Общая характеристика современного континентального права

 

Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся в том числе и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.

Если обобщить европейскую практику, то получается, что юридическая доктрина и законодательная практика различают три разновидности закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. Однако есть существенная разница между французским правом и немецким. Конституция Франции 1958 г. существенно ограничила роль и компетенцию парламента, значительно расширив полномочия исполнительной власти, соответственно увеличив значение нормативных актов правительства: ордонансов, декретов, инструкций и т.д. В силу этого во Франции размыты границы между законами и регламентарными актами правительства.

Правовая система Германии не знает ничего подобного. Основной закон ФРГ 1949 г. прямо запрещает практику издания декретов-законов. Правительство вправе принимать нормативные правовые акты исключительно в рамках закона. Система источников права в Германии отражает ее федеративный характер. На основании Конституции федеральное право имеет приоритет над законодательством земель. В целом же кодексы как во Франции, так и в Германии составляют основу законодательства.

Что касается обычая, то его роль очень незначительна в романо-германской правовой семье. Он может действовать (secundum legem) в дополнение к закону и лишь в исключительных случаях кроме закона (praeter legem).

Значение судебной практики как источника права не одинаково. Во Франции оно несколько больше, хотя французские юристы считают судебную практику вспомогательным " источником права в рамках закона". Это касается так называемых общих судов. Что касается сферы конституционного правосудия, то здесь нет никакого сходства. Решения Конституционного суда Германии имеют силу закона. Толкования норм, данные Конституционным судом Германии, обязательны для всех органов, включая суд. Конституционный совет во Франции больше похож на консультативный орган, который осуществляет функцию предварительного контроля за законопроектами, еще не вступившими в юридическую силу.

Доктрина в романо-германской правовой семье играет примерно одинаковую роль, прежде всего в правотворческом процессе. Правовые аксиомы, принципы, презумпции, правоположения изначально составляют методологическую основу для законотворческих работ. Доктрина обеспечивает прежде всего преемственность европейской правовой семьи.

В романо-германской правовой семье принято делить право на частное и публичное. Эта традиция опять же восходит к римскому праву. В последнее время эта тенденция претерпела существенные изменения, прочно сохраняя свои позиции только в доктрине, чего нельзя сказать о практике.

Частное право традиционно включает гражданское право, торговое право, гражданско-процессуальное право. К публичному относят: конституционное, административное, финансовое и т.д. Есть отрасли, где публичное и частное право пересекаются: трудовое право, водное, горное, лесное, страховое, международное частное и т.д. В Европе сегодня уже нельзя увидеть нынешнего российского энтузиазма по поводу принципиальных различий между частным правом и публичным и необходимости сохранения их " чистоты". Эпоха " нецивилизованного" капитализма, которая подогревала деление права на частное и публичное, осталась позади, а вместе с ним и соответствующая юридическая доктрина.

В сравнительном правоведении имеют место попытки раздробить систему континентального права на три подсистемы: романскую, германскую и скандинавскую. В связи с этим есть аргументы " за" и " против". В романскую группу кроме Франции включают Бельгию, Люксембург, Голландию, Италию, Португалию, Испанию. В германскую обычно включают Австрию и Швейцарию. В скандинавскую соответственно входят Швеция, Норвегия, Дания, Финляндия, Исландия, причем эту группу делят на две: в одну входят Швеция и Финляндия, в другую - остальные Скандинавские страны.

Что касается романской и германской групп, то их условное деление основано на том, что они формировались на разных источниках римского права. Кроме того, сказались и особенности языка, терминологии и соответственно типов мышления и культуры. Скандинавскую группу отдельные компаративисты вообще исключают из романо-германской правовой семьи. Аргументируют они свою позицию тем, что:

.   в Скандинавии влияние римского права не было таким сильным, как в других европейских странах;

2. отсутствует деление права на частное и публичное;

.   право не носит кодифицированного характера.

В странах Северной Европы, с одной стороны, сформировалась концепция " северной альтернативы", что недвусмысленно претендует на некий особый, отличный от других путь. С другой стороны, нельзя не замечать и стремление к интеграции. В рамках романо-германской правовой семьи сформировано европейское право со своей структурой, нормами, институтами и судебными органами. Стремление построить " общий европейский дом" предполагает единое экономическое и правовое пространство, что конечно же затронет культурные и политические пласты в европейских странах. Налицо стремление обеспечить приоритет международного, а в определенных случаях и европейского права над национальным. Европейское торговое право, европейское налоговое право, европейское социальное право стали свершившимся фактом.

В рамках Европейского сообщества выработаны единые критерии правового, демократического, социального государства, а также разработаны европейские стандарты прав человека.

Таким образом, можно прогнозировать утрату индивидуальных правовых особенностей национальных правовых систем в рамках европейского территориального пространства и еще большее усиление интеграции правовых систем.

Глава 3. Правовая семья " общего права" или англосаксонская правовая семья

 

Английское право

 

Основу англосаксонской правовой системы исторически составляет английское право.

Данная правовая система является самой крупной правовой системой современности. Примерно одна треть населения земного шара руководствуется ее процедурами.

Своеобразие признаков данной правовой системы, отличающее ее от других правовых систем и прежде всего от романо-германской, обусловлено главным образом особенностями исторического возникновения английского права и в первую очередь возникновением и развитием судебных органов.

Проявилось это в том, что:

·   английские юристы сосредоточивали свое внимание на процессе;

·   сложилась своя определенная структура права, не знающая ни рецепции римского права, ни деления на публичное и частное;

·   английское право оперирует только свойственными ему понятийными правовыми категориями (своя концепция понятия правовой нормы и др.);

·   сложилась и действует своеобразная система источников права, в которой судебная практика (прецеденты) стали основным источником права.

Система общего права была создана в Англии после нормандского завоевания, главным образом в процессе деятельности королевских судов.

Английское право не знало ни рецепции римского права, ни кодификации; оно развивалось своим автономным путем.

Для английского права в отличие от континентального не свойственно деление на частное и публичное, которое связано с историческими особенностями его развития и, в первую очередь, с расширением компетенции королевского суда. Суды, для которых существовал единственный интерес - интерес королевства и короны, получили в Англии самую полную юрисдикцию. Суды, рассматривающие частные споры, исчезли, а вместе с ними исчезло и само понятие частного права. Все тяжбы, подсудные королевской юрисдикции, рассматривались в стране как своеобразные споры публично-правового характера.

Публичный аспект в английском праве проявлялся в специфической технике предписаний, по которым обращались с иском в королевский суд. Предписание представляло собой не просто разрешение действовать, а являлось как бы приказом короля своим чиновникам предлагать ответчику не нарушать права и удовлетворять требование истца.

В отличие от романо-германской правовой системы английскому праву не свойственно отраслевое деление, т.е. деление на административное право, гражданское, торговое, право социального обеспечения и т.д.

По своей структуре английское право делится на общее право и право справедливости. Это обусловлено историческими особенностями развития английской судебной системы. Общее право создавалось королевскими судами, а право справедливости - судом лорд-канцлера.

Если королевские суды не могли рассмотреть или разрешить спор, то у истца оставалась еще одна возможность - обратиться непосредственно к королю как источнику всех справедливостей и милостей. Но это обращение должно было пройти через лорда-канцлера. Такое обращение частных лиц начиная с XVI в. превратилось в обычное обжалование решений судов или даже в способ вообще обойти королевские суды. Лорд-канцлер, по существу, становится автономным судьей и единолично решает дела от имени короля и совета, делегировавших ему свои полномочия. Решения, выносимые лорд-канцлером, принимались с учетом " справедливости в данном случае" и приобретали систематический характер.

Следует отметить, что королевская власть стала высказываться в пользу лорд-канцлера и отдавать ему предпочтение перед судами общего права.

Роль судов английского общего права в XVI в. резко упала и возникла возможность оказаться в семье правовых систем Европейского континента. Однако этого не произошло. Суды общего права нашли союзника в лице парламента, который объединился с ними в борьбе против королевского абсолютизма. Кроме того, противники суда лорд-канцлера в своей борьбе использовали и такие аргументы, как плохая организация суда лорд-канцлера, его сложность и продажность. В результате был достигнут компромисс - остались существовать при определенном равновесии сил и суды общего права, и суды лорд-канцлера.

Английское право сохранило до наших дней двойственную структуру. Наряду с нормами общего права, сложившимися в ходе деятельности королевских судов, английское право включает и нормы права справедливости, вносящие поправки и дополнения в нормы общего права.

В XIX - XX вв. была внесена существенная трансформация в развитие английского права. До этого английское право развивалось в процессуальных рамках, представляющих собой различные формы исков. Освободившись от этих процедурных оков, английские юристы стали уделять больше внимания материальному праву, на базе которого систематизируются ныне решения общих судов.

В 1873-1875 гг. произошла модернизация судебной системы: было ликвидировано формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. Все английские суды получили право применять и нормы общего права, и нормы права справедливости в отличие от прежде существовавшего положения, при котором надо было обращаться в суд общего права, чтобы получить разрешение на применение норма права справедливости.

Юристы и судьи Англии до наших дней воспитываются главным образом практикой. Университетское образование не столь необходимо для них, и в течение многих веков они часто обходились без него.

Различие в структуре, существующее между романо-германской и англосаксонской правовыми системами, проявляется в концепции норм права и других правовых категориях и понятиях. В англосаксонской правовой системе норма права носит менее общий и абстрактный характер, а отсюда следует, например, отсутствие деления норм на императивные и диспозитивные. В силу иного характера юридических норм кодификация континентального типа в Англии невозможна.

Английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики. Нормы английского права - это положения, которые берутся из основной части решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Все то, что в этом решении не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский судья называет " попутно сказанным" и опускает. Норма английского права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права. Нормы права, изданные законодателем, как бы ясны они ни были, воспринимаются только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой. Таким образом, практика как бы заменяет в системе источников права нормы, изданные законодателем.

Сложившееся понятие нормы права приводит к тому, что английское право выступает как метод, который позволяет разрешить любой вопрос, но не содержит норм, подлежащих применению в любых обстоятельствах. Техника английского права не является техникой толкования правовых норм, она заключается в том, чтобы, исходя из ранее принятых норм, установить новую, которую следует применить в данном случае. Эта процедура осуществляется на основе фактических обстоятельств данного дела с тем, чтобы установить различие между данным случаем и делом, рассматривавшемся в прошлом. Новому случаю соответствует и новая норма. Функция судьи заключается в осуществлении правосудия: он не должен формулировать общие положения, выходящие по своему значению за пределы рассматриваемого судом спора. Английская концепция нормы права объясняется исторически тем фактом, что общее право формулировалось судьями, оно тесно связано не с толкованием, а с техникой отличий, которая и составляет метод английского права.

Норма английского права неотделима от отдельных элементов конкретного дела, и только такие элементы и дают возможность понять ее значение. Норма эта не воплощается в законодательной формуле.

Исторические особенности возникновения английского права (как общего права и права справедливости), слабое влияние университетов и доктрины, отсутствие кодификации наложили свой отпечаток и на структуру его источников. Английское право по своим источникам является правом судебной практики, это - типичное прецедентное право.

Закон по традиции стоит ниже судебной практики, ограничиваясь лишь внесением корректив и дополнением в право, созданное судебной практикой.

Другие источники права (например, обычай) играют по сравнению с судебной практикой и законом в современном английском праве второстепенную роль.

Прецедент как источник права означает, что судебная практика в Англии не только применяет, но и создает нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу его существование. Прецедент означает обязанность придерживаться правил, содержащихся в судебных решениях и уважать их.

Следует подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от " Высоких" судов, т.е. Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.

Правило прецедента требует тщательного анализа ранее вынесенных судебных решений.

Закон является вторым источником права. Сюда относятся не только закон в прямом смысле слова, но и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона (делегированное или вспомогательное законодательство). Закон привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой.

Обычай - третий источник права - имеет второстепенное значение и ограниченное применение. Обязательными являются лишь те обычаи, которые согласно Закону 1765 г. существовали до 1189 г. Если будет доказано, что обычай не мог существовать до 1189 г., то он не будет считаться юридически обязательным.

Практика показывает, что возникают и новые обычаи. Однако как только такой обычай санкционируется законом или судебной практикой, он теряет характер обычая и превращается в законодательную норму или норму, созданную судом, и попадает под действие правила прецедента.

Разум и доктрина (разумное решение спора) как вспомогательные источники права применяются тогда, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая, т.е. они служат средством восполнения пробелов в праве.

 

Правовая система США

 

Правовая система США имеет существенные особенности, хотя исторически и доктринально у нее много общего с английским правом. Колонизация Северной Америки шла в ожесточенной борьбе между Англией, Францией, Испанией и Голландией. Одержать историческую победу в этой колониальной войне удалось Англии, поэтому именно английское общее право стало фундаментом для формирования американской правовой системы. Однако английское право содержало в себе слишком много патриархального, чтобы утвердиться в молодом буржуазном государстве, философия которого укладывалась в краткой формуле одного из " отцов-основателей" США Б. Франклина " время - деньги". С одной стороны, английские колонисты не хотели замечать присутствия коренных жителей и вели с ними войну на уничтожение, с другой стороны, переносить феодальные традиции метрополии у них не было никакого желания. Английское право применялось в той мере, в какой оно соответствовало условиям " колонии" (" дело Кальвина" ). Не смогло утвердиться в северной части Северо-Американского континента и романо-германское право, хотя такие попытки имели место, особенно во французских и испанских колониях. Однако кодексы европейского типа были поглощены общим правом. Английское и американское право объединяют: общее историческое прошлое, доктрина, система источников, правотворчество суда, понимание права.

Вместе с тем между ними есть существенные различия. Право США отражает федеративный характер государства. В связи с этим можно сказать, что в США существует федеральное право и право штатов, причем законодательство одного штата может существенно отличаться от другого.

В США установлено свободное действие прецедента. Верховный суд страны и верховные суды штатов, как и другие суды, не связаны ни своими решениями, ни решениями других судов. Более того, в каждом штате действует свое прецедентное право, и суды одного штата совершенно не связаны решениями судов других штатов. Тем не менее прецеденты широко используются при решении дел. Для этой цели в США ежегодно публикуется более 300 томов судебной практики.

Судебная практика оказывает большое влияние на формирование законодательства, однако отношение прецедентного и статусного права в США несколько иное. Каждый штат активно пользуется своей законодательной инициативой, поэтому законодательство по количественным показателям преобладает над прецедентами.

В настоящее время в связи с усилением централизации возрастает объем федерального законодательства. В США пошли по пути создания кодексов: гражданских, гражданско-процессуальных, уголовных, уголовно-процессуальных.

Специфической формой кодификации в США является создание общих законов и кодексов, таких как, например, Единообразный торговый кодекс, который был одобрен в 1962 г. Подготовку проектов таких законов и кодексов осуществляет общенациональная комиссия представителей всех штатов в сотрудничестве с Американским институтом права и Американской ассоциацией адвокатов.

Источниками права в американской правовой системе являются:

·   судебные прецеденты, причем суды в США осуществляют надзор за соответствием законов Конституции. Деятельность Верховного суда, например, вообще сосредоточена вокруг толкования Конституции. Можно сказать, что развитие Конституции в США обеспечивается судами, которые в ходе проверки конституционности законов выработали многие понятия американского права;

·   законодательство. Среди федеральных законов центральное место занимает Конституция, на страже которой стоит независимая судебная система;

·   нормативные правовые акты органов исполнительной власти. Административные акты во многих случаях детализируют законы;

·   обычай (Custom). Он не играет заметной роли в правовой системе США. Вместе с тем многие институты политической системы США (партии, палаты Конгресса) в свое деятельности используют нормы обычного права.

Правовая система США - сложное образование. Наблюдается некоторая тенденция рассматривать право как форму правительственного контроля над обществом. Определенный сдвиг в правопонимании может повлечь определенную корректировку американских правовых институтов.

⇐ Предыдущая12345Следующая ⇒

Поделиться: