Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация

В романо-германской правовой семье нет единого определения источников права и единого о них представления. Разнообразие исторических, национальных и этнических различий, существующих в странах романо-германского права, особенности их политических и правовых культур и многие другие объективные и субъективные факторы не позволили выработать у компаративистов единого мнения о том, что такое источник романо-германского права, каковым должно быть его определение и в каких социально-политических, экономических и иных параметрах должно складываться о нем (если это вообще возможно в столь разнообразной государственно-правовой среде) единое представление.

В научной литературе в связи с этим совершенно справедливо указывалось на то, что представление об источниках права в пределах романо-германской правовой семьи, равно как и об их соотношении друг с другом и с источниками других правовых семей, обусловлено целым рядом обстоятельств и варьируется «от страны к стране и даже в рамках отдельных стран – меняется время от времени, а нередко – от одной отрасли к другой, от одного предмета правового регулирования к другому».

Говоря об общем определении понятия источника романо-германского права, необходимо обратить внимание на следующие довольно типичные для данной правовой семьи обстоятельства.

Во-первых, «источник права» представляется традиционно не в одном каком-либо отдельно взятом аспекте, а в совокупности нескольких взаимосвязанных между собой и дополняющих друг друга сторон. Многогранное и разностороннее понятие источника права, пишет западный исследователь Н. Фостер, должно рассматриваться не иначе как в совокупности всех «составляющих его элементов» и с учетом всех объективных и субъективных факторов, оказывающих на него и на всю правовую семью в целом определенное влияние.

Речь при этом идет об исторических, социологических, философских и иных тесно связанных с ними факторах. Соответственно имеются в виду и широко используются представления

об источниках романо-германского права в историческом, социологическом, философском и иных смыслах.

Во-вторых, несмотря на многообразие взглядов и подходов к определению понятия «источник права», в романо-германской правовой семье традиционно доминировал формально-юридический подход. В теоретическом и практическом планах это означает, что источник права всегда рассматривался не иначе как «исходное начало» для всех тех социальных норм, которые имеют обязательный характер «не только для простых граждан, но и для судей».

В-третьих, формально-юридическое признание источника права как доминирующего начала и представления о нем в системе романо-германского права никогда не абсолютизировалось и не отрывалось от других представлений об источниках права. В противном случае это могло бы привести к одностороннему и весьма искаженному представлению о нем как применительно к романо-германской правовой семье в целом, так и в отношении составляющих ее правовых систем.

В-четвертых, в процессе выработки общего представления об источниках романо-германского права и их определении следует обратить внимание на то, что среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль неизменно отводится закону.

Одним из традиционных различий романо-германского и англосаксонского права всегда было и остается то, что первое по своей природе и характеру является статутным правом во главе с законом, а второе – судейским, прецедентным правом.

В силу этого европейские юристы, имеющие дело с континентальным правом, «всегда предпочитали и приветствовали приоритет статутного права». В то же время английские или же американские юристы, «всячески избегая статутного права», всегда чувствовали себя «более комфортно, когда имели дело с судейским (case law), прецедентным правом».

В-пятых, при выработке понятия и формировании общего представления об источниках романо-германского права важно иметь в виду, что доктрина ведущей роли законов, а вместе с ними и всех иных законодательных актов в данной правовой семье органически связана с целым рядом других доктрин, таких, в частности, как теория «жесткого» суверенитета государства, теория «господства права» (rule of law) и др.

Какие виды источников романо-германского права существуют и как они соотносятся между собой?

Ответ на второй вопрос в обязательном порядке предполагает предварительное рассмотрение первого вопроса. Причем не столько применительно к отдельным национальным правовым системам, сколько в целом – к романо-германской правовой семье.

Национальные правовые системы в плане формирующих их источников в силу исторических и национальных традиций, особенностей правовой культуры и иных факторов могут отличаться и в действительности весьма значительно отличаются друг от друга. Например, в силу исторических, политических и иных причин правовая система. Италии выделяется, в частности, тем, что содержит в себе начиная с 30–40-х годов – периода фашистской диктатуры – так называемые «корпоративные акты» или нормы. Суть их заключается в том, что они издавались в рамках отдельных корпораций, по природе своей имели локальный характер и регулировали лишь внутрикорпоративные отношения. Однако во всех тех случаях, когда «корпоративные акты» в виде внутренних правил или соглашений получали поддержку, своего рода санкцию со стороны правительства, они «приобретали статус источника права».

С разгромом фашизма, как подчеркивалось в литературе, данные акты «утратили свое прежнее практическое значение». Тем не менее, многие из них не были официально отменены, а, следовательно, «в формально-юридическом плане сохраняют свой прежний статус».

В силу вышеназванных и иных причин в одних национальных правовых системах, принадлежащих к романо-германской правовой семье, уделяется больше внимания таким источникам права, как делегированное законодательство, чем в других. В отдельных правовых системах придается большее значение правовым доктринам (Греция, Франция, Швеция) и «общим принципам» права, которые иногда «выводятся» как из «норм позитивного права», так и из «самого существующего в стране правового порядка, которые при этом наделяются статусом первичных источников права».

«Общим принципам права», в частности, уделяется повышенное внимание во Франции, где они нашли свое законодательное закрепление как в Декларации прав человека и гражданина, принятой Национальным Собранием Франции еще в 1789 г., так и в последующих конституционных актах. Речь при этом идет о таких принципах, как «приверженность правам человека»; «принципы национального суверенитета»; принцип выражения в законе общей воли; принцип признания «воспрещенными» лишь тех деяний, которые «вредны для общества»

(«все же, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден к действию, не предписываемому законом»); принцип свободы действий, состоящий в предоставлении «возможности делать все, что не приносит вреда другому»; принцип установления в законе «лишь тех наказаний, которые строго и бесспорно необходимы»; принцип отчетности «каждого должностного лица по вверенной ему части управления» перед обществом и др.

Общими для всех правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью, являются такие источники права, как: а) нормативно-правовые акты во главе с законом: б) обычаи, формирующие систему норм, именуемых обычным правом; в) судебная практика, судебные прецеденты, которые являются общепризнанными источниками права, но которые, тем не менее, в некоторых странах (например, в Германии) нередко оспариваются; г) международные договоры, которые некоторые авторы считают «сравнимыми» по своему значению с конституционными законами; д) общие принципы права, нередко именуемые и рассматриваемые в научной литературе как «высшие принципы», в соответствии с которыми должна строиться деятельность судебных и других государственных органов; е) доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права и в законодательном порядке создаются многочисленные нормы права, охватывающие в разных сферах поведение людей.

Нормативно-правовые акты, формирующие систему статутного права в западной юридической литературе, зачастую обобщенно называют письменными актами, формальными (формально-юридическими) актами или же просто законами в широком смысле слова, в отличие от собственно законов, принимаемых высшими законодательными органами.

Концепция принимаемых в законодательном порядке норм исходит из того, что в эту систему норм включаются нормы, содержащиеся в актах, не только принимаемых законодательными органами, но и исходящих от «исполнительно-распорядительных и административных органов, а также принимаемых путем референдума».

Разумеется, характер, название и виды этих актов в различных странах романо-германского права далеко не одинаковы. Во Франции, например, кроме законов в систему нормативно-правовых актов входят регламентарные акты (reglements), издаваемые, согласно

ст. 37 Конституции Франции, по вопросам, «не входящим в сферу законодательства», исполнительно-распорядительными органами в лице правительства, министров, а также уполномоченных на то органов администрации разных уровней.

К этому же виду источников права относятся ордонансы (ordinances) – акты, принимаемые в соответствии со ст. 38 Конституции Франции, правительством (Советом Министров) страны с разрешения парламента «в течение ограниченного срока, осуществлять путем ордонансов меры, которые обычно относятся к области законодательства», и по заключению Государственного Совета. В течение установленного законом срока ордонансы подлежат утверждению парламентом, после чего они приобретают силу закона и, согласно Конституции страны, «могут быть изменены только законом». В случае же, если законопроект об утверждении ордонанса не внесен в парламент «до истечения срока, установленного законом о делегировании полномочий», данный нормативно-правовой акт теряет юридическую силу. Определенное место в системе нормативно-правовых актов Италии, равно как и других стран романо-германского права, занимают акты, принимаемые местными органами государственной власти и управления. Для федеративных государств (Бельгия, Германия, Швейцария) важное значение имеют, кроме того, акты, принимаемые уполномоченными на то государственными органами на уровне субъектов федерации.

Свои особенности в форме проявления, названии и даже содержании рассматриваемых юридических актов имеются, естественно, и в других странах романо-германского права. Однако эти особенности в значительной мере «поглощаются» и «сглаживаются» теми общими, нередко более важными признаками и чертами, которые объединяют эти акты под единым, общеродовым названием и соответственно содержанием «нормативно-правовых» или просто «нормативных» юридических актов.

Данные акты объединяет, прежде всего, то, что они: а) являются результатом деятельности законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов; б) имеют общеобязательный характер, содержат в себе предписания общего характера – правовые нормы; в) рассчитаны на многократное применение; г) обеспечиваются и охраняются государством;

д) выступают всегда только в письменной форме; е) в случае нарушения содержащихся в них предписаний с неизбежностью предполагают применение соответствующего государственного воздействия в виде уголовно-правовых, гражданско-правовых, административно-правовых и иных санкций в отношении нарушителей.

Нормативно-правовые акты, наряду с другими источниками романо-германского права, классифицируются по самым различным признакам-критериям.

Довольно традиционной является их классификация, например, в зависимости от способа формирования тех или иных источников права. В соответствии с этим критерием все источники романо-германского права подразделяются на две группы: а) на акты, исходящие от государственных законодательных и исполнительно-распорядительных органов различных уровней и формирующие статутное право; и б) на источники, возникающие и развивающиеся

в силу развития тех или иных отношений в обществе, а также – самого общества (как, например, обычаи, традиции, правовая культура). Ко второй группе источников права следует отнести и правовые доктрины и работы (нередко – комментарии действующих законов) видных ученых-юристов.

Широко распространенной в странах романо-германского права, впрочем, как и в других правовых семьях, является классификация источников права в зависимости от способа их оформления и формы их внешнего проявления. В соответствии с этим критерием все источники права подразделяются на писаные и неписаные, формальные и неформальные. Последние, хотя и не относятся в прямом юридическом смысле в пределах романо-германского права непосредственно к источникам права, тем не менее, оказывают на него, на процесс его развития и совершенствования определенное влияние. К таковым относятся, в частности, правовые доктрины, правовые традиции, общие принципы права в особенности в тех странах, где они закреплены законодательно.

Наряду с названными вариантами классификации источников романо-германского права во многих странах, принадлежащих к данной правовой семье, практикуется еще одна довольно специфическая для романо-германского права классификация. А именно – подразделение различных источников права на группы в зависимости от комплекса критериев, включающих

в себя их юридическую силу, социальную значимость и степень их распространенности среди других источников права.

В зависимости от уровня проявления данных признаков-критериев в западной юридической литературе выделяют соответственно первичные и вторичные источники права. Причем такая классификация источников права некоторыми авторами-компаративистами рассматривается не иначе как «фундаментальная».

В теории источников романо-германского права, пишет по этому поводу, например,

Э. Пирсон, наиболее важным, фундаментальным подразделением источников права на различные группы является их классификация на «первичные источники, в которых содержатся нормы, имеющие обязательную силу для судов, и на вторичные источники, иногда называемые просто источниками или документами (authorities)».

Первичные источники во всех странах романо-германского права охватывают собой нормативные акты (enacted law) и обычаи, с «несомненным преобладанием первых над вторыми». Иногда к первичным источникам относят также «общие принципы права».

Что же касается вторичных источников, то они «могут иметь определенный юридический вес лишь тогда, когда первичные источники полностью отсутствуют или же когда они не полны или не ясны». Для принятия судебных решений этих источников как юридической базы достаточно. Да и их использование при этом вовсе не необходимо или обязательно.

К вторичным источникам романо-германского права относят «ранее принятые судебные решения» (судебные прецеденты) и «научные труды» известных ученых-юристов.

Среди авторов, занимающихся классификацией источников романо-германского права, нет единого мнения в отношении некоторых из них – следует ли их относить к первичным или же классифицировать как вторичные. Аналогично обстоит дело с подразделением источников на первичные и вторичные на уровне не только всей романо-германской правовой семьи, но и отдельных составляющих ее правовых систем.

Помимо отмеченных, есть и другие особенности подразделения источников права на первичные и вторичные в различных странах романо-германского права. Однако наиболее устоявшейся классификацией является та, согласно которой к первичным источникам права относятся: а) все без исключения нормативно-правовые акты, на вершине которых находятся законы, и б) обычаи, из которых складывается значительная часть романо-германской правовой семьи под названием «обычное право». Соответственно вторичные источники права составляют судебные решения (прецеденты), доктрины и все другие неформальные источники права.

Закон в системе романо-германского права. Западные исследователи-компаративисты неизменно в центре внимания своих научных изысканий ставят законы. И это неслучайно, поскольку последние составляют «скелет» всей романо-германской правовой семьи, основу всего национального законодательства стран романо-германского права.

Эти страны объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой «первостепенная роль должна быть признана за законом». Разумеется, между правовыми системами этих стран могут быть и в действительности есть определенные различия. Они, несомненно, имеют некоторую значимость. Однако более важным представляется сходство между различными правовыми системами. Оно касается, прежде всего «значительной роли, отведенной закону». Закон «как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты правопорядка». Юристы теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначительны. Однако то, что скрывается

в действительности за подобной позицией, вполне способно удивить всех поверивших доктринальным формулам. «Закон образует как бы скелет правопорядка».

Одна из особенностей концепции закона в романо-германском праве как раз и заключается

в том, что, во-первых, именно он – закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т.д.), ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления в странах романо-германского права правопорядка. В основе приоритета закона перед всеми иными источниками права при этом лежат такие фундаментальные исторические, социальные, национальные и другие ценности народов Западной Европы, как общая и правовая культура, древние правовые и иные традиции, вековые социальные, правовые и другие обычаи.

Во-вторых, в основу концепции и содержания закона в странах романо-германского права традиционно «закладывались» «всеобщие и вечные принципы разума и справедливости».

В-третьих, закон в странах романо-германского права, согласно существующей концепции и сложившемуся о нем представлению, рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой, но и в более широком контексте. А именно – как собирательное понятие. Термином «закон» обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов.

Весьма важным при этом является то, чтобы все эти акты, именуемые законами, исходили только от «конституционно признанных законодательных органов» или же принимались лишь в строго регламентированном порядке в тех случаях, когда речь идет о делегированном законодательстве. Кроме того, непременное требование, которое предъявляется к законам, состоит в том, чтобы они издавались только в форме, предусмотренной конституцией.

В-четвертых, закон в романо-германском праве никогда не отождествлялся и не отождествляется с правом, а «законопорядок», т.е. порядок, складывающийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда не рассматривался как синоним «правопорядка».

В-пятых, закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах романо-германского права является актом высшего законодательного органа страны – парламента.

Так, во Франции действующая с 1958 г. Конституция предоставляет довольно широкие полномочия в области законотворчества и другим органам – Совету министров и Государственному совету. Законодательная сфера парламента, согласно Конституции, ограничивается таким образом, что «законодатель призван лишь устанавливать некоторые основополагающие принципы.

В-шестых, издание и применение законов в ряде стран романо-германского права неизменно сопровождаются судебным контролем за их конституционностью.

В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье, в отличие от законов других правовых семей, в особенности тех, которые построены на религиозной основе, всегда выступает в своих самых различных проявлениях и занимает высшую ступень в иерархии всех остальных источников права.

Разумеется, виды законов и их классификация в разных странах могут в той или иной мере отличаться друг от друга. Например, в Испании особо выделяются органические законы, «связанные с основными правами и свободами, законы, вводящие статуты автономных сообществ и усматривающие основы избирательной системы, а также иные законы, предусмотренные Конституцией». В этой же стране конституционно предусматриваются так называемые базовые законы, определяющие порядок, объем, цель, принципы, критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от парламента к правительству.

Во Франции особо выделяются в конституционном порядке так называемые программные законы, «определяющие цели экономической и политической деятельности государства».

В Италии особое место среди других источников права занимают специальные законы, которые призваны «дополнять» существующие кодексы и регулировать те общественные отношения, которые не охвачены ими. Значительное расширение «специального» законодательства в Италии за послевоенные годы и усиление его роли среди других источников права свидетельствуют о появлении в современном итальянском обществе и государстве «новых правовых идей и ценностей», а также о наступлении в этой стране «века декодификации».

13.3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды, прецедент

Понятие «источник права», используемое в системе англосаксонского права, в значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в ряде других правовых семей,

в частности в системе романо-германского права. В самом общем плане «источник права» рассматривается в рамках данной правовой семьи как «один из путей», средств или способов формирования той или иной национальной правовой системы, который «признается и используется» судами.

В более развернутом варианте «источник права» понимается, во-первых, как «официальный документ, акт (record), который содержит в себе нормы права». В Англии это, например, судебные отчеты (law records) и статуты. Обобщенно их называют «литературными источниками».

Во-вторых, под «источником права» подразумевается «власть, от которой исходит принцип господства права, которая наполняет его реальным содержанием». В качестве такового выступает государство, а точнее – парламент. Это «формальный источник» права. В-третьих, в качестве «источников права» иногда рассматривают различные явления, институты и учреждения, которые создают условия для формирования права и тем самым «стимулируют» этот процесс, хотя сами непосредственного участия в нем не принимают. Разумеется, на каждом историческом этапе развития общества, государства и права причины и условия формирования права далеко не одинаковы. Следовательно, не могут быть одинаковыми, исходя из логики этого суждения, и «источники права». Применительно к данному случаю последние называют «историческими источниками» права.

И, в-четвертых, под «источниками права» понимаются те конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых «право приобретает свою реальность». Это законодательный процесс, «судейское правотворчество», процесс формирования традиций и обычаев и др. Такого рода «источники права» называют «юридическими источниками».

Существуют и другие мнения о понятии, различном смысловом значении «источников» англосаксонского права. Однако они мало чем отличаются от вышеназванных и не привлекают к себе внимания исследователей.

Не касаясь сейчас более детального рассмотрения различных проявлений общности и особенностей данных правовых семей, сосредоточим внимание лишь на раскрытии основных источников англосаксонского права.

Каковы эти источники? Что они собой представляют? Каково их содержание и какую роль в англосаксонской правовой семье они играют?

Отвечая на подобные вопросы, исследователи традиционно исходят из того, что англосаксонская правовая семья – это семья типичного судейского, а точнее – прецедентного права (case law), в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права, как судебная практика или прецедент.

Разумеется, речь при этом идет лишь о судебном, а не об административном или каком-либо ином прецеденте.

Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.

Следует отметить, что признание прецедента в качестве источника права имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако нельзя назвать его основным источником права. Прецедент в таком качестве свойствен лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее право нередко именуется, как было сказано, судейским правом и тем самым выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права характерна для него со времени возникновения и сохраняется по сей день.

Наряду с прецедентом в качестве одного из основных источников права в системе англосаксонского права выступает закон (statute). По традиции английского права ему изначально отводилась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только тем, что с помощью законов (статутов) периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное судом.

В настоящее время ситуация в значительной мере изменилась. В сегодняшней Англии «закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными». Они фактически играют такую же роль, «как аналогичные источники на Европейском континенте».

Важную роль делегированное законодательство играет в настоящее время не только в Англии, но и во всех других странах общего права.

Помимо названных источников англосаксонского права большое значение для развития данной правовой семьи имеют также обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, «разум» – «разумное решение спора», когда по данному вопросу «нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая». Кроме того, в некоторых национальных правовых системах в качестве особого источника права выделяются «интегрированные» в них принципы и нормы международного и зарубежного (национального) права.

Не касаясь дальше общей характеристики источников англосаксонского права, остановимся на более детальном рассмотрении каждого из них. Обратим внимание прежде всего на судебную практику и судебный прецедент.

Строго говоря, эти два явления и отражающие их понятия не являются идентичными феноменами. Ибо когда речь идет о судебной практике как источнике права, то имеется в виду, по крайней мере, два ее смысловых значения. В одних случаях – это деятельность судов, связанная не столько с правоприменением, сколько с правотворчеством, выработкой в процессе рассмотрения конкретных дел общеобязательных правил поведения. В других случаях судебная практика – это сами выработанные в процессе судебной деятельности общеобязательные решения. Под судебной практикой, пишет по этому поводу В.А. Туманов, следует понимать сформированные судами общие «правовые положения» в виде правил, принципов, указаний и определений, которые обладают определенной степенью общепризнанности и обязательности.

В то же время, когда речь идет о судебном прецеденте как источнике права, то имеется в виду не столько процесс судебной деятельности, в ходе которого формируются «правовые положения», сколько результат этой деятельности, а именно – сами эти вырабатываемые судебной деятельностью общие «правовые положения».

Однако, несмотря на явные противоречия и расхождения в понимании некоторыми авторами «судебной практики» и «судебного прецедента», в большинстве научных исследований эти явления и понятия рассматриваются как идентичные и взаимозаменяемые, выступающие к тому же, по общему правилу, под одним и тем же названием «прецедент».

Говоря о прецеденте как об источнике права и как о результате правотворческой деятельности судов, следует особо отметить, что речь идет о деятельности не всех, а только высших (в странах общего права) судов. В Канаде – это Верховный суд Канады и Федеральный суд Канады, заменивший собой в 1971 г. Суд Казначейства. В Соединенных Штатах Америки на уровне федерации – это Верховный суд США, а на уровне отдельных штатов – это верховные суды штатов. В Англии – это сложившаяся в результате судебных реформ, проведенных в стране за последнее столетие, и принятия соответствующих законодательных актов (Акты о судоустройстве 1873 – 1875 г., Закон о суде 1971 г. и др.) система высоких судебных инстанций, объединенных едином Верховным судом Англии и Уэльса.

Среди этих английских судебных инстанций выделяются три самостоятельных суда – Суд Короны, Высокий суд и Апелляционный суд. Каждый из них, обладая определенной юрисдикцией и «специализируясь» на определенной категории дел, в процессе их рассмотрения не только применяет, но одновременно и творит право.

Реальность и эффективность правотворческой и правоприменительной деятельности английских судов, равно как и судов общего права других стран, обеспечиваются самыми различными средствами – политическими, материально-финансовыми, юридическими и иными.

Принцип обязательности («принудительности») прецедента – традиционный для системы общего права. В Англии он окончательно установился лишь в начале XIX в., когда была создана более четкая судебная система, когда были подготовлены более полные и более качественные сборники прецедентов, наконец, когда наиболее сильно сказалось влияние на общее право легалистской тенденции, выраженной во Франции школой экзегезов. В США, Канаде, Австралии и других странах общего права этот принцип закрепился значительно позднее. К тому же требования, предъявляемые к нему в этих странах, менее жесткие.

Принцип обязательности – один из важнейших, но он далеко не исчерпывает содержание доктрины (или правил) применения прецедента. Существует ряд других исторически сложившихся и составляющих ее содержание принципов. Среди них можно указать, например, на такие положения, сформулированные еще в XVIII – XIX в. английскими юристами, согласно которым: а) только принцип, обосновывающий судебное решение, является той обязательной частью (ratio decidendi), «которая послужит прецедентом для следующего судьи»;

б) «не положенное в основу приговора» мнение, которое могло бы быть высказано независимо от приговора или, наоборот, «как подход к нему», не является судебным мнением. С юридической точки зрения оно рассматривается не иначе как «добровольное заявление» (gratis dictum);

в) все высказанные «по ходу вынесения решения» общие положения, «не примененные к специфическим особенностям дела», являются «внесудебными положениями», не имеющими «никакой обязательной силы»: г) в случае, когда судебное решение обосновывается не одним основным, по общему праву, а двумя доводами, то оба являются обязательными при рассмотрении последующих аналогичных дел; д) все судебные решения должны толковаться в процессе правоприменения не иначе как «с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения были приняты»; е) каждое судебное решение «должно быть прочитано в свете решений по другим делам»; ж) при отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны решаться сходным образом.

В процессе рассмотрения дела не только решается общий вопрос о допустимости использования данного судебного постановления (приговора, решения) в качестве прецедента, но и анализируются более частные вопросы, касающиеся определения главного звена в данном решении, являющегося правовым установлением – нормой, принципом, и не главного. Четкость формулировок, убедительность доводов и логичность изложения материала, относящегося к рассматриваемому в качестве прецедента судебному решению, имеет при этом труднопереоценимое значение. Это представляется тем более важным, если учесть, что формирование прецедента, как правило, – не единичный, кратковременный акт, а длительный творческий процесс. В большинстве случаев прецедент создается не одним, а несколькими судебными решениями. Только в результате рассмотрения целой цепочки аналогичных дел и соответствующих решений судьи определяются в своем выборе главного звена и приходят к единому мнению о том, что считать общим принципом или нормой, которые при рассмотрении последующих дел нужно дальше развивать и соблюдать. В этом случае четкость и логичность изложения мнения судей по каждому из рассматриваемых дел и вопросов является важной предпосылкой как для успешного формирования того или иного прецедента, так и для его последующего применения.

В условиях большого разброса мнений по ряду ключевых проблем нет необходимости доказывать вполне очевидное. А именно – что четко сформулированное и хорошо аргументированное мнение судьи в системе прецедентного права имеет огромное, не только и даже не столько теоретические, сколько практическое значение.

Это касается не только Англии, но и всех других стран, использующих общее право, разумеется, с поправкой на особенности развития и на степень важности и обязательности в этих странах прецедента как источника права.

Однако в развитии прецедентного права различных стран много не только общего, но и особенного. Оно порождено как историческими особенностями развития той или иной страны, так и своеобразием ее правовой культуры, религии, политики, экономики, национальных, региональных, этнических и иных обычаев и традиций. Особенно ярко это проявилось в процессе развития общего права США, которое с самого начала и по сей день подвергается воздействию самых различных, зачастую несовместимых друг с другом по своим взглядам на право и интересам политических, экономических, религиозных, этнических и иных групп.

Закон в системе англосаксонского права. Среди источников англосаксонского права важное место занимают законы. В Англии и Канаде их называют статутами, а в большинстве других стран общего права – просто законами. Иногда в понятие закона (в широком смысле) наряду со статутами «включают» и все другие законодательные акты.

Раньше существовали ордонансы (ordinances), ассизы (assizes), провизии (provisions). В числе последних особенно выделялись по своей значимости так называемые Оксфордские провизии, принятые в 1258 г. королем Англии под давлением баронов (предусматривали передачу исполнительной власти в стране Совету баронов) и Вестминстерские провизии, принятые в 1259 г., под давлением средних слоев (предусматривали некоторые гарантии им от произвола крупных феодалов). В настоящее время понятием закона в широком смысле охватываются кроме собственно законов (статутов) также акты Короны, издаваемые на основе прерогативы (в Англии, Канаде, Австралии), и все иные многочисленные и разнообразные подзаконные акты.

⇐ Предыдущая12345678910Следующая ⇒

Поделиться: