны, общее правило о том, что работодатель может за счет собственных средств своим работникам предоставить отпуск большей продолжительности действует и в этом случае.

2. Некоторым категориям работников, так же как и несовершеннолетним, положено предоставлять отпуска удлиненные отпуска:

- работникам различных НИИ, академий, научных центров и т.п., организаций и учреждений, основанных на любой форме собственности предоставляются отпуска продолжительностью до 48 рабочих дней (в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации N 949 от 12 августа 1994 г. - отпуск в календарных днях предоставляется кандидатам наук - 42 дня, докторам наук - 56 дней. Аналогично решен вопрос и в отношении педагогических работников вузов (постановление Правительства РФ N 1052 от 13.09.94);

- учителям, профессорско-преподавательскому составу высших и средних специальных учебных заведений, приравненным к ним работникам (независимо от формы собственности, на которой основано образовательное учреждение) предоставляются отпуска до 48 рабочих дней. Вопрос о предоставлении удлиненных отпусков упомянутым выше работникам вузов и НИИ, академий и т.п. в рабочих (либо календарных) днях - до сих пор окончательно не урегулирован (на ровне закона);

- врачам, провизорам, некоторым другим медицинским и фармацевтическим работникам - от 36 до 48 рабочих дней:

- работникам некоторых других профессий, ряда отраслей народного хозяйства (например, мастерам производственного обучения - не менее 36 рабочих дней (ВВС РСФСР. 1991. N 31. Ст. 1025), а также депутатам Федерального Собрания Российской Федерации, госслужащим, прокурорско-следственным работникам и ряду др. - не менее 30 календарных дней, судьям - не менее 30 рабочих дней и др.

3. Ранее в некоторых случаях законодательство допускало сокращение установленной продолжительности отпусков. Так, в соответствии с разъяснением Минтруда Российской Федерации N 3 от 08.02.93 "О порядке уменьшения ежегодного оплачиваемого отпуска за прогул" допускалось уменьшением отпуска на число дней прогула. Однако Решением Верховного Суда Российской Федерации N ГКПИ 2000-1331 от 08.12.2000 - этот акт был признан недействительным (БВС РФ, 2001, N 9).

 

Статья 116. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска

1. Комментируемая статья неисчерпывающим образом перечисляет виды ежегодных дополнительных отпусков, предоставляемых работникам. Следует также учесть, что:

1) дополнительные отпуска предоставляются работникам организаций здравоохранения, осуществляющим диагностику и лечение ВИЧ-инфицированных, а также работникам организаций, работа которых связана с материалами, содержащими вирус иммунодефицита человека (общая продолжительность отпуска - 36 дней с учетом ежегодного и дополнительного отпусков) (постановление Правительства РФ N 391 от 3 апреля 1996 г.). Категории работников, которым предоставляется отпуск, определены в постановлении Минтруда Российской Федерации N 50 от 8 августа 1996 г.;

2) врачам общей практики (семейным врачам) и медсестрам семейных врачей установлен ежегодный дополнительный 3-дневный отпуск за непрерывную работу в этих должностях (СЗ РФ. 1999. N 2. Ст. 300);

3) дополнительные отпуска (в зависимости от трудового стажа) продолжительностью от 5 до 15 дней предоставляются судьям (ст. 19 Закона "О статусе судей в РФ" от 26 июня 1992 г.);

4) дополнительные отпуска за выслугу лет предоставляются госслужащим (на условиях, определяемых законами Российской Федерации и субъектов РФ (ст. 18 Закона о госслужбе);

5) прокурорам и следователям предоставляется ежегодный дополнительный отпуск за стаж работы на этих должностях, а также в качестве научного или педагогического работника продолжительностью: после 10 лет - 5 календарных дней; после 15 лет - 10 календарных дней; после 20 лет - 15 календарных дней (ст. 44 Закона о прокуратуре Российской Федерации);

6) главам администраций городов, районов и т.п. населенных пунктов предоставляется ежегодный и дополнительный отпуск продолжительностью не менее 36 рабочих дней (Указ Президента РФ N 1969 от 3 октября 1994 г.);

Героям Советского Союза, Героям Российской Федерации, полным кавалерам ордена Славы предоставляются дополнительные отпуска без сохранения зарплаты сроком до 3 недель в году в удобное для них время (ст. 18 Закона РФ от 15 января 1993 г. "О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров Ордена Славы").

2. Кроме того, в ряде случаев действующее законодательство предусматривает предоставление дополнительных отпусков без сохранения заработной платы (т.е. неоплачиваемых). В частности, такой отпуск предоставляется:

работающим гражданам в случае болезни, без предоставления медицинского документа, удостоверяющего факт заболевания. Таким работникам (по их заявлению) предоставляется неоплачиваемый 3-дневный отпуск в течение года (ст. 20 Основ об охране здоровья);

госслужащим на срок не более одного года, если иное не предусмотрено законом (ст. 18 Закона о госслужбе);

педагогическим работникам образовательных учреждений не реже чем через каждые 10 лет непрерывной преподавательской работы. Продолжительность отпуска - до 1 года. Причем отпуск может быть и оплачиваемым: дело в том, что порядок и условия предоставления такого отпуска определяются учредителем и (или) уставом образовательного учреждения (ст. 55 Закона об образовании).

В практике возник вопрос: как определить суммарную продолжительность отпуска, если очередной (ежегодный) отпуск предоставляется в календарных днях, а дополнительный - в рабочих? По мнению Минтруда Российской Федерации, изложенному в письме N 1590-РБ от 19 августа 1994 г., в такой ситуации следует установить единую продолжительность отпуска в календарных днях, т.е. продолжительность дополнительного отпуска перевести из рабочих в календарные дни.

Расчет среднего заработка в этом случае целесообразно осуществлять в соответствии с Порядком исчисления среднего заработка, утвержденным Минтрудом Российской Федерации на каждый конкретный год ( но с учетом правил ст. 139 ТК, см. комментарий к ней).

Следует иметь в виду, что если в организации работают несовершеннолетние граждане до 18 лет, а также инвалиды по зрению I и II групп, то дополнительные отпуска следует присоединять к их основному отпуску, также исчисляемому в календарных днях.

Возникали и другие вопросы, на которые автор счел нужным ответить:

На вопрос о том, следует ли положенные работнику дополнительные дни отпуска присоединять к ежегодному отпуску, предоставляемому работнику авансом, следует ответить положительно. Это вытекает из анализа ряда правовых норм (см., например, СП СССР. 1990. N 16. Ст. 85; ст. 14, 18, 20 Закона о чернобыльцах, ст. 122 ТК и др.).

На вопрос о том, можно ли дополнительные отпуска заменять денежной компенсацией, следует ответить положительно: это не противоречит ст. 126 ТК (см. комментарий к ней). Кроме того, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации N 67 от 22 января 1997 г. допускается взамен дополнительного отпуска выплата денежной компенсации спасателям нештатных и добровольных (общественных) аварийно-спасательных формирований, а также отдельным спасателям, не входящим в состав упомянутых формирований, равно как не работающим в составе аварийно-спасательных формирований, созданных в установленном порядке.

Должны ли выплачивать полную денежную компенсацию (если это допускается по закону) дополнительного отпуска за весь рабочий год, если работник проработал 8,5 месяца? Следует учесть, что например, учителям и преподавателям образовательных учебных заведений, проработавшим в течение учебного года 10 месяцев, организация обязана выплачивать полную денежную компенсацию неиспользованного отпуска. Об остальных случаях компенсации за неиспользованный отпуск см. комментарий к ст. 126 ТК.

3. Что касается дополнительных отпусков работникам, занятым на вредных работах, то следует руководствоваться Списком вредных производств (см. об этом комментарий к ст. 117 ТК). Также отпуска предоставляются, например, работникам, занятым в таких отраслях, как горная, металлургическая, химическая промышленность, гражданская авиация, вообще транспортные отрасли. Как правило, стаж работы в организациях "таких отраслей" не может быть менее 2 лет, причем имеется в виду непрерывная работа именно в одной и той же организации. Однако если работник переведен на работу в другую организацию по распоряжению администрации, то непрерывный стаж, необходимый для данного вида дополнительного отпуска, сохраняется. Следует учесть, что законодательство не ограничивает максимальную суммарную продолжительность основного и дополнительного отпусков. Ранее это допускалось, например, на подземных работах она не должна превышать 67 календарных дней, на горных работах соответственно 53 дня и т.д. (СП СССР. 1990. N 16. Ст. 85). Это же относится к дополнительным отпускам за работу в условиях Крайнего Севера и приравненных к нему местностях (см. комментарий к ст. 120 ТК).

4. О ненормированном рабочем времени см. комментарий к ст. 101 ТК. Работникам, имеющим ненормированный рабочий день, предоставляют дополнительные отпуска продолжительностью от 6 до 12 дней в виде компенсации за работу после окончания времени ежедневной работы. Конкретную продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого данной категории работников или работнику, определяет сама организация, как правило, в коллективном договоре (или приложении к нему). Следует учесть, что дополнительный отпуск за ненормированное рабочее время не устанавливается лицам, занятым на неполный рабочий день, работникам, труд которых поддается точному учету (т.е. строго определено время начала и окончания их ежедневной работы). См. также комментарий к ст. 119 ТК.

5. К "другим случаям", упомянутым в ст. 116 ТК, когда работникам предоставляются дополнительные отпуска, в частности, относятся:

дополнительные отпуска, предоставляемые донорам в виде присоединения к отпуску дней отгулов (ст. 9 Закона РФ "О донорстве крови и ее компонентов");

дополнительные отпуска за многосменный режим работы (БГКТ. 1987. N 9);

дополнительные отпуска, предусмотренные в тексте трудового договора с работником;

дополнительные отпуска, предоставляемые работникам в соответствии с действующим коллективным договором;

дополнительные отпуска, связанные с участием работника в ликвидации последствий чернобыльской катастрофы - от 7 до 21 календарного дня (ст. 14, 18, 19, 20 Закона о льготах чернобыльцам);

дополнительные отпуска работникам лесной промышленности и лесного хозяйства (БГКТ СССР. 1981. N 12);

дополнительные отпуска лицам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне (ст. 2 Федерального закона от 10.01.2002 "О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне");

дополнительные отпуска, (12 дней) предоставленные в соответствии со ст. 15 Федерального закона от 18.06.2001 "О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации";

дополнительные отпуска (до 15 дней) предоставленные в соответствии со ст. 28 Федерального закона N 151 от 22.08.95 "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей";

дополнительные отпуска, которые предусмотрены в нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации.

6. Организация вправе самостоятельно установить дополнительные отпуска:

а) в коллективных договорах, а также в трудовых договорах заключаемых с конкретными работниками;

б) в той мере, в какой это не противоречит нормам федеральных законов.

В практике возник вопрос: вправе ли физические лица (например, индивидуальные предприниматели) предусмотреть своим работникам ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска? Да, вправе: ответ основан на систематическом толковании ст. 116 ТК и ст. 57 ТК (см. комментарий к ней).

О дополнительных отпусках за особый характер работы см. комментарий к ст. 118 ТК.

 

Статья 117. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда

1. Применяя правила ст. 117 ТК нужно учесть следующее:

1) вредные и опасные условия труда (в связи с которыми предоставляются дополнительные отпуска) - перечислены в ст. 117 ТК неисчерпывающим образом;

2) перечни производств, работ, профессий, должностей, работа в которых дает право на дополнительный отпуск утверждаются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (см. о ней комментарий к ст. 35 ТК).

2. Впредь до утверждения упомянутых Перечней, необходимо руководствоваться:

1) Списком производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа на которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день (утв. постановлением ГКТ СССР и ВЦСПС от 25.10.74 (с последующими изменениями);

2) постановлением Совета Министров СССР и ВЦСПС N 647 от 02.07.90 "Об увеличении продолжительности отпусков работникам угольной, сланцевой, горнорудной промышленности и отдельных базовых отраслей народного хозяйства";

3) постановлением Правительства Российской Федерации N 391 от 03.04.96 "О порядке предоставления льгот работникам, подвергающимся риску заражения вирусом иммунодефицита человека при исполнении своих служебных обязанностей";

4) иными правовыми актами, принятыми до введения в действие ТК (см. об этом комментарий к ст. 116 ТК).

 

Статья 118. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы

1. Анализ правил ст. 118 ТК показывает, что:

1) ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за особый характер работы предоставляются:

а) либо отдельным категориям работников (круг которых должен определяться в специальном перечне, утвержденном Правительством Российской Федерации);

б) либо в связи с особенностями выполняемой работы;

2) продолжительность упомянутых в ст. 118 ТК дополнительных отпусков устанавливается также Правительством Российской Федерации. Оно же определяет условия предоставления таких отпусков.

2. В настоящее время "Перечень" (упомянутый в ст. 118 ТК) Правительством Российской Федерации не утвержден. Ранее принятые нормативно-правовые акты, устанавливавшие дополнительные отпуска - могут применяться лишь в той мере, в какой они не противоречат ТК (см. комментарий к ст. 117, 423 ТК).

 

Статья 119. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем

1. Применяя правила ст. 119 ТК нужно учесть:

1) правила ст. 101 ТК (о том, что представляет собой ненормированный рабочий день, см. комментарий к ней);

2) что Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашением либо правилами внутреннего распорядка. В этих же актах устанавливается конкретная продолжительность дополнительных отпусков. В практике возник вопрос: в связи с тем, что упомянутые локальные правовые акты имеются только у работодателей-организаций, вправе ли физическое лицо (например, индивидуальный предприниматель) установить своим работникам дополнительные оплачиваемые отпуска, упомянутые в ст. 119 ТК? Да, вправе: правила ст. 119 ТК этому не препятствуют (вывод основан на систематическом толковании ст. 57, 101, 119 ТК). Например, это может быть предусмотрено в трудовом договоре с работником.

2. Если работник состоит в трудовых отношениях с организацией, финансируемой из бюджетов (федерального, регионального, местного), то Правительство Российской Федерации, госорганы субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления соответственно определяют:

1) порядок предоставления дополнительных отпусков в связи с ненормированным рабочим днем (что и было сделано в постановлении Правительства Российской Федерации N 884 от 12.12.2002 г.). Установлено в частности, что:

а) в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем включаются руководящий, технических и хозяйственный персонал таких организаций, а также другие лица, труд которых в течение рабочего дня не поддается точному учету. Сюда же входят лица, которые распределяют рабочее время по своему усмотрению, а также лица, рабочий день которых делится на части неопределенной продолжительности;

б) продолжительность дополнительного отпуска - не может быть менее 3 календарных дней;

в) право на дополнительный отпуск возникает у работника независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня;

г) дополнительный отпуск суммируется с ежегодным оплачиваемым отпуском (в том числе удлиненным), а также с другими ежегодными дополнительными оплачиваемыми отпусками;

2) условия (в том числе и конкретную продолжительность) предоставления таких отпусков.

3. Закон установил лишь минимальную продолжительность данного вида дополнительных отпусков (не менее 3 календарных дней): максимальная продолжительность их определяется работодателем. Если данные дополнительные отпуска не предоставлены (либо не предусмотрены у данного работодателя), то налицо переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени (см. об этом комментарий к ст. 91 ТК) и она оканчивается как сверхурочные работы (см. комментарий к ст. 152 ТК).

 

Статья 120. Исчисление продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков

1. Применяя ст. 120 ТК, нужно учитывать:

1) правила ст. 114 ТК (о том, что относится к ежегодным оплачиваемым отпускам, см. комментарий к ней);

2) правила ст. 116-119 ТК (о том, что представляют собой ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска, об их видах и условиях предоставления);

3) что продолжительность указанных выше отпусков- исчисляется только в календарных днях. В связи с этим принятые до введения в действие ТК правовые акты, предусматривавшие исчисление отпусков в рабочие дни (см. о них комментарий к ст. 117 ТК) - применяются в части, не противоречащей ст. 120 ТК;

4) что нерабочие праздничные дни (см. о них комментарий к ст. 113 ТК) - в число календарных дней отпуска не включаются (т.е. отпуск фактически удлиняется) и не оплачиваются.

2. Анализ ст. 120 ТК показывает также, что:

1) и основной, и дополнительный ежегодные отпуска - должны суммироваться;

2) общая продолжительность (т.е. их суммарная продолжительность) этих отпусков - максимальным пределом после введения ТК в действие - не ограничивается;

3) за счет выходных дней (приходящихся на период отпуска) отпуск не удлиняется.

 

Статья 121. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск

1. Применяя правила ст. 121 ТК нужно учесть, что в стаж работы дающий право на ежегодный основной отпуск включаются:

1) время фактической работы (т.е. когда работник выполняя свои трудовые функции в соответствии с заключенным трудовым договором (см. комментарий к ст. 56, 57 ТК). При этом не имеет значения, выполнял ли он эти функции непосредственно на рабочем месте, в другом подразделении данной организации, в отделении, филиале и т.п. обособленных подразделениях организации. В равной степени не имеет значения то обстоятельство, что работник выполняет свои трудовые обязанности во время командировки. Во всех случаях считается, что он фактически работает и выполняет ту трудовую функцию, которую и должен выполнить согласно трудовому договору.

2) к случаям, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы, должность, относятся, например:

время выполнения работником своих воинских обязанностей (например, военные сборы, поверочные сборы, т.н. "командирские занятия" и т.п.) (см. комментарий к ст. 170 ТК);

время выполнения работником обязанностей, вытекающих из законодательства об осуществлении правосудия (например, участие в заседаниях районного суда, суда присяжных, иных судебных инстанций в качестве свидетеля, потерпевшего, народного заседателя, присяжного заседателя и т.п.);

время выполнения иных государственных обязанностей (например, участие в работе избирательных комиссий, в сессиях представительных органов власти и т.п.) (см. комментарий к ст. 172 ТК);

время нахождения в отпусках (ежегодных, дополнительных, учебных и т.д.);

время нахождения в образовательных учреждениях, связанное с повышением квалификации, переподготовкой, дополнительным образованием (по направлениям работодателя) (см. комментарий к ст. 173 ТК).

время получения пособия по беременности и родам (во время дородового и послеродового отпуска);

время нахождения в карантине, на санаторно-курортном лечении и т.п.

Хотя работник не выполнял в упомянутых случаях свои трудовые обязанности, тем не менее периоды эти включаются в стаж для предоставления отпуска;

3) к "другим периодам времени", упомянутым в ст. 121 ТК, следует, например, отнести:

время отпуска для вступительных экзаменов в высшие и средние специальные учебные заведения;

свободные от работы дни, предоставляемые работникам, обучающимся в общеобразовательных школах. См. об этом комментарий к ст. 174-177 ТК;

время краткосрочных (до 7 дней) отпусков без сохранения зарплаты (см. комментарий к ст. 128 ТК);

время прохождения производственной практики на оплачиваемых должностях студентами вузов и учащимися средних специальных учебных заведений и приравненных к ним образовательных учреждений.

2. На практике возникают трудности по следующим вопросам:

включать ли время отпусков без сохранения зарплаты в стаж для исчисления отпуска?

Этот период времени в стаж для исчисления отпуска включать не следует. Но если продолжительность отпуска без сохранения зарплаты не превышает 1 неделю, то это время включается в стаж для исчисления отпуска;

можно ли включать в стаж, дающий право на отпуск, время нахождения в медицинских учреждениях по направлению работодателя?

На этот вопрос нужно ответить положительно, так как работник выполняет прямое указание работодателя и требования ст. 213, 266 ТК (см. комментарий к ним);

Включается ли в этот стаж время вынужденного прогула работника (вследствие его незаконного увольнения), если впоследствии он был восстановлен на работе судом?

Верховный Суд Российской Федерации указал, что время оплаченного вынужденного прогула необходимо включать также в стаж для предоставления отпуска (п. 45 Постановление Верховного Суда Российской Федерации N 16). Теперь это отражено и в ст. 121 ТК;

если жена вынуждена была находиться в отпуске без сохранения заработной платы из-за болезни мужа в течение 2 месяцев (так как нужен был постоянный уход за больным), включается ли этот период в стаж, упомянутый в комментируемой статье?

Включается, поскольку за этой женщиной сохранялось место работы и она получала пособие по государственному социальному страхованию;

можно ли включать в стаж, дающий право на отпуск, время "вынужденных отпусков", которые используются на некоторых предприятиях из-за временного отсутствия производственной деятельности?

Нужно включать. Дело в том, что причиной этих вынужденных отпусков является не что иное, как простой не по вине работника (см. подробный комментарий к ст. 157 ТК), и не включать период такого "вынужденного отпуска" в стаж, упомянутый в комментируемой статье, оснований нет;

включается ли в стаж для получения отпуска время работы автора в дочерних обществах ОАО, связанное с необходимостью внедрения его рацпредложения?

Да, включается, так как действующее законодательство устанавливает, что время работы в других организациях авторов изобретений, открытий, рацпредложения и т.п. (связанное с внедрением их в практику упомянутых организаций) засчитывается в стаж, необходимый для получения отпуска.

3. Следует также обратить внимание на то, что:

время пребывания в наркологических диспансерах, иных учреждениях, где проходят лечение лица, злоупотребляющие алкогольными и наркотическими, токсическими веществами, в стаж для исчисления отпуска не включается;

время отбывания исправительных работ без лишения свободы по приговору суда в стаж для исчисления отпуска также включается (ст. 40 УИК).

Во всех упомянутых случаях за работниками не сохраняется право на получение пособия по государственному социальному страхованию, а потому в стаж для исчисления отпуска эти виды времени не включаются (за исключением времени отбывания исправительных работ).

В стаж работы, дающей право на ежегодный оплачиваемый отпуск, включаются также периоды времени, которые прямо предусмотрены коллективным договором (например, действующим в организации работодателя), трудовым договором с данным конкретным работником; локальным нормативным актом организации (например, Положением об отпусках, действующим в данном АО).

4. С другой стороны, не включается в стаж работы, дающей право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск:

1) время отсутствия работника на работе без уважительных причин (например, время прогула, в том числе "длительного"). Сюда же относится и время отстранения работника (осуществленного в соответствии со ст. 76 ТК (см. комментарий к ней);

2) время отпусков по уходу за ребенком (см. об этих отпусках комментарий к ст. 256, 257, 264 ТК);

3) время отпусков без сохранения зарплаты:

в той мере, в какой:

а) эти отпуска предоставляются по просьбе работника;

б) продолжительность этих отпусков превышает 7 календарных дней (сроки исчисляются в соответствии со ст. 14 ТК, см. комментарий).

5. Нужно отметить два важных обстоятельства:

1) перечень периодов времени, которые не включаются в стаж дающих право на основной ежегодный оплачиваемый отпуск - изложен в ст. 121 ТК неисчерпывающим образом (см. об этом выше);

2) в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда (см. об этих отпусках комментарий к ст. 116, 117 ТК), включается только фактически отработанное в таких условиях время. Другие периоды времени (упомянутые в ст. 121 ТК) - в данном случае в стаж не подлежат включению.

В практике возник вопрос: как определяется стаж работы, дающий право на иные дополнительные оплачиваемые отпуска (например, в связи с ненормированным рабочим днем)? Систематический анализ ст. 116, 121 ТК показывает, что по общему правилу (если иное не предусмотрено законом, см. например, комментарий к ст. 118, 321, 322 ТК) для "иных дополнительных отпусков" стаж работы определяется так же, как для предоставления основного оплачиваемого ежегодного отпуска. См. также комментарий к ст. 122 ТК.

 

Статья 122. Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков

1. Применяя правила ст. 122 ТК нужно отметить, что наибольшие затруднения на практике вызывает вопрос о периоде, за который предоставляется отпуск. Довольно часто полагают, что отпуск предоставляется за каждый календарный год. Следует учесть, что ежегодный отпуск предоставляется за рабочий год. Иначе говоря, отпуск положен работнику один раз в течение непрерывной работы в данной организации в течение года. Начало этого периода (рабочего года) исчисляется со дня поступления на работу, а не с 1 января. Например, работник поступил на работу 17 марта 2003 г., первый отпуск ему должен быть предоставлен за период с 17 марта 2003 г. по 16 марта 2004 г., второй ежегодный отпуск за период с 17 марта 2004 г. по 16 марта 2005 г. и т.д.

2. Первый отпуск предоставляется по истечении 6 месяцев непрерывной работы у данного работодателя, право на второй ежегодный отпуск у него наступает (в счет нового рабочего года) по истечении 6 месяцев со дня окончания предыдущего рабочего года. Но сам отпуск может быть предоставлен в любое время по графику отпусков, действующему у данного работодателя. Иначе говоря, не обязательно ждать, чтобы возле окончания первого отпуска прошло снова 6 месяцев. По просьбе работника, по причине различных жизненных обстоятельств ему может быть предоставлен отпуск и до наступления права на этот отпуск. В этом случае отпуск ему предоставляется авансом (п. 12 Правил об отпусках). Поскольку законодательство не допускает предоставления неполного отпуска (например, пропорционально отработанному на предприятии времени), то и при предоставлении отпуска авансом отпуск должен быть предоставлен продолжительностью не менее 28 календарных дней (или иной установленной продолжительности) (п. 1 Правил об отпусках).

3. В комментируемой статье неисчерпывающим образом названы случаи, когда ежегодный отпуск предоставляется до истечения 6 месяцев непрерывной работы. Также до истечения месяцев отпуска предоставляются, например:

а) учителям, преподавателям школ, ПТУ, иных приравненных к ним образовательных учреждений, профессорско-преподавательскому составу вузов, средних учебных заведений и т.п., если они были приняты на работу после 1 сентября и до начала летних каникул не отработали 6 месяцев;

б) работникам, обучающимся в высших и средних специальных учебных заведениях, в иных приравненных к ним образовательных учреждениях, ежегодные отпуска в первый год их работы могут по их желанию предоставляться до истечения 6 месяцев работы (см. об этом комментарий к ст. 173-177 ТК);

в) учащимся общеобразовательных школ и иных приравненных к ним образовательных учреждений отпуск за первый год также предоставляется до истечения 11 месяцев, так как им отпуск положено предоставлять летом (см. об этом комментарий к ст. 173-177 ТК);

г) работникам, уволенным в порядке высвобождения (СП СССР. 1988. N 5. Ст. 713);

д) совместителям (так как отпуск им должен быть предоставлен одновременно с отпуском по месту основной работы, см. комментарий к ст. 286 ТК);

е) гражданам, пострадавшим в результате аварии на Чернобыльской АЭС (ст. 14 Закона о чернобыльцах);

ж) мужчинам (по их желанию) в период отпуска по беременности и родам их жен (ВВС СССР. 1990. N 16. Ст. 269/7) и т.д.

4. Если работник был приглашен на работу к данному работодателю в порядке перевода (см. об этом комментарий к ст. 64 ТК), то до истечения первых 6 месяцев работы ему может быть предоставлен отпуск. Однако следует обратить внимание на то, что это право работодателя, а не обязанность. При этом абсолютно не имеет значения то обстоятельство, что работник получил на прежней работе компенсацию за использованный отпуск. Так как работник не проработал у данного работодателя, то отпуск ему, по существу, предоставляется авансом.

5. Хотя в ст. 122 ТК речь идет об отпусках работников организаций, следует учесть, что аналогичным правилам отпуска предоставляются и работодателями физическими лицами (если иное не предусмотрено трудовым договором, см. комментарий к ст. 305 ТК).

 

Статья 123. Очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков

1. Комментируемая статья исходит из того, что:

1) очередность предоставления отпусков, по общему правилу устанавливается у работодателей - организаций. Тем не менее правила ст. 123 ТК не препятствуют тому, чтобы и физические лица (например, индивидуальные предприниматели) устанавливали очередность предоставления отпусков своим работникам;

2) упомянутая очередность устанавливается:

а) ежегодно: нельзя составлять график отпусков на 3, 4, 5 и т.п. лет;

б) в соответствии с графиком отпусков. Последний согласуется с выборным профсоюзным органом (либо иным представительным органом работников). График должен быть составлен не позднее 18 декабря года, предшествующего тому году, на который он рассчитан.;

3) график отпусков (упомянутый в ст. 123 ТК):

а) обязателен для обеих сторон трудового договора;

б) доводится до сведения всех работников (например, вывешивается для всеобщего обозрения). Тем не менее это не освобождает работодателя от обязанности извещения работников (не позднее чем за 14 дней до начала отпуска) о предстоящем отпуске.

2. Конкретному работнику отпуск может быть (согласно графику) предоставлен в любое время в течение года. Но при этом нужно выполнить ряд условий:

условие о том, чтобы нормальный ход работы не нарушался;

чтобы лица, имеющие право на получение отпуска в удобное для них время, не были ущемлены в своих правах (см. о них ниже);

чтобы интересы обслуживаемого населения не страдали (например, это относится к организациям торговли, бытового обслуживания, медицинским учреждениям и т.п.).

3. Некоторые категории работников вправе требовать предоставление им отпусков в летнее или иное удобное время: к ним, в частности, относятся:

несовершеннолетние работники (см. об этом комментарий к ст. 267 ТК);

женщины, имеющие двух и более детей в возрасте до 12 лет (СП СССР. 1983. N 13. Ст. 75);

участники Великой Отечественной войны и приравненные к ним лица (СП СССР. 1978. N 27; 1981. N 12); .

участники ликвидаций последствий Чернобыльской катастрофы (ст. 14 Закона о льготах чернобыльцам);

другие категории работников, установленные как самим законодательством (см., например, ст. 263, 264 ТК), так и коллективным договором.

4. Хотя в ст. 123 ТК речь идет о том, что отдельным категориям работников отпуск должен быть предоставлен в удобное для них время лишь в случаях, указанных федеральными законами, все же следует учесть, что до введения в действие ТК было принято и немало подзаконных актов, посвященных данному вопросу. Они подлежат применению (впредь до принятия соответствующих федеральных законов) в той мере, в какой не противоречат нормам ТК.

Обязанность работодателя предоставить мужу отпуск в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам - безусловное, и ее нужно исполнить. О возможности переноса отпуска см. комментарий к ст. 124 ТК.

5. Учитывая практические нужды таких категорий читателей настоящего Комментария, как работники бухгалтерских и кадровых служб, приводим ряд обязательных для работодателей - организаций (для целей статистического и бухгалтерского учета) документов, которыми оформляется ежегодное предоставление отпусков:

1) форма приказа о предоставлении отпуска одному работнику;

2) форма записки-расчета о предоставлении отпуска работнику;

3) форму приказа Т-6а о предоставлении отпуска группе работников и форму Т-7 о графике отпусков.

 

Статья 124. Продление или перенесение ежегодного оплачиваемого отпуска

1. По общему правилу, отпуск должен быть предоставлен (и использован) ежегодно в срок, упомянутый в графике отпусков (см. об этом комментарий к ст. 123 ТК). Тем не менее в ряде случаев отпуск должен быть перенесен, а в ряде случаев - может быть перенесен.

Отпуск должен быть перенесен не только в случаях, упомянутых в ст. 124 ТК. В частности, "к другим случаям" переноса отпуска (т. е. предоставления его в иные сроки, нежели в сроки, указанные в графике отпусков), относятся следующие:

если об этом просит сам работник, указывая в мотивированном письменном заявлении на имя работодателя, что его своевременно не известили о начале отпуска (п. 17 Правил об отпусках);

если срок ежегодного отпуска совпал по времени с льготным (дополнительным) отпуском, который предоставляется работнику в связи с обучением в вузах, техникумах, иных приравненных к ним образовательных учреждениях (см. комментарий к ст. 173-177 ТК).

2. В ряде случаев уже предоставленный ежегодный отпуск должен быть продлен. Некоторые причины продления отпуска указаны в самой комментируемой статье. К другим случаям продления отпуска, в частности, можно отнести:

призыв на военные сборы (БГКТ. 1968. N 7);

при необоснованном аресте или необоснованном применении такой меры пресечения, как заключение под стражу;

в других случаях, установленных законодательством.

3. К "исключительным случаям", которые могут послужить основанием для переноса отпуска на следующий год, могут относиться такие случаи, которые заранее (в момент составления графика отпусков) не могли быть определены, но которые приводят к таким неблагоприятным последствиям, как простои, срывы обязательств перед партнерами, что чревато для работодателя крупными санкциями, а то и банкротством. К таким же случаям относятся и такие обстоятельства, как болезнь других работников (аналогичной специальности, сменщиков и т.п.), обстоятельства природного характера (например, наводнения, пожары, землетрясения), решения компетентных органов государства.

4. Запрещение не предоставлять отпуск в течение 2 лет подряд абсолютное. Это означает, что даже если сам работник не возражает против этого и есть его письменное соглашение (на перенос отпуска еще на один год), - все равно работодатель обязан предоставить отпуск. Что же касается работников моложе 18 лет и работников, работающих на вредных работах (при условии, что это дает им право на дополнительный отпуск), то этим категориям работников отпуск в любом случае не может быть перенесен на следующий год.

5. До сих пор сохраняется возможность применения к работнику такой меры дисциплинарного воздействия, как перенос отпуска на другой срок (обычно менее благоприятный для работника, например с августа на ноябрь). Такой перенос может иметь место в отношении работников, допустивших прогул, появление на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии токсического опьянения и т.п. (СП СССР. 1980. N 3. Ст. 17). Следует, однако, учесть ряд обстоятельств при применении этой меры дисциплинарного воздействия:

отпуск можно переносить в пределах того рабочего года, за который данный отпуск предоставляется (БГКТ. 1984. N 1);

к работникам, имеющим право на предоставление отпуска в летнее время (например, инвалиды Великой Отечественной войны, несовершеннолетние), такая мера воздействия как перенос отпуска на другое (нелетнее) время, неприменима;

к лицам, которым положен дополнительный отпуск за вредные условия труда, данная мера также неприменима.

6. Если отпуск был перенесен (с соблюдением установленного порядка), то он должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он был предоставлен. Если в этот срок отпуск не будет использован- работнику выплачивается денежная компенсация (см. комментарий к ст. 126 ТК), а работодатель (виновный в непредоставлении отпуска) - может быть привлечен к ответственности (вплоть до уголовной по ст. 136 ТК).

 

Статья 125. Разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части. Отзыв из отпуска

1. Применяя правила ст. 125 ТК, нужно иметь в виду, что:

1) для разделения отпуска на части необходимо письменное соглашение работника и работодателя;

2) отпуск (особенно если он превышает 28 календарных дней) может быть разделен на несколько (а не только на две) частей. Однако необходимо соблюсти одно важное требование: хотя бы одна из частей разделенного отпуска не может быть менее 14 календарных дней. Так, отпуск продолжительностью 28 календарных дней может быть, например, разделен на 3 части, при этом одна из этих частей (самая большая) не может быть менее 14 календарных дней;

3) соблюдено международное обязательство Российской Федерации о том, что минимальная часть отпуска должна быть не менее 7 календарных дней (СП СССР, 1990, N 16, ст. 85, Конвенция МОТ, N 52, 1936).

В ряде случаев бывает необходим отзыв работника из отпуска. При этом нужно соблюсти важнейшее условие - согласие самого работника на такой отзыв. Причина досрочного отзыва работника значения не имеет. Если работник дал согласие прервать свой отпуск, то оставшаяся неиспользованная часть отпуска предоставляется ему в другое время по согласованию между работником и работодателем. При этом необходимо внести соответствующие изменения в график отпусков. Если отпуск по решению сторон (неиспользованная часть его) присоединяется к отпуску за следующий рабочий год, то необходимо также получить согласие выборного профсоюзного органа (если он имеется).

3. В любом случае (даже с их согласия) работодатель не вправе отзывать из отпуска беременных женщин, лиц моложе 18 лет и работников, занятых на работе с вредными и (или) опасными условиями труда (см. об этом комментарий к ст. 92 ТК).

 

Статья 126. Замена ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией

1. Комментируемая статья исходит из того, что отпуск должен быть использован в натуре. По общему правилу, даже если работник сам настаивает на том, чтобы ему вместо предоставления ежегодного отпуска дали денежную компенсацию, организация обязана предоставить отпуск в натуре. Тем не менее часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, может быть (только по инициативе самого работника) заменена денежной компенсацией. Данное правило относится и к дополнительным отпускам, положенным некоторым категориям работников (см. об этом комментарий к ст. 116 ТК), - их тоже можно компенсировать в денежном выражении. По просьбе работника и с согласия работодателя отпуск может быть разделен на части. Но и в этом случае он должен быть использован в натуре (п. 19 Правил об отпусках).

2. С другой стороны, в ряде случаев закон сам допускает замену отпуска денежной компенсацией:

в случае увольнения работника, не использовавшего отпуск; студенты вузов и учащиеся техникумов, иных приравненных к ним образовательных учреждений после прохождения так называемой "производственной практики" вместо отпуска получают денежную компенсацию (п. 23 действующего Положения о производственной практике студентов вузов от 18 июля 1974 г.);

в некоторых случаях увольнения лиц, работающих на Крайнем Севере и в местностях, приравненных к Крайнему Северу (см. комментарий к ст. 321, 322 ТК). С другой стороны, не допускается замена отпуска денежной компенсацией работникам, указанным в абз.2 ст. 126 ТК.

3. Компенсация за неиспользованный отпуск уволенному работнику зависит от продолжительности времени, которое он проработал в текущем рабочем году. Если он проработал 11 месяцев, то компенсируется весь отпуск. Если же проработал менее 11 месяцев (период меньше 15 дней исключается из подсчета, а больше 15 дней - округляется до полного месяца), то ему выплачивается денежная компенсация пропорционально продолжительности отпуска:

в 24 рабочих дня - в размере 2-дневного среднего заработка за каждый месяц работы;

в 30 календарных дней - в размере 2-дневного среднего заработка за каждый месяц работы;

в 36 рабочих дней - в размере 3-дневного среднего заработка за каждый месяц работы;

в 48 рабочих дней - в размере 4-дневного среднего заработка за каждый месяц работы (п. 29 Правил об отпусках).

4. Учитывая практические нужды таких читателей комментария, как бухгалтеры, руководители кадровых служб (служб персонала), работодателей, приводим обязательную (для целей учета) форму Записки-расчета (в том числе и компенсации за неиспользованный отпуск) при прекращении трудового договора (см. ниже).

 

Статья 127. Реализация права на отпуск при увольнении работника

 

1. Применяя правила ст. 127 ТК необходимо обратить внимание на следующее:

1) в ст. 127 ТК имеются в виду все случаи увольнения работника (т.е. и расторжение трудового договора по инициативе работодателя, и увольнении работника по собственному желанию, и иные случаи прекращения трудового договора, указанные в ст. 77 ТК, см. об этом подробный комментарий к ст. 77-84 ТК);

2) если к моменту увольнения работник не использовал один и более отпусков (и здесь речь идет не только о ежегодном оплачиваемом отпуске, но и о других видах отпусков, в том числе и о дополнительных, см. об этом комментарий к ст. 114-118 ТК), то работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска (в том числе и за части неиспользованных отпусков). Причина увольнения при этом (например, даже за прогул без уважительных причин) - роли не играет;

3) отпуск может быть предоставлен работнику с последующим увольнением последнего, поскольку:

а) сам работник письменно ходатайствует (в заявлении) об этом (вместо выплаты ему денежной компенсации);

б) увольнение производится не в связи с совершением работником виновных действий, например, не в связи с хищением имущества работодателя и др.);

4) днем увольнения (в этих случаях) является последний день отпуска (таким образом налицо существенное изъятие из общих правил ст. 77 ТК о том, что во всех случаях днем увольнения работника является последний день его работы).

2. Говоря об отпуске с последующим увольнением работника, нужно также учесть, что:

1) если основанием прекращения трудового договора является истечение срока договора (см. об этом п. 2 ст. 77 ТК), то упомянутый отпуск предоставляется и в случаях, если он выходит за рамки срока действия трудового договора (например, если работник ушел в отпуск 17 сентября, отпуск завершается 15 октября, а срок трудового договора истекает 1 октября, то фактически последним днем работы будет не 1 октября, а 15 октября);

2) работник вправе отозвать заявление об увольнении по собственному желанию до дня начала отпуска. Работодатель обязан это заявление вернуть (если только на место подавшего заявление об увольнении работника не был приглашен в порядке перевода (см. об этом комментарий к п. 5 ст. 77 ТК) другой работник). В этом случае работник после окончания отпуска вновь приступает к работе.

 

Статья 128. Отпуск без сохранения заработной платы

1. В случаях прямо перечисленных в ст. 128 ТК работодатель не просто вправе, но и обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы. При этом в ст. 128 ТК указана лишь минимальная гарантированная продолжительность таких отпусков: работодатель вправе предоставлять (по просьбе работника) и отпуск большей продолжительности. "Семейные обстоятельства" (упомянутые в ст. 128 ТК) - это, например, болезнь родителей, проживающих в другом городе, женитьба брата, свадьба сестры и т.п. К другим уважительным причинам, упомянутым в комментируемой статье, могут быть отнесены любые уважительные причины, могущие послужить основанием для предоставления работнику отпуска без сохранения заработка.

Некоторые из таких причин прямо определены действующим законодательством. Например, женщина вправе получить отпуск без сохранения заработной платы после окончания послеродового отпуска. Для сдачи вступительных экзаменов в высшие и средние специальные учебные заведения работникам по их просьбе также должен быть предоставлен отпуск без сохранения зарплаты. Лицам, работающим в районах Крайнего Севера, предоставляется отпуск без сохранения заработной платы на время, необходимое для проезда к месту проведения отпуска и обратно. Работающим женщинам, имеющим двух и более детей в возрасте до 14 лет, предоставляется отпуск без сохранения зарплаты до 2 недель (см. об этом также комментарий к ст. 263 ТК).

2. В других случаях о наличии уважительных причин необходимо судить исходя из конкретной ситуации. Например, работнику необходимо переезжать в новую квартиру, встретиться с однополчанами, перевезти мебель и т.д. Во всех этих случаях работодатель вправе, но не обязан предоставлять отпуск без сохранения зарплаты. О других случаях предоставления отпуска без сохранения зарплаты см. комментарий к ст. 264, 286 ТК.

3. В любом случае работник должен подавать письменное заявление на имя руководителя организации. Разрешить отпуск без сохранения зарплаты в крупных организациях вправе также начальники цехов, филиалов, отделений, корпусов, других подразделений организации, наделенных таким правом приказом руководителя организации. Предоставление отпуска без сохранения зарплаты следует оформлять приказом с указанием продолжительности отпуска и причин его предоставления (БГКТ. 1984. N 1. С. 3). Вот пример такого приказа.

 

г. Тула                                      11 июля 2003 г.

 

Приказ N

 

1. Морозовой Надежде Алексеевне предоставить отпуск без сохранения заработной платы для сдачи вступительных экзаменов в вуз с 15 по 29 июля 2003 г.

2. По согласованию с Н.А. Морозовой установить, что последующей отработке отпуск не подлежит.

3. Главному бухгалтеру при исчислении зарплаты Н.А. Морозовой в июле текущего года руководствоваться настоящим приказом. Основание: заявление Н.А. Морозовой от 10 июля 2003 г., ст. 128 ТК.

 

Директор ООО "Вектор"                        Канищенко Н.Л.

 

4. Завершая комментарий к ст. 128 ТК и по всем нормам главы 19 ТК в помощь работодателям - частным организациям и физическим лицам, приводим примеры приказов о предоставлении отпусков:

а) приказ о предоставлении очередного отпуска:

 

г. Новгород                                       15 июня 2003 г.

 

Приказ N

 

1. Гаврюченкову Петру Захаровичу предоставить очередной отпуск 1 по 28 июля 2003 г.

2. Главному бухгалтеру обеспечить исчисление отпускных сумм П.З. Гаврюченкова в установленном порядке и размерах.

3. С настоящим приказом ознакомить П.З. Гаврюченкова под расписку.

Основание: график отпусков от 3 декабря 2002 г., заявление П.З. Гаврюченкова, ст. 114, 115 ТК.

 

Генеральный директор АО "Прогресс"             Крючкин Б.А.

 

б) приказ о предоставлении дополнительного отпуска:

 

г. Новгород                                     6 июня 2001 г.

 

Приказ N

 

1. Слабову Аркадию Ильичу предоставить очередной отпуск пpодолжительностью 24 рабочих дня с 1 июня по 28 июня 2005 г. включительно.

2. Присоединить к ежегодному отпуску А.И. Слабова положенный ему за работу во вредных условиях дополнительный отпуск продолжительностью 12 дней. С учетом дополнительного отпуска установить день выхода на работу А.И. Слабова - 10 июля 2005 г.

3. Главному бухгалтеру обеспечить выплату отпускных сумм АИ. Слабова в установленном порядке и сроки.

4. С настоящим приказом ознакомить А.И. Слабова под расписку.

Основание: заявление А.И. Слабова, график отпусков от 3 декабря 2004 г., ст. 114, 117 ТК.

 

Генеральный директор АО "Прогресс"               Крючкин Б.А.

 

в) приказ о переносе отпуска:

 

г. Москва                                        17 мая 2005 г.

 

Приказ N

 

1. Ввиду необходимости присутствия на работе в связи с проводимой налоговой инспекцией проверки деятельности общества перенести начало отпуска главного бухгалтера Лавочкина С.А. с 25 мая 2005 г. на 10 июля 2005 г. с его согласия.

2. Приказ от 10 мая 2005 г. о предоставлении С.А. Лавочкину ежегодного отпуска с 2 мая 2005 г. считать утратившим силу.

3. С настоящим приказом ознакомить С.А. Лавочкина под расписку.

Основание: согласие выборного профсоюзного органа и письменное согласие работника на перенос отпуска С.А. Лавочкина от 16 мая 2005 г., ст. 124 ТК РФ.

 

Директор ЗАО "Энергия"                          Данилов Д.А.

 

г) приказ об отзыве с отпуска:

 

г. Саратов                                      18 июля 2003 г.

 

Приказ N

 

1. В связи со сложившейся производственной необходимостью отозвать слесаря 5-го разряда Петрова В.И. из отпуска (с его письменного согласия) с 19 июля 2003 г.

2. Неиспользованную часть отпуска предоставить В.И. Петрову (с его согласия) с 10 сентября по 25 сентября 2003 г.

3. Внести необходимые изменения в график отпусков от 1 декабря 2002 г.

4. С настоящим приказом ознакомить В.И. Петрова под расписку.

Основание: письменное согласие В.И. Петрова на отзыв из отпуска и предоставление ему неиспользованной части отпуска от 18.07.2003 г. ст. 125 ТК РФ.

 

Директор ООО                                      Евтихов Н.И.

 

⇐ Предыдущая891011121314151617Следующая ⇒

Поделиться: