Формы и источники позитивного права

 

1. Для того чтобы более предметно и целенаправленно вести речь о формах и источниках позитивного права, следует прежде всего определиться с понятием, содержанием и смысловым значением самого позитивного права. Это необходимо сделать уже хотя бы потому, что различное понимание позитивного права с неизбежностью влечет за собой далеко не всегда одинаковое представление об источниках этого права.

В отечественной и зарубежной юридической литературе в течение многих десятилетий и столетий накопился огромный опыт исследования позитивного права, что нашло отражение в многочисленной научной и учебной литературе. Соответственно - подготовлена и опубликована огромная масса научной и учебной литературы по данному вопросу*(729).

Позитивное право или в иной терминологии юридический позитивизм традиционно рассматривался и рассматривается с самых различных сторон и в самых разных аспектах*(730). В силу этого нет необходимости, да и возможности, останавливаться при рассмотрении форм и источников права на каких-либо отдельных, непосредственно связанных с ними сторонах или аспектах позитивного права. Более целесообразным и продуктивным в данном случае представляется, оставляя за рамками рассмотрения все детали и особенности теории (точнее - теорий) позитивного права, проявляющихся на ранних этапах ее развития, сосредоточить внимание на специфических чертах и особенностях данной концепции в целом. Иными словами на том, что принципиально отличает теорию позитивного права от других правовых теорий и, в частности, от теории естественного права.

2. Проводя различие между позитивным правом, отечественные и зарубежные авторы прежде всего акцентируют внимание на том, что в мире не существует единой теории позитивного права, равно как и естественного права. В рамках юридического позитивизма и естественно-правового научного течения " возникает целый комплекс различных правовых теорий" *(731).

В частности, в научной литературе указывается на то, что на основе идей юридического позитивизма возникли такие широко известные теории, как аналитическая теория (в Англии и США - Ш. Амос, Т. Холланд), теория нормативизма (в Австрии - Кельзен, в Германии - Штаммлер, в России - Новгородцев), социологическая теория права (в Германии - Маркс, Энгельс, В России - Ленин) и др.*(732)

На основе этих же идей возникли и другие, не менее известные теории, которые были порождены, по словам французского правоведа Жана Луи Бержеля, " разнообразием позитивных реальностей, к которым данные доктрины обращаются" *(733). Это, в частности, психологическая теория (Петражицкий), историческая школа права (Гуго, Савиньи, Пухта) и ряд других теорий, " восходящих к научному позитивизму" *(734).

Анализируя содержание данных теорий, их роль и назначение, исследователи замечают, что множество и внутренняя неоднородность позитивистских доктрин делают " весьма проблематичными поиски общего критерия для позитивизма" и что любое определение позитивизма с неизбежностью носит самый общий характер и не может похвалиться точностью" *(735). В качестве примера можно сослаться на теорию общественного договора, которая в зависимости от того или иного конкретного аспекта, " может сближаться с позитивизмом или с идеализмом" *(736).

3. Исследователи, несомненно, правы, говоря о проблематичности поиска общего критерия для позитивизма и трудностях его определения. Однако дело не может сводиться только к поискам общего критерия юридического позитивизма, а тем более к его определению.

Общеизвестно, что в отечественной и зарубежной литературе и без того существует довольно много различных определений юридического позитивизма или позитивного права. В одних случаях позитивное право определяется не иначе, как " команда суверена, адресованная лицу или лицам, находящимся в его подчинении" *(737). В других - просто как положительное, официальное право, " издаваемое прежде всего государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативных правовых актах" *(738). В третьих же случаях позитивное право рассматривается как " реальный, существующий в законах и иных документах, фактически осязаемый (и потому - " позитивный" ) нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно властные решения" *(739).

Существуют и другие, в той или иной мере отличающиеся друг от друга, определения позитивного права. Однако они в полной мере не раскрывают и не могут раскрыть, по причине своей общности или односторонности, ни самого понятия, ни содержания позитивного права. Последнее возможно достигнуть, как представляется, лишь путем выявления и раскрытия наиболее важных черт и особенностей позитивного права.

Среди них выделяются и наиболее часто рассматриваются в юридической литературе следующие.

Во-первых, органическая связь позитивного права с государством, обусловленность его государством.

Отслеживая эту связь и рассматривая ее в качестве решающего признака правовой нормы, И.В. Михайловский писал еще в начале XX в., что " юридические нормы суть нормы, установленные государством как обязательные". При этом само государство или " творит содержание их, или путем своей санкции, признания превращает нормы, возникшие другим путем, в нормы юридические" *(740).

Примерно в этот же период и в том же духе ему вторил Г.Ф. Шершеневич, заявляя, что " нормы права - это требования государства" и что государство, " являясь источником права, очевидно, не может быть обусловлено правом". Государственная власть, декларировал автор, " оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право - вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности" *(741).

Аналогичное представление об органической связи и обусловленности права государством, с различными нюансами и оговорками, бытует во многих правовых системах мира, включая Россию, и в настоящее время. Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть на определение права, существующее в учебной литературе по теории государства и права советского и постсоветского периодов, а также по отдельным отраслевым дисциплинам. Право в них неизменно определяется или как возведенная в закон воля господствующего класса (классов), " выраженная в системе установленных государством норм" или же как система общеобязательных, выражающих " государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер" норм, " изданных или санкционированных государством" *(742).

Во-вторых, императивный (в широком смысле слова) характер позитивного права.

Одним из исходных постулатов позитивного права в разных вариациях (демократических, авторитарных, либеральных, тоталитарных) был и остается, зачастую в полузавуалированном, " цивилизованном" виде, тезис Дж. Остина о праве как о " команде суверена" в лице государства, монарха или " иного суверенного института, выступающего в виде высшей политической инстанции (as supreme political superiors)" *(743). Эти правила - команды - воспринимаются различными государственными органами и прежде всего судами как официальные стандарты, некие образцы, в соответствии с которыми ими должно осуществляться правосудие и " в рамках которых должно строиться все их поведение" *(744).

В-третьих, формально-юридический характер позитивного права.

Свое конкретное выражение он находит в самых различных формах*(745). Однако главным при этом остается то, что приоритет в позитивном праве отдается не его социальной стороне в виде сущности, содержания и социального назначения, а его формально-юридической стороне. Правоприменителя, следующего по стопам законодателя, во Франции, Италии, России или любой иной стране, где в неизменном или модернизированном виде сохраняются традиции позитивного права, меньше всего интересуют социальные, содержательные аспекты права. Они в полной мере заменяются и вытесняются в сознании и действиях правоприменителя формально-юридическими, а зачастую технико-юридическими аспектами.

В связи с этим не случайно сначала в советской, а затем и в постсоветской литературе особо указывалось на то, что юридический позитивизм имеет дело " не с сущностью правовых явлений", а с их формальной стороной. " Основываясь на кантовском формальном понятии закона, - отмечалось в юридической литературе 80-х годов, - юридический позитивизм считал право чисто логической формой, в самой себе черпающей обоснование, оторванной от содержания, не связанной с другими социальными явлениями. Формализм - кредо юридического позитивизма" *(746).

На эту же сторону позитивного права в научной юридической литературе указывалось также и в 90-е годы, когда отмечалось вскоре после победы в России очередной " демократической революции", что " трактовка права только как системы правил поведения, признание законов правовыми независимо от их содержания" " верно служили тоталитарному строю" *(747).

Формальный характер позитивного права выделяется и рассматривается многими отечественными и зарубежными авторами как один из основных признаков юридического позитивизма и в настоящее время*(748).

Причем, если в советский период - в период доминирования классового подхода к определениям понятия, содержания и сущности права формально-юридический аспект господствовавшего в стране позитивного права в определенной мере " скопировался" социально-классовым его восприятием, то в постсоветский период - в период фактического доминирования в официальной идеологии России некого " общечеловека" и его ценностей, вместо национальных, групповых, классовых и иных, по природе своей присущих любому обществу интересов и ценностей формально-юридический характер позитивного права в официальном его " исполнении" обнаруживается в полной мере.

Сравнивая позитивное право в его формально-юридическом аспекте с естественным правом, западные авторы не без оснований именуют его " аналитическим правом". При этом имеется в виду, что оно как явление, равно как и возникшие на его основе теории, имеет дело исключительно с формально установленными " правилами", " нормами" или, что одно и то же, " авторитарными стандартами", именуемые правом*(749). Сторонники позитивного права и его теорий лишь обсуждают вопрос о том, каково оно есть - это формально-юридическое право в отличие от сторонников естественного права, именуемого " нормативным правом", которые фокусируют основное внимание на том, каково должно быть " настоящее", чуждое формально-юридическим стандартам, право*(750).

Наряду с названными чертами и особенностями, позитивное право отличается и другими, присущими ему признаками. Среди них отечественными и зарубежными исследователями называются, в частности, такие, как институциональный характер позитивного права, выражающийся в его существовании и функционировании в виде " внешне объектированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах" *(751).

В качестве одной из особенностей позитивного права указывается также на то, что оно по сравнению с " вечным, сопровождающим человечество с момента его зарождения" естественным правом " складывается лишь на этапе перехода человечества к цивилизации, когда возникают объективированные основы для свободы отдельного человека" - избыточный продукт в виде частной собственности и обособление отдельного индивида*(752).

В числе отличительных черт и особенностей позитивного права по сравнению с естественным правом в научной юридической литературе называется, кроме того, введение им в оборот понятия субъективного права как производного от объективного, установленного государством права*(753); отсутствие постоянной или достаточно устойчивой связи между позитивным правом и моралью, между тем, каково право есть, по представлению сторонников позитивизма, и каковым оно должно на самом деле быть*(754).

4. Названные, равно как и некоторые другие, неразрывно связанные с ними признаки и черты позитивного права, характеризуют его как таковое в целом, прежде всего в сравнении с естественным правом, причем независимо " от времени и пространства" его существования и функционирования. Перечисления их вполне достаточно для того, чтобы сформировать общее представление о позитивном праве, но этого крайне мало, чтобы судить о его конкретных сторонах и проявлениях, включая решение вопроса о формах и источниках позитивного права.

Для выявления и определения последних представляется важным иметь ввиду не только его общие признаки и черты, но и конкретные, специфические особенности позитивного права, свойственные ему на различных этапах его становления и развития. В связи с этим в научных исследованиях вполне справедливо обращается внимание на то, что необходимо четче обозначать различные этапы или стадии развития позитивного права и не допускать смешения юридического позитивизма прошлого с юридическим позитивизмом настоящего*(755). Важность такого " обозначения" представляется очевидной. Она предопределяется прежде всего тем, что на каждом историческом отрезке развития позитивного права оно имеет не только общие с другими этапами его развития признаки и черты, но и особенности, касающиеся его различных сторон, в том числе - форм и источников позитивного права.

5. Широко распространенным в отечественной и зарубежной литературе является подразделение юридического позитивизма на так называемые классический позитивизм и неопозитивизм*(756).

Первый ассоциируется с периодом возникновения и развития позитивного права, с жестким государственным позитивизмом в " чистом" виде, предполагающим наличие исключительных и непререкаемых законодательных полномочий у государственного суверена.

Неопозитивизм же относится к более позднему периоду развития позитивного права и ассоциируется с многочисленными попытками подведения под позитивное право в качестве его некой моральной основы ряда принципов и положений естественного права, с попытками ограничения и самоограничения государства как " законодательного суверена", а также со стремлением расширить представление о государстве как " законотворческом" институте до пределов его отождествления с государственно-организованным обществом.

6. Для форм и источников классического позитивного права характерна их жесткая и непосредственная связь, как и самого права, с " государственным сувереном". Причем последний воспринимается " основоположниками" позитивизма, в отличие от изначально сложившегося и широко распространенного в конституционном праве мнения, не только как государство в целом, носитель суверенной власти, но и как его " уполномоченные представители".

Позитивное право, так же как и любое иное право, претендующее на название позитивного, писал по этому поводу Дж. Остин, формируется в результате нормотворческой деятельности трех государственных субъектов, а именно: а) монарха " как суверена и как носителя высшей политической власти в стране"; б) лиц, " находящихся в прямом подчинении носителю высшей политической власти в стране" и в) лиц, занимающихся от имени верховной власти " правоприменительной" деятельностью*(757).

В более позднем варианте " классической" концепции позитивного права роль монарха как " государственного суверена", в силу бурного развития в странах Западной Европы представительных институтов, была вытеснена и заменена соответствующей ролью высшего законодательного органа - парламента.

Становление и усиление роли парламента по мере развития общества и государства, а вместе с тем и его законотворческой деятельности, можно наблюдать на примере любого западно-европейского государства. Но наиболее ярко эволюция этого высшего представительного органа просматривается на примере Великобритании.

Хотя история развития британского парламента, отмечают известные английские конституционалисты Дж. Харвей и Л. Батер, ни разу не прерывалась в течение более чем 900 лет, тем не менее в зависимости от его законодательной и иной значимости она может быть " вполне естественным образом разделена на четыре периода" *(758).

Первый из них, охватывающий собой все средние века, был связан с ранним ростом парламента и его законотворческой силы.

Второй период, начавшийся в 1485 г. и продолжавшийся вплоть до завершения царствования династий Тюдоров и Стюартов, ознаменовался непрекращавшейся борьбой за законотворческие прерогативы и политическую власть между короной и парламентом.

Третий период, длившийся вплоть до первой половины XIX в., а именно - с 1688 по 1832 г., был отмечен появлением политических партий в парламенте, развитием принципа министерской ответственности перед парламентом и созданием кабинетной системы правления.

И наконец, последний, четвертый период развития британского парламента, начавшийся в 1832 г. и продолжающийся по сей день, ознаменовался небывалым усилением его роли и значения, а также признанием за парламентом " юридического суверенитета", осуществляемого наряду с государственным суверенитетом " в соответствии с пожеланиями народа" *(759).

Усиление роли и значения парламента в государственном механизме Великобритании, равно как и других стран, с неизбежностью повлекло за собой соответствующее изменение в системе исходящих от различных государственных органов актов - форм и источников позитивного права. Если раньше пальма первенства в этой системе принадлежала актам государя - суверена, олицетворяющего собой всю нацию и государство, то в более поздний период она перешла к актам " суверенного" парламента. Ведущей формой английского позитивного права, особенно в конце XIX-начале XX вв., стали вместо актов короны акты (статуты) парламента.

Разумеется, сущность и содержание позитивного права, а вместе с тем отражающих и защищающих его концепций, в XIX-XXI вв. в принципе не изменились. Позитивистский, или легистский (от лат. lex - закон), как его называют В. Нерсесянц и некоторые другие авторы, подход к праву в настоящее время, как и раньше, характеризуется прежними параметрами. А именно - тем, что право по-прежнему рассматривается исключительно как " продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола)"; что оно " сводится к принудительно-властным установлениям, к формальным источникам" в виде законов, указов, постановлений, обычному праву, судебному прецеденту, т.е. " к закону (в собирательном смысле) - к тому, что официально наделено в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой"; и что " принудительность как отличительный признак права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный, правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права" *(760).

Однако означает ли это, что позитивистский подход к праву, как и само позитивное право, вместе с его формами и источниками вообще не претерпело никаких изменений? Нет, не означает.

Под влиянием многочисленных фактов, когда право, по словам Ж.Л. Бержеля, " редуцируется до уровня государственных атрибутов и часто оборачивается произволом властей и политикой силы" *(761), люди осознали опасности, которые " таило в себе беспредельное господство государства и силы" *(762). Они поняли, что при сохранении такой ситуации всегда существует потенциальная опасность того, что самые " наихудшие злоупотребления и самые уродливые случаи превышения власти будут иметь шансы на легитимацию" и что " всевозможные жестокости и несправедливости, самые кровавые формы тоталитаризма могут получить правовое закрепление" *(763).

Осознание опасности развития подобным образом событий и ситуаций, когда создаваемое государством и им же контролируемое право может быть использовано власть имущими в будущем, как это имело место уже множество раз в прошлом, отнюдь не в интересах общества, а, наоборот, против его воли и интересов, несомненно, оказало соответствующее влияние как на развитие позитивного (положительного) права в целом, так и на его различные стороны, в том числе - формы проявления и источники.

Естественно, это не могло не отразиться на подходах, методологии изучения позитивного права и на эволюции, непосредственно связанных с ним многочисленных позитивистских концепций.

Речь идет, в частности, о таких концепциях, которые именуются в одних случаях " аналитическими и нормативистскими концепциями неопозитивизма", в определенной мере отражающими современный " модернизированный" позитивизм, но тем не менее подобно классическому позитивизму, по-прежнему защищающими идеи отождествления права и закона, " отрывающими закон от его правовой сущности" и трактующими его не иначе как " продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти" *(764).

В других случаях эти концепции представляются как теории " научного позитивизма" и " социологического позитивизма", исходящие из того, что право больше не является " продуктом более или менее вольной в своих действиях государственной власти, но представляет собой социальный продукт, порождение истории, экономики или общества, полностью свободный от идеи трансцедентной справедливости" *(765). В качестве источников права, согласно данным доктринам, " восходящим к научному позитивизму", выступают не законодательные или иные акты, исходящие от государства, а " факты истории, экономики или социологии" *(766).

Наконец, в третьих случаях современные модернизированные концепции позитивистского толка ассоциируются с довольно распространенными в современной западной юриспруденции представлениями о положительном праве как о праве " мягкого позитивизма", органически сочетающего в себе черты позитивного права, " понимаемого в узком, собственном смысле этого слова" и некоторые черты естественного права*(767).

Несмотря на то что во многих правовых исследованиях, деликатно отмечает в связи с этим И. Маклеод, " может утверждаться, что естественное и положительное право, а вместе с тем естественно-правовые и позитивистские теории взаимно исключают друг друга, но более близкое ознакомление с ними свидетельствует о том, что это далеко не всегда так" *(768).

По мнению автора, даже в традиционном, классическом позитивизме, не говоря уже о его современных модернизированных в демократическом духе формах, всегда были и остаются " хотя бы минимальные элементы естественного права". В конце концов, резонно утверждает автор, " запрещение совершать такие, наносящие вред всему обществу и отдельным индивидам, деяния как убийство, грабеж, изнасилование и другие" является составной частью содержания не только позитивного, но и естественного права*(769).

Аналогичные идеи об общности по ряду параметров позитивного и естественного права, трансформирование в западный вариант неопозитивизма в виде доктрины " мягкого позитивного права", издавна развивались не только в зарубежной, но и в отечественной литературе.

Так, еще в начале XX в. Е.Н. Трубецкой убеждал своих читателей и слушателей, что " прогресс, т.е. поступательное движение права к добру, возможен лишь постольку, поскольку над правом положительным есть высшее нравственное, или естественное, право, которое служит ему основою и критерием" *(770). И в самом деле, рассуждал автор, " в истории права идея естественного права играет и играла роль мощного двигателя: оно дает человеку силу подняться над его историческою средой и спасает его от рабского преклонения перед существующим" *(771).

В более поздний период, а именно - в 20-е годы XX в. подобные идеи об общности позитивного и естественного права развивал наряду с другими отечественными авторами И.А. Ильин.

Говоря о необходимости позитивного права, которая " основывается на известном незрелом состоянии человеческих душ", изменяющемся, однако, " с течением времени", автор доказывал, что до тех пор, пока это незрелое состояние не изменится, " положительное право будет существовать как целесообразная форма поддержания естественного права" *(772).

Основная задача положительного права, пояснял при этом автор, состоит в том, чтобы " принять в себя содержание естественного права, развернуть его, в виде ряда правил внешнего поведения, приспособленных к условиям данной жизни и к потребностям данного времени, придать этим правилам смысловую форму и словесное закрепление и, далее, проникнуть в сознание и к воле людей в качестве авторитетного связующего веления" *(773).

Идеи, касающиеся общности позитивного и естественного права, недопустимости их противопоставления друг другу, развиваются и в настоящее время - в начале XXI в. Однако основное внимание при этом, в отличие от более ранних посвященных данной проблематике работ, зачастую акцентируется не на элементах общности и соответственно выяснении их особенностей, а на выявлении негативных последствий, которые могут наступить, когда противопоставляются друг другу они, а вместе с ними право и закон. В ряду подобного рода последствий: " неуважение к закону, принижение и нарушение официально действующего (позитивного) права, правовой нигилизм, правовой беспредел и т.п." *(774)

7. Анализируя современные концепции позитивизма, выступающие в виде аналитического, научного, социологического, " мягкого" и иных разновидностей или подобных доктрин, нельзя не видеть, что они не возникают на голом месте, а фиксируют определенные изменения, происходящие как в самом предмете их отражения и исследования - положительном праве, так и в порождающем это право государственном механизме.

Речь при этом не идет, разумеется, о неком радикальном, принципиальном изменении природы и характера современного позитивного права и государства по сравнению, скажем, со средневековым государством и правом, или же о некой бурно нарастающей общности позитивного и естественного права.

Подобные предположения и утверждения - это скорее дань непомерной фантазии, уводящей исследователя из сферы реальности в мир виртуальности. Реальная - российская и зарубежная государственно-правовая - жизнь свидетельствует далеко не в пользу такого рода предположений и утверждений, а скорее наоборот.

Однако тем не менее неопровержимым фактом было и остается то, что по мере развития общества и государства определенные, а иногда (например, в результате революционных потрясений) и значительные изменения в характере, социально-политической сущности и содержании государственно-правовых явлений, институтов и учреждений, а вместе с тем и во взаимоотношениях государства и права имели и " имеют место быть", и не замечать их было бы в научном плане непозволительным.

Эволюционные и революционные изменения, произошедшие в государственно-правовом механизме за последние столетия его существования и функционирования, нашли отражение не только в теориях, апеллирующих к природной общности и постепенному сближению положительного и естественного права, но и в многочисленных доктринах, отражающих тот или иной характер взаимоотношений государства и права. Имеются в виду существовавшие в литературе уже в начале XX столетия теории, названия которых говорили сами за себя, как теория первенства права, теория параллельного развития государства и права, теория " правового обоснования государственной власти", подчинения государству права и др.*(775)

Имеются в виду также возникшие в этот и в более поздний период доктрины " самоограничения и самообязывания государства" *(776), согласно которым " государство, устанавливая юридические нормы, само ограничивает себя или пока они не будут отменены законным порядком" *(777); концепции ограничения государственной власти со стороны гражданского общества в случае попыток выхода ее за пределы установленного с помощью конституционного и текущего законодательства правопорядка; теории групп давления, согласно которым все наиболее важные государственные акты принимаются не иначе как под влиянием различных социально-политических и иных объединений и с учетом их интересов; концепции, чрезмерно расширяющие понятие государства, " подводящие под него всякое общежитие, не знающее над собой никакой высшей власти" *(778) и фактически отождествляющие государство с обществом*(779).

Основной целью и назначением большинства из названных и иных им подобных доктрин (в той или иной степени отражавших реальные изменения, происходившие с течением времени в государственно-правовом механизме разных стран, а также во взаимоотношениях государства и права) было доказать устарелость прежних взглядов и теорий, рассматривавших с традиционных позитивистских позиций государство и право не как относительно самостоятельные и самодостаточные явления, а как соподчиненные, точнее - в одностороннем порядке подчиненные, жестко " привязанные" к государственной машине правовые институты.

Расширяя понятие государства до пределов " государственно-организованного общества", представляя его в качестве института, самообязывающего себя и действующего в рамках существующего правопорядка и в интересах всего общества (" правовое государство", " государство всеобщего благоденствия", " общенародное государство" и проч.), авторы - сторонники большинства теорий неопозитивистского направления пытаются представить современные государственно-правовые институты, а вместе с тем и характер взаимоотношений государства и права в совершенно ином свете, чем это представлялось раньше и чем есть на самом деле.

Не подвергая сомнению очевидное, а именно - то, что положительное право вместе с его различными формами и источниками как было, так и остается порождением государства и его воли, авторы-неопозитивисты вместе с тем отстаивают тезис о том, что фактически государственные институты все в большей степени под влиянием целого ряда социальных и иных факторов утрачивают свою " первозданную чистоту" и трансформируются в некие новые, в максимальной степени приближенные к обществу и общественным запросам институты.

На основе данного основополагающего тезиса в научной юридической литературе развиваются два других производных от него тезиса: один из них - об изменении сугубо императивной природы и характера государства, не способного больше продуцировать в одностороннем порядке авторитарное по своей сути позитивное право, а второй тезис - о постепенном сближении по мере развития общества и государства позитивного и естественного права.

Оба эти тезиса, равно как и лежащий в их основе основополагающий тезис, направлены, как это легко заметить, на то, чтобы несколько " смягчить" укоренившееся в массовом сознании представление о государстве как о монополисте в области правотворчества, способном создавать такие покоящиеся исключительно на принудительной силе нормативные акты, которые не только не отвечают интересам общества, а, наоборот, полностью противоречат и издаются в ущерб им.

Последнее касается не только авторитарных и тоталитарных режимов, как правило, полностью контролирующих все общество, но и ряда " демократических" режимов - таких, например, как государственные режимы современной России и других государств, образовавшихся на территории бывшего СССР. Проводившиеся в начале 90-х годов в этих государствах " реформы" и " приватизация", практически разорившие национальную экономику и повергшие в нищету подавляющую часть общества, проводились не только на " произвольной" чиновничье-полукриминальной основе, но и на базе создавшегося " новыми демократиями" указного (указы президентов) и иного позитивного права*(780).

8. Наряду с попытками изменения имиджа государства - монопольного производителя, контролера и правоприменителя позитивного права, в отечественной и зарубежной литературе издавна принимались попытки изменения представления " в лучшую сторону" и о самом позитивном праве - его понятии, содержании и т.д.

Делалось это не только за счет " сближения" положительного, официального по своей природе права с неофициальным, естественным правом, но и за счет расширения его понятия.

Так, если традиционное представление о позитивном праве основывается на том, что оно является результатом исключительно государственного правотворчества, что над ним стоит и его обеспечивает только государственная сила, государственный авторитет, то обновленное, расширительное толкование и понимание позитивного права исходит из того, что оно порождается и обеспечивается не только государственным, но и иным " внешним авторитетом".

" Правом позитивным, или положительным, - писал в связи с этим Е.Н. Трубецкой, - называется то, коего обязательность обусловливается тем или другим внешним авторитетом, например, авторитетом государственной власти, церкви, авторитетом отцов и детей, руководствовавшихся теми или иными обычаями, словом, - авторитетом той или иной общественной среды, от имени которой высказывались и действовали те или другие лица или органы власти" *(781).

В данном, равно как и в других аналогичных определениях позитивного права, речь уже не идет лишь о жесткой " привязке" его и его обусловленности государственной волей и авторитетом, а подразумевается более широкое и более емкое явление и соответствующее ему понятие - " авторитетом той или иной среды".

Однако меняет ли расширенное представление о понятии и содержании позитивного права, а соответственно - о его формах и источниках суть дела? Перестает ли прежнее позитивное право быть таковым лишь в силу того, что к государству-правотворцу, а точнее - законотворцу присоединяется авторитет церкви, " авторитет отцов и дедов", а также " авторитет той или иной общественной среды"? В формально-юридическом плане - да, а в реальном, практическом отношении - нет, поскольку государство, как показывает многовековой опыт его существования и функционирования, при любом раскладе сил и " авторитетов той или иной общественной среды" всегда было и остается почти абсолютной доминантой в процессе формирования и реализации " своего" позитивного права.

Разница при этом заключается лишь в формах и способах обеспечения и проявления этого доминирования и соответственно - в формах и источниках (формальных и реальных) создаваемого им позитивного права.

В условиях авторитарных и тоталитарных режимов, где позитивное право проявляется в неприкрытом и " неразбавленном" виде, в качестве источника права выступает государственная воля, сформировавшаяся на базе общегосударственных и общественных или же выдающих себя за общегосударственные и общественные частно-групповых, индивидуальных и иных интересов.

Что же касается форм позитивного права, то в качестве таковых выступают нормативные правовые акты, исходящие от государственных органов всех видов и уровней. Разумеется, что при этом имеются в виду не только конституционные и текущие законы, но и все издаваемые на их основе и во их исполнение подзаконные акты.

⇐ Предыдущая9101112131415161718Следующая ⇒

Поделиться: