Советский и постсоветский периоды развития идей судебного правотворчества

 

1. В рассматриваемые советский и постсоветский периоды вопросам судейского правотворчества вообще и его результатам в виде судебной практики в частности уделялось не меньшее, а может быть, и большее внимание, особенно в последние годы, чем в досоветский период*(1060).

Объясняется это рядом причин. Но наиболее важные из них сводятся, прежде всего, к известной преемственности в развитии отечественной правовой доктрины, правовых традиций, обычаев, правового сознания, в целом - правовой культуры.

Ведь несмотря на революционные заявления и заверения победившей в 1917 г. пролетарской власти по поводу того, что " как пролетариат не мог просто приспособить готовую буржуазную государственную машину для своих целей, а должен был, превратив ее в обломки, создать свой государственный аппарат, так не мог он приспособить для своих целей и буржуазные кодексы пережитой эпохи и должен был сдать их в архив истории" *(1061), несмотря на прямые запреты толкования нового законодательства, в частности, толкование " постановлений" Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. " на основании законов свергнутых правительств и практики дореволюционных судов" *(1062), а также несмотря на все другие официальные и неофициальные усилия и попытки, прилагавшиеся с целью доказать абсолютную новизну и уникальность советской государственно-правовой системы и лежащей в ее основе правовой культуры по сравнению с прежней системой и культурой, ничего подобного в реальной жизни не было и не могло быть. В силу объективных законов и закономерностей общественного развития советская государственная и правовая системы не могли возникнуть и успешно развиваться на пустом месте, без опоры на прежний исторический опыт государственного и общественного строительства в стране, на существующую в ней общую и правовую культуру, наконец, - на многовековой опыт правотворческой и правоприменительной, в том числе судебной, деятельности.

Неважно, что о себе и о своем детище в лице нового государства и права думали и говорили их основатели и последователи, как они их воспринимали и как они их себе и окружающему миру представляли в сопоставлении или противопоставлении с прежним государством и правом, но неопровержимым фактом остается то, что советское, впрочем, как и любое иное государственно-правовое образование, возникшее на базе одного и того же общества, национального самосознания, исторической памяти и правовой культуры, с неизбежностью несет в себе наряду с элементами несомненной новизны и уникальности также элементы преемственности*(1063).

В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в литературе мнением относительно того, что практиковавшееся раньше в нашей стране исследование правовой системы только с классовых и социально-экономических позиций " не высказывало необходимости отслеживания ее преемственности в русской правовой культуре". В силу этого создавалось впечатление, что " советская правовая система - нечто абсолютно новое и самостоятельное, возникшее исключительно благодаря социалистической революции 1917 года" *(1064). Это, несомненно, противоречило как реальной действительности, так и логике общественного развития.

2. Другими причинами довольно пристального и активного внимания исследователей к проблемам судейского правотворчества и судебной практики в советский и постсоветский периоды, наряду с элементами преемственности в развитии отечественной государственно-правовой теории и практики, являются закрепленные в законодательном порядке положения, позволяющие трактовать повседневную деятельность высших судебных органов не только в правоприменительном, но и правотворческом плане.

В качестве примера можно сослаться на положения Конституции СССР 1924 г., относящие к компетенции Верховного Суда СССР выполнение им, помимо " чисто" правоприменительных, также таких, граничащих с правотворческими, функций, как " дача верховным судам союзных республик руководящих разъяснений по вопросам общесоюзного законодательства", имевших в формально-юридическом плане рекомендательный, а фактически - императивный, обязательный для них характер; дача им " заключений" по требованию ЦИК СССР " о законности тех или иных постановлений союзных республик с точки зрения Конституции" *(1065).

Примерами могут служить также аналогичные по духу и смыслу положения, содержавшиеся в Законе СССР 1938 г. " О судоустройстве СССР, союзных и автономных республик", согласно которым на Верховный Суд СССР возлагался надзор " за судебной деятельностью всех судебных органов СССР и союзных республик, а на Верховный Суд союзной республики - надзор " за судебной деятельностью всех судебных органов союзной республики, автономных республик, краев, областей и округов, входящих в состав данной союзной республики" *(1066); в Законе СССР 1957 г., закрепившем " Положение о Верховном Суде СССР", где Верховному Суду СССР, наряду с предоставлением права законодательной инициативы, вменялось в обязанность " рассматривать материалы обобщения судебной практики и статистики", давать " руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел", а также " входить в Президиум Верховного Совета СССР с представлениями по вопросам, подлежащим разрешению в законодательном порядке, и по вопросам толкования законов СССР" *(1067); и др.

Подобного рода положения, позволяющие высшим судебным инстанциям выходить за рамки сугубо правоприменительной деятельности и послужившие основанием для рассмотрения их в качестве субъектов правотворческой деятельности, содержались в ряде других законодательных актов, принятых как в более поздний советский, так и в постсоветский периоды.

Среди них - федеральные конституционные законы, непосредственно касающиеся полномочий, порядка образования и деятельности Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; Федеральный конституционный закон 1996 г. (с изм. и доп. 2001 г.) " О судебной системе Российской Федерации"; наконец, сами Основные законы России - Конституция РСФСР 1978 г. и Конституция РФ 1993 г.

Согласно ряду положений, содержащихся в данных актах, высшие судебные органы наделяются правом на осуществление не только правоприменительных, но и надзорных, а также " разъяснительных" функций, нередко в практическом плане весьма тесно ассоциирующихся с судебными правотворческими функциями.

Так, в соответствии с Конституцией 1993 г. Конституционный Суд РФ дает толкование Конституции РФ, в результате которого " акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу", а " не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению" (ч. 5, 6 ст. 125 Конституции РФ).

В свою очередь, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ, согласно действующей Конституции Российской Федерации, осуществляют судебный надзор за деятельностью соответствующих судебных органов и дают " разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 126, 127).

3. Основные направления развития идей судейского правотворчества вообще и судебной практики в частности в советский и постсоветский периоды фактически остались прежними, а именно теми же, каковыми они были в досоветский период.

Затяжные и зачастую острые дискуссии велись и продолжают по-прежнему вестись вокруг вопросов, касающихся: допустимости самого судейского правотворчества наряду с парламентским правотворчеством; значимости судебной практики как регулятора общественных отношений и ее самостоятельности как источника права; соотносимости судебной практики, рассматриваемой в виде источника права с прецедентом, с которым она зачастую отождествляется, и с другими источниками права; юридической силы судебной практики - " судебного прецедента" и ее юридической природы; и др.

Однако, при всей множественности и повторяемости дискуссионных вопросов, рассматривавшихся в научной литературе раньше и рассматривающихся сейчас, один, ключевой по своей значимости, исходный вопрос остается неизменным, а именно - вопрос о потенциальной возможности и реальности существования судебной практики как самостоятельного источника российского права.

Анализ дореволюционной (досоветской), советской и постсоветской юридической литературы со всей очевидностью показывает, что данный вопрос являлся и является далеко не новым, а тем более - не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам досоветского, советского и постсоветского российского права, в целом, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин*(1068).

Известно, например, что еще в 40-50-е годы предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объективных и субъективных причин и, прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин " идеологического порядка" судебный прецедент " вынуждали объявлять" " чуть ли не персоной non grata для советского уголовного права" *(1069).

Тем не менее, констатировалось в научной литературе, " изгоняемый из уголовного права " в дверь" судебный прецедент упрямо " лез в окно" и зачастую небезуспешно". И первое его " наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР" *(1070).

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период не только в уголовном праве, но и в других отраслях советского права*(1071). Однако как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда - и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, " не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности". Социалистические судебные органы, делался вывод, " осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел" *(1072).

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, " все обстояло проще". А именно - " судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами" *(1073).

Это проявилось, по мнению авторов, во-первых, в том, что Пленумам Верховного Суда СССР и Верховных Судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов " осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством", которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением (" ходатайством" ) о толковании закона.

А во-вторых, это проявлялось в " непосредственном" использовании " судебного прецедента" на практике, в качестве которого рассматривались " решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также президиумов последних". Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло, по наблюдению авторов, " заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами" *(1074).

Аналогичная точка зрения относительно существования " судебного прецедента" как источника советского права разделяется и некоторыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу зам. Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда " признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела" *(1075). Сначала такое признание происходило в силу их авторитета и издавна сложившейся традиции, а в более поздний период существования советской власти - и в силу закона, когда, согласно, например, ст. 3 Закона СССР " О Верховном Суде СССР", принятого 30 ноября 1979 г., и ст. 56 Закона РСФСР " О судоустройстве в РСФСР", принятого 8 июля 1981 г., разъяснения пленумов высших судебных инстанций стали обязательными для всех нижестоящих судов, других государственных органов и должностных лиц, применяющих закон.

Опубликованная практика Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, не будучи признанной официально, тем не менее " фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права" *(1076).

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до настоящего времени поддержкой многих советских и постсоветских исследователей*(1077).

И дело при этом заключается, как представляется, не только и даже не столько в " идеологической ангажированности" авторов, которые не признают прецедент или судебную практику как источник права, или же в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент, как и судебная практика, не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что " суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти" *(1078). Это было бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение столь непростой проблемы.

Причины непризнания судебной практики в любой форме, в том числе в виде прецедента как источника права, в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к судебной практике как источнику российского права в современный, постсоветский период по сравнению с советским периодом? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении судебной практики как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к ней остается пока еще прежним. Судебная практика по-прежнему формально не признается как источник российского права.

Под " радикальностью" изменения отношения к судебной практике в форме прецедента в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х годов, со времени создания Конституционного Суда*(1079). А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту среди отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все более заметно и настойчиво " пробивает себе дорогу в российской правовой системе" *(1080). И несмотря на то что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и в практическом отношении остается все еще дискуссионным, тем не менее " углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения" становится вполне очевидным*(1081).

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя, чтобы он " охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни" *(1082), рассмотрением которых занимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только суды.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире - судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридической науки, в частности конституционного права, обращается внимание на то, что постановления Конституционного Суда, " правовая природа" этих постановлений " позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права" *(1083). Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в отношении других отраслей юридической науки и самого права.

Однако с одной существенной оговоркой и с учетом того, что усилившаяся тенденция к признанию прецедента или в целом судебной практики в качестве источника постсоветского права, его широкое академическое признание вовсе не означает его всеобщего признания.

Не следует, во избежание создания одностороннего, а следовательно, искаженного представления о процессе формирования прецедентного (" судейского" ) права в современной России, игнорировать тот факт, что по вопросу о признании судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и " сомневающиеся", а также его довольно сильные и последовательные противники.

В качестве примера можно сослаться на мнение Г.Н. Манова, который в начале 90-х годов XX в. выступал против " концепции судейского правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия". В основе такого мнения было убеждение, что " у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов". Что же касается судей, то они имеют дело лишь с " конкретной, пусть даже типичной, ситуацией" *(1084). В силу этого логически следовал вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает законодатель.

В более поздний период аналогичную точку зрения относительно правотворческой деятельности судебных органов отстаивал B.C. Нерсесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее проявлениях " представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную" *(1085).

Негативную позицию по вопросу о признании судебной практики в форме прецедента как источника права занимают и другие отечественные авторы, взгляды которых, в свою очередь, подвергаются критическому рассмотрению со стороны авторов, признающих судебную практику в качестве источника права*(1086).

4. Рассматривая судебную практику, как и судейское правотворчество в целом, в историческом аспекте, нельзя не задаться вопросом, касающимся " движущих сил", стимулов и мотивов столь стойкого интереса к данной материи со стороны юристов - теоретиков и практиков в советский и постсоветский периоды.

Вопрос формулируется следующим образом: Чем обусловлен интерес к данным правовым феноменам и что лежит в основе этого интереса? Идет ли при этом речь только о " познавательной" стороне вопроса - о научной мотивации, о своего рода академическом стимуле познания или же и о практической значимости данного вопроса?

Нет необходимости, ввиду очевидности, говорить и доказывать принципиальный характер постановки, а тем более ответа на данный вопрос. Ибо от этого зависит перспектива и оправданность дальнейших исследований судейского права и судебной практики или же, наоборот, бесперспективность и ненужность дальнейших их познаний.

Не затрагивая по существу данную, весьма емкую, многогранную материю и внутренне противоречивую, применительно к советской и постсоветской действительности, проблему, требующую отдельного, специального рассмотрения, обратим внимание лишь на некоторые, непосредственно связанные с ней моменты. А именно на то, что: а) о судейском праве, как и о судебной практике, применительно к России речь следует вести не с позиций вчерашнего или сегодняшнего дня, а под углом зрения их будущего; б) неизбежную перспективу официального признания судебной практики в качестве самостоятельного источника права необходимо связывать не с сегодняшним, довольно плачевным состоянием российской государственной машины и весьма несовершенной судебной системы, а с их более благополучным во всех отношениях завтрашним днем; в) опираясь на многовековой опыт успешного существования и функционирования судейского права в других странах и частично, - в России, следует логически заключить, что вопрос об официальном признании судебной практики в качестве источника российского права - это не только и даже не столько вопрос теории, сколько - практики; и г) вопрос будущего судейского права, наряду с парламентским правом, и судебной практики как источника права необходимо решать не в отдельности друг от друга, не в изоляции от других социально значимых явлений, институтов и учреждений, а в их едином комплексе, в их взаимной связи и взаимодействии друг с другом.

 

⇐ Предыдущая43444546474849505152Следующая ⇒

Поделиться: