Основные виды источников романо-германского права и критерии их классификации

 

1. Говоря об источниках романо-германского права, равно как и любой иной правовой семьи, необходимо учитывать, как представляется, два обстоятельства. Одно из них заключается в том, что источники правовой семьи в целом не всегда полностью совпадают с источниками формирующих ее национальных правовых систем, а второе - в том, что национальные правовые системы в плане формирующих их источников в силу исторических и национальных традиций, особенностей правовой культуры и иных факторов иногда значительно отличаются друг от друга. Например, в силу исторических, политических и иных причин правовая система Италии отличается тем, что содержит в себе начиная с 30-40-х гг. - периода фашистской диктатуры - так называемые " корпоративные акты" или нормы. Суть их заключается в том, что они издавались в рамках отдельных корпораций, по природе своей имели локальный характер и регулировали лишь внутрикорпоративные отношения. Однако во всех тех случаях, когда " корпоративные акты" в виде внутренних правил или соглашений получали поддержку, своего рода - санкцию со стороны правительства, они " приобретали статус источника права" *(933).

С разгромом фашизма данные акты " утратили свое прежнее практическое значение". Но тем не менее многие из них не были официально отменены, следовательно, в формально-юридическом плане сохраняют свой прежний статус*(934).

В силу вышеназванных и иных причин в одних национальных правовых системах, принадлежащих к романо-германской правовой семье, уделяется больше внимания таким источникам права, как делегированное законодательство, чем в других. В отдельных правовых системах придается особое значение правовым доктринам (Греция, Франция, Швеция) и " общим принципам права", которые иногда " выводятся" как из " норм позитивного права", так и из " самого существующего в стране правового порядка" и которые при этом наделяются статусом " первичных источников права" *(935).

" Общим принципам права", в частности, уделяется повышенное внимание во Франции, где они нашли законодательное закрепление как в Декларации прав человека и гражданина, принятой Национальным собранием Франции еще в 1789 г., так и в последующих конституционных актах.

Речь при этом идет о таких принципах, как принципы " приверженности правам человека"; " принципы национального суверенитета"; принцип выражения в законе общей воли; принцип признания " воспрещенными" лишь тех деяний, которые " вредны для общества" (" все же, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден к действию, не предписываемому законом" ); принцип свободы действий, состоящий в предоставлении " возможности делать все, что не приносит вреда другому"; принцип установления в законе " лишь тех наказаний, которые строго и бесспорно необходимы"; принцип отчетности " каждого должностного лица по вверенной ему части управления" перед обществом и др.*(936) Законодательное закрепление " общие правовые принципы" нашли не только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского права. В частности, Конституция Испании закрепляет и гарантирует соблюдение таких принципов, как принцип законности; принцип, согласно которому устанавливается и поддерживается " иерархия нормативных актов"; принцип " отсутствия обратной силы у норм, содержащих санкции, не способствующие осуществлению личных прав или ограничивающие их", и др.*(937)

Ряд " общих правовых принципов", согласно конституционному и гражданскому законодательству Испании (ст. 6 ГК Испании), признается в качестве одного из " возможных" источников права.

Кроме того, в качестве таковых, по свидетельству исследователей, иногда признаются также " принципы морального порядка, не записанные в законе". Это, в частности, принцип fraus omnia corrumpit (" обман уничтожает все юридические последствия" ), принцип nemo contra facum proprium venire potest (" лицо не может оспаривать последствия действия, совершенного им же самим и к своей же собственной выгоде" ) и др.*(938)

Общие принципы права признаются в качестве источников права также представителями ряда других национальных правовых систем, выступающих в качестве составных частей романо-германского права. Однако это делается зачастую с определенными, порой весьма существенными оговорками, в частности, как замечает Ж.Л. Бержель, той причине, что понятие " общие принципы права", несмотря на то, что " мы регулярно к нему обращаемся", все еще " остается смутным", а природа общих принципов - неопределенной" *(939).

Рассматривая общие принципы права как " положения (правила) объективного права (а не естественного или идеального права), которые могут выражаться, а могут и не выражаться в текстах, но (обязательно) применяются в судебной практике и обладают достаточно общим характером", автор верно подмечает такие отнюдь не способствующие восприятию общих принципов в качестве источников права их особенности, как их нормативная неопределенность; " необязательное воспроизведение их в положениях (правилах) позитивного права"; нередко смешение их с обычной судебной практикой, с решениями, " сформулированными судьями для того, чтобы сгладить умалчивания, смутные места и противоречивость закона", и др.*(940)

2. Наряду с названными особенностями источников права, присущими различным национальным правовым системам романо-германской правовой семьи, существуют и другие особенности. Однако не они в этой правовой семье " делают погоду". Над особенностями источников права тех или иных стран романо-германской правовой семьи всегда преобладала общность различных видов источников права, характера их взаимосвязи и взаимодействия, общность принципов построения и поддержания иерархии различных источников права, общность путей их становления и развития и т.д.

Общими для всех правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью, являются такие источники права, как а) нормативные правовые акты во главе с законом; б) обычаи, формирующие систему норм, именуемых обычным правом; в) судебная практика, судебные прецеденты, которые являются общепризнанными источниками права, но которые тем не менее в некоторых странах (например, в Германии) нередко оспариваются*(941);

г) международные договоры, которые ряд авторов считают " сравнимыми" по своему значению с конституционными законами*(942);

д) общие принципы права, нередко именуемые и рассматриваемые в научной литературе как " высшие принципы", в соответствии с которыми должна строиться деятельность судебных и других государственных органов; е) доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права и в законодательном порядке создаются многочисленные нормы права, охватывающие в разных сферах поведение людей.

Нормативные правовые акты, формирующие систему статутного права в западной юридической литературе, зачастую обобщенно называют письменными актами, формальными (формально-юридическими) актами или же просто - законами в широком смысле слова, в отличие от собственно законов, принимаемых высшими законодательными органами.

Концепция принимаемых в законодательном порядке норм исходит из того, что в эту систему норм включаются нормы, содержащиеся не только в актах, принимаемых законодательными органами, но и в актах, исходящих от " исполнительно-распорядительных и административных органов, а также - принимаемых путем референдума" *(943).

Разумеется, характер, название и виды этих актов в различных странах романо-германского права далеко не одинаковы.

Во Франции, например, кроме законов в систему нормативных правовых актов входят регламентарные акты (reglements), издаваемые, согласно ст. 37 Конституции Франции, по вопросам, " не входящим в сферу законодательства", исполнительно-распорядительными органами в лице правительства, министров, а также уполномоченных на то органов администрации разных уровней.

К этому же виду источников права относятся также ордонансы (ordiances) - акты, принимаемые в соответствии со ст. 38 Конституции Франции правительством (Советом министров) страны с разрешения парламента " в течение ограниченного срока осуществлять путем ордонансов меры, которые обычно относятся к области законодательства", и по заключению Государственного Совета. В течение установленного законом срока ордонансы подлежат утверждению парламентом, после чего они приобретают силу закона и согласно Конституции страны " могут быть изменены только законом". В случае же если законопроект об утверждении ордонанса не внесен в парламент " до истечения срока, установленного законом о делегировании полномочий", данный нормативный правовой акт теряет юридическую силу*(944).

По существу своему ордонансы представляют собой одну из разновидностей делегированного законодательства, состоящего из особого рода (по своему характеру, процедуре принятия, юридической силе и т.п.) нормативных правовых актов*(945), действующих практически в каждой относящейся к романо-германскому праву стране.

Особая значимость в системе нормативных правовых актов Франции придается правительственным декретам, принимаемым в ряде случаев лишь после положительного заключения Конституционного Совета, а также декретам президента*(946).

В Италии к системе нормативных правовых актов, кроме законов, относятся, согласно ст. 76 Конституции страны, так называемые законодательные декреты, издаваемые правительством в порядке осуществления законодательной функции, делегированной ему от парламента " не иначе как с указанием руководящих принципов и критериев такой делегации и только на ограниченное время и по определенному кругу вопросов" *(947).

В случаях " особой необходимости и срочности" правительство уполномочивается также принимать в соответствии со ст. 77 Конституции Италии " под свою ответственность" такие нормативные акты, как " временные распоряжения, имеющие силу закона". В тот же день они должны быть представлены для утверждения в парламент, палаты которого, " даже если они распущены, специально созываются и собираются в течение пяти дней" *(948).

Кроме данных актов, принимаемых, по сути дела, в порядке делегирования законодательных функций (предшествовавшего или последовавшего за принятием того или иного правительственного акта), в системе нормативных правовых актов Италии выделяются также декреты президента, имеющие силу закона, и регламенты*(949). В отношении этих актов Конституция страны особо оговаривает, что: а) " никакой акт Президента Республики не действителен, если он не контрассигнован предложившими его министрами, которые за этот акт ответственны"; б) акты, имеющие силу закона, равно как и другие указанные в законе акты, " контрассигнуются также председателем Совета Министров" *(950).

Определенное место в системе нормативных правовых актов Италии занимают акты, принимаемые местными органами государственной власти и управления. Для федеративных государств (Бельгия, Германия, Швейцария) важное значение имеют, кроме того, акты, принимаемые уполномоченными на то государственными органами на уровне субъектов Федерации*(951).

Особенности в форме проявления, названии и даже содержании рассматриваемых юридических актов имеются, естественно, и в других странах романо-германского права, причем не только на уровне национальных правовых систем, но и на уровне составляющих их отраслей права. Одним из наиболее ярких примеров такого рода особенностей отраслевых источников права может служить трудовое право Финляндии. Источниками его являются, наряду с общепринятыми для трудового права других стран актами, такие источники, как так называемые " абсолютные нормы права"; " абсолютные статуты", от нормативного содержания которых допускается возможность " отклонения" при заключении коллективных соглашений; акты, содержащие нормы обычного права, сложившаяся в сфере трудовых отношений практика, которая в юридическом плане " приравнивается к условиям, содержащимся в трудовом контракте", и др.*(952)

Однако эти особенности в значительной мере " поглощаются" и " сглаживаются" теми общими, нередко более важными признаками и чертами, которые объединяют большинство этих актов под одним общеродовым названием и соответственно содержанием " нормативных правовых" или просто - " нормативных" юридических актов.

Данные акты объединяет прежде всего то, что они: а) являются результатом деятельности законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов; б) имеют общеобязательный характер, содержат в себе предписания общего характера - правовые нормы; в) рассчитаны на многократное применение; г) обеспечиваются и охраняются государством; д) выступают всегда только в письменной форме; е) в случае нарушения содержащихся в них предписаний с неизбежностью предполагают применение соответствующего государственного воздействия в виде уголовно-правовых, гражданско-правовых, административно-правовых и иных санкций в отношении нарушителей.

3. Рассматривая вопрос о классификации форм или источников романо-германского права, следует заметить, что в зарубежной и отечественной литературе традиционной является их классификация прежде всего в зависимости от способа формирования тех или иных источников права. В соответствии с этим критерием все источники романо-германского права подразделяются на две группы: а) на акты, исходящие от государственных законодательных и исполнительно-распорядительных органов различных уровней и формирующих статутное право; б) на источники, возникающие и развивающиеся в силу развития тех или иных отношений в обществе, а также самого общества (как, например, обычаи, традиции, правовая культура). Ко второй группе источников права следует отнести также правовые доктрины и работы (нередко - комментарии действующих законов) видных ученых-юристов*(953).

Широко распространенной в странах романо-германского права является классификация источников права в зависимости от способа их оформления и формы их внешнего появления.

В соответствии с данным критерием все источники права подразделяются на писаные и неписаные, формальные и неформальные. Последние хотя и не относятся в прямом юридическом смысле в пределах романо-германского права непосредственно к источникам права, тем не менее оказывают на него, на процесс его развития и совершенствования определенное влияние. К таковым относятся, в частности, правовые доктрины, правовые традиции, общие принципы права, в особенности в тех странах, где они закреплены законодательно.

Наибольшая значимость в процессе классификации источников права по данному критерию придается, естественно, формально-юридическим, писаным источникам права, к каковым относятся прежде всего нормативные правовые акты. Писаные источники права играют определяющую роль как во всей системе романо-германского права в целом, так и в отдельных составляющих ее правовых системах.

Писаные источники, к которым относятся Конституция и другие нормативные акты, " являются наиболее важными источниками права, которые широко используются во Франции при разрешении как гражданских, так и уголовных дел" *(954).

В Швейцарии источники права, имеющие писаный характер, являются также " наиболее важными источниками права". Они различаются между собой по ряду признаков и прежде всего по своей " ценности" - юридической силе. " В порядке приоритетности" на первом плане стоит " Федеральная Конституция, затем - кодексы и другие федеральные статуты и, наконец, - административные акты" *(955). Однако несмотря на существующие между писаными актами различия, всех их объединяет то, что в судебной практике и иной правоприменительной деятельности им отдается по сравнению с другими источниками швейцарского права приоритетная роль.

Аналогично обстоит дело с приоритетностью писаных источников права и в других национальных системах права, так же как и во всей системе романо-германского права в целом*(956).

Наряду с названными вариантами классификации источников романо-германского права во многих странах, принадлежащих к данной правовой семье, практикуется еще одна, довольно специфическая для романо-германского права классификация. А именно - подразделение различных источников права на группы в зависимости от комплекса критериев, включающих в себя их юридическую силу, социальную значимость и степень их распространенности среди других источников права.

В зависимости от уровня проявления данных признаков-критериев в западной юридической литературе выделяют соответственно первичные и вторичные источники права. Причем такая классификация источников права некоторыми авторами-компаративистами рассматривается не иначе как " фундаментальная".

В теории источников романо-германского права наиболее важным, фундаментальным подразделением источников права на различные группы является их классификация на " первичные источники, в которых содержатся нормы, имеющие обязательную силу для судов, и на вторичные источники, иногда называемые просто источниками или документами (authorities)" *(957).

Первичные источники во всех странах романо-германского права охватывают нормативные акты (enacted law) и обычаи с " несомненным преобладанием первых над вторыми". Иногда к первичным источникам относят также " общие принципы права" *(958).

Что же касается вторичных источников, то они " могут иметь определенный юридический вес лишь тогда, когда первичные источники полностью отсутствуют или же когда они не полны или не ясны". Для принятия судебных решений этих источников вовсе не достаточно иметь в качестве юридической базы. Да и использование их при этом вовсе не является необходимым или обязательным.

К вторичным источникам романо-германского права относят " ранее принятые судебные решения" (судебные прецеденты) и научные труды известных ученых-юристов*(959).

Следует заметить, что среди авторов, занимающихся классификацией источников романо-германского права, нет единого мнения в отношении некоторых из них: следует ли их относить к первичным или же необходимо классифицировать как вторичные. Аналогично обстоит дело с подразделением источников на первичные и вторичные не только на уровне всей романо-германской правовой семьи, но и на уровне отдельных составляющих ее правовых систем.

Применительно, например, к правовой системе Франции в число первичных источников в одних случаях наряду с нормативными актами и обычаями включают также " общие принципы права". А в других - в силу того, что они " лежат в основе всего права", общие принципы права рассматриваются как такой источник права, который находится над всеми другими источниками, т.е. превосходит их*(960).

К числу вторичных источников, помимо судебных решений (прецедентов) и научных трудов ученых-юристов (доктрин), иногда относят " решения зарубежных судов, которые были приняты в сходных правовых системах" *(961).

Применительно к подразделению источников права на первичные и вторичные есть отдельные расхождения и в других странах романо-германского права. Так, в правовой системе Дании, в отличие от правовых систем других стран, в разряд первичных источников права, кроме нормативных актов и обычаев, относят также международные конвенции*(962).

В правовой системе Италии среди первичных источников права в особом порядке выделяются такие источники, как делегированное законодательство и региональные акты.

К числу вторичных источников права в итальянской правовой системе относятся в основном " формальные административные акты", которые проявляются в форме ордонансов и других актов, принимаемых центральными и местными исполнительно-распорядительными органами.

Все вторичные источники, будучи " по существу своему административными актами, в иерархии юридических актов находятся в подчиненном положении по отношению к законодательным и всем другим актам, имеющим силу закона". Из этого следует, что вторичные источники права " не могут противоречить, а тем более изменять ни конституционные законы, ни любые иные первичные источники права" *(963).

Помимо отмеченных есть и другие особенности подразделения источников права на первичные и вторичные в различных странах романо-германского права*(964). Однако наиболее устоявшейся классификацией их на первичные и вторичные является та, согласно которой к первичным источникам права относятся: а) все без исключения нормативные правовые акты, на вершине которых находятся законы; б) обычаи, из которых складывается значительная часть романо-германской правовой семьи под названием " обычное право".

Соответственно ко вторичным источникам права относятся судебные решения (прецеденты), доктрины и все другие неформальные источники права.

Согласно сложившемуся обыкновению и практике все первичные и вторичные акты - источники права образуют в зависимости от их юридической силы как в масштабе всей романо-германской правовой семьи, так и на уровне отдельных национальных правовых систем своеобразную иерархию, наверху которой находятся первичные источники, а внизу - вторичные.

Применительно же к отдельным правовым системам, формирующим романо-германскую правовую семью, на примере правовой системы Дании это выглядит следующим образом (по мере убывания в актах юридической силы): статуты парламента (законы) - акты правительства (постановления) - " общие административные решения" (algemene maatregelen van bestuur) - акты провинциальных органов - акты муниципальных органов - и акты, исходящие от руководящих органов различных корпораций*(965).

 

⇐ Предыдущая12131415161718192021Следующая ⇒

Поделиться: