|
Архитектура Аудит Военная наука Иностранные языки Медицина Металлургия Метрология Образование Политология Производство Психология Стандартизация Технологии |
|
|
Архитектура Аудит Военная наука Иностранные языки Медицина Металлургия Метрология Образование Политология Производство Психология Стандартизация Технологии |
Ассоциации (объединения). ⇐ ПредыдущаяСтр 9 из 9
Слияние. Ассоциации могут сливаться с ассоциациями. Кроме того, ассоциации, внесенные в торговый реестр, могут сливаться: с обществами - объединениями капиталов и кооперативными обществами - как поглощаемые ассоциации; с кооперативными обществами без уставного капитала - как поглощающие ассоциации. Договор о слиянии ассоциаций содержит следующие сведения: - наименование, место нахождения и правовая форма сливающихся ассоциаций, а в случае объединения - наименование, место нахождения и правовая форма новой ассоциации; - отчет об обмене долей участия в уставном капитале и при необходимости - сумма, компенсирующая разницу в стоимости, либо указание о правах участников поглощаемой ассоциации в поглощающей ассоциации; - дата, с которой действия поглощаемой ассоциации считаются совершенными за счет поглощающей ассоциации; - любые привилегии, которыми наделены члены органа управления ассоциации или участники ассоциации, управляющие ее делами. При слиянии ассоциаций отчет не составляется. Участники ассоциаций вправе выйти из ее состава в течение двух месяцев, следующих за днем вынесения решения о слиянии. Решение о выходе из ассоциации имеет обратную силу и действует со дня принятия решения о слиянии. Преобразование. Внесенная в Торговый реестр ассоциация может быть преобразована в общество - объединение капиталов или кооперативное общество. Фонды. Слияние. Слияние фондов допускается, если оно объективно обосновано и, в частности, способствует достижению целей фонда. Договор о слиянии заключают высшие органы фондов, участвующих в слиянии. В договоре должны быть приведены следующие данные: - название, место нахождения и цель фондов, участвующих в слиянии, а также при слиянии путем объединения - название, место нахождения и цель нового фонда; - указание на статус выгодоприобретателей, имеющих правовые притязания, в поглощающем фонде; - дата, с которой действия поглощаемого фонда считаются совершенными за счет поглощающего фонда. Договор оформляется в письменной форме. Если речь идет о слиянии семейных или религиозных фондов, договор должен быть оформлен в форме официально удостоверенного документа. Фонды составляют баланс, а в тех случаях, когда это требуется при слиянии обществ (см. выше), - промежуточный баланс. Фонды передают договор о слиянии и балансы на проверку ревизорам. Общества предоставляют все сведения и документы, необходимые ревизору. Ревизор составляет заключение. В нем, в частности, указывается, насколько обоснованы правовые притязания выгодоприобретателей и существуют ли обязательственные требования, которые не могут быть удовлетворены за счет имущества фондов, участвующих в слиянии. Перед тем, как запросить одобрение на слияние у надзорного органа, высший орган поглощаемого фонда извещает своих выгодоприобретателей о планируемом слиянии, а также о его последствиях для их правового статуса. Если речь идет о семейных или религиозных фондах, то извещение должно быть направлено перед тем, как будет принято решение о слиянии. Высшие органы фондов, находящиеся под надзором корпорации публичного права, направляют в компетентный надзорный орган запрос об одобрении слияния. В запросе должно быть указано, что условия для слияния соблюдены. К запросу прилагаются проверенные ревизором балансы фонда и сделанное им заключение. Компетентным органом является надзорный орган поглощаемого общества. Если поглощаемых фондов несколько, то одобрение необходимо получить от надзорного органа каждого из них. Изучив запрос, надзорный орган выносит решение и, если решение положительное, требует внести запись о слиянии в Торговый реестр. В отношении слияния семейных фондов и религиозных фондов действуют особые правила. Правовые последствия слияния таких фондов наступают сразу после того, как высшие органы участвующих в слиянии фондов одобрят договор о слиянии. Положения об одобрении слияния применяются по аналогии к религиозным фондам, которые в силу публичного права находятся под надзором корпорации публичного права. Выгодоприобретатели, а также члены высшего органа фонда, не одобрившие решение о слиянии, в случае, если условия слияния не были соблюдены, могут обжаловать решение о слиянии в течение трех месяцев с момента принятия решения. Если при реорганизации в любой из указанных форм не были соблюдены положения закона, участники, не одобрившие решения о слиянии, разделении или преобразовании, могут обжаловать это решение в суд в течение двух месяцев с момента его опубликования в Швейцарском торговом вестнике. Если опубликование не требуется, то срок исчисляется с даты принятия решения. Участники также вправе обжаловать решение, если оно было принято высшим исполнительным органом или высшим органом управления. Ответственность. Все лица, задействованные в слиянии, разделении, преобразовании или передаче имущества, несут ответственность перед субъектами, участвующими в любой из этих форм реорганизации, а также перед каждым участником и каждым кредитором за ущерб, причиненный им в результате неисполнения своих обязанностей - умышленного или по неосторожности. При этом сохраняют свою силу и положения об ответственности учредителей. Регистрация ликвидации юридических лиц. Для регистрации добровольной ликвидации юридических лиц необходимо представить решение органа юридического лица о его ликвидации; при ликвидации по решению суда, вызванной банкротством юридического лица, суд или компетентный орган извещает Торговый реестр об открытии конкурсной процедуры и ее завершении (ст. 158 Ордонанса о Торговом реестре). Статья 57 ГКШ предусматривает, что, если иное не установлено законом, уставом, учредительным актом или компетентными органами, имущество ликвидированных юридических лиц передается корпорации публичного права (Конфедерации, кантону, коммуне), к которым относилось это лицо в силу предмета своей деятельности и места ее осуществления. Насколько это возможно, первоначальное предназначение имущества будет сохранено. Если юридическое лицо ликвидировано по решению суда по причине незаконности или безнравственности его целей, то имущество такого юридического лица отходит публичной корпорации. То же происходит, если акционерное общество объявлено ничтожным с момента его учреждения <1>. Если суд объявил семейный фонд ничтожным с момента его создания, то имущество такого фонда должно быть возвращено учредителю <2>. -------------------------------- <1> ATF 112 II 1 JT 1986 I 633, ATF 115 II 401 JT 1991 I 526. <2> ATF 73 II 81 JT 1948 I 66, ATF 75 II 15 JT 1949 I 578.
Юридическое лицо может прекратить свое существование добровольно (по решению своего высшего органа) или в силу применения императивных положений закона. Так, ассоциация может прекратить свою деятельность на основании собственного решения либо по решению суда (если она стала неплатежеспособной; если невозможно сформировать правление ассоциации в порядке, предусмотренном уставом; либо если цель ассоциации незаконна или аморальна (по заявлению компетентного органа или любого заинтересованного лица)). Если ассоциация внесена в Торговый реестр, то запись о прекращении ее деятельности вносится на основании заявления, поданного правлением или судьей. Заявление или иск о ликвидации фонда могут быть поданы любым заинтересованным лицом. Решение о ликвидации фонда принимает компетентный федеральный или кантональный орган на основании такого заявления или по собственной инициативе в следующих случаях: 1) цель фонда стала недостижимой, и это положение невозможно исправить, даже внеся изменения в учредительный акт фонда; 2) цель фонда стала незаконной или аморальной. Решение о ликвидации семейных или церковных фондов может быть принято только на основании судебного решения. Орган, принявший решение о ликвидации фонда, направляет в Торговый реестр извещение, на основании которого запись о фонде из него исключается. Акционерное общество ликвидируется: 1) по основаниям, предусмотренным его уставом; 2) по решению общего собрания акционеров, оформленному в виде нотариально удостоверенного документа; 3) если в отношении общества начато конкурсное производство; 4) по решению суда, принятому по требованию акционеров, представляющих не менее 10% уставного капитала АО, при наличии веских оснований для ликвидации общества; 5) по другим основаниям, предусмотренным законом. Добровольную ликвидацию общества производит совет директоров, если по решению общего собрания акционеров или уставом не были назначены другие ликвидаторы. Сведения о ликвидаторах вносятся в Торговый реестр. Один из них обязательно должен иметь право представлять общество в отношениях с третьими лицами и постоянно проживать в Швейцарии. Если общество прекращает деятельность по решению суда, то ликвидаторов назначает судья, если в результате банкротства, - конкурсный управляющий в соответствии с нормами законодательства о банкротстве. Ликвидаторы завершают дела общества, продают имущество. Оставшееся после уплаты по долгам общества имущество распределяется между акционерами. Запись о ликвидации акционерного общества вносится в Торговый реестр по заявлению совета директоров: если общество прекращает деятельность по решению суда, - на основании извещения суда, если в результате его банкротства, - на основании заявления ликвидаторов. Ликвидируемое общество до завершения распределения между акционерами имущества остается юридическим лицом. Полномочия органов АО сводятся к совершению действий, необходимых для завершения ликвидации общества. Законом предусматривается также возможность прекращения деятельности акционерного общества без его ликвидации в случае, если при отсутствии возражений общего собрания акционеров его активы передаются Конфедерации, кантону или под гарантию кантона коммуне либо району.
Глава 8. УКРАИНА
О.В. ГАВРИЛЮК
§ 1. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
Гражданский кодекс Украины (ГК) признает субъектами (участниками) гражданских отношений физических и юридических лиц, а также государство Украина, территориальные общины, иностранные государства, а также других субъектов публичного права (ст. 2). В частности, таковым признается украинский народ. В соответствии с Гражданским кодексом Украины юридическим лицом является организация, созданная и зарегистрированная в установленном законом порядке. Юридическое лицо наделяется гражданской правоспособностью и дееспособностью, может быть истцом и ответчиком в суде. Признаки юридического лица: - организационное единство. Любое юридическое лицо - это организация, она имеет внутреннюю структуру, элементы которой образуют единое целое. Организационное единство закрепляется в учредительных документах, законе, административном акте; - наличие обособленного имущества. Имущество юридического лица отделено от имущества его учредителей, членов и других субъектов. Степень отделения может быть разной. Наибольшая степень обособленности в случае, когда имущество принадлежит юридическому лицу на праве собственности. Юридическое лицо может владеть и пользоваться имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления; - способность выступать в гражданском обороте от своего имени. Юридическое лицо должно иметь собственное наименование, которое отличается от наименований других субъектов и необходимо для его идентификации в гражданском обороте; - юридическое лицо несет самостоятельную имущественную ответственность, т.е. отвечает по обязательствам своим имуществом (общее правило), если иное не предусмотрено законом или учредительными документами. Учредители и участники юридического лица не отвечают по его долгам, а само юридическое лицо не отвечает по долгам учредителей (участников). Каждый из этих признаков является необходимым, и они могут рассматриваться только в совокупности, а все вместе являются исчерпывающими для признания организации как самостоятельного субъекта гражданского права Украины. Несколько признаков некоторые исследователи считают второстепенными, производными. К этим признакам, в частности, относятся: открытие банковского счета и получение печати. Хотя, как совершенно правильно замечают некоторые цивилисты, это "скорее обязанность любого юридического лица, элемент правосубъектности организации как юридического лица" <1>. -------------------------------- <1> Науково-практичний коментар Цивiльного кодексу Украiни: У 2 т. Т. 1 / За вiдповiд. ред. О.В. Дзери (кер. авт. кол.), Н.В. Кузнецовоi, В.В. Луця. К.: Юринком Iнтер, 2005. С. 135.
Действующий ГК Украины выделяет два основных критерия классификации юридических лиц. Наиболее обобщенно юридические лица можно разделить следующим образом: юридические лица как объединения лиц (объединения граждан), юридические лица как объединения имущества (хозяйственные общества); юридические лица как объединения лиц и имущества (производственные кооперативы). По субъектному составу юридические лица могут делиться на украинские, совместные (с участием иностранных граждан и организаций), иностранные, международные организации и объединения. В зависимости от существующих в Украине форм собственности, на основе которых создаются юридические лица, различают частные, государственные, коммунальные и смешанные юридические лица <1>. -------------------------------- <1> Там же.
Одной из новелл ГК Украины является внедрение на законодательном уровне традиционного для доктрины гражданского права Украины разделения юридических лиц в зависимости от порядка их создания на юридических лиц частного и публичного права. Сущность этой классификации состоит в том, что юридические лица публичного права создаются независимо от воли частных лиц, как правило, для осуществления специальных функций, не обусловленных их участием в гражданском обороте (например, министерства, ведомства, учреждения социальной сферы, культурно-просветительские учреждения и т.д.). И наоборот, юридические лица частного права создаются по инициативе частных лиц на договорной основе с целью участия в различных гражданско-правовых отношениях. Таким образом, в основе деления юридических лиц на юридические лица публичного и частного права в ГК Украины в качестве критерия разграничения был заложен порядок их создания (ч. 2 ст. 81): юридическое лицо частного права создается на основании учредительных документов, а юридическое лицо публичного права создается распорядительным актом Президента Украины, органа государственной власти или органа местного самоуправления. По общему правилу на юридических лиц публичного права в гражданских отношениях распространяются положения Гражданского кодекса, если иное не установлено законом. Юридическое лицо может быть создано путем принудительного разделения (выделения) в случаях, установленных законом. Юридическое лицо может быть создано двумя способами: путем объединения лиц и (или) имущества. Понятие "организационно-правовая форма юридических лиц" употребляется в ГК Украины (ст. 83) и Законе от 15 мая 2003 г. N 755-IV "О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей" (ч. 2 ст. 17) <1>. Хозяйственный кодекс Украины (ХК) использует несколько понятий: "организационные формы предпринимательства" (в соответствии со ст. 45 ХК предприниматель имеет право выбора организационных форм, предусмотренных законом), "организационные формы коммерческой хозяйственной деятельности" (ст. 53 ХК), "организационные формы предприятий" (ст. 63 ХК). При этом ни Гражданский, ни Хозяйственный кодексы не определяют понятие организационно-правовых форм юридических лиц или организационных форм предпринимательства (предприятий, некоммерческой хозяйственной деятельности). Между тем это особенно важно для определения законных границ преобразования юридических лиц, поскольку "преобразованием юридического лица является изменение его организационно-правовой формы" (ч. 1 ст. 108 ГК), а также для решения вопроса о необходимости применения в соответствующих случаях процедуры преобразования (прекращение юридического лица с правопреемством). Следует исходить из того, что принципы свободы предпринимательской деятельности, не запрещенной законом (ст. 3 ГК, ст. 6 ХК), добросовестности, справедливости и разумности (ст. 3 ГК) вместе с соответствующими специальными положениями законов (ч. 1 ст. 45 ХК предоставляет предпринимателям право осуществлять предпринимательство в любых организационных формах, предусмотренных законом, по своему выбору) определяют пределы прав субъектов как на создание юридических лиц, так и на их преобразование. Что касается создания и реорганизации субъектов хозяйствования, то они в силу свободы предпринимательской деятельности, не запрещенной законом (ст. 3 ГК, ст. 6 ХК), всегда являются возможными, если нет законодательного запрета. -------------------------------- <1> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 2003. N 31-32. Ст. 263.
Юридические лица могут создаваться в форме обществ, учреждений и в иных формах, установленных законом. Обществом является организация, созданная путем объединения лиц (участников), имеющих право участия в этом обществе. Принципиально новой для украинского законодательства является закрепленная в ч. 2 ст. 83 ГК возможность создания общества одним лицом. Однако установлены и определенные ограничения на этот счет: согласно ст. 141 ГК Украины общество с ограниченной ответственностью не может иметь единственным участником другое хозяйственное общество, участником которого является единственное лицо. Более того, лицо может быть участником только одного общества с ограниченной ответственностью, которое имеет одного участника. Общества, в свою очередь, делятся на предпринимательские и непредпринимательские. Общества, осуществляющие предпринимательскую деятельность с целью получения прибыли и последующего ее распределения между участниками (предпринимательские общества), могут быть созданы только как хозяйственные общества (полное товарищество, коммандитное общество, общество с ограниченной или дополнительной ответственностью, акционерное общество) или производственные кооперативы. Непредпринимательскими обществами являются общества, не имеющие целью получение прибыли для ее последующего распределения между участниками. Непредпринимательские общества (потребительские кооперативы, объединения граждан и т.п.) и учреждения могут наряду со своей основной деятельностью осуществлять предпринимательскую деятельность, если иное не установлено законом и если эта деятельность соответствует цели, для которой они были созданы, и способствует ее достижению. Впервые понятие предпринимательской деятельности появилось в законодательстве Украины в 1991 г. в Законе от 7 февраля 1991 г. N 698-XII "О предпринимательстве" (Закон утратил силу). Сейчас это определение нашло закрепление в Хозяйственном кодексе Украины. Согласно ст. 42 ХК предпринимательство - это самостоятельная, инициативная, систематическая, на собственный риск хозяйственная деятельность, осуществляемая субъектами хозяйствования (предпринимателями) с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли. В целом это определение дает исчерпывающее представление о предпринимательстве и его признаках (самостоятельность, систематичность, рисковый характер). Цели предпринимательства можно разделить на два вида: общественно полезные (достижение экономических и социальных результатов) и индивидуальные - получение предпринимателем прибыли. Кроме того, в анализируемом определении указывается, что предпринимательством занимаются субъекты хозяйствования. Хозяйственный кодекс Украины достаточно широко использует понятие юридического лица. Вместе с тем с учетом необходимости выделения предмета Хозяйственного кодекса в нем используется понятие субъекта хозяйствования. Так, ст. 55 ХК признает субъектами хозяйствования участников хозяйственных отношений, которые осуществляют хозяйственную деятельность, реализуя хозяйственную компетенцию (совокупность хозяйственных прав и обязанностей), имеют обособленное имущество и несут ответственность по своим обязательствам в пределах этого имущества. Субъектами хозяйствования в Украине являются: 1) хозяйственные организации - юридические лица, созданные согласно Гражданскому кодексу Украины, государственные, коммунальные и другие предприятия, созданные в соответствии с Хозяйственным кодексом, а также другие юридические лица, осуществляющие хозяйственную деятельность и зарегистрированные в установленном законом порядке; 2) граждане Украины, иностранцы и лица без гражданства, которые осуществляют хозяйственную деятельность и зарегистрированы в соответствии с законом как предприниматели. Субъекты хозяйствования - хозяйственные организации, действующие на основе права собственности, права хозяйственного ведения или оперативного управления, имеют статус юридического лица, который устанавливается и определяется гражданским и хозяйственным законодательством. Субъект хозяйствования может быть образован по решению собственника (собственников) имущества или уполномоченного им (ими) органа, а в случаях, специально предусмотренных законодательством, также по решению других органов, организаций и граждан путем учреждения нового, реорганизации (слияния, присоединения, выделения, разделения, преобразования) действующего (действующих) субъекта хозяйствования с соблюдением требований законодательства. Субъекты хозяйствования могут создаваться путем принудительного деления (выделения) действующего субъекта хозяйствования по распоряжению антимонопольных органов Украины. Создание субъектов хозяйствования осуществляется с соблюдением требований антимонопольно-конкурентного законодательства. На уровне общего правила в ГК Украины закреплен исчерпывающий перечень разновидностей юридических лиц, которые могут осуществлять предпринимательскую деятельность с целью получения прибыли и последующего ее распределения между участниками - это хозяйственные общества и производственные кооперативы. При этом следует отметить тот факт, что на практике предпринимательскую деятельность осуществляют многочисленные предприятия, созданные в соответствии с положениями Хозяйственного кодекса Украины. Правами юридических лиц наделяются не только коллективные образования, действующие с целью получения прибыли, но и учреждения, объединения граждан, религиозные организации и т.д. Не устанавливая получение прибыли в качестве цели своей деятельности, эти организации - непредпринимательские товарищества - выступают участниками гражданского оборота, приобретают имущественные и личные неимущественные права и обязанности. Такие непредпринимательские юридические лица имеют особый правовой статус. В соответствии с ч. 2 ст. 52 ХК некоммерческая хозяйственная деятельность осуществляется субъектами хозяйствования государственного или коммунального секторов экономики в областях (видах деятельности), в которых согласно ст. 12 данного Кодекса запрещается предпринимательство, на основе решения соответствующего органа государственной власти или органа местного самоуправления. Некоммерческой хозяйственной деятельностью могут заниматься и другие субъекты хозяйствования, которым осуществление хозяйственной деятельности в форме предпринимательства запрещается законом. Не могут осуществлять некоммерческую хозяйственную деятельность органы государственной власти, органы местного самоуправления, а также их должностные лица. Некоммерческой хозяйственной деятельностью могут заниматься субъекты хозяйствования на основе права собственности или права оперативного управления в организационных формах, которые определяются собственником или соответствующим органом управления или органом местного самоуправления. Порядок создания, государственной регистрации, деятельности, реорганизации и ликвидации субъектов хозяйствования отдельных организационных форм некоммерческой хозяйственной деятельности определяется Хозяйственным кодексом Украины и иными законами. Например, Законом Украины "Об объединении граждан" <1>, "О физкультуре и спорте" <2>, "О туризме" <3>, "Об организациях работодателей" <4>, "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" <5>, "О молодежных и детских общественных организациях" <6>, "О благотворительности и благотворительных организациях" <7>, "О свободе совести и религиозных организациях" <8>, "О политических партиях в Украине" <9> и др., а также рядом подзаконных нормативных актов, в частности постановлением Кабинета Министров Украины "Об утверждении Положения о создании и легализации объединения граждан" <10> и т.п. -------------------------------- <1> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 1992. N 34. Ст. 504. <2> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 1994. N 14. Ст. 80. <3> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 1995. N 31. Ст. 241. <4> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 2001. N 32. Ст. 171. <5> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 1999. N 45. Ст. 397. <6> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 1999. N 1. Ст. 2. <7> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 1997. N 46. Ст. 292. <8> Вiдомстi Верховноi Ради УРСР (ВВР). 1991. N 25. Ст. 283. <9> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 2001. N 23. Ст. 118. <10> URL: http://zakonl.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=140-93-%EF.
Анализ законодательства Украины дает основания полагать, что непредпринимательские общества так же, как и учреждения по общему правилу не могут заниматься деятельностью, главная цель которой - получение прибыли. Вместе с тем ст. 86 ГК Украины закрепила право непредпринимательских товариществ осуществлять предпринимательскую деятельность. Способ и формы такой деятельности определяются отдельными законодательными актами. Так, согласно ст. 24 Закона Украины "Об объединении граждан" зарегистрированные объединения граждан могут осуществлять необходимую хозяйственную и другую коммерческую деятельность путем создания хозрасчетных учреждений и организаций со статусом юридического лица, учреждать предприятия в порядке, установленном законодательством <1>. Созданные объединениями учреждения и организации обязаны вести оперативный и бухгалтерский учет, статистическую отчетность, зарегистрироваться в органах государственной налоговой инспекции и вносить в бюджет платежи в порядке и размерах, предусмотренных законодательством. -------------------------------- <1> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 1992. N 34. Ст. 504.
В случае если хозяйственная деятельность граждан или юридического лица, зарегистрированного как субъект некоммерческого хозяйствования, приобретает характер предпринимательской деятельности, к ней применяются положения Хозяйственного кодекса Украины и других законов, которыми регулируется предпринимательство. Учреждением является организация, созданная одним или несколькими лицами (учредителями), которые не принимают непосредственного участия в управлении, путем объединения (выделения) их имущества для достижения цели, определенной учредителями, за счет этого имущества. Для гражданского законодательства Украины этот подход является новым, поскольку до вступления в силу нового ГК учреждения как юридические лица, которые финансируются собственником и за которыми имущество было закреплено на праве оперативного управления, создавались исключительно на базе государственной или коммунальной собственности. В учреждении создается правление - исполнительный орган, компетенцию и состав которого определяют учредители учреждения при ее создании. ГК не содержит каких-либо положений, запрещающих связанным с учредителями лицам принимать участие в управлении учреждением, в частности быть членами исполнительного органа (правления) учреждения. Вместе с тем такие оговорки могут содержаться в отдельных законах, которые определяют особенности деятельности определенных видов учреждений. Кроме правления в учреждении могут создаваться и другие органы, которые не будут иметь статуса исполнительного органа управления. Компетенция таких органов, а также их персональный состав должны определяться в учредительном акте. В систему органов управления учреждением входит и наблюдательный совет, который осуществляет надзор за деятельностью учреждения: за управлением его имуществом, соблюдением цели учреждения и т.д. Если осуществление цели деятельности учреждения стало невозможным или угрожает общественным интересам, то орган, осуществляющий государственную регистрацию, может обратиться в суд с заявлением об определении иной цели учреждения, согласовав свое решение с органами управления учреждения. Суд может изменить структуру управления учреждения, если это необходимо вследствие изменения цели деятельности учреждения или по другим уважительным причинам. Учреждение для осуществления целевой деятельности наделяется определенным имуществом. Передача имущества учреждению происходит ее учредителем (учредителями) на основании учредительного акта. В случае если учреждение создается согласно завещанию, обязанность передачи имущества возлагается на соответствующее обязанное лицо. В отличие от товарищества до момента государственной регистрации учреждения его учредитель (учредители) не обязан передавать учреждению какое-либо имущество. Такая обязанность возникает только после окончания процедуры государственной регистрации. Законодательство Украины не содержит исчерпывающего перечня юридических лиц, а потому они могут создаваться на основании и в формах, предусмотренных отдельными законами. Так, согласно Закону Украины от 19 июня 2003 г. N 973-IV "О фермерском хозяйстве" фермерское хозяйство - это форма предпринимательской деятельности граждан с созданием юридического лица, изъявивших желание производить товарную сельскохозяйственную продукцию, заниматься ее переработкой и реализацией с целью получения прибыли на земельных участках, предоставленных им для ведения фермерского хозяйства. Фермерское хозяйство может быть создано одним гражданином Украины или несколькими гражданами, которые являются родственниками или членами семьи, в порядке, предусмотренном законодательством. Именно в этом качестве оно может открывать счета в учреждениях банка, вступать в отношения с другими организациями, нести имущественную ответственность по своим обязательствам и действовать как самостоятельный участник гражданского оборота. Фермерское хозяйство имеет свое наименование, печать и штамп. Фермерское хозяйство действует на основе устава. В уставе указывается наименование хозяйства, его местонахождение, адрес, предмет и цели деятельности, порядок формирования имущества (складочного капитала), органы управления, порядок принятия ими решений, порядок вступления в хозяйство и выхода из него и другие положения <1>. -------------------------------- <1> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 2003. N 45. Ст. 363.
По мнению некоторых исследователей-цивилистов, "...попытки упорядочить существующие в Украине разновидности юридических лиц (иногда вообще неизвестные правовой науке) не достигли своей цели именно через принятие Хозяйственного кодекса, который предусматривает практически все известные советскому гражданскому праву виды юридических лиц (частное предприятие; предприятие коллективной собственности; коммунальное предприятие, государственное предприятие; предприятие, основанное на смешанной форме собственности; предприятие с иностранными инвестициями; предприятия, основанные на собственности объединения граждан, религиозной организации или на частной собственности и т.п.), а также некоторые новые разновидности предприятий - в частности, корпоративное предприятие (ч. 5 ст. 63 ГК), иностранное предприятие (ст. 117 ГК) и т.д." <1>. -------------------------------- <1> Науково-практичний коментар Цивiльного кодексу Украiни: У 2 т. Т. 1 / За вiдповiд. ред. О.В. Дзери (кер. авт. кол.), Н.В. Кузнецовоi, В.В. Луця. К.: Юринком Iнтер, 2005. С. 135.
§ 2. ПРАВОСПОСОБНОСТЬ И ДЕЕСПОСОБНОСТЬ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ. ОРГАНЫ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА
Ранее действующий в Украине Гражданский кодекс исходил из того, что правоспособность юридического лица является сугубо специальной, а потому сделки юридических лиц, противоречащие их целям, признавались недействительными (ст. 50 ГК 1963 г.). Часть 1 ст. 91 ГК Украины 2003 г. признает всех юридических лиц способными иметь такие же права и обязанности (гражданскую правоспособность), как и физическое лицо, кроме тех, которые по своей природе могут принадлежать только человеку. Ограничение гражданской правоспособности юридического лица допускается только по решению суда. Часть 3 ст. 91 ГК устанавливает единственное ограничение на осуществление юридическим лицом определенной деятельности и совершение сделок, связанных с такой деятельностью: законом может быть установлено, что определенные виды деятельности юридическое лицо может осуществлять только при наличии лицензии. Но это ограничение является общим. Гражданская правоспособность юридического лица возникает с момента его создания и прекращается со дня внесения в единый государственный реестр записи о его прекращении. Юридическое лицо может осуществлять отдельные виды деятельности, перечень которых устанавливается законом, после получения им специального разрешения (лицензии). Правоспособность юридического лица реализуется через его органы, которые условно можно разделить на два вида: единоличные, например директор, и коллегиальные, например общее собрание, правление. В случаях, установленных законом, юридическое лицо может приобретать гражданские права и обязанности и осуществлять их через своих участников. Орган или лицо, выступающее в соответствии с учредительными документами юридического лица или закона от его имени, обязан действовать в интересах юридического лица, добросовестно и разумно, и не превышать своих полномочий. Органами управления товарищества являются общее собрание участников и исполнительный орган, если иное не установлено законом. Общее собрание участников товарищества вправе принимать решения по всем вопросам его деятельности, в том числе и тех, что переданы общим собранием в компетенцию исполнительного органа. Решения общего собрания принимаются простым большинством от числа присутствующих участников, если иное не установлено учредительными документами или законом. Решение о внесении изменений в устав товарищества, отчуждении имущества общества на сумму, составляющую пятьдесят и более процентов имущества, и о ликвидации товарищества принимаются большинством не менее чем в 3/4 голосов, если иное не установлено законом. Участник товарищества не имеет права голоса при решении общим собранием вопросов относительно совершения с ним сделки и относительно спора между ним и товариществом. Порядок созыва общего собрания определяется в учредительных документах. Участники товарищества, владеющие не менее чем десятью процентами голосов, могут потребовать созыва общего собрания. Если требование участников о созыве общего собрания не выполнено, эти участники имеют право сами созвать общее собрание. Решение общего собрания может быть обжаловано участником товарищества в суд. Общее собрание товарищества своим решением создает исполнительный орган и устанавливает компетенцию, формирует его состав. Исполнительный орган может состоять из одного или нескольких лиц. Члены исполнительного органа могут быть в любое время отстранены от исполнения своих обязанностей, если в учредительных документах не определены основания такого отстранения. Исполнительный орган общества согласно учредительным документам или закону может называться правлением, дирекцией и т.д. Важное значение для юридического лица имеют личные неимущественные права, которые призваны индивидуализировать деятельность юридического лица. Такая индивидуализация достигается: - фирменным наименованием юридического лица (ст. 90 ГК Украины, Закон Украины от 15 декабря 1993 г. N 3689-XII "Об охране прав на знаки для товаров и услуг", Положение о фирме). Юридическое лицо должно иметь свое наименование, содержащее информацию о его организационно-правовой форме. Наименование учреждения должно содержать информацию о характере его деятельности. Юридическое лицо может иметь также сокращенное наименование. Юридическое лицо, являющееся предпринимательским обществом, может иметь коммерческое (фирменное) наименование. Коммерческое (фирменное) наименование юридического лица может быть зарегистрировано в порядке, установленном законом. Наименование юридического лица указывается в его учредительных документах и вносится в единый государственный реестр. Юридическое лицо не имеет права использовать наименование другого юридического лица; - местонахождением. Местонахождением юридического лица является адрес органа или лица, которые согласно учредительным документам юридического лица или законом выступают от его имени; - товарным знаком и производственной маркой; - коммерческой тайной. Это информация, которая имеет действительную или потенциальную экономическую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам, закрыта от свободного доступа и обладатель которой принимает меры по сохранению ее конфиденциальности. Юридическое лицо имеет право на неприкосновенность деловой репутации, на тайну корреспонденции, на информацию и иные личные неимущественные права, которые могут ему принадлежать. Выделяют две стадии создания юридического лица: 1) создание юридического лица в узком смысле; 2) государственная регистрация юридического лица. Среди способов возникновения юридического лица выделяют: - нормативно-явочный, когда создание юридического лица сводится к процессу государственной регистрации в специально созданном государственном органе; - разрешительный, когда для создания юридического лица необходимо получение специального разрешения государственного органа (лицензии на право осуществления соответствующей деятельности); - распорядительный - юридическое лицо возникает по инициативе и на основании специального распоряжения органа власти. Юридическое лицо считается созданным со дня его государственной регистрации. Юридическое лицо подлежит государственной регистрации в порядке, установленном Законом Украины "О государственной регистрации юридических и физических лиц - предпринимателей". Для государственной регистрации предоставляются следующие документы: решение собственника о создании юридического лица, учредительные документы (устав, учредительный договор или учредительный акт), решение Антимонопольного комитета Украины, документ об уплате учредительного взноса в уставный фонд, регистрационная карточка, документ об оплате государственной регистрации, в случаях приватизации и корпоратизации представляется отчет о результатах подписки на акции, утвержденный государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Для создания юридического лица его участники (учредители) разрабатывают учредительные документы, которые излагаются письменно и подписываются всеми участниками (учредителями), если законом не установлен иной порядок их утверждения. Учредительным документом товарищества является утвержденный участниками устав либо учредительный договор между участниками, если иное не установлено законом. Общество, созданное одним лицом, действует на основании устава, утвержденного этим лицом. В уставе товарищества указываются наименование юридического лица, органы управления обществом, их компетенция, порядок принятия ими решений, порядок вступления в общество и выхода из него, если дополнительные требования к содержанию устава не установлены нормами гражданского законодательства. В учредительном договоре товарищества определяются обязательства участников создать общество, порядок их совместной деятельности по его созданию, условия передачи обществу имущества участников. Учреждение создается на основании индивидуального или совместного учредительного акта, составленного учредителем (учредителями). Учредительный акт может содержаться также и в завещании. К созданию учреждения учредительный акт, составленный одним или несколькими лицами, может быть отменен учредителем (учредителями). В учредительном акте учреждения указывается цель его деятельности, определяются имущество, которое передается учреждению, необходимое для достижения цели, структура управления учреждением. Если в учредительном акте, который содержится в завещании, отсутствуют отдельные из указанных выше положений, их устанавливает орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр, открытый для всеобщего ознакомления <1>. В единый государственный реестр вносятся сведения об организационно-правовой форме юридического лица, его наименование, местонахождение, органы управления, филиалы и представительства, цель создания учреждения, а также другие сведения, установленные законом. Нарушение установленного законом порядка образования юридического лица или несоответствие его учредительных документов закону является основанием для отказа в государственной регистрации юридического лица. Отказ в государственной регистрации по другим мотивам (например, нецелесообразности и т.п.) не допускается. Отказ в государственной регистрации, а также промедление с ее проведением могут быть обжалованы в суд. -------------------------------- <1> См.: Наказ Держкомпiдприемництва вiд 8 июня 2005 г. N 50 "Про деякi питання ведения Единого державного реестру юридичних осiб та фiзичних осiб-пiдприемцiв" // Офiцiйний вiсник Украiни. 2005. N 24. Стор. 92. Ст. 1368; Наказ Держкомпiдприемництва, ДПА Украiни, Держкомстата Украiни вiд 7 декабря 2005 г. N 121/560/406 "Про затвердження Порядку взаемодii суб'ектiв iнформацiйного обмiну щодо надання та використання вiдомостей з Единого державного реестру юридичних осiб та фiзичних осiб-пiдприемцiв" // Офiцiйний вiсник Украiни. 2005. N 51. Стор. 168. Ст. 3222.
Юридические лица могут создавать обособленные подразделения в виде филиалов и представительств. Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все или часть его функций. Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне его местонахождения и осуществляющее защиту интересов юридического лица. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом юридического лица, создавшего их, и действуют на основании утвержденного им положения. Руководители филиалов и представительств назначаются юридическим лицом и действуют на основании выданной им доверенности. Сведения о филиалах и представительствах юридического лица включаются в единый государственный реестр. Одним из характерных признаков юридического лица как участника гражданских правоотношений является способность самостоятельно нести ответственность по своим обязательствам. Самостоятельность ответственности юридического лица заключается в том, что другие лица, в том числе учредители и участники, не отвечают по обязательствам юридического лица. Исключения из этого правила могут устанавливаться в учредительных документах или в законе. Примером может служить ответственность участников полного и коммандитного общества, общества с дополнительной ответственностью, ответственность членов кооператива и т.д. Самостоятельная ответственность общества имеет имущественный характер, поэтому юридическое лицо отвечает по своим обязательствам собственным имуществом, то есть имуществом, принадлежащим ему на праве собственности. Отдельные обязательства юридического лица могут возникать еще до момента его государственной регистрации. По таким обязательствам должны солидарно отвечать учредители юридического лица. Юридическое лицо может принять на себя ответственность по обязательствам учредителей, связанных с ее созданием, только при условии одобрения их действий соответствующим руководящим органом юридического лица. Таким органом, в частности в акционерном обществе, является учредительное собрание, которое согласно ст. 36 Закона Украины от 1 октября 1991 г. N 1577-XII "О хозяйственных обществах" <1> решает вопрос об одобрении сделок, заключенных учредителями до создания акционерного общества. -------------------------------- <1> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 1991. N 49. Ст. 682.
§ 3. ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ОБЩЕСТВА
"В условиях перехода к рыночным отношениям в экономике Украины отношения форм собственности играют одну из основных ролей в стабилизации экономического положения в стране. Одна из центральных проблем этого периода - проблема разгосударствления и приватизации (перехода от государственной к негосударственной форме собственности) большинства предприятий Украины, а также порожденные ею коллизии требуют тщательного рассмотрения. Развитие хозяйственных обществ является в значительной мере основой увеличения внутреннего инвестирования экономики, поскольку является средством концентрации капитала посредством объединения индивидуальных капиталов, постоянного расширения объема внутреннего капитала страны" <1>. -------------------------------- <1> Жук Л.А., Жук I.Л., Неживець О.М. Господарське право: навчальний посiбник. К., 2003. С. 98.
В соответствии с Хозяйственным кодексом Украины (ст. 79) хозяйственными обществами признаются предприятия, учреждения, организации, созданные на основе договора юридическими лицами и гражданами путем объединения их имущества и предпринимательской деятельности с целью получения прибыли. В Гражданском кодексе Украины содержится несколько иное определение, более компактное: хозяйственным обществом является юридическое лицо, статутный (составной) капитал которого поделен на части (ст. 113). Третье определение закреплено в Законе Украины "О хозяйственных обществах": хозяйственным обществом является юридическое лицо, уставный капитал которого разделен на доли между участниками. Хозяйственными обществами признаются предприятия, учреждения, организации, созданные на основе договора юридическими лицами и гражданами путем объединения их имущества и предпринимательской деятельности с целью получения прибыли. "Мировой бизнес отработал несколько видов обществ, которые отличаются способами формирования и функционирования уставного капитала, пределами ответственности участников по обязательствам общества. Согласно первому критерию Закон Украины "О хозяйственных обществах" различает акционерные и неакционерные (другие) общества (классическое разделение: общества капиталов - акционерные общества, личные - другие). Согласно второму критерию (границы ответственности) различают общества: а) с ограниченной ответственностью; б) с дополнительной ответственностью; в) полные; г) коммандитные. Три первых вида обществ (акционерное, с ограниченной ответственностью и с дополнительной ответственностью) создаются и действуют на основании учредительного договора и устава. Это уставные хозяйствующие субъекты - предприятия коллективной собственности. Полное и коммандитное общества действуют на основании учредительных договоров" <1>. Учредительные документы общества в случаях, предусмотренных действующим законодательством, согласовываются с Антимонопольным комитетом Украины. -------------------------------- <1> Щербина В.С. Господарське право Украiни. К.: Юрiнком Iнтер, 2008. С. 112.
Таким образом, как видно из всех анализируемых определений, общества: - являются юридическими лицами; - могут заниматься любой предпринимательской деятельностью, не противоречащей законодательству Украины; - могут приобретать имущественные и личные неимущественные права, вступать в обязательства, выступать в суде и третейском суде от своего имени. Хозяйственные общества зависимости от принципов организации можно разделить на две группы: объединение капиталов и объединение лиц. К первой группе относятся общества, которые предусматривают необходимость объединения имущества учредителей и участников при их создании (при этом личное участие в деятельности общества является факультативным), ко второй группе - общества, учредители которых не только объединяют свои имущественные взносы, но и принимают непосредственное участие в делах общества. Наименование общества должно содержать указание вида общества (для полных и коммандитных обществ - фамилии (наименования) участников общества), а также другие необходимые сведения. "С появлением хозяйственных обществ как приметы рыночной экономики и предпринимательства, с превращением государственных предприятий в хозяйственные общества в процессе приватизации в числе объектов правового регулирования появился новый тип общественных отношений - корпоративные. Особенностью правового регулирования корпоративных отношений является высокая степень диспозитивности законодательства, вследствие которой многие вопросы внутрикорпоративных отношений регулируются не законом, а актами, образуемыми самими основателями хозяйственных обществ - учредительным договором, уставом, разнообразными положениями" <1>. -------------------------------- <1> Спасибо-Фатеева I. Правова природа корпоративних правовiдносин в акцiонерних товариствах // Вiсник Академii правових наук Украiни. 1998. N 3. С. 63 - 65.
В субъективном смысле корпоративное право рассматривается в науке гражданского и хозяйственного права Украины как: - право лиц вступать в объединения, создавая тем самым новый субъект права; - право лица, вытекающее из его членства (участия) в той или иной корпорации (это может быть право имущественного или неимущественного характера; как правило, участники корпораций, особенно предпринимательских, имеют целую совокупность имущественных и неимущественных прав, которые называются корпоративными). Корпоративные правоотношения в гражданском праве Украины определяются как отношения, возникающие из участия лиц в капитале хозяйственного общества. Участниками данных правоотношений выступают исключительно: участники хозяйственного общества; само общество как юридическое лицо; отдельные органы управления хозяйственного общества. Несмотря на всю противоречивость подхода украинского законодателя к определению корпораций и корпоративных прав, можно прийти к выводу о том, что в Украине к корпорациям относятся, прежде всего, хозяйственные общества, а под корпоративными правами понимаются права, вытекающие из участия лиц в хозяйственных обществах. Именно под таким углом зрения рассматриваются корпорации и корпоративные права в большинстве научных работ, опубликованных в Украине <1>. -------------------------------- <1> См., например: Глусь Н.С. Корпорацii та корпоративне право: поняття, основнi ознаки та особливостi захисту: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киiвський нац. ун-т iм. Тараса Шевченка. К., 2000. С. 13; Грудницька С. Напрями розвитку законодавства про господарськi обў.
Учредителями и участниками общества могут быть предприятия, учреждения, организации, а также граждане. Предприятия, учреждения и организации, которые стали участниками общества, не ликвидируются как юридические лица. Иностранные граждане, лица без гражданства, иностранные юридические лица, а также международные организации могут быть учредителями и участниками хозяйственных обществ наравне с гражданами и юридическими лицами Украины. Таким образом, участником хозяйственного общества в соответствии с законодательством Украины может быть как физическое, так и юридическое лицо. При этом юридическое лицо, которое становится участником (учредителем) хозяйственного общества, не ликвидируется и сохраняет статус юридического лица (ч. 4 ст. 79 ХК Украины, ч. 2 ст. 3 Закона Украины "О хозяйственных обществах"). Иностранные граждане, лица без гражданства, иностранные юридические лица, а также международные организации могут быть учредителями и участниками хозяйственных обществ наравне с гражданами и юридическими лицами Украины, кроме случаев, установленных законодательными актами Украины (ч. 3 ст. 3 Закона Украины "О хозяйственных обществах"). Однако законодательством установлены некоторые ограничения относительно права лиц становиться учредителями и участниками хозяйственных обществ: - не может быть участником полного товарищества лицо, являющееся участником другого полного товарищества (ч. 2 ст. 119 ГК Украины); - не может быть полным участником коммандитного общества лицо, являющееся полным участником другого коммандитного товарищества (ст. 135 ГК Украины); - не может быть участником полного товарищества лицо, являющееся полным участником коммандитного общества (ст. 135 ГК Украины); - не может быть вкладчиком коммандитного общества лицо, являющееся полным участником этого общества (ст. 135 ГК Украины). Участником полного товарищества и полным участником коммандитного общества может быть только лицо, зарегистрированное как субъект предпринимательства (ст. 80 ХК Украины). Специальное ограничение установлено законодательством и для государственных предприятий: государственные предприятия (за исключением строительных организаций, предприятий строительной индустрии и строительных материалов, являющихся учредителями хозяйственных обществ, которые будут осуществлять проектирование и перспективное строительство за рубежом) не могут выступать учредителями хозяйственных обществ (Декрет Кабинета Министров Украины от 31 декабря 1992 г. N 24-92 с дальнейшими изменениями "Об упорядочении деятельности субъектов предпринимательской деятельности, созданных с участием государственных предприятий" <1>). -------------------------------- <1> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 1993. N 11. Ст. 94.
Специальными законами установлены ограничения круга участников определенных юридических лиц, созданных в форме хозяйственных обществ, в частности: - участниками банка не могут быть юридические лица, в которых банк имеет существенное участие, объединения граждан, религиозные и благотворительные организации (Закон Украины от 7 декабря 2000 г. N 2121-III "О банках и банковской деятельности" <1>); - учредителями инвестиционного фонда не могут быть юридические лица, доля государственного имущества в уставном фонде которых превышает 25% (Положение "Об инвестиционных фондах и инвестиционных компаниях", утвержденное Указом Президента Украины от 19 февраля 1994 г. <2>); - учредителями фондовой биржи (в количестве не менее 20 человек) могут быть только торговцы ценными бумагами, которые имеют разрешение на осуществление коммерческой и комиссионной деятельности по ценным бумагам (Закон Украины от 23 февраля 2006 г. N 3480-IV "О ценных бумагах и фондовом рынке" <3>). -------------------------------- <1> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 2001. N 5-6. Ст. 30. <2> URL: http://zakonl.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=55%2F94. <3> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 2006. N 31. Ст. 268.
Законодательство Украины "почему-то не отмечает, что деятельность обществ не должна противоречить общественным интересам, а из дореволюционного законодательства следовало, что предметом общества могут быть разные полезные и для общего блага нужные предприятия" <1>. -------------------------------- <1> Господарське право Украiни / За ред. В.М. Гайворонського i В.П. Жушмана. Харкiв: Право, 2005. С. 98.
Участники общества вправе: участвовать в управлении делами общества в порядке, определенном в учредительных документах, за исключением случаев, предусмотренных законом; принимать участие в распределении прибыли общества и получать его долю (дивиденды) (право на получение части прибыли (дивидендов) пропорционально доле каждого из участников имеют лица, являющиеся участниками общества на начало срока выплаты дивидендов); выйти в установленном порядке из общества; получать информацию о деятельности общества. По требованию участника общество обязано предоставлять ему для ознакомления годовые балансы, отчеты общества о его деятельности, протоколы собраний. Участники общества обязаны: соблюдать учредительные документы общества и исполнять решения общего собрания и других органов управления общества; выполнять свои обязательства перед обществом, в том числе и связанные с имущественным участием, а также вносить вклады (оплачивать акции) в размере, в порядке и средствами, предусмотренными учредительными документами; не разглашать коммерческую тайну и конфиденциальную информацию о деятельности общества; нести иные обязанности, если это предусмотрено законодательством Украины и учредительными документами. Управление обществом осуществляют его органы, состав и порядок избрания (назначения) которых осуществляется в соответствии с видом общества. Должностными лицами органов управления общества признаются председатель и члены исполнительного органа, председатель ревизионной комиссии, а в обществах, где создан совет общества (наблюдательный совет), - председатель и члены совета общества (наблюдательного совета). Должностными лицами органов управления общества не могут быть народные депутаты Украины, члены Кабинета Министров Украины, руководители центральных и других органов исполнительной власти, военнослужащие, депутаты местных советов, работающие в этих советах на постоянной основе, должностные лица органов прокуратуры, суда, государственной безопасности, внутренних дел, государственного нотариата, а также должностные лица органов государственной власти и местного самоуправления, кроме случаев, когда государственные служащие осуществляют функции по управлению акциями (долями, паями), принадлежащими государству, и представляют интересы государства в совете общества (наблюдательном совете) или ревизионной комиссии общества. Лица, которым суд запретил заниматься определенной деятельностью, не могут быть должностными лицами обществ, осуществляющих именно этот вид деятельности. Лица, имеющие непогашенную судимость за кражи, взяточничество и другие корыстные преступления, не могут занимать в обществах руководящие должности и должности, связанные с материальной ответственностью. Общество является собственником: имущества, переданного ему учредителями и участниками в собственность; продукции, произведенной обществом в результате хозяйственной деятельности; полученных доходов; другого имущества, приобретенного на основаниях, не запрещенных законом. Вкладами участников и учредителей общества могут быть здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности, ценные бумаги, земельные участки в соответствии с Земельным кодексом Украины, права пользования водой и другими природными ресурсами, зданиями, сооружениями, оборудованием, а также другие имущественные права (в том числе на интеллектуальную собственность), денежные средства, в том числе в иностранной валюте. Запрещается использовать для формирования уставного фонда бюджетные средства, средства, полученные в кредит и под залог. В обществе создается резервный (страховой) фонд в размере, установленном учредительными документами, но не менее 25% уставного фонда, а также другие фонды, предусмотренные законодательством Украины или учредительными документами общества. Размер ежегодных отчислений в резервный (страховой) фонд предусматривается учредительными документами, но не может быть менее 5% суммы чистой прибыли. Прекращение деятельности общества происходит путем его реорганизации (слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования) или ликвидации с соблюдением требований законодательства о защите экономической конкуренции. Реорганизация общества происходит по решению высшего органа общества. Реорганизация общества, злоупотребляющего своим монопольным положением на рынке, может осуществляться также путем его принудительного разделения в порядке, предусмотренном действующим законодательством. При реорганизации общества вся совокупность прав и обязанностей общества переходит к его правопреемникам. Общество ликвидируется: по истечении срока, на который оно создавалось, или после достижения цели, поставленной при его создании; по решению высшего органа общества, на основании решения суда по представлению органов, контролирующих деятельность общества, в случае систематического или грубого нарушения им законодательства; на основании решения хозяйственного суда в порядке, установленном Законом Украины от 14 мая 1992 г. N 2343-XII "О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом" <1>. -------------------------------- <1> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 1992. N 31. Ст. 440.
Полное общество, коммандитное общество
Полным признается общество, все участники которого занимаются совместной предпринимательской деятельностью и несут солидарную ответственность по обязательствам общества всем своим имуществом. Учредительный договор о полном обществе должен определять размер доли каждого из участников, состав и порядок внесения вкладов, форму их участия в делах общества. Ведение дел полного общества осуществляется с общего согласия всех участников. Ведение дел общества может осуществляться либо всеми участниками, либо одним или несколькими из них, которые выступают от имени общества. В последнем случае объем полномочий участников определяется поручением, которое должно быть подписано остальными участниками общества. Если в учредительном договоре определяются несколько участников, которые наделяются полномочиями на ведение дел, то предполагается, что каждый из них может действовать от имени общества самостоятельно. В учредительном договоре может быть отмечено, что такие участники имеют право совершать соответствующие действия лишь сообща. Участники полного общества не вправе от своего имени и в своих интересах совершать сделки, однородные с целями деятельности общества, а также участвовать в любых обществах (кроме акционерных), которые имеют однородную с полным обществом цель деятельности. Если при ликвидации полного общества окажется, что имеющегося имущества недостаточно для уплаты всех долгов, за общество в недостаточной части несут солидарную ответственность его участники всем своим имуществом, на которое в соответствии с законодательством Украины может быть обращено взыскание. Участник общества отвечает по долгам общества независимо от того, возникли они после или до его вступления в общество. Участник, оплативший полностью долги общества, вправе обратиться с регрессным требованием в соответствующей части к остальным участникам, которые несут перед ним ответственность пропорционально своей доле в имуществе общества. Коммандитным обществом признается товарищество, в котором вместе с одним или более участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и несущими ответственность по обязательствам общества всем своим имуществом, есть участники (участник), ответственность которых ограничивается вкладом в имуществе общества (вкладчиков). Учредительный договор коммандитного общества должен включать размер долей каждого из участников с полной ответственностью, размер, состав и порядок внесения ими вкладов, форму их участия в делах общества. В учредительном договоре относительно вкладчиков указываются только совокупный размер их долей в имуществе общества, а также размер, состав и порядок внесения ими вкладов. Управление делами коммандитного общества осуществляется только участниками с полной ответственностью. В коммандитном обществе, где есть только один участник с полной ответственностью, управление делами этот участник осуществляет самостоятельно. Вкладчики не вправе препятствовать действиям участников с полной ответственностью по управлению делами коммандитного общества. Если вкладчик такого общества заключает сделку от имени и в интересах общества без соответствующих полномочий, то, в случае одобрения его действий коммандитным обществом, он вместе с участниками с полной ответственностью отвечает по соглашению перед кредиторами всем своим имуществом, на которое согласно законодательству может быть обращено взыскание. Если одобрение не будет получено, вкладчик отвечает перед третьим лицом самостоятельно всем своим имуществом. Коммандитное общество прекращается также в случае выбытия всех участников с полной ответственностью. При выбытии всех вкладчиков участники с полной ответственностью вправе вместо ликвидации общества преобразовать его в полное общество. Имеющиеся у коммандитного общества денежные средства, включая выручку от продажи его имущества при ликвидации, после расчетов по оплате труда наемных работников общества и выполнения обязательств перед банками, бюджетом, другими кредиторами, в первую очередь распределяются между вкладчиками для возвращения им их вкладов, а затем между участниками с полной ответственностью.
Общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью
Обществом с ограниченной ответственностью признается товарищество, имеющее уставный фонд, разделенный на доли, размер которых определяется учредительными документами. Следует заметить, что общества с ограниченной ответственностью образуют уставный капитал за счет средств участников. Общество с ограниченной ответственностью по своим обязательствам самостоятельно как юридическое лицо отвечает принадлежащим ему имуществом. "Понятие "ограниченная ответственность" в данном случае означает, что при обращении взыскания на имущество общества по его долгам пайщик теряет лишь свой вклад, а на остальное его имущество эта ответственность не распространяется (например, при банкротстве общества). В этом смысле и ответственность акционеров в акционерном обществе является также ограниченной, поскольку они отвечают по обязательствам общества только в пределах принадлежащих им акций" <1>. -------------------------------- <1> Науково-практичний коментар Цивiльного кодексу Украiни: У 2 т. Т. 1 / За вiдповiд. ред. О.В. Дзери (кер. авт. кол.), Н.В. Кузнецовоi, В.В. Луця. К.: Юринком Iнтер, 2005. С. 152.
Учредительные документы общества с ограниченной ответственностью должны содержать сведения о размере долей каждого из участников, размере, составе и порядке внесения ими вкладов. Закон содержит четкие указания относительно порядка формирования уставного фонда общества. Во-первых, в обществе с ограниченной ответственностью создается уставный фонд, размер которого должен составлять не менее суммы, эквивалентной 100 минимальным заработным платам, исходя из ставки минимальной заработной платы, действующей на момент создания общества с ограниченной ответственностью. Во-вторых, к моменту государственной регистрации участники должны оплатить не менее чем 50% суммы своих вкладов. Часть уставного фонда, которая осталась неоплаченной, подлежит оплате на протяжении первого года деятельности общества. Высшим органом общества с ограниченной ответственностью является собрание участников. Они состоят из участников общества или назначенных ими представителей. В обществе с ограниченной ответственностью создается исполнительный орган: коллегиальный (дирекция) или единоличный (директор). Дирекцию возглавляет генеральный директор. Членами исполнительного органа могут быть также лица, не являющиеся участниками общества. Контроль за деятельностью дирекции (директора) общества с ограниченной ответственностью осуществляется ревизионной комиссией, которая создается собранием участников общества из их числа в количестве, предусмотренном учредительными документами, но не менее 3 человек. Члены дирекции (директор) не могут быть членами ревизионной комиссии. Участник общества с ограниченной ответственностью, который систематически не выполняет или ненадлежащим образом выполняет обязанности либо препятствует своими действиями достижению целей общества, может быть исключен из общества на основе решения, за которое проголосовали участники, владеющие в совокупности более чем 50% общего количества голосов участников общества. Обществом с дополнительной ответственностью признается созданное одним или несколькими субъектами товарищество, уставный фонд которого разделен на доли, размер которых определен уставом. Участники такого общества отвечают по его долгам своими взносами в уставный фонд, а при недостаточности этих сумм - дополнительно (субсидиарно) принадлежащим им имуществом в одинаковом для всех участников кратном размере к сумме вклада каждого участника. Предельный размер ответственности участников предусматривается в учредительных документах.
Акционерное общество
По мнению ученых (юристов, экономистов и социологов), в процессе реформирования форм собственности акционерные общества (АО) играют доминирующую роль в реальном секторе экономики Украины, а потому проявляют наибольшее влияние на становление и развитие финансовой системы государства. Это определяет актуальность разработки концепции повышения эффективности и дальнейшего совершенствования функционирования финансов предпринимательских структур <1>. -------------------------------- <1> См.: Довгань Л.П. Фiнанси акцiонерних товариств в умовах трансформацii економiки: Дис. ... канд. екон. наук / Науково-дослiдний фiнансовий iн-т при Мiнiстерствi фiнансiв Украiни. К., 2001. 25 арк.
Порядок создания, осуществления деятельности, прекращения, выделения акционерных обществ, их правовой статус, права и обязанности акционеров установлены Гражданским кодексом Украины и Законом Украины от 17 сентября 2008 г. N 514-VI "Об акционерных обществах" <1>. Гражданский кодекс Украины устанавливает следующее определение: акционерным признается общество, которое имеет уставный фонд, разделенный на определенное количество акций равной номинальной стоимости, и несет ответственность по обязательствам своим имуществом. -------------------------------- <1> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 2008. N 50-51. Ст. 384.
Закон "Об акционерных обществах" содержит аналогичное определение: "Акционерное общество - хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на определенное количество долей одинаковой номинальной стоимости, корпоративные права по которым удостоверяются акциями". Важной особенностью этого определения является закрепление в нем наличия у акционеров корпоративных прав и особенностей их возникновения на основе возникновения у субъекта права собственности на акции. Из легального определения вытекают особенности акционерного общества, которые обусловливают специфику его юридического статуса. Особенности правового статуса выражает определение "акционерное". Эти особенности обусловлены акционерной собственностью, акционерным способом формирования и функционирования уставного фонда общества <1>. -------------------------------- <1> См.: Щербина В.С. Господарське право Украiни: Навч. посiбник. 2-е вид., перероб. i доп. К.: Юрiнком Iнтер, 2001.
Во-первых, уставный фонд акционерного общества имеет акционерную природу, формируется путем эмиссии и продажи акций физическим и/или юридическим лицам. Во-вторых, акционерное общество имеет государственный статус эмитента ценных бумаг (акций, облигаций). Акционерное общество является юридическим лицом, от своего имени выпускает акции и обязуется своевременно выполнять обязанности, вытекающие из условий их выпуска. Путем выпуска и продажи акций акционерные общества формируют свои уставные фонды и увеличивают их в случае необходимости. Акции открытых акционерных обществ допускаются к свободной продаже в порядке и на условиях, определенных Законом Украины "О ценных бумагах и фондовом рынке", другими актами о фондовом рынке. В-третьих, физические и юридические лица, которые приобрели акции акционерных обществ, фиксируются в реестре владельцев именных ценных бумаг и приобретают статус акционеров. В-четвертых, по признаку ответственности акционеров акционерное общество относится к обществам с ограниченной ответственностью. Акционеры отвечают по обязательствам общества только в пределах принадлежащих им акций. В случаях, предусмотренных уставом, акционеры, не полностью оплатившие акции, несут ответственность по обязательствам общества, в том числе в пределах неоплаченной суммы. Учредительным документом акционерного общества является его устав. Акционерами общества признаются физические и юридические лица, а также государство в лице органа, уполномоченного управлять государственным имуществом, или территориальная община в лице органа, уполномоченного управлять коммунальным имуществом, которые являются владельцами акций общества. Акционерное общество не может иметь единственным участником другое предпринимательское общество, участником которого является одно лицо, а также не может иметь в своем составе лишь акционеров - юридических лиц, единственным участником которых является одно и то же лицо. Акционерные общества по типу разделяются на публичные и частные. Количественный состав акционеров частного акционерного общества не может превышать 100 акционеров. Публичное акционерное общество может осуществлять публичное и частное размещение акций. Частное акционерное общество может осуществлять только частное размещение акций. В случае принятия общим собранием частного акционерного общества решения об осуществлении публичного размещения акций в устав общества вносятся соответствующие изменения, в том числе об изменении типа общества - с частного на публичное. Акционерное общество в Украине может быть создано одним лицом или может состоять из одного лица в случае приобретения одним акционером всех акций общества. Сведения об этом подлежат регистрации и опубликованию для всеобщего сведения в порядке, установленном Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Учредителями публичного акционерного общества признаются государство в лице органа, уполномоченного управлять государственным имуществом, территориальная община в лице органа, уполномоченного управлять коммунальным имуществом, а также физические и/или юридические лица, принявшие решение о его учреждении. Учредителями акционерного общества могут быть одно, два или более лиц. Учредителями может заключаться учредительный договор, в котором определяются порядок осуществления совместной деятельности по созданию акционерного общества, количество, тип и класс акций, подлежащих приобретению каждым учредителем, номинальная стоимость и стоимость приобретения этих акций, срок и форма оплаты стоимости акций, срок действия договора. Учредительный договор не является учредительным документом общества и действует до даты регистрации Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку отчета о результатах закрытого (частного) размещения акций. В случае учреждения общества одним лицом учредительный договор не заключается. Для создания акционерного общества учредители должны провести закрытое (частное) размещение его акций, учредительные собрания и осуществить государственную регистрацию акционерного общества. В случае основания акционерного общества его акции подлежат размещению исключительно среди его учредителей путем частного размещения. Публичное размещение акций общества может осуществляться после получения свидетельства о регистрации первого выпуска акций. Особенности создания акционерного общества путем слияния, разделения, выделения или преобразования предпринимательского (предпринимательских) обществ, государственного (государственных) и коммунального (коммунальных) предприятий в акционерное общество определяются Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку, а с участием государственных и (или) коммунальных предприятий - Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку по согласованию с Фондом государственного имущества Украины. Закон устанавливает специальные требования к размеру и порядку формирования уставного и собственного капитала АО. Во-первых, минимальный размер уставного капитала акционерного общества составляет 1250 минимальных заработных плат исходя из ставки минимальной заработной платы, действующей на момент создания (регистрации) акционерного общества. Уставный капитал общества определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов. Собственный капитал (стоимость чистых активов) общества - разница между совокупной стоимостью активов общества и стоимостью его обязательств перед другими лицами. Во-вторых, порядок увеличения (уменьшения) уставного капитала акционерного общества устанавливается Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Уставный капитал общества увеличивается путем повышения номинальной стоимости акций или размещения дополнительных акций существующей номинальной стоимости в порядке, установленном Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Акционерное общество имеет право увеличивать уставный капитал после регистрации отчетов о результатах размещения всех предыдущих выпусков акций путем размещения дополнительных акций. Преимущественное право акционеров на приобретение акций, которые дополнительно размещаются обществом, действует только в процессе частного размещения акций и устанавливается законодательством. Увеличение уставного капитала акционерного общества без дополнительных взносов осуществляется путем повышения номинальной стоимости акций. Акционерное общество не вправе принимать решение об увеличении уставного капитала путем публичного размещения акций, если размер собственного капитала меньше, чем размер его уставного капитала. Уставный капитал акционерного общества уменьшается в порядке, установленном Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку, путем уменьшения номинальной стоимости акций или путем аннулирования ранее выкупленных обществом акций и уменьшения их общего количества. В-третьих, уставом акционерного общества может быть предусмотрено создание специального фонда для выплаты дивидендов по привилегированным акциям. Порядок формирования и использования такого фонда устанавливается Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. В-четвертых, в обществе формируется резервный капитал в размере не менее 15% уставного капитала общества путем ежегодных отчислений от чистой прибыли общества или за счет нераспределенной прибыли. До достижения установленного уставом размера резервного капитала размер ежегодных отчислений не может быть меньше 5% суммы чистой прибыли общества за год. В-пятых, оплата стоимости акций, размещаемых при учреждении акционерного общества, может осуществляться денежными средствами, ценными бумагами (кроме долговых эмиссионных ценных бумаг, эмитентом которых является учредитель, и векселей), имуществом и имущественными правами, нематериальными активами, имеющими денежную оценку. Оплата стоимости акций, размещаемых при учреждении акционерного общества, не может осуществляться по цене ниже их номинальной стоимости и путем принятия на себя обязательств по выполнению для общества работ или предоставления услуг. Учредители акционерного общества несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с созданием общества до его государственной регистрации. Акционерное общество отвечает по обязательствам учредителей, связанным с созданием общества, только в случае одобрения их действий общим собранием акционеров. Общее собрание акционеров, которое одобряет такие обязательства учредителей общества, должно быть проведено в течение шести месяцев после государственной регистрации общества. Каждой простой акцией акционерного общества ее владельцу - акционеру предоставляется одинаковая совокупность прав, включая права: 1) на участие в управлении акционерным обществом; 2) получение дивидендов; 3) получение в случае ликвидации общества части его имущества или стоимости части имущества общества; 4) получение информации о хозяйственной деятельности акционерного общества. Одна простая акция общества предоставляет акционеру один голос для решения каждого вопроса на общем собрании, кроме случаев проведения кумулятивного голосования. Каждой привилегированной акцией одного класса ее владельцу-акционеру предоставляется одинаковая совокупность прав. В уставе акционерного общества определяется объем прав, предоставляемых акционеру - владельцу каждого класса привилегированных акций, в том числе определяются: 1) размер и очередность выплаты дивидендов; 2) ликвидационная стоимость и очередность выплат в случае ликвидации общества; 3) случаи и условия конвертации привилегированных акций этого класса в привилегированные акции другого класса, простые акции или другие ценные бумаги; 4) порядок получения информации. Одна привилегированная акция общества предоставляет акционеру один голос для решения каждого вопроса. Уставом акционерного общества может предусматриваться специальный порядок подсчета голосов: вместе или отдельно от голосов по простым и/или другим классам привилегированных акций. Акционеры - владельцы привилегированных акций определенного класса имеют право голоса при решении общим собранием акционерного общества следующих вопросов: 1) прекращение общества, предусматривающее конвертацию привилегированных акций этого класса в привилегированные акции другого класса, простые акции или другие ценные бумаги; 2) внесение изменений в устав общества, предусматривающих ограничение прав акционеров - владельцев этого класса привилегированных акций; 3) внесение изменений в устав общества, предусматривающих размещение нового класса привилегированных акций, владельцы которых будут иметь преимущество относительно очередности получения дивидендов или выплат в случае ликвидации общества, или увеличение объема прав акционеров - владельцев размещенных классов привилегированных акций, которые имеют преимущество относительно очередности получения дивидендов или выплат в случае ликвидации общества. Высшим органом акционерного общества является общее собрание общества, в котором могут принимать участие лица, включенные в перечень акционеров, имеющих право на такое участие, либо их представители. На общем собрании также могут присутствовать представитель аудитора общества и должностные лица общества независимо от владения ими акциями этого общества; представитель органа согласно уставу представляет права и интересы трудового коллектива. Перечень акционеров, имеющих право на участие в общем собрании, составляется по состоянию на 24 часа за три рабочих дня до дня проведения такого собрания в порядке, установленном законодательством о депозитарной системе Украины. Акционеры (акционер), которые на дату составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционерного общества, совокупно являются владельцами 10% и более простых акций, а также Государственная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку могут назначать своих представителей для наблюдения за регистрацией акционеров, проведением общих собраний, голосованием и подведением его итогов. О назначении таких представителей обществу сообщается письменно до начала регистрации акционеров. Бесспорно, введение принципа кумулятивного голосования является своевременным и необходимым шагом к улучшению корпоративного управления. Этот вид голосования используется в мире и направлен на защиту прав миноритарных акционеров. Благодаря консолидации всех своих голосов и представление их за одного единственного кандидата, который представляет этого миноритарного акционера, он будет избран в наблюдательный совет (если мажоритарный акционер не консолидировал такой пакет акций, который предоставит ему право даже при кумулятивном голосовании избрать исключительно своих представителей). Конечно, преимущество в наблюдательном совете в любом случае останется за мажоритарным акционером, поскольку его представителей будет больше, однако это естественно, учитывая соотношения количества акций. И даже один представитель - это уже лучше, чем никакого <1>. -------------------------------- <1> См.: Лукомський П. Про трансформацiю в публiчнi чи приватнi товариства, або Метод "батога та пирога" // Правовий тиждень. 2009. N 17(143).
В случаях, предусмотренных уставом акционерного общества с количеством акционеров не более 25 человек, допускается принятие решения методом опроса. В таком случае проект решения или вопросы для голосования направляются акционерам - владельцам голосующих акций, которые должны в течение пяти календарных дней с даты получения соответствующего проекта решения или вопросов для голосования в письменной форме сообщить свое мнение. В течение 10 календарных дней с даты получения уведомления от последнего акционера - владельца голосующих акций все акционеры - владельцы голосующих акций должны быть в письменной форме проинформированы председателем собрания о принятом решении. Решение считается принятым, если за него проголосовали все акционеры - владельцы голосующих акций. Наблюдательный совет акционерного общества осуществляет защиту прав акционеров и в пределах компетенции, определенной уставом, контролирует и регулирует деятельность исполнительного органа. В акционерных обществах с количеством акционеров - владельцев простых акций 10 человек и более создание наблюдательного совета является обязательным. В обществе с числом акционеров - владельцев простых акций 9 человек и менее в случае отсутствия наблюдательного совета его полномочия осуществляются общим собранием. В таком случае полномочия наблюдательного совета по подготовке и проведению общего собрания осуществляются исполнительным органом, если иное не установлено уставом акционерного общества. Члены наблюдательного совета акционерного общества избираются из числа физических лиц, имеющих полную гражданскую дееспособность, и/или из числа юридических лиц - акционеров. Член наблюдательного совета - юридическое лицо может иметь неограниченное количество представителей в наблюдательном совете. Порядок деятельности представителя акционера в наблюдательном совете определяется самим акционером. Количественный состав наблюдательного совета устанавливается общим собранием. Исполнительный орган общества осуществляет управление текущей деятельностью общества. К компетенции исполнительного органа относится решение всех вопросов, связанных с руководством текущей деятельностью общества, кроме вопросов, относящихся к исключительной компетенции общего собрания и наблюдательного совета. Исполнительный орган общества подотчетен общему собранию и наблюдательному совету, организует выполнение их решений. Этот орган действует от имени акционерного общества в пределах, установленных уставом акционерного общества и законом. Исполнительный орган общества может быть коллегиальным (правление, дирекция) или единоличным (директор, генеральный директор). Членом исполнительного органа акционерного общества может быть любое физическое лицо, имеющее полную гражданскую дееспособность и не являющееся членом наблюдательного совета или ревизионной комиссии этого общества. Количественный состав исполнительного органа, порядок назначения его членов, порядок созыва и проведения заседаний коллегиального исполнительного органа устанавливается уставом или положением об исполнительном органе акционерного общества. Каждый член коллегиального исполнительного органа имеет право требовать проведения заседания коллегиального исполнительного органа и вносить вопросы в повестку дня заседания. Члены наблюдательного совета, а также представитель профсоюзного или другого уполномоченного трудовым коллективом органа, который подписал коллективный договор от имени трудового коллектива, имеют право присутствовать на заседаниях коллегиального исполнительного органа. Председатель коллегиального исполнительного органа организует работу коллегиального исполнительного органа, созывает заседания, обеспечивает ведение протоколов заседаний. Председатель имеет право без доверенности действовать от имени общества в соответствии с решениями коллегиального исполнительного органа, в том числе представлять интересы общества, совершать сделки от имени общества, издавать приказы и давать распоряжения, обязательные для исполнения всеми работниками общества. Другой член коллегиального исполнительного органа в порядке, определенном законодательством Украины, также может быть наделен такими полномочиями, если это предусмотрено уставом общества. Лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа, вправе без доверенности действовать от имени акционерного общества, в том числе представлять его интересы, совершать сделки от имени общества, издавать приказы и давать распоряжения, обязательные для исполнения всеми работниками общества. Должностными лицами органов акционерного общества не могут быть народные депутаты Украины, члены Кабинета Министров Украины, руководители центральных и местных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, военнослужащие, нотариусы, должностные лица органов прокуратуры, суда, службы безопасности, внутренних дел, государственные служащие, кроме случаев, когда они выполняют функции по управлению корпоративными правами государства и представляют интересы государства или территориальной общины в наблюдательном совете или ревизионной комиссии общества. Лица, которым суд запретил заниматься определенным видом деятельности, не могут быть должностными лицами органов общества и осуществлять этот вид деятельности. Лица, имеющие непогашенную судимость за преступления против собственности, должностные или хозяйственные преступления, не могут быть должностными лицами органов общества. Должностные лица органов акционерного общества не имеют права разглашать коммерческую тайну и конфиденциальную информацию о деятельности общества, кроме случаев, предусмотренных законом. Должностные лица органов общества по требованию ревизионной комиссии (ревизора) или аудитора обязаны предоставить документы о финансово-хозяйственной деятельности общества. Должностным лицам органов акционерного общества выплачивается вознаграждение только на условиях, предусмотренных гражданско-правовыми или трудовыми договорами (контрактами), заключенными с ними. Должностные лица органов акционерного общества несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу своими действиями (бездействием), по закону. В случае если ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом является солидарной. Для проведения проверки финансово-хозяйственной деятельности акционерного общества общее собрание может избирать ревизионную комиссию (ревизора). В акционерных обществах с количеством акционеров - владельцев простых акций общества до 100 человек может вводиться должность ревизора или избираться ревизионная комиссия, а в обществах с количеством акционеров - владельцев простых акций общества более 100 человек может избираться только ревизионная комиссия. Ревизионная комиссия (ревизор) может избираться для проведения специальной проверки финансово-хозяйственной деятельности общества или на определенный период. Срок полномочий членов ревизионной комиссии (ревизора) устанавливается на период до даты проведения очередного годового общего собрания, если уставом общества или положением о ревизионной комиссии, либо решением общего собрания акционерного общества не предусмотрен иной срок полномочий, но не более чем на пять лет. Закон Украины "Об акционерных обществах" устанавливает ограничения относительно субъектного состава ревизионной комиссии. Не могут быть членами ревизионной комиссии: 1) член наблюдательного совета; 2) член исполнительного органа; 3) корпоративный секретарь; 4) лицо, не имеющее полной гражданской дееспособности; 5) члены других органов общества. Члены ревизионной комиссии (ревизор) не могут входить в состав счетной комиссии общества. Устанавливает украинское законодательство и некоторые особенности заключения АО крупных сделок. Так, во-первых, решение о совершении крупной сделки акционерным обществом, если рыночная стоимость имущества или услуг, которые являются его предметом, составляет от 10% до 25% стоимости активов по данным последней годовой финансовой отчетности акционерного общества, принимается наблюдательным советом. Во-вторых, уставом акционерного общества могут быть определены дополнительные четкие критерии для отнесения сделки к категории крупных. В-третьих, в случае непринятия наблюдательным советом решения о совершении крупной сделки вопрос о совершении такой сделки может выноситься на рассмотрение общего собрания. Если рыночная стоимость имущества или услуг, являющихся предметом крупной сделки, превышает 25% стоимости активов в соответствии с данными последней годовой финансовой отчетности акционерного общества, решение о совершении такой сделки принимается общим собранием по представлению наблюдательного совета. Решение о совершении крупной сделки, если рыночная стоимость имущества или услуг, являющихся предметом такой сделки, превышает 25%, но менее 50% стоимости активов по данным последней годовой финансовой отчетности акционерного общества, принимается простым большинством голосов акционеров, которые зарегистрировались для участия в общих собраниях и являются владельцами голосующих по этому вопросу акций. Решение о совершении крупной сделки, если рыночная стоимость имущества, работ или услуг, являющихся предметом такой сделки, составляет 50 и более процентов стоимости активов по данным последней годовой финансовой отчетности акционерного общества, принимается более чем 50% голосов акционеров от их общего количества. Лицом, заинтересованным в совершении акционерным обществом сделки, считается должностное лицо органов общества; член его семьи - супруг (супруга), родители (усыновители), опекун (попечитель), брат, сестра, дети и их мужья (жены); юридическое лицо, в котором доля, принадлежащая должностному лицу органов общества, членам его семьи, составляет 25% и более; акционер, единолично или вместе с членами семьи владеющий 25% и более простых акций общества, если указанное лицо (лица - вместе или отдельно) соответствует по крайней мере одному из следующих признаков: 1) является стороной такой сделки или членом исполнительного органа юридического лица, являющегося стороной сделки; 2) получает вознаграждение за совершение такой сделки от общества (должностных лиц общества) или от лица, являющегося стороной сделки; 3) вследствие такой сделки приобретает имущество; 4) участвует в сделке как представитель или посредник (кроме представительства общества должностными лицами). Лицо, заинтересованное в совершении крупной сделки, обязано в течение трех рабочих дней с момента возникновения у него заинтересованности проинформировать общество о наличии такой заинтересованности. Функционирование финансов на данных предприятиях в настоящее время имеет определенные проблемы, поэтому при разработке финансовой политики деятельности этих предприятий необходимо, по мнению исследователей и практических работников Украины, придерживаться следующих подходов: - при формировании активов акционерных обществ следует учитывать, что в ближайшей перспективе предприятиям необходимо определить политику модернизации и обновления внеоборотных активов, поскольку их состояние и эффективность использования остаются на достаточно низком уровне; - привлекать дополнительные финансовые ресурсы посредством эмиссии ценных бумаг при существующей системе налогообложения акционерным обществам выгоднее путем выпуска облигаций, чем с помощью акционирования; - политика управления оборотными активами должна учитывать ограничения финансовой деятельности акционерных обществ за счет потери ими собственных оборотных средств, замедления оборачиваемости оборотных активов, особенно дебиторской и кредиторской задолженности; - дивидендная политика на современном этапе в акционерных обществах должна ориентироваться на политику остаточных дивидендных выплат или политику стабильного соотношения дивидендных выплат через невысокие показатели финансовых результатов деятельности этих предприятий и неотложные нужды их технического перевооружения; - стратегия управления финансовыми рисками в акционерных обществах на современном этапе должна разрабатываться с учетом того, что структура баланса этих предприятий в течение последних лет признается неудовлетворительной и при этом коэффициент восстановления платежеспособности меньше нормативного значения, а следовательно, у предприятий в ближайшей перспективе существует низкая вероятность восстановления платежеспособности <1>. -------------------------------- <1> См.: Довгань Л.П. Фiнанси акцiонерних товариств в умовах трансформацii економiки: Дис. ... канд. екон. наук. К., 2001.
Акционерное общество прекращается в результате передачи всего своего имущества, прав и обязанностей другим предпринимательским обществам - правопреемникам (путем слияния, присоединения, разделения, преобразования) или в результате ликвидации. Добровольное прекращение акционерного общества осуществляется по решению общего собрания с соблюдением требований, установленных Гражданским кодексом Украины и другими актами законодательства.
Производственный кооператив
Законодатель определил различные организационно-правовые формы объединений граждан, которые создаются для их совместной деятельности, в частности кооперативы. Правовое положение производственных кооперативов существенным образом отличается от хозяйственных обществ. Понятие производственного кооператива содержится сразу в нескольких нормативных правовых актах Украины: в Гражданском кодексе Украины, в Хозяйственном кодексе Украины, в Законах Украины от 10 июля 2003 г. N 1087-IV "О кооперации" <1>, от 17 июля 1997 г. N 469/97-ВР "О сельскохозяйственной кооперации" <2>. -------------------------------- <1> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 2004. N 5. Ст. 35. <2> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 1997. N 39. Ст. 261.
Кооператив - юридическое лицо, образованное физическими и/или юридическими лицами, добровольно объединившимися на основе членства для ведения совместной хозяйственной и иной деятельности в целях удовлетворения своих экономических, социальных и других потребностей на основах самоуправления (ст. 2 Закона Украины "О кооперации"). Целью кооперации является удовлетворение экономических, социальных и других потребностей членов кооперативных организаций на основе сочетания личных и коллективных интересов, разделения между ними рисков, затрат и доходов, развития их самоорганизации, самоуправления и самоконтроля. Основными задачами кооперации являются: повышение жизненного уровня членов кооперативов, защита их имущественных интересов и социальных прав; создание системы экономической и социальной самопомощи населения и субъектов хозяйствования; привлечение в производство товаров, работ, услуг, дополнительных трудовых ресурсов, повышение трудовой и социальной активности населения; создание и развитие инфраструктуры для осуществления хозяйственной и иной деятельности кооперативов с целью роста материального благосостояния их членов и удовлетворения потребностей в товарах и услугах; содействие устойчивому развитию и становлению основ демократического развития общества (ст. 3 Закона Украины "О кооперации"). Кооперативы как добровольные объединения граждан с целью общего решения ними экономических, социально-бытовых и других вопросов могут создаваться в различных отраслях (производственные, потребительские, жилищные и т.д.). Деятельность различных видов кооперативов регулируется законом (ст. 94 Хозяйственного кодекса Украины). Производственный кооператив - это добровольное объединение граждан на принципах членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности, которая основана на личном трудовом участии и объединении его членами паевых взносов с целью получения прибыли. Уставом кооператива и законом может быть установлено участие в деятельности производственного кооператива на основах членства также других лиц. Исходя из дефиниции производственного кооператива, можно выделить следующие характерные признаки: во-первых, его деятельность всегда имеет целью получение прибыли; во-вторых, это добровольное объединение граждан на основе членства; в-третьих, кооператив базируется на личном трудовом участии членов и объединении ими имущественных паевых взносов. Ст. 163 ГК Украины предусматривает обязательное личное трудовое участие членов кооператива в его деятельности. Различные акты гражданского законодательства по-разному формулируют требования к лицам, которые могут быть членами производственного кооператива. Так, Закон Украины "О сельскохозяйственной кооперации" предусматривает, что членами сельхозкооператива могут быть физические лица с 16 лет и юридические лица в виде их трудового коллектива (так называемые коллективные члены). Закон Украины от 10 апреля 1992 г. N 2265-XII "О потребительской кооперации" <1> также предусматривает два вида членства: индивидуальное (физические лица от 16 лет или от 14 лет - в ученических потребительских обществах) и коллективное (юридические лица). Поскольку Гражданским кодексом Украины положения относительно членства в производственном кооперативе не урегулированы, а нормы упомянутых выше нормативных правовых актов не противоречат гражданскому законодательству, то ранее установленные требования относительно членов кооператива продолжают существовать. Таким образом, членами производственного кооператива могут быть физические лица в возрасте от 16 (или 14) лет и юридические лица в качестве коллективных членов. -------------------------------- <1> Вiдомстi Верховноi Ради Украiни (ВВР). 1992. N 30. Ст. 414.
Закон Украины "О сельскохозяйственной кооперации" выделяет из числа членов кооператива так называемых ассоциированных членов, которые не принимают участия в управлении кооперативом, но имеют право на получение дохода и первоочередное право на получение пая и часть дохода при ликвидации кооператива. Лицо становится ассоциированным членом в случае уплаты вступительного взноса, пая и дополнительного пая (ст. 163, 165). Органы управления производственным кооперативом: - в производственном кооперативе: а) высший орган - общее собрание. Порядок принятия им решений регламентируется ст. 98 Хозяйственного кодекса Украины. Каждый член кооператива независимо от размера взноса на общем собрании имеет один голос. Может также созываться собрание уполномоченных; б) исполнительные органы - правление кооператива, которое может создаваться только в крупных кооперативах, и председатель кооператива, который представляет кооператив в гражданско-правовых отношениях, например заключает договоры; - в потребительском кооперативе: а) высший орган - общее собрание членов, на котором каждый член имеет один голос. Может созываться собрание уполномоченных; б) исполнительные органы не установлены. Они должны определяться уставом кооператива; в) относится к системе саморегулируемых организаций <1>; - в сельскохозяйственном производственном кооперативе: а) высший орган - общее собрание, собираемое не реже одного раза в год, члены которого голосуют по принципу "Один член - один голос независимо от размера пая"; б) исполнительные органы - правление во главе с председателем правления. Количество членов правления должно быть не менее 10. Избираются они общим собранием тайным голосованием. Кроме того, к исполнительным органам сельхозкооператива относятся председатель кооператива, который избирается на должность общим собранием тайным голосованием, и исполнительный директор, который принимается на работу по решению правления. Круг полномочий исполнительных органов устанавливается уставом кооператива. -------------------------------- <1> Рiшення Конституцiйного Суду Украiни у справi за конституцiйним зверненням Центральноi спiлки споживчих товариств Украiни про офiцiйне тлумачення положень пункту 1 статтi 19, пункту 1 статтi 10 Закону Украiни "Про споживчу кооперацiю", частини четвертоi статтi 37 Закону Украiни "Про кооперацiю" (справа про захист права власностi органiзацiй споживчоi кооперацii) вiд 11 ноября 2004 г. N 16-рп/2004 // Офiцiйний вiсник Украiни. 2004. N 48. Ст. 3158.
Члены производственного кооператива несут субсидиарную ответственность по обязательствам кооператива независимо от времени предъявления требований. Размер и порядок такой ответственности устанавливаются уставом кооператива и законом. Порядок субсидиарной ответственности закреплен в ст. 619 ГК Украины. Так, для предъявления требований к лицу, несущему субсидиарную ответственность, кредитор должен предъявить требование к основному должнику. Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование, кредитор может предъявить требование в полном объеме к лицу, несущему субсидиарную ответственность, то есть к члену кооператива. Несмотря на предъявление требования в полном объеме, последний должен удовлетворить это требование только в пределах, установленных уставом кооператива. После удовлетворения требований кредиторов член кооператива имеет право регресса (обратного требования) к кооперативу в пределах удовлетворенных им требований. Учредительным документом производственного кооператива является его устав, который утверждается общим собранием его членов. Устав производственного кооператива должен содержать, кроме сведений, установленных ст. 88 Гражданского кодекса, сведения: о размере паевого взноса члена кооператива; составе и порядке внесения паевых взносов членами кооператива и об их ответственности за нарушение обязательств по внесению паевых взносов; характере и порядке трудового участия его членов в деятельности кооператива и их ответственности за нарушение обязательств относительно личного трудового участия; порядке распределения прибыли и убытков кооператива; размере и условиях субсидиарной ответственности его членов по обязательствам кооператива; составе и компетенции органов управления кооператива и о порядке принятия ими решений. Количество членов кооператива не может быть менее трех лиц. Вместе с тем членом потребительского производственного кооператива может быть одно лицо, поскольку никаких требований относительно численности Закон Украины "О потребительской кооперации" не устанавливает. Для достижения цели своей деятельности кооператив приобретает и использует имущество, финансовые и другие ресурсы. Источниками формирования имущества кооператива являются: - вступительные, членские и целевые взносы его членов, паи и дополнительные паи; - имущество, добровольно переданное кооперативу его членами; - средства, поступающие от осуществления хозяйственной деятельности; - средства, поступающие от созданных кооперативом предприятий, учреждений, организаций; - денежные и имущественные пожертвования, благотворительные взносы, гранты, безвозмездная техническая помощь юридических и физических лиц, в том числе иностранных; другие поступления, не запрещенные законодательством. Имущество, которое имеется в собственности производственного кооператива, делится на паи его членов согласно уставу кооператива (ст. 165 ГК Украины). Введение для кооперативов только паевого фонда, во-первых, означает, что член кооператива при выходе из него имеет право на получение любого имущества, которое было им внесено при формировании имущества этого юридического лица, а во-вторых, делает невозможным возникновение в сельхозкооперативе ассоциированных членов, которые имели определенные привилегии относительно имущества кооператива. Член производственного кооператива обязан внести в день государственной регистрации кооператива не менее 10% паевого взноса, а оставшуюся часть - в течение года со дня его государственной регистрации, если другой срок не установлен уставом кооператива. Паевой взнос может быть как в денежной, так и неденежной форме (в соответствии с уставом кооператива). Производственный кооператив не имеет права выпускать акции. Прибыль производственного кооператива распределяется между его членами согласно их трудовому участию, если иной порядок не установлен уставом кооператива. Имущество, оставшееся после ликвидации производственного кооператива и удовлетворения требований его кредиторов, распределяется между членами данного кооператива согласно их трудовому участию, если иной порядок не установлен уставом кооператива. Предполагается, что при распределении прибыли кооператива и при его ликвидации член кооператива получает право на имущество кооператива соответственно его трудовому участию, а не размеру пая, как это было традиционно, поскольку остается непонятным, по каким критериям можно установить трудовое участие члена кооператива в деятельности этого юридического лица (по должности, которую занимало лицо, в зависимости от размера заработной платы или исходя из продолжительности его беспрерывного трудового стажа в этом кооперативе). В случае выхода или исключения из кооператива физическое или юридическое лицо имеет право на получение своей общей доли натурой, деньгами или (по желанию) ценными бумагами в соответствии с их стоимостью на момент выхода, а земельного участка - в натуре. Срок и другие условия получения членом кооператива своей общей доли устанавливаются уставом кооператива, при этом срок получения указанной доли не может превышать двух лет, а отсчет его начинается с 1 января года, следующего с момента выхода или исключения из кооператива <1>. Право собственности членов кооператива - физических лиц на свою общую долю наследуется (ст. 21 Закона Украины "О кооперации"). -------------------------------- <1> Роз'яснення Мiнiстерства юстицii Украiни "Щодо правового статусу кооперативiв та громадських органiзацiй та кооперативiв" вiд 12.05.2008 N 32-32-263.
Кооперативы имеют право осуществлять любую хозяйственную деятельность, предусмотренную уставом и не запрещенную законом. Производственные кооперативы осуществляют хозяйственную деятельность с целью получения прибыли. Другие кооперативы предоставляют услуги своим членам, не имея целью получение прибыли (ст. 23 Закона Украины "О кооперации").
§ 4. ЧАСТНЫЕ ПРЕДПРИЯТИЯ
Разновидностью предприятий по признаку формы собственности, на базе которой оно осуществляет деятельность, являются частные предприятия. Особенности правового положения таких предприятий регламентируются законодательством лишь схематично. Так, в соответствии со ст. 113 Хозяйственного кодекса Украины частными признаются предприятия, действующие на основе частной собственности одного или нескольких граждан (иностранцев, лиц без гражданства) с использованием труда учредителей или наемного труда. Частными признаются также предприятия, действующие на основе частной собственности субъекта хозяйствования - юридического лица (ст. 113, ч. 1 ст. 63 Хозяйственного кодекса Украины). При этом юридические лица - субъекты права частной собственности должны определяться с учетом следующего: 1) государственные и коммунальные предприятия действуют на основе государственной и коммунальной собственности (ст. 326, 327 ГК; ч. 1 ст. 63 Хозяйственного кодекса), а потому не может ставиться вопрос об их принадлежности к частной собственности; 2) предприятия коллективной собственности перечисляются в ч. 2 ст. 93 ГК. Это производственные кооперативы, предприятия потребительской кооперации, предприятия общественных и религиозных организаций, а также другие предприятия, определенные законом. Остальные субъекты хозяйствования являются субъектами частной собственности. К ним относятся, в частности, хозяйственные общества, объединения предприятий (ст. 118 Хозяйственного кодекса Украины), фондовые биржи (ст. 32 - 36 Закона Украины "О ценных бумагах и фондовом рынке"), товарные биржи, потребительские кооперативы и т.д. Частные предприятия могут быть двух типов - унитарного и корпоративного. За предприятием унитарного типа имущество может закрепляться на любом из основных правовых титулов - праве собственности, праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления. Имущество за компанией корпоративного типа закрепляется на праве общей долевой частной собственности.
§ 5. ПУБЛИЧНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
Юридические лица в ч. 2 ст. 81 ГК Украины подразделяются на юридических лиц частного права и юридических лиц публичного права. Если иное не установлено законом, на гражданские отношения с участием юридических лиц публичного права распространяются положения Гражданского кодекса (ст. 82). Среди публичных субъектов гражданского права выделяют Государство Украина, территориальные общины. Государство Украина и территориальные общины принимают участие в гражданских отношениях наряду с другими субъектами гражданского права. Государство приобретает и осуществляет гражданские права и обязанности через органы государственной власти в пределах их компетенции, установленной законом. Территориальные общины приобретают и осуществляют гражданские права и обязанности через органы местного самоуправления в пределах их компетенции, установленной Законом Украины от 21 мая 1997 г. N 280/97-ВР "О местном самоуправлении в Украине". Порядок образования юридических лиц публичного права регулируется не актами гражданского законодательства, а Конституцией Украины и нормами публичного права, закрепленными в соответствующих законах. Гражданская правоспособность юридических лиц публичного права может квалифицироваться как сугубо специальная. Если ее содержание не прямо определено законом (или в соответствии с законом), то содержание правоспособности должно определяться исходя из целей и задач этой категории органов, которые являются их учредителями. Видами юридических лиц публичного права являются бюджетные учреждения, создаваемые государством и территориальными общинами. Прямо в ст. 167, 168, 169 ГК Украины называются учебные заведения. Другими бюджетными учреждениями, имеющими статус юридических лиц публичного права, могут быть медицинские, культурные учреждения, органы государственной власти, органы местного самоуправления. Юридическими лицами публичного права являются также государственные и коммунальные предприятия, на что прямо указывается в ст. 167, 169 ГК. Особенности участия государства Украина и территориальных общин в гражданском обороте состоят в следующем: - они не используют свои публично-властные полномочия в гражданском обороте; - к отношениям с их участием применяются нормы по регулированию деятельности юридических лиц, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов; - от имени данных субъектов права и обязанности приобретают их органы либо специально уполномоченные на то физические или юридические лица; - эти субъекты участвуют в таких специфических отношениях, как изъятие в доход государства полученного по некоторым недействительным сделкам, от принудительного выкупа памятников истории и культуры, от приватизации; - по своим обязательствам они отвечают всем своим имуществом, кроме имущества, которое закреплено за унитарными предприятиями и изъято из гражданского оборота; - указанные субъекты несут солидарную ответственность по обязательствам казенных предприятий, других учреждений, финансируемых за счет государства, в других случаях, предусмотренных законом; - по общему правилу указанные субъекты не несут ответственности по обязательствам друг друга; - несут ответственность за незаконные действия их органов и должностных лиц. При классификации юридических лиц публичного права учитываются различные критерии, выбор которых обусловливается целями классификации. По критерию ответственности учредителя юридического лица публичного права по обязательствам юридического лица и объема прав учредителя в отношении имущества юридического лица публичного права юридические лица публичного права делятся на бюджетные учреждения и предприятия. Бюджетные учреждения, в свою очередь, подразделяются на учреждения, созданные государством, территориальными общинами. Среди них могут выделяться такие, которые имеют правовой статус, особенности которого установлены специальным законодательством. Имущество закрепляется за бюджетными учреждениями на праве оперативного управления. Предприятия подразделяются на созданные государством (государственные), территориальными общинами (коммунальные). Государственные предприятия делятся на государственные коммерческие предприятия и государственные казенные предприятия (ст. 74, 76 Хозяйственного кодекса Украины). Коммунальные предприятия делятся на коммерческие и некоммерческие (ст. 78 Хозяйственного кодекса Украины). Государственные коммерческие и казенные предприятия определяются Хозяйственным кодексом как унитарные (ст. 73). Этот термин применяется в ст. 78 ГК относительно коммунальных предприятий. Очевидно, что термин "унитарное" (предприятие) используется в противоположность термину "корпоративное". Корпоративные предприятия (хозяйственные общества) могут создаваться государством, территориальными общинами. Хотя ст. 114 ГК и устанавливает, что участниками хозяйственных обществ могут быть физические и юридические лица, это не исключает создание государством или территориальными общинами хозяйственных обществ в соответствии со ст. 167 - 169 ГК. Унитарное предприятие, созданное государством, территориальной общиной, по характеру прав отличается от корпоративного предприятия, созданного теми же субъектами. Унитарное предприятие осуществляет деятельность на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Корпоративное предприятие (хозяйственное общество), даже если единоличным его учредителем является государство или территориальная община, получает имущество от учредителя в собственность. А учредители корпоративного предприятия приобретают относительно основанного ими хозяйственного общества корпоративные права. Относительно созданных ими хозяйственных обществ (корпоративных предприятий) государство и территориальные общины осуществляют свои корпоративные права в рамках имущественно-хозяйственных и организационно-хозяйственных обязательств, которые при этом возникают.
§ 6. ПРЕКРАЩЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА
Юридическое лицо прекращается в результате передачи всего своего имущества, прав и обязанностей другим юридическим лицам - правопреемникам (слияние, присоединение, разделение, преобразование) или в результате ликвидации. Порядок прекращения юридического лица в процессе восстановления его платежеспособности или банкротства устанавливается специальным законодательством, в частности Законом Украины "О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом". Таким образом, основания прекращения юридического лица можно условно разделить на два вида: - добровольные (прекращение по решению органа юридического лица, уполномоченного на это учредительными документами; по достижению целей деятельности; по окончании срока действия); - распорядительные (иногда их еще называют принудительными основаниями) - прекращение по решению учредителей (участников) юридического лица; по решению компетентного государственного органа; по решению суда. Формами прекращения юридического лица являются: - реорганизация - юридическое лицо прекращается в результате передачи всего своего имущества, прав и обязанностей другим юридическим лицам - правопреемникам (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование); - ликвидация - полное прекращение юридического лица без перехода к любому его прав и обязанностей. Юридическое лицо является прекращенным со дня внесения в Единый государственный реестр записи о его прекращении. Правовая характеристика понятий "слияние", "присоединение", "разделение" и "преобразование" содержится в ст. 59 Хозяйственного кодекса Украины. Так, в случае слияния субъектов хозяйствования все имущественные права и обязанности каждого из них переходят к субъекту хозяйствования, который образован в результате слияния. В случае присоединения одного или нескольких субъектов хозяйствования к другому субъекту хозяйствования к последнему переходят все имущественные права и обязанности присоединенных субъектов хозяйствования. В случае разделения предприятия все его имущественные права и обязанности переходят по разделительному акту (балансу) в соответствующих долях к каждому из новых субъектов хозяйствования, образованных в результате этого разделения. В случае выделения одного или нескольких новых субъектов хозяйствования к каждому из них переходят по разделительному акту (балансу) в соответствующих частях имущественные права и обязанности реорганизованного субъекта. В случае преобразования одного субъекта хозяйствования в другой к вновь созданному субъекту хозяйствования переходят все имущественные права и обязанности предыдущего субъекта хозяйствования. В случаях, предусмотренных законом, прекращение юридического лица путем слияния, присоединения, разделения и преобразования может осуществляться по решению суда или соответствующих органов государственной власти. Такими полномочиями, в частности, наделен Антимонопольный комитет Украины (Закон Украины от 11 января 2001 г. N 2210-III "О защите экономической конкуренции") <1>. -------------------------------- <1> Ведомости Верховной Рады Украины. 2001. N 12. Ст. 64.
Одним из не решенных на законодательном уровне вопросов является вопрос о том, кто именно должен выступать учредителем нового юридического лица, созданного в результате выделения, - старое юридическое лицо или его основатели. Фактически решение о выделении принимают учредители существующего юридического лица, а имущество, которое передается вновь лицу, принадлежит не учредителям, а юридическому лицу, из которого осуществляется выдел. Представляется, что при решении этого вопроса следует учитывать принадлежность имущества, на базе которого создается в результате выделения новое юридическое лицо, а также орган, принимающий решение о создании нового юридического лица (как правило, это высший орган существующего юридического лица). При таких обстоятельствах есть основания утверждать, что юридическое лицо, созданное в результате выделения, по своему статусу может быть квалифицировано как зависимое хозяйственное общество (ст. 118 ГК) или как зависимое (дочернее) предприятие (ст. 126 ХК) <1>. -------------------------------- <1> См.: Науково-практичний коментар Цивiльного кодексу Украiни: У 2 т. Т. 1 / За вiдповiд. ред. О.В. Дзери (кер. авт. кол.), Н.В. Кузнецовоi, В.В. Луця. К.: Юринком Iнтер, 2005.
Среди оснований прекращения юридического лица по решению учредителей выделяются следующие: - окончание срока, на который создано юридическое лицо; - достижение цели, для которой было создано юридическое лицо; - уменьшение (увеличение) числа членов ниже (выше) предусмотренного законом (для юридических лиц данного вида) или уставом; - признание судом недействительной регистрации юридического лица вследствие допущенных при его создании неустранимых нарушений нормативных актов; - несостоятельность (банкротство); - иные основания. Основания прекращения юридического лица по решению суда: - осуществление деятельности без надлежащего разрешения, (лицензии); - осуществление деятельности, запрещенной законом; - неоднократные и грубые нарушения закона или иных правовых актов; - систематическое осуществление неуставной деятельности общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом; - признание несостоятельным (банкротом); - иные случаи, установленные законом. Требование о признании судом недействительной государственной регистрации юридического лица за допущенные при его создании нарушения, которые нельзя устранить, а также в иных случаях, установленных законом, может быть предъявлено органом, осуществляющим государственную регистрацию, а также участником юридического лица. Основаниями для вынесения указанного решения судом могут быть следующие: - допущенные при создании юридического лица нарушения, которые невозможно устранить (ч. 1 ст. 110 ГК); - непринятие решения о преобразовании товарищества в другое товарищество в течение шести месяцев с момента, когда в обществе остался лишь один участник (ч. 1 ст. 132 ГК); - непринятие решения о преобразовании коммандитного общества в другое общество в течение шести месяцев с момента, когда в обществе не осталось вкладчиков (ч. 1 ст. 139 ГК); - уменьшение стоимости чистых активов общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью или акционерного общества ниже определенного законом минимального размера уставного капитала (ст. 144, 151, 155 ГК). Добровольный порядок ликвидации юридического лица может быть применен как способ его прекращения только при условии наличия у этого юридического лица имущества в количестве, достаточном для удовлетворения требований всех его кредиторов. В противном случае юридическое лицо ликвидируется в порядке, установленном Законом Украины "О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом". Под ликвидацией указанный Закон понимает прекращение деятельности субъекта предпринимательской деятельности, признанного хозяйственным судом банкротом, с целью осуществления мероприятий по удовлетворению признанных судом требований кредиторов путем продажи его имущества. Предусмотрено несколько этапов ликвидации юридического лица: 1) принятие решения о ликвидации; 2) создание ликвидационной комиссии, установление порядка и сроков ликвидации; 3) внесение в Единый государственный реестр сведений о начале ликвидации; 4) публикация в печати информации о ликвидации юридического лица, порядке и сроке заявления требований кредиторами; 5) составление промежуточного баланса; 6) проведение расчетов с кредиторами; 7) составление ликвидационного баланса; 8) внесение записи в государственный реестр юридических лиц. Юридическое лицо считается прекратившимся со дня внесения в Единый государственный реестр записи о его прекращении.
III. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ИНЫХ ГОСУДАРСТВ
Глава 9. СОЕДИНЕННЫЕ ШТАТЫ АМЕРИКИ
С.В. СОЛОВЬЕВА
§ 1. КАТЕГОРИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА
Законы отдельных штатов и федерации не дают легального определения юридического лица ни через установление характерных признаков, ни через акцентирование правового положения. Употребляя термин "юридическое лицо", законы не объясняют его правовой природы. В лучшем случае содержание этой правовой конструкции определяется через перечисление организационно-правовых форм, в которых могут существовать юридические лица. Строго говоря, и понятие "организационно-правовые формы" - это термин исключительно российского законодательства. Законы штатов не содержат обобщающего понятия юридического лица и организационно-правовых форм, в которых могут создаваться юридические лица, преследующие различные цели. Так, например, Гражданский кодекс штата Калифорния, определяя состав договорного объединения, перечисляет его возможных участников, называет юридические лица, тут же разъясняя, что юридические лица - это корпорации, организации, тресты, ассоциации. Подобный прием используется и законодателями других штатов. Только проанализировав требования, предъявляемые законами к отдельным видам юридических лиц (созданных в той или иной организационно-правовой форме), можно сделать вывод, что, несомненно, всем регулируемым законами штатов организационно-правовым формам юридических лиц присущи общие признаки, которые позволяют считать их юридическими лицами и отличают от других участников гражданских правоотношений. Законы штатов чаще используют название организационно-правовой формы, чем термин "юридическое лицо", поскольку все законодательное регулирование имущественных отношений спроецировано на отдельные виды юридических лиц с присущими им особенностями. Если законодателю необходимо распространить то или иное правило на все юридические лица, тогда это намерение достигается путем перечисления всех форм. Отсутствие выделенных законодательством общих положений о юридических лицах создает определенные трудности как в восприятии правового регулирования, так и в регулировании правоотношений, участниками которых являются юридические лица. Обобщая все требования, предъявляемые законами штатов (имея в виду совпадение этих требований с положениями Модельных законов "О предпринимательской корпорации", "Об обществах с ограниченной ответственностью", "О товариществах с ограниченной ответственностью") к различным видам (юридическим лицам, созданным в определенной организационно-правовой форме) юридических лиц, можно выделить те признаки, которые отличают юридические лица от других участников правоотношений. К ним относятся: - наличие определенной структуры управления юридическим лицом; - формирование имущественной базы юридического лица либо в виде уставного капитала, либо в виде обособленного имущества, которое переходит в собственность юридического лица; - самостоятельная имущественная ответственность юридического лица; - наличие собственного имени, под которым юридическое лицо осуществляет все свои права и несет обязанности, защищает свои интересы в суде и других органах. И хотя национальной правовой доктриной не разработана стройная теория юридического лица (решение практических задач достигается через отдельные конструкции, приспособленные для достижения конкретных целей, что отразилось на законодательстве штатов и федерации), обобщающие выводы позволяют считать, что содержание правовой конструкции юридического лица во всех штатах одно и то же. Более того, эта правовая конструкция совпадает с тем, как российское законодательство определяет понятие юридического лица. Единообразное понимание правовой природы юридического лица законодателями всех штатов упрощает задачу выделения общих положений правового регулирования участия юридических лиц в гражданском обороте. По законодательству всех штатов правоспособность юридического лица тесно связана с его организационно-правовой формой и устанавливается исключительно законом. На долю учредителей выпадает только выбор организационно-правовой формы при создании юридического лица, а та, в свою очередь, зависит от целей и задач, к достижению которых стремятся учредители. Законодательство штатов и федерации не закрепляет определения правоспособности юридического лица, однако через перечисление возможностей юридического лица законодатель устанавливает его общую или специальную правоспособность.
1. Виды юридических лиц
Единой классификации юридических лиц не дает законодательство ни одного штата. Однако можно выделить два основания, по которым проводятся различия во всех штатах между юридическими лицами. Первым является состав учредителей, создающих юридическое лицо. Только публично-правовые образования (федерация, штат, графство, город, поселок) создают государственные и муниципальные корпорации для осуществления управления в той или иной области, которые повсеместно называются агентствами и наделены государственным или муниципальным имуществом. И все остальные юридические лица, созданные путем объединения частных лиц (как физических, так и юридических) или имущества частных лиц. Вторым классификационным критерием является цель создания юридического лица. Законы всех штатов выделяют цели, связанные с получением выгоды как самим юридическим лицом, так и его участниками, и цели создания юридического лица без намерения извлечения любого преимущества, выгоды, дохода. На первый взгляд подобный подход имеет сходство с позицией российского законодателя, также различающего коммерческие и некоммерческие юридические лица. Но тут следует пояснить, что законы штатов, выделяя определенные организационно-правовые формы юридических лиц, которые используются для ведения некоммерческой деятельности, либо запрещают любую деятельность, приносящую доход для юридических лиц, созданных в этих формах, либо, не вводя общего запрета, устанавливают строгие профессиональные, финансовые требования для ведения того или иного вида предпринимательской деятельности, которым трудно соответствовать. Более того, законы большинства штатов ограничивают коммерческую деятельность некоммерческих юридических лиц целями создания. Иными словами, многие некоммерческие юридические лица вправе заниматься только той предпринимательской деятельностью, которая соответствует их основной уставной. Названный подход закреплен законами всех штатов. Если учредители юридического лица предполагают заниматься только общественно полезной деятельностью, то выбирают соответствующую организационно-правовую форму и тогда самостоятельное получение дохода либо невозможно, либо строго ограничено. Среди юридических лиц, учредители которых намерены в той или иной мере получить доход от предпринимательской деятельности, традиционно существует несколько групп. Во всех штатах коммерческие юридические лица также классифицируются по признаку: является ли извлечение прибыли единственной и основной целью их деятельности или нет. Законы штатов устанавливают соответствующие организационно-правовые формы для ведения исключительно предпринимательской деятельности. В большинстве штатов благодаря модельному закону такой организационно-правовой формой является предпринимательская корпорация. Все предпринимательские корпорации согласно законам штатов имеют общую правоспособность, не всегда совпадающую в различных штатах, так как законы штатов устанавливают ограничения по видам деятельности, которые не единообразны. Так, например, в штате Калифорния предпринимательская корпорация вправе заниматься любой разрешенной законом деятельностью, приносящей доход, кроме банковской и страховой, а также деятельностью по управлению имуществом в качестве доверительного управляющего. В штате Нью-Йорк к названным ограничениям прибавляется деятельность по осуществлению железнодорожных перевозок, транспортная деятельность, кооперативная. В других штатах к основным изъятиям, которыми являются банковская и страховая деятельность, могут добавляться другие виды деятельности. Корпорации, занимающиеся перечисленными, т.е. изъятыми из обычной предпринимательской деятельности, видами деятельности, также создаются как предпринимательские корпорации, но со специальной правоспособностью согласно законам всех штатов. Среди предпринимательских корпораций выделяются профессиональные корпорации. В отличие от предпринимательских профессиональные корпорации являются юридическими лицами со специальной правоспособностью. В тех штатах (а их большинство), где эта форма корпорации предусмотрена законом (например, в штатах Калифорния, Нью-Йорк, Делавер), учредить профессиональную корпорацию вправе только лица, имеющие лицензию на осуществление какого-то одного вида деятельности, требующего специальных знаний и навыков. Именно профессиональная деятельность в области медицины, права, образования, строительства, архитектуры и т.п. является исключительной деятельностью, на которую профессиональной корпорации выдается лицензия. Профессиональная корпорация вправе осуществлять только один вид профессиональной деятельности, это требование единообразно. Различаются лишь требования законов штатов по обязательному числу членов корпорации, которые являются дипломированными специалистами с лицензиями на тот вид деятельности, который осуществляет профессиональная корпорация. Различаются требования по соотношению членов органа управления профессиональной корпорацией, имеющих лицензии. Так, в штате Нью-Йорк все члены профессиональной корпорации, включая управляющих и служащих, должны иметь лицензии, а в штате Калифорния согласно законодательству лицензиями должны обладать только 75% членов корпорации и 50% директоров органа управления. Законы некоторых штатов (например, штата Калифорния) выделяют корпорации малого бизнеса, которые отличаются ограниченным числом участников и специальной правоспособностью. Традиционно форма корпорации используется законодательствами и штатов, и федерации как форма ведения любой деятельности, позволяющей получить доходы. Деление корпораций на предпринимательские и иные также традиционно во всех штатах. Виды предпринимательских корпораций более или менее сходны во всех штатах. А вот иные корпорации отличаются разнообразием форм. Иными корпорациями во всех штатах являются некоммерческие корпорации, которые условно можно разделить на три большие группы. Некоммерческие корпорации, как и предпринимательские, вправе заниматься предпринимательской деятельностью. Допуск к предпринимательской деятельности и основная направленность корпорации определяются в зависимости от формы некоммерческой корпорации. К первой группе следует отнести некоммерческие корпорации, осуществляющие коммерческую деятельность в публичных интересах. Основная цель корпорации, созданной в этой организационно-правовой форме, - оказание услуг, выполнение работ в общих интересах всех граждан, проживающих или находящихся на определенной территории. Названия этого вида корпораций в отдельных штатах могут различаться (в штатах Калифорния и Нью-Йорк они так и называются "некоммерческая корпорация, действующая в общественных интересах" (nonprofit public benefit corporation), но правовое положение и сочетание коммерческой деятельности и общественных интересов везде одинаково. Например, подобные корпорации занимаются водоснабжением населенных пунктов, оказывают услуги по отоплению, строительству и содержанию мостов и дорог, оказывают медицинскую, правовую, образовательную помощь и т.п. Получение прибыли для данного вида корпораций не основная цель, если не сказать, что и вовсе не цель. Как правило, этот вид корпораций обладает специальной правоспособностью, потому что законы штатов чаще всего устанавливают либо один, либо несколько видов деятельности как исключительные, дифференцируя данные корпорации именно по виду деятельности. Вторую группу некоммерческих корпораций составляют некоммерческие корпорации взаимного интереса. К ним относятся и кооперативные корпорации. Корпорации взаимного интереса как некоммерческие нацелены на оказание услуг, выполнение работ, обеспечение членов (участников) корпорации. Законы разных штатов также неодинаково определяют название и правоспособность этих корпораций. Так, в штате Нью-Йорк законодательство предусматривает только кооперативные корпорации трех видов, два из которых относятся к некоммерческим корпорациям: это общая кооперативная корпорация (general cooperative corporation) и сельскохозяйственная кооперативная корпорация. В штате Калифорния законодательство выделяет некоммерческие корпорации взаимного интереса и кооперативные корпорации потребителей. Кооперативные корпорации призваны обеспечить преимущества своим членам при продаже их товаров, оказании им услуг (этот вид очень напоминает потребительские кооперативы, предусмотренные в российском законодательстве). Кооперативная корпорация - единственный вид корпорации, уставный капитал которой может быть не разделен на акции. Право участия в ней не подлежит передаче третьему лицу, а каждый участник имеет только один голос на общем собрании независимо от числа акций или долей участия в уставном капитале. Кооперативные корпорации согласно законам штатов чаще всего имеют специальную правоспособность. Третью группу составляют различные общества защиты животных, дикорастущих растений, детей, семей, созданные в форме некоммерческой корпорации; религиозные некоммерческие корпорации; некоммерческие корпорации со специальными целями. Объединяет все эти виды корпораций ведение какой-либо общественно полезной деятельности, что не мешает им извлекать прибыль из заключения сделок в гражданском обороте (сдавать в аренду движимое и недвижимое имущество, покупать ценные бумаги и т.п.). Данная форма корпорации очень похожа на некоммерческие юридические лица, определенные в российском законодательстве. Законы штатов чаще всего связывают виды коммерческой деятельности с основной уставной общественно полезной деятельностью, но исходя из системы лицензирования эти корпорации могут зарабатывать деньги только теми видами деятельности, которые не требуют лицензии, что дает основание говорить о специальной правоспособности названных корпораций. Во всех штатах форма корпорации позволяет юридическому лицу заниматься коммерческой деятельностью с определенными ограничениями или без них. Уставный капитал корпорации любого вида (за исключением кооперативной корпорации) разделен на акции, что указывает на коммерческий характер данного вида юридических лиц. Во многих штатах в последнее время появилась такая организационно-правовая форма, как компания с ограниченной ответственностью, соответствующая обществу с ограниченной ответственностью в понимании российского законодателя. Согласно законодательству штатов, в которых предусмотрена подобная организационно-правовая форма, такая компания вправе заниматься любой предпринимательской деятельностью, не запрещенной законом, кроме банковской, страховой и оказания профессиональных услуг (например, врачебных, юридических, бухгалтерских и т.п.). Юридические лица, созданные в форме компаний с ограниченной ответственностью, обладают общей правоспособностью. В штате Нью-Йорк возможно ведение предпринимательской деятельности в форме кооперативной корпорации работников. Кооперативная корпорация работников как разновидность предпринимательской корпорации наделена законодательством общей правоспособностью. Существенным отличием этой корпорации от всех других видов корпораций, как предпринимательских, так и некоммерческих, является обязательное соединение членства в корпорации с работой в ней. Членами корпорации могут быть только ее работники (данная корпорация очень похожа на производственный кооператив, определенный в российском гражданском праве). По законодательству штата Нью-Йорк кооперативная корпорация работников имеет общую правоспособность. Кроме различных видов корпораций законы штатов устанавливают такую организационно-правовую форму юридических лиц, как ассоциация. Виды ассоциаций в отдельных штатах также различаются. Но, несмотря на разнообразие видов ассоциаций, установленных законами штатов, можно выделить три формы, которые определены законами всех штатов. К ним относятся: некоммерческие ассоциации, акционерные общества, тресты доверительной собственности недвижимого имущества. Акционерные общества являются юридическими лицами общей правоспособности, тресты доверительной собственности недвижимого имущества имеют специальную правоспособность, которая позволяет им зарабатывать деньги через заключение сделок по использованию недвижимого имущества. Некоммерческие ассоциации - это форма объединения физических лиц (в некоторых штатах и юридических лиц, и партнерств) для благотворительных, научных, образовательных, литературных, религиозных и иных целей, без задачи (стремления) получения дохода. Эта организационно-правовая форма юридического лица также не исключает возможность ведения предпринимательской деятельности. Юридические лица, созданные в этой форме, имеют специальную правоспособность, для них установлен специальный налоговый и регистрационный режим, так как они не участвуют в возмездных гражданских правоотношениях (сугубо некоммерческие юридические лица). Названные объединения вправе осуществлять перечисленные выше виды общественно полезной деятельности и без регистрации в качестве юридических лиц. Некоммерческие ассоциации в различных штатах также, в свою очередь, могут иметь дополнительные наименования, выделяющие их в самостоятельную группу некоммерческих ассоциаций в той или иной области деятельности. Например, термин "фонд" в сочетании с термином "некоммерческая ассоциация" указывает на дополнительное объединение имущества, которое используется в благотворительных целях. В законодательной практике штатов термин "фонд" не является обозначением организационно-правовой формы юридического лица, а указывает на то, что корпорация или ассоциация создается для управления объединенным или выделенным имуществом, т.е. имеет экономическое значение. Развитие законодательства о юридических лицах путем разработки единообразных законов повлекло за собой появление нового вида юридического лица - партнерства с ограниченной ответственностью. Партнерство с ограниченной ответственностью - новый для законодательства отдельных штатов вид юридического лица с общей правоспособностью. В отличие от простого партнерства, которое является договорным объединением физических лиц, в партнерстве с ограниченной ответственностью предусмотрено два вида партнеров - генеральные партнеры и партнеры с ограниченной ответственностью. Данная организационно-правовая форма по законам некоторых штатов сходна с товариществом на вере, существующим в российском законодательстве. Однако, несмотря на общую правоспособность, оно не вправе заниматься отдельными видами деятельности, доступными только для предпринимательских корпораций, таких, как разработка и добыча полезных ископаемых, строительство дорог, объектов энергетики и т.п. Чаще всего это сферы предпринимательской деятельности, требующие большой концентрации финансовых и материальных ресурсов. Партнерства с ограниченной ответственностью создаются для ведения той же деятельности, что и партнерства, т.е. деятельности, связанной с личным профессионализмом физического лица.
2. Законодательство о юридических лицах
В Соединенных Штатах Америки правовое регулирование имущественных отношений входит в компетенцию отдельных штатов. Именно законами штатов устанавливаются правила и формы ведения как предпринимательской, так и общественно полезной деятельности. Штаты принимают законодательство, регламентирующее порядок создания (реорганизации, ликвидации) и деятельности юридических лиц. Учитывая, что именно юридические лица являются активными участниками гражданских правоотношений, федерация через разработку единообразных законов о различных видах юридических лиц пытается унифицировать законы штатов. На базе единообразных Законов "О предпринимательской корпорации" (в ред. 1984 г.), "О товариществе (партнерстве) с ограниченной ответственностью" (Limited partnership, в ред. 1988 г.), "О некоммерческих ассоциациях" (1996 г.), "О некоммерческой корпорации" (2008 г.) с некоторыми изменениями были приняты одноименные законы в большинстве штатов. Вместе с тем раздел восьмой ст. 1 Конституции США закрепляет за Конгрессом "право издавать все законы, которые необходимы и уместны" для осуществления Правительством США, отдельными ведомствами и должностными лицами всех предоставленных им Конституцией полномочий. Это право Конгресса США толкуется довольно широко, что позволяет принимать федеральные законы, направленные на регулирование деятельности отдельных видов корпораций, а также законы, согласно которым создаются отдельные виды некоммерческих корпораций <1> и коммерческих юридических лиц, занимающихся инвестиционной деятельностью на всей территории США (инвестиционные компании). -------------------------------- <1> См.: Ballantine W. Ballantine Corporations. Chicago, 1927. C. 53.
В современной правовой практике США некоммерческие юридические лица создаются в соответствии с законами отдельных штатов, а также федеральными законами о создании конкретного некоммерческого юридического лица. Во всех штатах деятельность юридических лиц регулируется законами о различных видах юридических лиц, созданных в определенной организационно-правовой форме. Так, почти везде приняты законы, содержащие общие положения о корпорациях (эти законы в основном совпадают с Модельным законом "О предпринимательской корпорации" (в ред. 1984 г.)). В штате Калифорния все положения (и общие, и специальные), касающиеся видов корпораций, собраны в Кодекс о корпорациях штата Калифорния (California Corporations Code). Дополнительные положения о корпорациях и ассоциациях содержатся в Гражданском кодексе (California Civil Code), в Кодексе "О регулировании и лицензировании отдельных видов профессиональной деятельности" (California Business and Professional Code), в Административном кодексе и ряде других кодексов, регулирующих отдельные сферы деятельности (образование, медицину, сельское хозяйство, страхование, управление городским хозяйством, строительство). Подобная пестрая картина существует и в законодательствах других штатов, в которых общие положения о корпорациях составляют главы Сводов законов "Общие положения о корпорациях" (например, в штатах Делавер - 8.Del.C; Коннектикут - Con. General Statutes An. § 33 - 373; Миссури - Mis. An. Statutes § 351 - 400; Теннесси - Ten. Code An. § 48-1-909) либо "Предпринимательская корпорация" (например, в штате Нью-Йорк - Business Corporation Law; в штате Техас - Business Corporation Act An. 2.22(6)). В тех штатах, где законодательство не кодифицировано, специальные положения о видах корпораций как самостоятельные главы включены в раздел "Общие положения о корпорациях" либо составляют отдельные главы Свода законов. Законы, регулирующие различные виды ассоциаций, также аккумулируются в главы Сводов законов (так, в штате Нью-Йорк это глава 29 "Общие положения об ассоциациях" Свода законов). Кроме названных специальных глав, посвященных корпорациям и ассоциациям, в каждом штате законы, регулирующие порядок создания и деятельности юридических лиц в таких сферах деятельности, как банковская, страховая, образование, медицина, строительство, сельское хозяйство, управление городским хозяйством, включены в главы Сводов законов, в которых объединены законы, регулирующие правоотношения в названных сферах.
3. Создание юридического лица
Создание любого юридического лица начинается с разработки учредительных документов, их одобрения участниками, а завершается регистрацией. Во всех штатах установлен уведомительный порядок регистрации юридических лиц, создаваемых в форме предпринимательской корпорации, партнерства с ограниченной ответственностью, общества с ограниченной ответственностью, и во многих штатах предусмотрен разрешительный порядок для профессиональных и некоммерческих корпораций, равно как и ассоциаций. Государственная регистрация объединений в качестве юридических лиц любой организационно-правовой формы является обязательной. Все юридические лица регистрируются специальным должностным лицом - секретарем штата. Регистрация производится по месту предполагаемой деятельности юридического лица. Для регистрации секретарю штата предоставляются устав юридического лица, заявление о его регистрации, документ, подтверждающий полномочия лица, предоставляющего документ для регистрации. Уполномоченным лицом могут выступать либо учредители юридического лица, либо один из избранных директоров или доверительных управляющих. В заявлении о регистрации указываются: наименование юридического лица; место деятельности; цели создания и предполагаемые виды деятельности; вид создаваемого юридического лица (что соответствует организационно-правовой форме юридического лица в российской терминологии); лица, уполномоченные на проведение регистрации; агент (и его адрес в штате юридического лица); количество, класс и номинальная стоимость акций, предполагаемых к выпуску (если речь идет о корпорации). Некоммерческие ассоциации также регистрируют свое недвижимое имущество в том графстве, в котором оно находится, но технически это происходит без их участия. Они только указывают в заявлении графство, в котором расположено передаваемое им учредителем имущество, а секретарь штата после регистрации ассоциации сам пересылает сведения для регистрации имущества соответствующему клерку графства. Секретарь штата выдает представителям юридического лица грамоту о регистрации. С момента регистрации юридическое лицо считается созданным. Однако не во всех законах штатов это положение прямо сформулировано. Срок регистрации юридического лица различается по штатам, но не по организационно-правовым формам. Законы штатов устанавливают на регистрацию от одного до пяти дней с момента подачи документов. Во всех штатах за регистрацию уплачивается регистрационный сбор, его размер зависит от организационно-правовой формы юридического лица, а в некоторых штатах - от размера уставного капитала. Размер регистрационного сбора определяется законодательством штата.
4. Учредительные документы
Учредительные документы юридических лиц содержат требования законов штатов, предъявляемые к данной организационно-правовой форме юридического лица, и положения, регулирующие деятельность этого юридического лица и учитывающие цели его создания. Для всех видов юридических лиц закон требует наличия двух документов, один из которых подлежит регистрации при регистрации юридического лица. Все разновидности предпринимательских корпораций, обществ с ограниченной ответственностью обязательно (§ 202, 203.5 - 209 California Corporation Code, § 201 Закона о предпринимательской корпорации штата Нью-Йорк; § 201 Модельного закона о предпринимательской корпорации, а также сходные положения содержатся в законах о корпорациях других штатов) представляют устав при регистрации. К общим требованиям законов штатов, которые должны быть отражены в уставе юридического лица, относятся следующие сведения: - название юридического лица, которое должно содержать указание на его организационно-правовую форму; - место нахождения юридического лица или его представителя, имя представителя; - общее число акций (долей участия), предполагаемых к выпуску, если все акции (доли участия) одного класса; - общее число акций каждого класса; если классы разделены на серии, общее число акций каждой серии; - название каждого класса акций и каждой серии; - перечень прав, привилегий, преимуществ и ограничений, предоставляемых различными классами и сериями акций, долями участия; - порядок распределения полученного юридическим лицом дохода за отчетный период; - порядок распределения активов юридического лица при его ликвидации. Дополнительно к перечисленным сведениям в одних штатах закон требует вносить в устав имена (или названия) и адреса всех учредителей корпорации (не следует путать учредителей с участниками, учредители создают корпорацию, а участники приобретают ее акции), законодательство других штатов этого требования не содержит. Так § 402 Закона о предпринимательской корпорации штата Нью-Йорк обязывает указывать в уставе имена и адреса учредителей корпорации, а § 202 CCC обходит этот вопрос стороной, т.е. подобное требование отсутствует в законодательстве штата Калифорния. Если юридическое лицо занимается банковской, страховой или иной изъятой законами штатов из общей правоспособности юридических лиц деятельностью, то об этом должно быть заявлено особо, так как к юридическим лицам, осуществляющим данные виды деятельности, применяется еще и специальное законодательство, регулирующее эти виды деятельности. Все виды корпораций, кроме предпринимательской и компании с ограниченной ответственностью, но включая профессиональные корпорации и кооперативные корпорации, все юридические лица иных организационно-правовых форм (ассоциации всех видов) должны указывать в своих уставах цели создания и разрешенные виды деятельности. Законы штатов кроме обязательных положений, закрепленных в уставе юридических лиц, содержат также положения, включение которых в устав отнесено на усмотрение учредителей. Но если эти положения не попали в устав, они обязательно должны быть внесены в регламент (корпорации, кампании с ограниченной ответственностью, партнерства с ограниченной ответственностью, ассоциации). К ним относятся следующие положения: - предоставление директорам права (с ограничением и без такового) производить оценку акций и долей участия или акций и долей участия любого класса и серии; - предоставление участникам юридического лица преимущественного права подписки на определенные акции или на все акции и другие ценные бумаги корпорации; - специальное определение лиц, способных быть участниками юридического лица (держателями акций); - ограничение времени существования юридического лица определенным сроком; - установление отличного от предусмотренного в законодательстве количества голосов, необходимого для принятия решений держателями акций (участниками) по определенным вопросам; - ограничение видов деятельности, которыми юридическое лицо может заниматься; - ответственность директоров юридического лица за умышленное и неумышленное нанесение ущерба корпорации (ассоциации или иному юридическому лицу). Устав профессиональной корпорации содержит, как правило, достаточное количество иной информации, необходимой корпорации для ее деятельности. Уставы иных видов корпораций дополняются специальными положениями, которые отражают особенности организационно-правовой формы той или иной корпорации, общества с ограниченной ответственностью и партнерства с ограниченной ответственностью. Например, устав может включать положение о запрещении передачи акций профессиональной некоммерческой корпорации, партнерства с ограниченной ответственностью третьим лицам, о наличии лицензии у члена корпорации или партнерства с ограниченной ответственностью на определенный вид деятельности, о составе имущества, переданного в доверительную собственность ассоциации. Перечисленные выше положения могут содержаться в уставе юридического лица. Но если учредители не включили их в устав, они обязательно должны быть отражены в другом документе юридического лица, который чаще называется внутренним регламентом. Хотя регламент юридического лица является его внутренним документом и не подлежит регистрации как устав, содержание его отчасти регулируется законами штатов через требование о закреплении тех или иных положений либо в уставе, либо в регламенте. Законодатели оставили на усмотрение учредителей только выбор документа, в котором они сочтут необходимым закрепить требование закона. К содержанию внутренних регламентов законы штатов в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица предъявляют требования, которые в обобщенном виде сводятся к следующим положениям: - установление структуры управления юридическим лицом (это либо орган управления - исполнительный орган, либо управление через директоров как представителей корпорации, доверительных управляющих, представителей ассоциации, членов партнерства с ограниченной ответственностью); - количество директоров, либо численный состав исполнительного органа, либо управляющие партнеры; - время, место, порядок созыва, проведения собраний участников (корпорации, партнерства с ограниченной ответственностью, общества с ограниченной ответственностью, ассоциации) юридических лиц; - порядок проведения заседаний директоров или членов исполнительного органа юридического лица, заседаний комитетов; порядок оповещения о собраниях, заседаниях; - порядок оформления, аннулирования и использования доверенностей; - определение обязанностей директоров, доверительных управляющих, их вознаграждение; время и место ежегодных выборов директоров; необходимый кворум на заседаниях директоров и комитетов; - порядок формирования и компетенция комитетов, совета директоров; - порядок назначения, обязанности, вознаграждение должностных лиц юридического лица и срок, на который они назначаются; - способ определения держателей акций корпорации, порядок учета членов корпораций, обществ с ограниченной ответственностью, партнерств с ограниченной ответственностью или ассоциаций (ведение реестра); - порядок предоставления ежегодных отчетов о деятельности юридического лица и отчетов по финансовым результатам года. Кроме названных положений, которые являются общими для всех видов юридических лиц, регламент может содержать массу других норм, регулирующих деятельность юридического лица. Основное требование, предъявляемое законами всех штатов к содержанию регламента, заключается в том, что он не должен противоречить уставу и нарушать норм закона. Юридические лица некоторых организационно-правовых форм, такие, как компания с ограниченной ответственностью, партнерство с ограниченной ответственностью, трест доверительной собственности недвижимого имущества (ассоциации), либо вместо регламента, либо вместе с регламентом в качестве внутреннего документа заключают соглашение об управлении юридическим лицом. Если такое соглашение заключается при наличии у юридического лица регламента, оно может быть как в письменной, так и в устной форме. Устав и регламент юридического лица любой организационно-правовой формы должны быть составлены в письменной форме. Это императивное требование законов всех штатов. Устав некоммерческих ассоциаций, безусловно, содержит гораздо меньше информации, так как эти юридические лица не имеют разделяемого на акции уставного капитала и зачастую не ведут предпринимательской деятельности. Однако законы отдельных штатов (например, Флориды) предписывают указывать в уставе или регламенте срок, на который создается ассоциация, поскольку в законах определяется предельный срок существования ассоциации.
§ 2. ОРГАНЫ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА
Органами юридического лица, если речь идет о любом виде корпораций, общества с ограниченной ответственностью, являются согласно законам штатов общее собрание держателей акций (или членов корпорации, общества) и совет директоров (это название органа, состоящего из директоров, сугубо российского происхождения). Органами ассоциации являются общее собрание учредителей и совет директоров либо совет доверительных управляющих. Общее собрание любого вида юридического лица ни одним законом ни одного штата не называется органом юридического лица. Законодатели штатов в силу отсутствия разработанной доктрины теории юридического лица не проводят классификации органов юридического лица по их функциям. Однако, проанализировав законодательство штатов, можно сделать вывод: хотя законы штатов и не называют общее собрание учредителей (участников, членов) органом управления, они закрепляют за ним те функции, которые присущи именно органу юридического лица. Общее собрание учредителей (участников, членов) должно созываться в обязательном порядке каждый год. Данный орган юридического лица, несомненно, относится к органам управления, но с очень узкой компетенцией. Основная функция общего собрания - это избрание директоров, или совета директоров, или доверительных управляющих, или совета доверительных управляющих, одобрение решения о реорганизации или ликвидации юридического лица, одобрение изменений основных направлений деятельности юридического лица. Только общее собрание правомочно сформировать орган управления или избрать управленцев юридического лица. Для этих целей законы штатов предусматривают возможность созыва и проведения внеочередных общих собраний учредителей (членов, участников). Кроме вопроса о формировании единственного (потому и важного) органа управления юридического лица к компетенции общего собрания могут относиться и такие вопросы, как утверждение отчета органа управления по итогам года, внесение изменений в устав (если в самом уставе этот вопрос не включен в компетенцию совета директоров), одобрение основных направлений деятельности юридического лица. В уставе учредители вправе предоставить право совету директоров или директорам выносить на решение общего собрания те вопросы, по которым директора не смогли договориться, а принятие решения по этому вопросу(-ам) очень важно для юридического лица. В уставе учредители могут перечислить вопросы, которые они включают в компетенцию общего собрания, если закон не содержит соответствующего запрета. Основным, высшим (по объему полномочий и значимости вопросов, входящих в компетенцию), органом юридического лица является совет директоров либо директора как управленцы и представители юридического лица. Если совет директоров не создается, тогда в уставе и регламенте юридического лица распределяются полномочия между избираемыми директорами. Совет директоров как орган юридического лица осуществляет все действия от имени юридического лица и обладает почти неограниченной компетенцией. Только одно положение ограничивает возможности совета директоров. Это норма закона (она есть во всех законах всех штатов), запрещающая совету директоров вносить в устав, или регламент, или в соглашение об управлении положение, ограничивающее или исключающее ответственность совета директоров или директоров за вред, причиненный умышленно или по грубой неосторожности юридическому лицу. Совет директоров избирается общим собранием учредителей на установленный законом срок путем кумулятивного голосования. Законы одних штатов устанавливают единый состав членов совета директоров (в штате Калифорния по всем видам юридических лиц) со сроком полномочий на один год. Законы других штатов (например, Нью-Йорка, Делавера, Огайо) определяют возможность избирать 3 - 4 класса директоров в предпринимательских корпорациях со сроком полномочий, равным сроку класса директора (например, директор первого класса избирается на один год, второго класса - на два года и т.д.). В иных видах корпораций, обществах с ограниченной ответственностью и ассоциациях законы штатов устанавливают единый состав директоров. В ассоциациях срок их полномочий может законом не регулироваться. Вопрос прекращения полномочий директоров или совета директоров законы штатов решают практически единообразно для всех видов юридических лиц, закрепляя за учредителями (участниками, членами) право прекратить полномочие любого директора или всего состава совета директоров в любое время на внеочередном общем собрании. Все директора, как составляющие совет директоров, так и самостоятельно управляющие делами юридического лица, несут имущественную ответственность за убытки, причиненные юридическому лицу умышленно или вследствие грубой неосторожности. Законы некоторых штатов либо сами исключают ответственность директоров за неосторожные действия, либо позволяют это сделать учредителям. Создание других органов юридического лица законодательством не предусматривается и не регулируется.
§ 3. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ КОРПОРАЦИИ
Законы всех штатов устанавливают организационно-правовые формы для ведения исключительно предпринимательской деятельности. В большинстве штатов благодаря единообразному закону такой организационно-правовой формой является предпринимательская корпорация, которая представляет собой самую распространенную форму ведения предпринимательской деятельности. Все предпринимательские корпорации согласно законам штатов имеют общую правоспособность, которая в разных штатах не всегда совпадает, так как законы штатов устанавливают различные ограничения по видам деятельности. Корпорации, занимающиеся изъятыми из обычной предпринимательской деятельности видами деятельности, также создаются как предпринимательские корпорации, но со специальной правоспособностью согласно законам всех штатов. Еще одной разновидностью предпринимательских корпораций являются профессиональные корпорации. В отличие от предпринимательских, не занимающихся изъятыми видами деятельности, профессиональные корпорации являются юридическими лицами со специальной правоспособностью. В тех штатах (а их большинство), в которых эта форма корпорации предусмотрена законом, учредить профессиональную корпорацию вправе лица, имеющие лицензию на осуществление какого-либо одного вида деятельности, требующей специальных знаний и навыков. Профессиональная деятельность, для осуществления которой требуются знания и способности конкретного человека в таких областях, как медицина, право, образование, строительство, архитектура и т.п., является исключительной, на которую профессиональной корпорации выдается лицензия. Профессиональная корпорация вправе осуществлять только один вид профессиональной деятельности. Это требование едино для всех. Форма предпринимательской корпорации используется законодательствами и штатов, и федерации как форма ведения любой деятельности, позволяющей получать доходы. Деление корпораций на предпринимательские и иные сложилось во всех штатах. Виды предпринимательских корпораций более или менее сходны во всех штатах, о чем уже говорилось. Единообразный закон о предпринимательской корпорации, а вслед за ним и законы штатов предусматривают, что любое юридическое или физическое лицо, партнерство, ассоциация вправе учредить предпринимательскую корпорацию. Даже согласно законам большинства штатов одно лицо может выступить учредителем предпринимательской корпорации. Все предпринимательские корпорации осуществляют свою деятельность под своим именем, которое должно включать в себя указание на организационно-правовую форму (предпринимательская корпорация, профессиональная корпорация). Первым этапом создания корпорации является разработка ее учредительных документов, возможно объявление подписки на акции. Подписка на акции может проводиться и после регистрации корпорации, тут законы штатов довольно либерально подходят к вопросу оплаты уставного капитала корпорации. Сами учредители определяют и сроки, и порядок оплаты акций, и то, как будут размещаться акции: путем публичной подписки, закрытой подписки или распределения между учредителями. Оплата акций производится деньгами, вещами, имущественными правами, ценными бумагами в сроки, установленные учредительными документами. Уставный капитал как правовая категория отсутствует в законах штатов и федерации. Даже правовая научная литература не содержит серьезных разработок на эту тему. Однако если законодательство требует обеспечения прав кредиторов тем или иным способом, то учредители корпорации обязаны это сделать. Для всех видов предпринимательских корпораций закон предусматривает наличие двух документов, подлежащих регистрации при регистрации корпорации (§ 202, 203.5 - 209 Carolina Corporation Code; § 402 Закона о предпринимательской корпорации штата Нью-Йорк; § 201 Модельного закона о предпринимательской корпорации, сходные положения содержатся в законах о корпорациях других штатов). К общим требованиям законов штатов, которые должны быть отражены в уставе предпринимательской корпорации, относятся следующие сведения: - название корпорации, в которое должны входить слова "корпорация", "инкорпорированная" и указание на вид корпорации, т.е. название юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму; - место нахождения корпорации или ее представителя, его имя; - общее число акций, предполагаемых к выпуску, если все акции одного класса; - общее число акций каждого класса и, если классы разделены на серии, общее число акций каждой серии; - название каждого класса акций и каждой серии; - порядок выкупа корпорацией ее акций у держателей; - перечень прав, привилегий, преимуществ и ограничений, предоставляемых различными классами и сериями акций; - порядок проведения заочных общих собраний держателей акций корпорации; - порядок объявления и выплаты дивидендов по акциям и иным ценным бумагам корпорации; - порядок внесения изменений в устав корпорации; - порядок и условия заключения соглашения акционеров об управлении корпорацией (корпоративный договор). Дополнительно к перечисленным сведениям законы одних штатов требуют вносить в устав имена (или названия) и адреса всех учредителей корпорации, законодательства других штатов этого требования не содержат. Если корпорация занимается банковской, страховой или иной изъятой законами штатов из общей правоспособности корпораций деятельностью, то об этом должно быть заявлено особо, так как к корпорациям, осуществляющим данные виды деятельности, применяется специальное законодательство. Законы штатов кроме обязательных положений, закрепленных в уставе предпринимательской корпорации, содержат также положения, включение которых в устав отнесено на усмотрение учредителей. Но если эти положения не попали в устав, они обязательно должны быть внесены в регламент корпорации (подробнее см. в § 1). Устав предпринимательской корпорации содержит, как правило, достаточное количество информации, необходимой для ее деятельности. Уставы других видов корпораций дополняются специальными положениями, которые отражают особенности организационно-правовой формы той или иной корпорации. Хотя регламент является внутренним документом корпорации и не подлежит регистрации как устав, содержание его отчасти регулируется законами штатов через требование о закреплении некоторых положений в уставе либо в регламенте, оставляя на усмотрение учредителей только выбор документа, в котором они сочтут необходимым закрепить требование закона. К содержанию внутренних регламентов законы штатов предъявляют требования, которые в обобщенном виде сводятся к следующим: - структура управления корпорацией (это либо орган управления - исполнительный орган, либо управление через директоров как представителей корпорации); - количество директоров либо численный состав исполнительного органа; - время, место, порядок созыва, проведение собраний участников корпорации, директоров или членов исполнительного органа корпорации, заседаний комитетов; порядок оповещения о собраниях, заседаниях; - порядок оформления, аннулирования и использования доверенностей, порядок заключения; - обязанности директоров, доверительных управляющих, их вознаграждение; время и место ежегодных выборов директоров, необходимый кворум на заседаниях директоров и комитетов; - порядок формирования и компетенция комитетов, совета директоров; - порядок назначения, обязанности, вознаграждение должностных лиц корпорации и срок, на который они назначаются; - способ определения держателей акций корпораций, порядок учета участников корпорации (ведение реестра); - порядок предоставления ежегодных отчетов о деятельности корпорации и отчетов по финансовым результатам года. Кроме перечисленных положений, которые являются общими для разных видов корпораций, регламент может содержать массу других норм, регулирующих деятельность корпорации. Основное требование, предъявляемое законами всех штатов к содержанию регламента, заключается в отсутствии противоречий положений регламента нормам устава. Устав и регламент любой корпорации должны быть оформлены письменно. Это императивное требование законов всех штатов. Государственная регистрация любой предпринимательской корпорации является обязательной. Все корпорации регистрируются специальным должностным лицом - секретарем штата либо секретарем суда штата. Регистрация производится по месту предполагаемой деятельности корпорации. Для регистрации секретарю штата или иному должностному лицу предоставляются устав корпорации, заявление о регистрации, документ, подтверждающий полномочие лица, предоставляющего документ для регистрации, если необходимо подтверждение обеспечения требования кредиторов. Уполномоченным лицом могут выступать либо учредители корпорации, либо один из избранных директоров. В заявлении о регистрации указывается наименование корпорации, место деятельности, цели создания и предполагаемые виды деятельности и вид создаваемой корпорации, лица, уполномоченные на проведение регистрации, агент (его адрес в штате) корпорации, количество, классы и номинальная стоимость предполагаемых к выпуску акций либо указание о выпуске акций без номинальной стоимости. Секретарь штата или иное уполномоченное лицо (судебный клерк) выдает представителям корпорации грамоту (свидетельство, сертификат - законы разных штатов содержат разные названия документа о регистрации) о регистрации корпорации. С этого момента корпорация может начинать свою предпринимательскую деятельность. Срок регистрации корпораций различается по штатам от одного до пяти дней. Предпринимательские корпорации регистрируются в уведомительном порядке, некоторые из профессиональных корпораций регистрируются в разрешительном порядке. Во всех штатах за регистрацию взимается регистрационный сбор, размер которого устанавливается законами штатов и зависит от вида деятельности и вида корпорации.
Органы управления корпорации
Системы управления во всех корпорациях строятся по одним и тем же принципам. Органы и их компетенция у всех видов корпораций одинаковы. Управление в профессиональных корпорациях полностью воспроизводит модель управления предпринимательской корпорации, где высшим органом управления является совет директоров, а определяющим общее направление деятельности - общее собрание участников корпорации. Различие сводится только к требованиям, предъявляемым законами штатов к личности членов совета директоров и управляющего (исполнительный орган). Органами предпринимательской корпорации являются согласно законам штатов общее собрание держателей акций (или членов корпорации) и совет директоров. За общим собранием членов предпринимательской корпорации законы штатов закрепляют те функции, которые присущи именно органу юридического лица. Общее собрание учредителей (участников, членов) должно созываться в обязательном порядке каждый год. Данный орган корпорации, несомненно, относится к органам управления, но с очень узкой компетенцией - избрание директоров или совета директоров, принятие решения о реорганизации и ликвидации корпорации, существенное изменение ее предпринимательской деятельности. Только общее собрание вправе приостановить полномочие совета директоров. Для этих целей законы штатов предусматривают возможность созыва и проведения внеочередных общих собраний учредителей (членов, участников). К компетенции общего собрания могут относиться и такие вопросы, как утверждение отчета органа управления по итогам года, внесение изменений в устав (если в самом уставе этот вопрос не включен в компетенцию совета директоров), одобрение основных направлений деятельности юридического лица. В уставе учредители вправе предоставить право совету директоров или директорам выносить на решение общего собрания те вопросы, по которым директора не смогли договориться, а принятие решения по ним очень важно для корпорации. В уставе учредители могут перечислить круг вопросов, которые они включают в компетенцию общего собрания, если закон не содержит соответствующего запрета. В борьбе за возможность участвовать в управлении делами корпорации появились первые соглашения членов корпорации, которые касались только вопросов голосования на общих собраниях. Возможность заключать соглашения о голосовании, так называемые тресты голосования, предусмотрена законами всех штатов. В этих соглашениях члены предпринимательской корпорации могли передать свои голоса любому члену корпорации или нескольким членам для голосования по вопросам повестки общего собрания. Вместе с тем трест голосования может быть заключен в пользу любого директора или члена совета директоров, т.е. члены корпорации в соглашении могут передать свои голоса указанным управленцам на срок, определенный соглашением, но не больший, чем установлен законом штата. Установленная законодательством возможность заключения соглашений о голосовании должна была укрепить положение директоров или членов совета директоров. Однако члены корпорации стали активно использовать соглашения о голосовании для участия в управлении делами корпорации. Сегодня законы большинства штатов содержат положения, позволяющие изменить порядок управления корпорацией, перераспределив часть полномочий совета директоров или директоров в пользу одного или нескольких держателей акций корпорации, при соблюдении установленных в законе штата о предпринимательской корпорации условий. Одним из условий реализации предусмотренного законом права на заключение членами корпорации соглашения об управлении является закрепление этого права и в уставе корпорации. В иных видах корпораций законы большинства штатов устанавливают единый состав директоров, и срок их полномочий может законом не регулироваться. Вопрос прекращения полномочий директоров или совета директоров законы штатов решают практически единообразно по всем видам корпораций, закрепляя за учредителями (участниками, членами) право прекращать полномочия любого директора или всего состава совета директоров в любое время на внеочередном общем собрании. Совет директоров формируется из лиц не моложе восемнадцати лет. Все требования к директорам формулируются в уставе корпорации. В нем же определяется и количественный состав совета директоров, половина членов которого или одна треть должны быть независимыми директорами согласно закону штата. Общее собрание в любой момент может отозвать одного или всех директоров без объяснения причин, если иное не установлено в уставе корпорации. Работа совета директоров корпорации регламентируется положениями уставов, но в большей степени нормами внутреннего документа. Решения совет директоров принимает простым большинством от числа присутствующих или участвующих в заседании директоров, если иное не предусмотрено в уставе. Все решения совет принимает на своих заседаниях. Если в уставе не предусмотрено ограничений, то решение советом директоров может быть принято без проведения совместного заседания путем представления членами совета письменного согласия на его решение. Члены совета директоров вправе присутствовать на его заседаниях, используя средства современной связи, которые позволяют всем членам во время очного заседания общаться друг с другом, находясь в разных местах, если на подобные формы проведения заседаний совета директоров не установлены ограничения уставом корпорации. Все директора, как составляющие совет директоров, так и самостоятельно управляющие делами юридического лица, несут имущественную ответственность за убытки, причиненные юридическому лицу умышленно или вследствие грубой неосторожности. Законы некоторых штатов либо сами исключают ответственность директоров за неосторожные действия, либо позволяют это сделать учредителям. Создание других органов корпорации законодательством не предусматривается и не регулируется. Однако совет директоров вправе создать несколько комитетов, которые будут выполнять часть его полномочий. Так, почти во всех корпорациях совет директоров создает комитет по аудиту, который схож по объему полномочий с ревизионной комиссией или ревизором, предусмотренными российским законодательством. В отличие от ревизионной комиссии по российскому законодательству комитет по аудиту не может контролировать действия самого совета директоров, хотя и формируется только из независимых директоров. Вместе с тем, если совет директоров не создается, тогда общее собрание членов корпорации избирает независимого аудитора корпорации, которым может быть как индивидуальный предприниматель, так и профессиональное партнерство, профессиональная корпорация. На аудитора возлагается часть функций, которые по российскому законодательству выполняют ревизоры юридического лица. Аудитор отчитывается перед избравшим его органом не реже одного раза в год, но устав корпорации может определять и более частые отчеты.
Увеличение и уменьшение уставного капитала корпорации
Как правило, размер уставного капитала корпорации определяется в ее уставе. Но размер, названный в уставе, не является фактическим размером уставного капитала. Это всего лишь максимально возможный объем, в рамках которого будет варьироваться уставный капитал. Корпорация может выпустить ценных бумаг на гораздо меньшую сумму. Законы штатов различают три вида капитала корпорации: разрешенный к выпуску капитал (наличный капитал), выпущенный капитал, оплаченный капитал. Обычно разрешенный и выпущенный капитал по размеру не совпадают. Возможности маневрировать в определенных рамках делают корпорацию способной к более гибкому ведению дел. Корпорация за счет невыпущенной части разрешенного капитала обычно создает себе резерв. Без процедуры внесения изменений в устав корпорация может увеличивать свой уставный капитал до уровня разрешенного капитала и также уменьшать в упрощенном порядке. При рассмотрении вопроса об увеличении уставного капитала корпорации целесообразно выделить увеличение разрешенного к выпуску капитала и увеличение уже выпущенного капитала. Как уже говорилось, увеличение выпущенного капитала происходит в следующем порядке. Совет директоров корпорации принимает решение об увеличении выпущенного капитала простым большинством голосов на своем заседании, далее либо выносит это решение на общее собрание акционеров, либо проводит письменный опрос акционеров, в любом из вариантов решение принимается простым большинством голосов держателей всех голосующих акций. При увеличении разрешенного капитала осуществляются те же мероприятия, только далее одобренное акционерами предложение совета директоров облекается в форму изменений к уставу корпорации, которые посылаются секретарю штата. Секретарь штата проверяет изменения на предмет их соответствия действующему законодательству и регистрирует. Способы увеличения и уменьшения уставного капитала одинаковы. Совет директоров принимает решение о выпуске акций определенного вида, класса и серии. Это решение рассматривается акционерами и либо одобряется, либо предлагается заменить предполагаемые к выпуску акции определенного вида, класса, серии на акции другого вида, класса, серии. Решение принимается простым большинством голосующих акций всех видов. Второй способ - увеличение номинальной стоимости уже выпущенных акций определенного вида, класса, серии, имеющих номинальную стоимость. Третий способ связан с тем, что законодательство допускает к выпуску акции без номинальной стоимости. Совет директоров продает их по сложившейся на момент продажи рыночной цене, а полученные от реализации акций средства полностью или частично зачисляются в уставный капитал. Вопрос о том, какая часть этих средств пополнит уставный капитал, решается советом директоров самостоятельно. Уменьшение уставного капитала происходит путем выкупа корпорацией у акционеров акций, которые решено было продать корпорации на общем собрании акционеров по представлению совета директоров. Выкупаются те акции, которые изначально были выпущены с зарезервированным правом корпорации на выкуп, т.е. акции служащих корпорации по окончании их контракта, затем происходит аннулирование всех вышеперечисленных выкупленных акций. Корпорация также может уменьшить свой уставный капитал, аннулировав свои акции, приобретенные и используемые ею как резерв. По решению общего собрания акционеров корпорация может уменьшить номинальную стоимость выпущенных акций, тем самым уменьшить уставный капитал. В уставе корпорации, как правило, определяются те виды акций и облигаций, которые могут быть выпущены корпорацией. Объем прав, привилегии, преимущества и ограничения всех видов акций, предполагаемых к выпуску, устанавливаются положениями устава корпорации. Однако в законодательстве есть нормы, обязывающие учредителей корпорации наделять одинаковыми правами, привилегиями и возлагать одинаковые обязанности на держателей одного класса акций или, если класс разделен на несколько серий, одной и той же серии (например, ст. 203, ст. 203.5 Кодекса корпораций штата Калифорния). Законодательство допускает выпуск корпорацией акций без номинальной стоимости. Соотношение предполагаемых к выпуску акций без номинальной стоимости и с номинальной стоимостью устанавливается в уставе корпорации или в ее регламенте. Цену, по которой эти акции будут продаваться, определяет совет директоров корпорации исходя из рыночной обстановки. Акции с номинальной стоимостью также могут быть проданы по цене выше номинальной. Акции с номинальной стоимостью и без нее относятся к категории простых акций, которые могут быть как именными, так и предъявительскими. Разница между этими двумя видами акций устанавливается в уставе корпорации и заключается в различном объеме прав по передаче их третьему лицу. Корпорация в целях защиты капитала корпораций от обманных передач предписывает определенный порядок передачи акций, содержащий ограничительные положения. Хотя судебная практика и не признает соглашения между корпорацией и ее участниками об ограничении передачи акций третьим лицам, тем не менее, ограничивающие передачу акций положения включаются учредителями в устав корпорации. Законодательство содержит нормы об ограничении передачи акции только относительно акций служащих и директоров корпорации. Обычные (простые) акции, составляющие основу имущественной структуры корпорации, могут быть с полным правом голоса, с правом голосовать только по определенным вопросам и вообще без права голоса. Круг вопросов, по которым могут голосовать держатели акций с усеченным правом голоса, ограничен в уставе корпорации и является сферой, не затронутой законодательно. Привилегированные акции корпорации также разделяются на несколько видов. Привилегированные акции, дающие полное или усеченное (как в случае с обычными акциями) право голоса, или вообще без права голоса. Для данного вида акций может быть установлен различный объем прав, привилегий и ограничений в зависимости от предусмотренных класса и серии. Конкретная разработка привилегий, прав и ограничений привилегированных акций и разделение их по различным классам и сериям относятся к компетенции учредителей корпорации, совета директоров и общего собрания участников корпорации. Установленные права, привилегии и ограничения могут быть изменены по истечении времени советом директоров самостоятельно либо с одобрения квалифицированного большинства (в две трети) держателей привилегированных акций того класса и серии, чьи права, преимущества и ограничения изменяются. Если изменения не касаются материального положения держателей акции, то они могут осуществляться советом директоров самостоятельно. Привилегированные акции, за некоторыми исключениями, дают держателям таких акций преимущества при выплате дивидендов и при возвращении капитала в случаях ликвидации корпорации. Привилегированные кумулятивные акции дают их держателю право на накопление дивиденда. Иначе говоря, если корпорация не в состоянии выплатить дивиденды по окончании финансового года, то право на получение дивиденда за этот год сохраняется за держателем такой акции. Как только корпорация получает прибыль, из которой возможна выплата дивидендов, она обязана выплатить держателям привилегированных кумулятивных акций накопившийся дивиденд. Если корпорация выплатила не всю сумму накопившегося дивиденда по такому виду акций, то оставшаяся сумма становится залогом корпорации. Привилегированные некумулятивные акции дают их держателям право на дивиденд, только когда у корпорации есть прибыль для выплаты дивидендов. За год, в котором у корпорации не было дохода, держатель привилегированной некумулятивной акции не получает дивиденда и не имеет права на его получение в следующем году. Корпорация может выпускать привилегированные акции с правом на дополнительный дивиденд, сверх фиксированного. Привилегированная акция может сочетать в себе кумулятивность и право на дополнительный дивиденд, сверх фиксированного. Право на дополнительный дивиденд может быть ограниченным и неограниченным. Определенная категория акций (как обычных, так и привилегированных) выпускается корпорацией с установлением для держателей этой категории либо специфической обязанности, либо специального права. К этой категории можно отнести акции с правом выкупа их корпорацией и конвертируемые акции. Акции с правом выкупа - это акции, которые корпорация может выкупить у держателей при наступлении определенных событий, по своему усмотрению, в установленные сроки, по решению общего собрания участников, принятому большинством держателей голосующих акций. В любом из указанных случаев корпорация оповещает держателей выкупаемых акций не раньше, чем за 60 дней, и не позднее 20 дней до выкупа. Оповещение может рассылаться держателем таких акций, может быть опубликовано в местной печати по местонахождению основной конторы корпорации. Способ установления цены, по которой выкупаются акции, предусматривается уставом корпорации. Однако право выкупа акций может быть и обязанностью корпорации выкупить определенный класс или серию или отдельные акции этого класса или серии. Если акции выкупаются корпорацией при условии наступления означенного срока или события, то такого вида акции корпорация обязана выкупить у их держателей. Держатели указанных выше акций имеют право требовать выкупа корпорацией таких акций. Условия выкупа акций сформулированы на лицевой стороне акции. Если на акции выдается сертификат, то все характеризующие данную серию и класс признаки акций фиксируются в сертификате. Конвертируемая акция может быть обменяна на любую, установленную уставом акцию, относящуюся к тому или иному классу, серии акций. Конвертируемые акции обмениваются на иные, только при наступлении определенных событий, в установленные сроки и на условиях предусмотренных уставом корпорации. Обмен осуществляется либо по решению держателя акций, либо по решению большинства держателей серии, класса акций, подлежащих обмену, автоматически или по наступлении предусмотренных уставом событий. Кроме перечисленных видов акций, различающихся по субъекту, объему прав и ограничений, условно можно выделить еще акции ограниченного срока действия. Такими акциями могут быть любые из ранее перечисленных, но срок существования их определяется сроком контракта служащего или директором корпорации как оплата за работу или купленные последними, выкупаются корпорацией у держателей по окончании срока их контрактов. Передача данного вида акций третьим лицам существенно ограничена положениями устава корпорации. По сути, описываемый вид акций не является каким-то особым видом, единственный отличительный признак - это целевое назначение акций. Передаваться служащим и директорам могут как обычные акции, так и привилегированные всех предусмотренных разновидностей. Законодательство предусматривает несколько способов оплаты акций. Интересно отметить тот факт, что законодательно не установлена пропорциональность оплаты акций материальными ценностями и нематериальными субстанциями. Акции могут быть оплачены деньгами, имуществом, долговыми обязательствами корпорации, услугами, выполненной работой. Не принимаются как средство оплаты акции обязательства по оказании услуг в будущем или обещания о выполнении работы. Положение устава корпорации допускает различные сроки оплаты акций. Часть акций может быть оплачена частично сразу, в фиксированные сроки, а оставшаяся сумма выплачена акционерами после истечения срока, предусмотренного для такого вида акций. Частично оплаченные акции дают их держателям право на получение дивиденда, но в размере, пропорциональном оплаченной стоимости акций. Частично оплаченные акции подлежат передаче третьим лицам, так же как и полностью оплаченные. Частичная оплата акции не является препятствием для передачи. В этом случае держатель такой акции обязан поставить в известность покупателя, если на акцию не выдается сертификат, о ее неполной оплате. Все передачи акций обязательно должны регистрироваться в книгах корпорации. Для передачи собственник делает передающую надпись на обратной стороне акции и вручает ее покупателю, который обращается к агенту корпорации или другому уполномоченному лицу, для проведения требуемых формальностей. Корпорации стремятся контролировать положение со своими акциями, иметь достоверную информацию, в чьих руках находятся ценные бумаги корпорации. В этих целях все передачи акций должны регистрироваться. На некоторые классы и серии акций их держателям выдается сертификат, подтверждающий право собственности на акцию. В сертификате указываются все квалифицирующие признаки данного класса и серии акций, их количество, особые условия, если они есть, название корпорации и т.п. При передаче акций третьим лицам первоначальный сертификат сдается агенту корпорации вместе с надлежаще оформленными акциями и новому держателю акций выдается новый сертификат на приобретение акций. Старый сертификат уничтожается агентом корпорации или другим уполномоченным лицом. Последнее время корпорации стали использовать электронную систему учета акций. Например, законодательство штата Калифорния предусматривает возможность выпуска, учета и передачи акций путем использования электронных систем (ст. 416 CCC). С помощью системы корпорация осуществляет все манипуляции со своими акциями, без их материализации. Однако использование конкретной электронной системы должно быть разрешено Федеральной комиссией по ценным бумагам, или электронная система должна быть указана в действующих федеральных законах, как применимая для замены материальных носителей информации (в частности, акций). Кроме акций, корпорация вправе выпускать облигации различных видов. Порядок выпуска, объем прав, сроки, особые условия облигаций устанавливаются положениями устава. Облигации могут быть конвертируемыми на некоторые серии акций. Условия и порядок обмена облигаций на акции устанавливает совет директоров корпорации. Он же решает вопрос о необходимости выпуска облигаций, каких именно и в каком количестве. Несколько слов о дивидендах, выплачиваемых корпорацией держателям ее акций. Почти все, что касается дивидендов, решается корпорацией самостоятельно. Основные регулирующие положения содержатся в уставе корпорации, в ее регламенте, текущие практические вопросы разрешаются советом директоров корпорации. Законодатели в целях сохранения стабильности корпораций установили лишь ограничения в выплате дивидендов всем категориям держателей акций. Эти ограничения связаны с финансовым положением корпорации на конец года. Дивиденды могут быть выплачены с прибыли корпорации только в случае превышения активов корпорации, после выплаты дивидендов, на одну четверть ее обязательств. В законодательстве штата Калифорния используется понятие "активы" корпорации, а не "уставный капитал" при установлении финансовых требований. Это связано с тем, что затруднительно определить размер уставного капитала, корпорации на соответствующий момент из-за наличия акций без номинальной стоимости. Все остальные вопросы, связанные с возможностью выплаты дивидендов, решает совет директоров корпорации, который может по своему усмотрению не выплачивать дивидендов, хотя такая выплата не противоречила бы требованиям закона.
§ 4. ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ
Во многих штатах в последнее время законы ввели в оборот далекую от американской правовой практики организационно-правовую форму ведения предпринимательской деятельности - компанию с ограниченной ответственностью (limited company). Эта форма ведения предпринимательской деятельности пока еще не имеет такого широкого распространения, как корпорация. По своей правовой природе она очень похожа на общество с ограниченной ответственностью по российскому законодательству. Так, согласно § 17002 Калифорнийского кодекса корпорации компанией с ограниченной ответственностью является юридическое лицо, обладающее общей правоспособностью (как предпринимательская корпорация). Членами компании могут быть любые субъекты права (юридические лица, физические лица, партнерства), объединившие свое имущество для ведения предпринимательской деятельности. Все имущество компании поделено на доли. Члены компании не отвечают по долгам компании, и компания не отвечает по долгам своих членов. Ответственность членов компании ограничивается размером их доли в имуществе компании. Членство в компании подтверждается выдаваемым сертификатом. Закон в штате Калифорния не устанавливает минимального размера уставного капитала компании. Величина активов компании регулируется требованиями, предъявляемыми к предпринимателям, ведущим тот или иной вид предпринимательской деятельности. Порядок и сроки оплаты доли участия устанавливаются уставом компании. Порядок создания, регистрации компании с ограниченной ответственностью, а также содержание учредительных документов (устава и регламента) полностью совпадают с теми же положениями о корпорациях. Порядок реорганизации и ликвидации компании с ограниченной ответственностью также полностью совпадает с тем, что установлен для корпорации. Отличие компании от корпорации проявляется в управлении. Высшим органом управления компании является общее собрание членов компании. В компетенцию общего собрания входит принятие решений по таким вопросам, как: - увеличение и уменьшение уставного капитала; - принятие в члены компании; - реорганизация компании; - ликвидация компании; - утверждение основных направлений деятельности компании; - формирование совета директоров (если он создается); - выбор управляющих (если не создается совет директоров). Компетенция общего собрания может быть расширена уставом компании. Все вопросы управления компанией, не входящие в компетенцию общего собрания, составляют компетенцию совета директоров и назначаемых им управляющих. Увеличение капитала (активов) компании (уставного капитала - этот термин не известен законам штатов) может проводиться либо путем внесения дополнительных вкладов участниками, либо за счет прибыли компании. Допускается установление уставом двух видов участников с разным объемом прав. Все остальные вопросы деятельности компании с ограниченной ответственностью решаются так же, как у корпораций. Реорганизация и ликвидация компании осуществляется в том же порядке и по тем же основаниям, что и корпорации.
Партнерства с ограниченной ответственностью
Новая редакция единообразного Закона "О партнерстве с ограниченной ответственностью" 1988 г. позволяет законодателям штатов в своих законах придать партнерству с ограниченной ответственностью статус юридического лица. Новая редакция Закона принята законодателями всех штатов, кроме штата Луизиана. Согласно новой редакции единообразного Закона законодатели штатов в своих законах теперь относят партнерства с ограниченной ответственностью к юридическим лицам. Иначе говоря, партнерство с ограниченной ответственностью стало еще одной организационно-правовой формой юридического лица, ориентированного на ведение предпринимательской деятельности. Партнерство с ограниченной ответственностью создается группой лиц, часть из которых получает статус партнеров, а другая часть - партнеров с ограниченной ответственностью. Соотношение генеральных партнеров и партнеров с ограниченной ответственностью устанавливается законами штатов, равно как и сохранение партнерства как юридического лица при выбытии одного из генеральных партнеров. В отличие от партнерства членами партнерства с ограниченной ответственностью могут стать как физические, так и юридические лица. Размер вклада каждого партнера определяется либо уставом партнерства, либо договором между партнерами о создании партнерства и управлении им. Оплата вкладов может производиться деньгами, вещами и имущественными правами согласно модельному закону. Законы штатов лишь уточняют перечень имущественных прав, которыми нельзя оплатить вклад в партнерство с ограниченной ответственностью. Ответственность всех членов партнерства ограничивается их вкладом в имущество партнерства. В партнерстве с ограниченной ответственностью не создаются органы управления и контроля, так как от имени партнерства выступают генеральные партнеры. В договоре между партнерами члены партнерства вправе возложить на одного или нескольких генеральных партнеров ведение дел партнерства, которые действуют от имени партнерства. В названных обстоятельствах неуполномоченные генеральные партнеры могут действовать от имени партнерства только по доверенности уполномоченных генеральных партнеров. Партнеры с ограниченной ответственностью действовать от имени партнерства не имеют права. Главное отличие генерального партнера от партнера с ограниченной ответственностью заключается в наличии права действовать от имени партнерства. Уполномоченные генеральные партнеры, а в их отсутствие все генеральные партнеры действуют от имени юридического лица, и их действия считаются действиями партнерства с ограниченной ответственностью. Основные права и обязанности партнеров определяются законом штата, который предписывает перечислить их в уставе партнерства. Участники партнерства в дополнение к предусмотренным законодательством правам могут установить иные необходимые им права. В уставе партнерства с ограниченной ответственностью должны содержаться следующие положения: - права и обязанности генеральных партнеров и партнеров с ограниченной ответственностью; - порядок внесения и оплаты вкладов; - порядок приема новых партнеров и исключения действующих; - порядок распределения доходов партнерства; - название, место деятельности партнерства; - виды сделок, решение о заключении которых принимается большинством генеральных и ограниченных партнеров; - виды сделок, решение о заключении которых принимается большинством генеральных партнеров или всеми генеральными партнерами; - порядок принятия решений о реорганизации и ликвидации партнерства; - порядок выкупа вклада генерального и с ограниченной ответственностью партнеров. Все сделки по отчуждению имущества партнерства, как движимого, так и недвижимого, заключаются после одобрения всеми членами партнерства, т.е. генеральными партнерами и партнерами с ограниченной ответственностью. На приобретение недвижимого имущества также требуется согласие большинства партнеров. Данные положения модельного закона закреплены законами всех штатов, принявших его. Следует отметить, что законы штатов не устанавливают предельное количество членов партнерства. Порядок реорганизации и ликвидации партнерства с ограниченной ответственностью практически ни чем не отличается от порядка реорганизации и ликвидации корпораций. В целом рассмотренная организационно-правовая форма по законам отдельных штатов очень схожа с товариществом на вере предусмотренным российским законодательством.
§ 5. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
Некоммерческие корпорации
На федеральном законодательном уровне приняты и могут приниматься впредь специальные законы о создании и деятельности конкретной общественной организации как в форме юридического лица (некоммерческой корпорации, ассоциации), закрепленной общими или специальными законами штатов, так и в форме, определенной законом о создании общественной организации. Исходя из специфики федерального законотворчества, все некоммерческие юридические лица, создаваемые на территории ОПТА, уместно разделить на федеральные, т.е. созданные в соответствии со специальным законом, и все остальные, т.е. существующие по законам отдельных штатов. В чем же специфика федерального законотворчества? Специфика определяется исключительностью правовой ситуации. Поскольку регулирование порядка создания и деятельности юридических лиц входит в компетенцию законодательных органов отдельных штатов, на федеральном уровне не может быть принято общее законодательство об общественных организациях. Это обстоятельство и обусловливает специфику правового регулирования, которая сложилась в федеральном законодательстве на сегодняшний день. Для создания общественной организации федерального значения принимается специальный закон о создании и деятельности этой организации. Подобный законодательный подход породил довольно пеструю картину. Дело в том, что законы отдельных штатов предусматривают возможность ведения общественно полезной деятельности общественными организациями, как имеющими статус юридического лица, так и без такового. Иными словами, общественные организации могут быть юридическими лицами в определенных организационно-правовых формах, также вправе вести свою деятельность и без статуса юридического лица. Названное положение закреплено законами всех штатов и позволяет гражданам и юридическим лицам заниматься общественно полезной деятельностью без образования юридического лица, объединившись в общественное движение на основании договора или заявления. Общественное объединение, не имеющее статуса юридического лица, осуществляет свою деятельность через своих членов. Схожее положение закреплено и в российском Законе "Об общественных объединениях" (абз. 4 ст. 3). Создаваемые гражданами общественные объединения могут регистрироваться в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, и приобретать права юридического лица либо функционировать без государственной регистрации и приобретения прав юридического лица <1>. -------------------------------- <1> Федеральный закон "Об общественных объединениях" от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ (в ред. от 20 июля 2012 г.).
Федеральные законы, принимаемые для создания конкретной некоммерческой организации, каждый раз должны определить, в какой организационно-правовой форме создается эта организация и в каком штате она подлежит регистрации как юридическое лицо. Это обстоятельство и создало довольно пеструю картину, поскольку законы штатов по-разному называют некоммерческие юридические лица. Следует заметить, что понятие "организационно-правовая форма юридического лица" как термин, используемый в российском законодательстве, не известен законодательству штатов и федерации. Законодатели в США ограничиваются прямым указанием или перечислением тех или иных видов юридических лиц. Большая часть федеральных законов, принятых для создания некоммерческих юридических лиц федерального значения, сосредоточена в главе 36 Свода законов США. Данные законы либо определяют порядок создания конкретного юридического лица с указанием тех лиц, которые выступают учредителями, входят в органы управления и контроля по должности, либо закрепляют потенциальную возможность для определенной группы лиц через создание конкретной организации реализовать свои интересы в той или иной сфере общественной жизни. В обоих случаях федеральный закон устанавливает обязательность включения в устав положений, касающихся порядка создания и деятельности создаваемого юридического лица, закрепленных соответствующим федеральным законом. Общим во всех этих законах является то, что все юридические лица, создаваемые для ведения общеполезной деятельности на федеральном уровне, создаются в корпоративной форме. Вот тут и начинается разнообразие. Согласно ряду федеральных законов юридические лица создаются в форме некоммерческих корпораций, особенности и вид которых устанавливаются законами того штата, в котором регистрируется эта корпорация. Здесь уместно напомнить, что корпоративная форма предполагает наделение организации правами юридического лица, для каких бы целей оно ни создавалось. Иными словами, любая корпорация всегда является юридическим лицом. Любое юридическое лицо подлежит регистрации по законам штатов. В штатах сложилась различная законодательная практика по определению видов некоммерческих корпораций. Большая группа общественных организаций, созданных согласно федеральным законам, имеет одну из тех организационно-правовых форм, которые предусмотрены законами штата регистрации этих организаций, для юридических лиц, занимающихся общеполезной деятельностью. Вторую группу составляют общественные организации, которые согласно специальным федеральным законам подлежат регистрации в федеральном округе Колумбия. Поскольку федеральные законы определяют создаваемые в соответствии с ними общественные организации как корпорации, то при регистрации корпорации с названными целями в федеральном округе Колумбия они могут создаваться только как некоммерческие корпорации (nonprofit corporation). Законодательство федерального округа Колумбия для ведения общеполезной деятельности устанавливает только одну корпоративную форму - некоммерческие корпорации. Поэтому вторую группу федеральных общественных организаций составляют некоммерческие корпорации, зарегистрированные в округе Колумбия, но осуществляющие свою деятельность на всей территории США. К таким некоммерческим корпорациям, например, относится Ассоциация сержантов ВВС (Air force sergeants association). Что интересно, в названии организации используется термин "ассоциация", который одновременно обозначает одну из организационных форм юридических лиц, позволяющих вести общеполезную деятельность. В приведенном примере название организации не отражает ее организационно-правовую форму, т.к. организация создана в форме некоммерческой корпорации, а не ассоциации. К слову сказать, это не единственный случай несоответствия названия форме, но оправданием может служить то обстоятельство, что специальные федеральные законы не требуют подобного соответствия. Иными словами, название вида юридического лица (его организационно-правовую форму) не обязательно включать в его имя. Отсутствие законодательных требований к фирменному наименованию юридического лица, создаваемого в соответствии со специальными федеральными законами, и порождает рассмотренные несоответствия. Из названия федеральной общественной организации не видно, к какому виду корпораций она относится. Ясно только то, что эта организация создана как некоммерческая корпорация. Законы отдельных штатов также не настаивают на включении организационной формы в название юридического лица и допускают произвольное использование понятия "ассоциация". В третью группу общественных организаций федерального уровня входят организации, зарегистрированные или подлежащие регистрации в конкретном штате. В федеральном специальном законе о той или иной общественной организации указывается конкретный штат регистрации общественной организации. Например, Американский джи форум объединенных штатов (American gi forum of united states) <1> зарегистрирован в штате Техас как некоммерческая корпорация, ряд ветеранских организаций зарегистрированы в штатах Огайо, Нью-Йорк, Колорадо, так же как некоммерческие корпорации, с правом вести свою деятельность на всей территории США. -------------------------------- <1> 36 U.S.C. Ch. 210.
Выделение трех групп общественных организаций, имеющих федеральную законодательную основу, конечно, условно и имеет целью выявить общие черты, присущие всем подобным общественным организациям, имеющим различные цели и различное дополнительное регулирование законами отдельных штатов <1>. -------------------------------- <1> 36 U.S.C. Ch. 229, 501, 1903, 2103.
Все общественные организации, созданные на федеральном уровне, через принятие специальных федеральных законов роднит то обстоятельство, что основные положения уставов этих организаций определяются законами. Степень конкретизации в законах различна, но вместе с тем есть положения, присутствующие во всех законах. В первую очередь это требование о включении в устав юридического лица конкретных положений, предписанных специальным законом о создании этого юридического лица. Обязательные для включения в устав общественной организации положения делятся на два вида. Первый - это положения, подлежащие переносу в устав в той формулировке, в какой они закреплены в тексте закона; второй - положения предписывающего характера, т.е. те, которые обязывают учредителей установить в уставе конкретные права и обязанности, процедуры, механизмы. К первому виду положений относятся положения: - определяющие цели создания организации; - форму и место регистрации; - права организации как юридического лица; - ограничения на совершение конкретных действий; - порядок и сроки отчетности юридического лица; - проведение внутреннего аудита; - закрепление за организацией права на использование в названии таких слов и словосочетаний, как "американский", "США", "национальный", "армия", "флот", "военно-воздушные силы". Все специальные законы оставляют за Конгрессом США право на внесение в них изменений, что может оказаться внесением изменений в устав общественных организаций не учредителями и членами, а органом государственной власти. Изменение именно тех положений специальных законов, которые подлежат включению в уставы общественных организаций, и повлечет за собой изменение уставов этих организаций непосредственно Конгрессом США, который не входит в круг учредителей или (и) участников общественных организаций. Вторую группу обязательных для устава положений специальных законов составляют положения, предписывающие закрепить в уставе права и обязанности членов организации, если она имеет членство, порядок взаимодействия органов общественных организаций, а для некоторых и структуру органов. Как правило, высший орган управления определяется специальным законом, если же юридическое лицо создается по указанному специальным федеральным законом законодательству о некоммерческих корпорациях конкретного штата, тогда структура управления общественной организации федерального значения устанавливается в соответствии с законами этого штата. Обязательные положения специальных законов составляют далеко не все содержание уставов общественных организаций федерального значения. Уставы наполняются также положениями, которые предписываются законами тех штатов, на территории которых эти организации регистрируются. Законы штатов о некоммерческих корпорациях более детально регулируют порядок создания и деятельности общественных организаций, включая вопросы их реорганизации и ликвидации. Несмотря на то что деятельность общественных организаций федерального значения в большей степени регулируется законами отдельных штатов (по месту регистрации), федеральные специальные законы о создании этих организаций устанавливают практически одинаковые требования к правовому статусу этих организаций. Первое, что объединяет все общественные организации федерального значения, это корпоративная форма. Невзирая на название (например, ассоциация), все общественные организации федерального значения создаются в форме некоммерческих корпораций. Следует пояснить, что законы штатов корпоративную форму не связывают с наличием членства. Корпорация может быть создана и одним лицом. Данный подход закреплен в законах о корпорациях всех штатов. Далее мы рассмотрим различия между корпорацией и ассоциацией, которая всегда является объединением лиц. Даже если общественная организация федерального значения не предполагает членства, она все-таки создается в форме некоммерческой корпорации. Второе, что единообразно закреплено федеральными специальными законами, это ряд запретов и ограничений. Всем общественным организациям федерального значения запрещено выпускать акции, несмотря на то что они являются корпорациями, и любые другие эмиссионные ценные бумаги <1>. -------------------------------- <1> Термин "эмиссионные ценные бумаги" не известен федеральному законодательству и законам штатов о ценных бумагах, но он точно отражает, какие именно бумаги не имеет права выпускать общественная организация без их перечисления.
Организации не имеют права распределять между членами, учредителями или управленцами полученные доходы. Все доходы эти юридические лица обязаны направлять на свою уставную деятельность. Источниками доходов могут быть пожертвования третьих лиц, дары и гранты, приносящая доходы деятельность. Под приносящей доходы деятельностью законы понимают заключение сделок по продаже, аренде имущества организаций, приобретение паев, акций, облигаций и других ценных бумаг, приносящих доход, а также соответствующую предпринимательскую деятельность. В отношении предпринимательской деятельности позиция федеральных законодателей не единая по отношению ко всем общественным организациям федерального значения. Для большей части организаций законодатели не установили специальных ограничений по видам предпринимательской деятельности, которую они вправе вести. Меньшая часть общественных организаций может вести только предпринимательскую деятельность, соответствующую основной уставной. Как видим, два законодательных подхода реализованы в специальных федеральных законах о создании общественных организаций федерального значения. Второй подход схож с тем, что закреплен российским законодательством, регулирующим деятельность некоммерческих организаций <1>. -------------------------------- <1> ГК РФ. Ст. 50.
Однако следует напомнить, что и федеральное законодательство, и законы штатов, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности, содержат огромное количество ограничивающих требований к участникам того или иного вида предпринимательской деятельности как профессиональной. Именно в специальных законах о конкретном виде деятельности и сосредоточены все ограничения по допуску к этому виду деятельности. Как правило, они носят как общий характер (например, размер уставного капитала, наличие квалификации у работников, предоставление дополнительного обеспечения ответственности), так и частный (например, существование участника в конкретной организационной форме: предпринимательская корпорация, профессиональная корпорация, кооперативная корпорация). Большую часть требований специального законодательства федерации и штатов некоммерческие корпорации выполнить не в состоянии, т.к. они создаются не для ведения профессиональной и предпринимательской деятельности. Поэтому нельзя говорить, что некоммерческие корпорации, составляющие большую часть общественных организаций федерального значения, для которых законодательно не установлено четких ограничений ведения предпринимательской деятельности, вправе заниматься любой предпринимательской деятельностью. Их свобода ведения предпринимательской деятельности сильно ограничена специальным законодательством. Из этого следует, что все общественные организации федерального значения ограничены в возможности осуществлять предпринимательскую деятельность, только одни меньше, другие больше. Одни - нормами специального федерального законодательства и законодательства штатов, другие - и специальным законодательством, регулирующим отдельные виды предпринимательской деятельности, и нормами федеральных законов об их создании. Для всех общественных организаций федерального значения ведение предпринимательской деятельности не является их целью. Акцент законодателя на нецелевом характере предпринимательской деятельности общественных организаций также является своеобразным ограничением ведения этой деятельности. Суть этого ограничения заключается в том, что только активная общеполезная деятельность общественной организации, некоммерческой корпорации позволяет ей для реализации своих проектов и мероприятий вести предпринимательскую деятельность. Если общественная организация не активна в своей уставной деятельности или и вовсе ей не занимается, то и вести предпринимательскую деятельность в такой ситуации она уже не вправе. Названный аспект строго контролируется через проверку отчетов деятельности общественной организации. Полученные доходы от предпринимательской деятельности, равно как и доходы из других источников, должны быть направлены на осуществление основной уставной деятельности общественной организации. Запрет на распределение прибыли общественной организации не исключает компенсацию расходов членов совета директоров, связанных с выполнением последними своих обязанностей. Вместе с тем для всех общественных организаций установлен запрет на выдачу займов своим работникам, членам совета директоров, участникам, если организация имеет членство. Третьим общим установлением федеральных законов для всех общественных организаций федерального уровня является аудиторская проверка отчетности организаций. Проверку проводят независимые аудиторы, имеющие лицензию по месту, где хранится вся документация общественной организации, как правило, это местонахождение органа управления некоммерческой корпорации. Поскольку осуществлять свою деятельность названный вид общественных организаций может на всей территории США, то проверять отчетность вправе аудитор с лицензией того штата, где хранится отчетность. Аудиторские проверки проводятся ежегодно, и отчет аудитора прилагается к отчету самой общественной организации о своей общеполезной и предпринимательской деятельности за прошедший год. Обязательной частью аудиторского отчета о проведенной проверке являются выводы о финансовом и имущественном состоянии общественной организации, о тех изменениях, которые произошли в финансовом положении организации за отчетный период <1>. Свои отчеты общественные организации вместе с отчетами аудиторов обязаны представить Конгрессу США не позднее шести месяцев после окончания финансового года. Отчеты большинства общественных организаций представляются Конгрессу без их опубликования, как парламентских документов, но для некоторых организаций названное опубликование отчетов является обязательным. -------------------------------- <1> 36 U.S.C. § 10101.
Четвертое, что является единым в правовом положении всех общественных организаций федерального уровня, это гражданско-правовая ответственность за действия своих работников и уполномоченных лиц. Названное положение может вызвать недоумение у любого, кто не знаком с особенностями правового регулирования общеполезной деятельности на территории США. Для российского законодателя, как и для любого европейского, гражданская ответственность юридического лица за действия его работников, уполномоченных лиц, действующих по заданию и в интересах юридического лица, составляет часть правового статуса юридического лица. Названное положение закреплено как нормами ГК РФ <1>, так и законами европейских государств. -------------------------------- <1> Ст. 1068.
Гражданско-правовая ответственность юридических лиц за действия их работников и уполномоченных лиц, действующих по заданию и в интересах юридического лица по российскому законодательству, не знает исключений. В отличие от российского законодательства, законы отдельных штатов содержат целый ряд исключений, освобождающих общественные организации от гражданско-правовой ответственности за действия их работников, а также и сами общественные организации за собственные действия. В законодательстве штатов прослеживается усиление тенденций исключения и снижения гражданско-правовой ответственности общественных организаций за действия, предпринятые ими при осуществлении общественно полезной деятельности, которая определена целями создания общественной организации. Законы штатов активно устанавливают иммунитет для лиц, осуществляющих те или иные виды общеполезной деятельности. Иммунитет, как правило, включает в себя освобождение от гражданско-правовой и административной ответственности некоммерческих юридических лиц, их работников и добровольцев - физических лиц. Именно эта правовая ситуация вызвала необходимость в федеральных законах о создании общественных организаций определиться с их гражданско-правовой ответственностью. Как видим, в отличие от законов отдельных штатов, даже если общественная организация подчиняется законодательству о некоммерческих корпорациях штата, где она регистрируется, никаких изъятий из гражданско-правовой ответственности общественной организации федерального значения специальные федеральные законы не устанавливают. Все перечисленные общие установления специальных федеральных законов о создании общественных организаций федерального значения по существу складываются в самостоятельную организационно-правовую форму некоммерческого юридического лица. Особенностью этой формы является наличие двух составляющих ее правовой статус частей: постоянной и переменной. Постоянной составной частью можно считать весь набор требований, содержащихся в специальных федеральных законах, а переменной - положения законодательства о некоммерческих корпорациях конкретного штата. Основные характеризующие признаки этой организационно-правовой формы, которую условно можно назвать "федеральная некоммерческая корпорация", сформулированы в специальных федеральных законах о создании общественных организаций федерального значения. К ним относятся: - формирование устава организации на базе обязательных предписаний федеральных законов, как общего, так и частного характера; - изменение устава по решению органа юридического лица и федерального органа государственной власти (Конгресса США); - право осуществлять свою деятельность на всей территории ОПТА без регистрации в каждом штате, где корпорация ведет свою деятельность; - полный запрет на распределение полученных доходов между членами, учредителями, управленцами; - полный запрет на выпуск эмиссионных ценных бумаг, паев, долей участия; - обязательная ежегодная аудиторская проверка деятельности некоммерческой корпорации независимым аудитором; - обязательный ежегодный отчет о деятельности некоммерческой корпорации, как общеполезной, так и предпринимательской, перед высшим органом государственной власти (Конгрессом США); - ничем не ограниченная гражданско-правовая ответственность организации за собственные действия, действия ее работников, уполномоченных лиц при исполнении своих обязанностей или действующих по поручению и в интересах общественной организации. И хотя в федеральном законодательстве США нет и следа каких-либо обобщений, формулирующих особую организационно-правовую форму юридического лица, созданную для ведения общеполезной деятельности на всей территории США, но сам подход законодателей, которые в главе 36 Свода законов США выделили главу "Общие положения", применяемую ко всем перечисленным в следующей главе общественным организациям, говорит о стремлении законодателя установить хотя бы часть единых требований для всех общественных организаций федерального значения. На наш взгляд, законодателям удалось создать единообразную форму ведения общеполезной деятельности на всей территории США. И такой формой стала федеральная некоммерческая корпорация, чей правовой статус определяется нормами федеральных специальных законов и нормами законов штатов о некоммерческих корпорациях, в зависимости от штата регистрации. С целью гармонизации и унификации законов отдельных штатов о некоммерческих корпорациях американская ассоциация адвокатов совместно с Комитетом по некоммерческим корпорациям разработали модельный закон "О некоммерческих корпорациях" (Model Non Profit Corporation Act) 2008 г., который заменил бы в штатах совокупность законов о некоммерческих корпорациях. Поскольку модельный закон не допускает изменений при принятии его как закона штата, штаты и не спешат менять свое законодательство. На сегодняшний день только двенадцать штатов приняли законы, аналогичные модельному. Поэтому сегодня законодательства штатов не отличаются единообразием организационно-правовых форм некоммерческих юридических лиц. Однако если присмотреться, то вырисовывается следующая картина: все юридические лица, занимающиеся некоммерческой деятельностью, делятся на некоммерческие корпорации и ассоциации. Только между этими двумя группами некоммерческих юридических лиц существует видимая разница. Принципиальных различий между отдельными видами некоммерческих корпораций, существующих как в одном, так и в различных штатах, попросту нет. Все различия сводятся к целям создания некоммерческой корпорации и видам общеполезной деятельности, которыми она занимаются. Самое большое разнообразие некоммерческих корпораций в штате Калифорния. Все некоммерческие корпорации в штате Калифорния делятся на: некоммерческие общеполезные корпорации (Non profit public benefit corporation), некоммерческие корпорации взаимного интереса (Non Profit Mutual Benefit corporation), некоммерческие религиозные корпорации (Non profit Religions corporation), общество защиты детей и животных от жестокого обращения, несколько видов некоммерческих медицинских корпораций, благотворительные корпорации. Безусловно, некоторые различия между всеми перечисленными разновидностями некоммерческих корпораций есть, но они не носят квалифицирующего характера. Например, имущество некоммерческих корпораций взаимного интереса после их ликвидации передается таким же некоммерческим корпорациям, ведущим ту же деятельность, что и ликвидированная корпорация, а имущество ликвидированной некоммерческой общеполезной корпорации либо (после оплаты всех обязательств) передается тем лицам, которые его предоставили, либо передается в специально созданный трастовый фонд, либо распределяется между членами. Общество защиты детей и животных от жесткого обращения должно состоять не менее чем из двадцати членов, в то время как для других видов некоммерческих корпораций подобного ограничения не установлено. Подобные незначительные различия существуют и между некоммерческими корпорациями и в других штатах, что явно свидетельствует о том, что, несмотря на все различия, мы все-таки имеем дело с одной организационно-правовой формой. Именно это обстоятельство и стало причиной появления Модельного закона "О некоммерческих корпорациях". Действительно, что объединяет все разновидности некоммерческих корпораций во всех штатах. Первое и самое главное, что объединяет некоммерческие корпорации между собой и предпринимателями, это то, что они являются корпорациями. Согласно законам штатов о коммерческих и некоммерческих корпорациях, корпорацией считается юридическое лицо с определенной законом системой внутреннего управления; установленными законом принципами взаимодействия органов, членов, управляющих этого юридического лица. Законодательство обязывает учредителей разработать все процедуры, необходимые для ведения дел корпорации. Часть процедур закрепляется в уставе корпорации. Устав корпорации подлежит регистрации вместе с заявлением о ее создании в уполномоченном органе штата. Любая прибыль некоммерческих корпораций, полученная из законных источников, направляется на ведение ее основной общеполезной деятельности. Вместе с тем это требование законов штатов не исключает оплату труда управляющих, работников некоммерческой корпорации (хотя они могут работать и бесплатно) и возмещение расходов членам корпорации, связанных с осуществлением уставной деятельности. Органы некоммерческой корпорации (это положение также единообразно закреплено законами всех штатов) формируются как из членов корпорации, так и из лиц со стороны. Управленцы не обязательно должны быть членами некоммерческой корпорации. Все корпорации считаются созданными с момента их регистрации. Для всех некоммерческих корпораций законы штатов устанавливают запрет на распределение прибыли между членами корпорации управленцами. Создать корпорацию может как одно, так и несколько лиц. Корпоративное управление строится на взаимодействии всех создаваемых корпорацией органов управления. Некоммерческие корпорации создают совет директоров или орган с другим названием, но с теми же полномочиями, различные комитеты и комиссии, необходимые для осуществления основной уставной деятельности. Внутренние правила и регламенты регулируют действия всех органов корпорации и порядок их формирования. Внутренние документы устанавливают порядок выпуска и приобретения ценных бумаг самой корпорации и приобретение бумаг других участников рынка. Корпорация без формализованного внутреннего управления не существует, и это отличает ее от ассоциации. Интересно, что и некоммерческую корпорацию вправе создать одно лицо, как физическое, так и юридическое, причем юридическое лицо любое: коммерческое и некоммерческое. Членство, как мы видим, не является квалифицирующим признаком корпорации. Следующим, общим для всех некоммерческих корпораций установлением является разрешение на ведение предпринимательской деятельности. В штатах есть вариации этого положения - либо разрешение на ведение любой предпринимательской деятельности, либо только той, которая соответствует основной уставной. Также встречается запрет на получение доходов от определенных видов имущества, перечисленных в законе. Следует напомнить, что разрешение на ведение любого вида предпринимательской деятельности не означает абсолютной свободы действий, т.к. специальными законами штатов и федерации, регулирующими отдельные виды профессиональной и предпринимательской деятельности, предусмотрен целый ряд требований и ограничений, преодолеть которые некоммерческие корпорации не способны. Предпринимательская деятельность некоммерческих корпораций при любой формулировке закона, разрешающей ее, является всегда дополнительной. Федеральный закон "О защите добровольцев" (Volunteer Protection Act, 42 U.S.C. §§ 14501 - 14505) предусматривает освобождение лиц, как физических, так и юридических, от гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный третьим лицам при осуществлении общеполезной деятельности. Условиями освобождения от ответственности являются: отсутствие прямого умысла или грубой неосторожности причинителя вреда и осуществление общеполезной деятельности безвозмездно. Законы отдельных штатов, руководствуясь названным Федеральным законом, включили нормы, освобождающие от гражданской ответственности членов, учредителей, управленцев и работников некоммерческих корпораций (это положение распространяется и на ассоциации), сами некоммерческие корпорации и привлекаемых добровольцев, в законы о некоммерческих корпорациях и ассоциациях. Условия освобождения от гражданско-правовой ответственности перечисленных лиц законы штатов определяют примерно одинаково. К условиям, названным в Федеральном законе, законодатели отдельных штатов либо добавляют свои дополнительные условия, либо предусматривают случаи, на которые не распространяется освобождение от гражданско-правовой ответственности. Общим для всех некоммерческих корпораций всех штатов является законодательное закрепление освобождения от гражданско-правовой ответственности членов, управленцев, работников некоммерческой корпорации при соблюдении условий, установленных законодательством штата о некоммерческих корпорациях. Как уже говорилось выше, два условия, предусмотренные федеральным законом, повторяются в законах почти всех штатов. Ограничение ответственности управленцев, работников и членов некоммерческой корпорации на сегодняшний день стало квалифицирующим признаком некоммерческих корпораций, поскольку эта норма распространяется на все разновидности некоммерческих корпораций. И последнее, что объединяет все некоммерческие корпорации, это детально расписанный нормами законов штатов порядок отчетности корпораций и обязательный внешний аудит. Законы штатов определяют, кому, в какие сроки, с какой информацией предоставляется отчет некоммерческими корпорациями. К отчету самой корпорации о ее общеполезной и предпринимательской деятельности обязательно прилагается заключение независимого аудитора. Все перечисленные выше признаки выделяют некоммерческую корпорацию как самостоятельную организационно-правовую форму ведения общеполезной деятельности. И, несмотря на то что Модельный закон "О некоммерческих корпорациях" принят только двенадцатью штатами, эта форма ведения общеполезной деятельности предусмотрена законами всех штатов и общего в ее регулировании штатами больше, чем различий. Ассоциации - это вторая группа объединений, занимающихся организованно общеполезной деятельностью. Ассоциации появились как неформальные объединения лиц для реализации каких-то общих целей. Очень широкое понятие ассоциации сегодня существенно сужено и приобрело четкие контуры, чему во многом поспособствовала работа по унификации законов штатов. В новой редакции Единообразного закона о неформализованных некоммерческих ассоциациях (2008) (Uniform Unincorporated Nonprofit Association Act) разработчики попытались максимально демократично объединить все взгляды на ассоциацию, закрепленные законами штатов, предложив широкий выбор моделей ассоциаций законодателям штатов. Однако взгляд на ассоциацию как на юридическое лицо стал единственным в предложенном законе. Законодатели штатов оказались не готовы к такому однозначному и революционному подходу, и поэтому в настоящее время только семь штатов приняли этот закон (Арканзас, округ Колумбия, Айова, Невада, Пенсильвания, Кентукки и Южная Каролина). Тут следует пояснить, что согласно положениям общего права ассоциация всегда считалась договорным объединением лиц для достижения какой-то цели. При этом договор мог быть заключен в устной форме, а цели могли преследоваться и коммерческие. Действующее законодательство штатов во многом уже отошло от положений общего права и законодательно закрепило некоммерческую направленность деятельности ассоциаций. Однако законы всех штатов предусматривают возможность создания ассоциации как в форме юридического лица, так и без статуса юридического лица. Правовая концепция законодательства, действующего в штатах, предполагает существование неформализованного вида ассоциаций, которые не являются юридическими лицами. Физические и юридические лица вправе объединиться для ведения общеполезной деятельности, не создавая для этих целей юридическое лицо. В отличие от некоммерческой корпорации ассоциация создается только группой лиц, количество участников которой различается согласно законам штатов от трех до семи. Во всем остальном, если ассоциация создана как юридическое лицо, она ничем не отличается от некоммерческой корпорации. Система органов управления, взаимоотношения между органами ассоциации, их ответственность перед членами ассоциации за причиненный вред, порядок формирования - те же самые, что и у некоммерческой корпорации. Порядок реорганизации и ликвидации также не отличается от порядка, установленного для корпораций.
§ 6. РЕОРГАНИЗАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
Порядок реорганизации юридических лиц любой организационно-правовой формы законы штатов устанавливают примерно одинаковый. Схожесть положений о реорганизации обусловлена единообразными законами, что позволяет делать обобщающие выводы на примере законов нескольких штатов. Сам термин "реорганизация" в законах штатов встречается очень редко. Реорганизация как обобщающее понятие и вовсе отсутствует в законах, иногда встречается в комментариях <1> законов. Чаще используются термины, обозначающие отдельные формы реорганизации, что свидетельствует об отсутствии разработанной теоретической основы реорганизации. -------------------------------- <1> Edwap P. Welch, Andrew L. Turezyn Folk on the Delaware General Corporation Law 1993 New York Little, Brown and Company.
Реорганизация может осуществляться в форме слияния, присоединения, преобразования и приобретения всех активов юридического лица. Законы штатов порядок реорганизации в названных формах определяют единый для различных юридических лиц (юридических лиц, созданных в различных организационно-правовых формах). Решение о реорганизации принимает в корпорациях совет директоров. В обществах с ограниченной ответственностью совет директоров готовит предложения по реорганизации, а решение принимают участники общества. В партнерствах с ограниченной ответственностью решение о реорганизации принимается большинством партнеров обоих видов. Уполномоченный орган или управляющие разрабатывают свои рекомендации по реорганизации и доводят их до сведения участников юридического лица. Названные шаги являются обязательным началом любого из предусмотренных законами штатов способов реорганизации юридического лица. Слияние и присоединение (merger) законодатели не рассматривают как различные способы реорганизации. В большинстве штатов даже для обозначения видов реорганизации (разных с позиции российского гражданского права) используется один и тот же термин (merger), и только в определении этого термина содержится двойное значение, которое предусматривает объединение нескольких юридических лиц в одно, ранее не существовавшее, или присоединение одного или более юридических лиц к уже существующему юридическому лицу. Объединяя слияние и присоединение в одну форму реорганизации, законы штатов предъявляют одни требования к порядку ее проведения. Слияние и присоединение проводятся в соответствии с соглашением о реорганизации (в форме слияния или присоединения), которое подписывается уполномоченными органами всех участвующих в реорганизации юридических лиц и договорных объединений. Особенностью реорганизации по законодательству штатов в любой форме является то обстоятельство, что в реорганизации могут участвовать вместе с юридическими лицами и договорные объединения, которые не являются юридическими лицами. Вместе с соглашением о реорганизации участники реорганизации разрабатывают план, в соответствии с которым и проводятся слияние или присоединение. Соглашение и план принимаются или одобряются уполномоченным органом. Участники юридического лица принимают (или одобряют) названные документы либо на общем собрании, либо путем письменного согласия. Положения устава конкретного юридического лица устанавливают порядок принятия решения о реорганизации. Законы штатов позволяют учредителям самим выбрать процедуру принятия решения по вопросу о реорганизации и закрепить ее в уставе юридического лица. Законы одних штатов (например, штатов Делавер, Вирджиния, Нью-Йорк) вместе с тем предусматривают принятие решения о реорганизации квалифицированным большинством в 2/3 голосов всех участников юридического лица или участников общего собрания. Законы других штатов (к ним относится штат Калифорния) требуют определения квалифицированного большинства в уставе юридических лиц при голосовании по вопросу о реорганизации. В самом же законе это соотношение не оговаривается. При любом законодательном подходе решение о реорганизации путем слияния или присоединения должно приниматься квалифицированным большинством голосов участников общего собрания либо всех членов юридического лица. Следует обратить внимание и на то, что законы штатов допускают два варианта принятия (или утверждения) решения о реорганизации с одновременным одобрением содержания соглашения о реорганизации и плана слияния или присоединения. Первый вариант предполагает проведение общего собрания участников юридического лица, на котором и решаются все вопросы реорганизации. Порядок проведения общих собраний, как очередных, так и внеочередных, частично регулируется нормами законов, частично положениями уставов. Второй вариант заключается в проведении письменного опроса всех членов юридического лица на тему реорганизации. Вместе с проектом соглашения о реорганизации (проектом решения) и планом реорганизации каждому члену юридического лица посылаются разъяснения и рекомендации по данным вопросам совета директоров и проект нового устава или изменения в устав. Рассылка перечисленных документов предусматривается законами большинства штатов и при проведении общего собрания на тему о реорганизации. В установленные законом или уставом юридического лица сроки члены юридического лица должны прислать свое согласие или несогласие с проведением реорганизации. Форму получения решения о реорганизации юридического лица определяют сами учредители в уставе юридического лица. Законы всех штатов предусматривают два вышеназванных варианта принятия (или одобрения) решения о реорганизации юридического лица, не отдавая предпочтения ни одному из вариантов. Содержание соглашения о слиянии (хотя называют этот документ по-разному, и сертификат о слиянии и т.п.) или присоединении законы штатов определяют одинаково, так, согласно законодательству штата Калифорния в соглашении должно быть отражено следующее (§ 17551 California Corporation Code): - порядок и условия слияния или присоединения; - фирменные наименования и организационно-правовые формы всех участвующих в реорганизации юридических лиц и договорных объединений; - имя и организационно-правовая форма нового юридического лица, которое будет создано путем слияния участвующих в реорганизации юридических лиц; или имя того юридического лица, к которому присоединяются участники реорганизации, и его организационно-правовая форма, а также имена юридических лиц, которые прекратят свое существование после завершения процесса присоединения; - порядок обмена акций, долей и иных имущественных интересов присоединяемых юридических лиц на акции, доли иные имущественные интересы того юридического лица, к которому присоединяются участники реорганизации; - порядок обмена акций, долей, иных имущественных интересов участников слияния на акции, доли участия, иные имущественные интересы создаваемого в результате реорганизации юридического лица; - порядок и размер компенсации не подлежащих обмену имущественных интересов; - имущество и имущественные интересы, не подлежащие обмену и компенсации; - необходимые изменения в устав, если они есть; - заявление о правопреемстве в отношении всего имущества, всех прав требования, долгов, имущественных интересов, договорных и иных обязательств; - адрес основного офиса создаваемого в результате реорганизации юридического лица или его агента; - а также любые другие условия по усмотрению участников реорганизации. Практически то же содержание соглашения о слиянии или присоединении предусматривают и законы других штатов <1>. При голосовании либо на собрании, либо путем письменного опроса те участники юридических лиц, которые голосовали против реорганизации или не принимали участия в голосовании по любой причине, приобретают право требовать от юридического лица выкупа их акций, долей участия или иного имущественного интереса. Данное положение закреплено законами всех штатов. Законы штатов различаются только по срокам, в течение которых участник должен заявить свое требование, а юридическое лицо выкупить акции, доли участия, имущественные интересы. Выкуп производится по рыночной цене, сложившейся на дату принятия решения советом директоров о выкупе, в пределах, установленных законом и положениями устава. Пределы выкупа юридическим лицом своих ценных бумаг сильно различаются в штатах и по видам корпораций (от 10 до 30% активов юридического лица). -------------------------------- <1> § 13.1 - 717, 13.1 - 719 Code of Virginia, § 904 ch 75 N 4. CL. В штате Нью-Йорк соглашение о слиянии называется "сертификат", несмотря на то что подписывают его все участники реорганизации.
Соглашение о слиянии или присоединении, план реорганизации, новый устав или изменение в существующий устав должны быть приняты (или одобрены) членами всех участвующих в реорганизации юридических лиц и договорных объединений. В голосовании или опросе по вопросам реорганизации принимают участие все члены юридических лиц, даже если по уставу у них нет права голоса по другим вопросам, например держатели привилегированных акций. Извещение о проводимой реорганизации путем слияния или присоединения посылается в регистрирующий орган штата (где-то это секретарь штата, где-то секретарь суда, где-то специальное должностное лицо штата) после принятия (или одобрения) решения о слиянии или присоединении, одобрения соглашения и плана реорганизации всеми участниками реорганизации. При слиянии участники реорганизации вправе назвать создаваемое новое юридическое лицо именем (фирменным наименованием) одного из участвующих в реорганизации юридических лиц, что не изменяет природу слияния как объединения активов всех участников и создания нового юридического лица. Поскольку законодатели штатов не разделяют слияние и присоединение на два самостоятельных способа реорганизации, то и вопросов в названной ситуации не возникает, тем более в тех штатах, где используется один термин (merger) <1> и для слияния, и для присоединения. -------------------------------- <1> В штатах Нью-Йорк, Делавер и некоторых других для обозначения слияния используется также термин - consolidation, но порядок слияния и присоединения устанавливается один, а эти два термина используются, как правило, одновременно - "merger or consolidation".
Решение о слиянии или присоединении до момента регистрации изменений в устав, при присоединении, и нового устава, при слиянии, может быть аннулировано любым участником реорганизации. Если в реорганизации участвует несколько субъектов и один из участников отказывается от слияния или присоединения, тогда оставшиеся участники всю процедуру принятия решения и утверждения или одобрение плана реорганизации и соглашения начинают сначала. Слияние или присоединение считается завершенным после внесения в реестр записи о созданном в результате реорганизации новом юридическом лице, регистрации его устава или изменений в устав и исключения из торгового реестра объединившихся юридических лиц или присоединившихся. После регистрации устава нового юридического лица или изменений в устав юридического лица, к которому присоединились исчезнувшие юридические лица и договорные объединения, в сертификат о регистрации вносятся изменения или выдается новый сертификат (свидетельство о регистрации - законы штатов по-разному называют этот документ, подтверждающий факт регистрации). Смена организационно-правовой формы (convertion) юридического лица - еще один способ реорганизации. Преобразование происходит в том же порядке, что и слияние и присоединение, с той лишь разницей, что в преобразовании участвует только одно юридическое лицо. Интересно отметить, что юридическое лицо в соответствии с законами штата может не только изменить свою организационно-правовую форму, но и преобразоваться в договорное объединение, утратив при этом статус юридического лица. Так, предпринимательская корпорация может преобразоваться в партнерство, в партнерство с ограниченной ответственностью, в предпринимательский трест, в трест по управлению недвижимым имуществом. Никаких ограничений законы штатов не предусматривают при преобразовании предпринимательских корпораций, обществ с ограниченной ответственностью в иные юридические лица, даже в договорные объединения. Преобразование юридических лиц в договорные объединения и наоборот договорных объединений в юридические лица допускается законами далеко не всех штатов <1>. Строго говоря, преобразование юридического лица в договорное объединение влечет за собой прекращение существования юридического лица. Преобразование, как и слияние и присоединение, предусматривает переход всего имущества, всех прав, обязательств, имущественных интересов к новому субъекту, будь то юридическое лицо или договорное объединение (объединение лиц - партнерства или объединения имущества - тресты). -------------------------------- <1> В таких штатах, как Калифорния, Делавер, Вирджиния, Массачусетс, подобные преобразования возможны и только для некоммерческих корпораций законы предусматривают отдельные ограничения.
Последней из известных законам штатов формой реорганизации юридических лиц с большой долей условности является приобретение активов юридического лица. Реорганизацией с позиции российского права можно считать только полный выкуп активов юридического лица. При частичном выкупе реорганизации не происходит, поскольку меняется только размер активов юридических лиц и ни о каком правопреемстве речи не идет. Процедура реорганизации через выкуп активов юридического лица очень схожа с реорганизацией путем присоединения с той разницей, что при покупке не все акции, доли участия приобретаемого юридического лица меняются на имущественный интерес (акции, облигации, доли участия и т.п.) юридического лица - покупателя. Законы одних штатов этот способ реорганизации называют "выкуп активов" (sale of assets), например в Калифорнии § 1000 - 1002 CCC; в штате Делавер - § 271 - 271.9 Del. Code), законы других штатов именуют его обменом (exchange) - (NQ.Y.C.Z. ch 75 § 913; code of Virginia § 13.1 - 717). Законы всех штатов включают в выкуп активов и ситуацию с частичным выкупом активов, которую трудно признать реорганизацией. В реорганизации путем выкупа всех активов юридического лица или договорного объединения могут участвовать юридические лица любых организационно-правовых форм, кроме корпораций для общественных целей (публичных корпораций). В реорганизации путем слияния и присоединения субъектный состав менее разнообразный. Законы штатов устанавливают различные ограничения, но есть штаты, в которых и при этом виде реорганизации отсутствуют законодательные ограничения по субъектному составу. Например, законы штатов Вирджиния (Code of Virginia § 13/1-603 - 13/1-1000) и Делавер (Del. Code § 263, § 254) предоставляют самые широкие возможности по слиянию юридических лиц различных организационно-правовых форм. В большинстве штатов согласно законодательству субъектами слияния могут выступать все виды коммерческих юридических лиц, с ограничениями, установленными для профессиональных и публичных корпораций. При присоединении в реорганизации могут участвовать в качестве присоединяющихся к коммерческому юридическому лицу и ассоциации, имеющие статус юридического лица или без него, договорные объединения и даже профессиональные корпорации. Особенности реорганизации корпораций заключаются в том, что высшим органом управления любой корпорации является совет директоров. Именно он принимает решение о реорганизации в той или иной форме, утверждает проект соглашения о слиянии или присоединении, о выкупе активов, утверждает план реорганизации. Общее собрание держателей акций только одобряет все перечисленные документы и решение или не одобряет. Если держатели акций в установленном порядке не одобряют предложенные документы и решение, тогда реорганизация не производится. Другие особенности связаны с отдельными видами корпораций. Предпринимательская корпорация может участвовать в любой реорганизации предпринимательской корпорации. Иными словами, предпринимательские корпорации вправе сливаться друг с другом, присоединяться друг к другу, приобретать активы друг друга, преобразовываться в любое юридическое лицо, включая и некоммерческие корпорации и ассоциации. Более того, законы большинства штатов предусматривают возможность преобразования предпринимательской корпорации в договорные объединения: партнерства, предпринимательские тресты. Предпринимательская корпорация может быть преобразована в некоммерческую любую корпорацию, а именно: некоммерческую корпорацию взаимного интереса, некоммерческую корпорацию публичного интереса, некоммерческую кооперативную. Для преобразования в профессиональную корпорацию необходимо иметь профессиональный состав участников - держателей акций, что практически трудно исполнимо, но теоретически возможно. Профессиональные корпорации отличаются тем, что их учредить вправе только лица, имеющие лицензию на ведение того вида профессиональной деятельности (например, медицинской, юридической, архитектурной, образовательной и т.п.), которым предполагает заниматься создаваемая корпорация. Профессиональные корпорации вправе осуществлять только один вид профессиональной деятельности. Эти обстоятельства затрудняют преобразование предпринимательской корпорации в профессиональную. Любая реорганизация некоммерческих корпораций, осуществляющих действия для публичных целей, требует получения согласия на слияние или присоединение к предпринимательской корпорации или иной другой у генерального прокурора штата, где зарегистрирована корпорация. Разрешение на реорганизацию генерального прокурора штата также требуется для религиозных корпораций. Названное правило закреплено законами всех штатов о корпорациях. Без письменного разрешения названного должностного лица религиозная корпорация может объединиться или присоединиться только к религиозной корпорации. Особенностью реорганизации общества с ограниченной ответственностью (limited liability company) и партнерства с ограниченной ответственностью (limited liability partnership) можно назвать отсутствие каких-либо ограничений по субъектному составу реорганизации. Общества и партнерства могут присоединяться, сливаться, преобразовываться в любые организационно-правовые формы юридических лиц и с любыми юридическими лицами, главное, чтобы вновь созданное юридическое лицо или то, которое изменилось, соответствовало требованиям законов штата для подобных юридических лиц. Законы штатов ограничивают реорганизацию только кооперативных корпораций, созданных работниками. Кооперативная корпорация, ее еще законы штатов, где она предусмотрена, называют кооператив, реорганизуется в форме слияния и присоединения только с письменного согласия секретаря штата. Весь порядок реорганизации для кооперативных корпораций законы штатов устанавливают тот же, что и для предпринимательских корпораций. Особенностью реорганизации сельскохозяйственных кооперативных корпораций является порядок голосования на общем собрании кооператива. Все члены кооператива имеют один голос, вне зависимости от доли участия (или количества акций) в кооперативе. Решение о реорганизации принимается большинством в 2/3 голосов от участвующих в собрании членов кооператива. Преобразоваться кооператив вправе в любое юридическое лицо, включая и ассоциацию, с соблюдением требований закона, предъявляемых к новому юридическому лицу. Особые требования предъявляются законами штатов к профессиональным корпорациям (по субъектному составу), религиозным корпорациям и публичным корпорациям (по видам деятельности). Согласно законам штатов, большая часть некоммерческих юридических лиц, существующих в форме ассоциаций и фондов, юридическими лицами не являются. А те, что имеют статус юридических лиц, некоторые виды ассоциаций могут быть юридическими лицами, реорганизуются в порядке и в формах, которые установлены для предпринимательских корпораций, без каких-либо дополнительных особенностей, характеризующих реорганизацию некоммерческого юридического лица.
§ 7. ЛИКВИДАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА
Ликвидацию юридических лиц условно можно разделить на два вида ликвидации, которые применяются к юридическим лицам в зависимости от их организационно-правовой формы. Законы штатов почти единообразно регулируют эти два вида ликвидации. Различие между ними заключается в правовых последствиях ликвидации. Все виды корпораций и ассоциаций, кроме некоммерческих ассоциаций и трестов доверительной собственности имущества, ликвидируются путем роспуска и раздела оставшегося после удовлетворения всех требований кредиторов имущества юридического лица между его учредителями (членами, участниками). В то время как ликвидация некоммерческих ассоциаций и трестов производится через прекращение их деятельности и передачу имущества некоммерческой ассоциации другой некоммерческой ассоциации с теми же целями, имущества треста доверительной собственности после удовлетворения всех требований кредиторов учредителям треста. Роспуск и прекращение деятельности могут быть как добровольные, так и принудительные. Основаниями добровольной ликвидации юридического лица как через роспуск, так и через прекращение деятельности могут быть: - истечение срока, на который создавалось юридическое лицо; - достижение цели создания юридического лица; - наступление события, предусмотренного уставом; - сильнейшие разногласия директоров, которые учредители юридического лица не могут преодолеть. Добровольная ликвидация проводится по решению совета директоров, одобренному общим собранием учредителей (участников, членов) юридического лица. Принудительная ликвидация юридического лица проводится по следующим основаниям: - непроведение юридическим лицом той деятельности, ради которой оно создавалось; - нарушение юридическим лицом норм действующего законодательства по ведению своих дел, осуществление незаконного предпринимательства, нарушение публичного порядка, злостное нарушение антитрестовского законодательства; - неразрешимая ситуация в совете директоров, которая не может быть урегулирована учредителями; - конфликт между учредителями, что не позволяет на общем собрании избрать совет директоров либо директоров; - несостоятельность юридического лица. Названные основания добровольной и принудительной ликвидации носят общий характер, т.к. предусмотрены законами всех штатов при ликвидации юридического лица, созданного в любой установленной законом организационно-правовой форме. По отдельным видам юридических лиц могут добавляться специальные основания, отражающие особенности той или иной организационно-правовой формы. Право требовать принудительной ликвидации юридического лица предоставлено самим учредителям, совету директоров, прокурору штата, кредиторам юридических лиц, в некоторых штатах (например, в штате Калифорния) министру юстиции штата. При добровольной ликвидации все необходимые для ликвидации мероприятия проводит либо совет директоров, либо назначенная им ликвидационная комиссия, в которую входят члены совета директоров, учредители, независимые аудиторы юридического лица. Функции комиссии может исполнять назначенный советом директоров ликвидатор из числа директоров. Если ликвидация проводится по решению суда, тогда суд может назначить независимого чиновника для контроля процесса ликвидации и деятельности совета директоров. Ликвидационная комиссия создается в том же порядке, что и при добровольной ликвидации. Ликвидационная комиссия рассылает всем кредиторам оповещение о ликвидации юридического лица и публикует в местной печати это оповещение каждую неделю. Ликвидационная комиссия рассматривает все предъявленные требования кредиторов и удовлетворяет их или отказывает в удовлетворении, разъясняя причины отказа. Законы штатов подробно не регламентируют порядок удовлетворения требований кредиторов (не в смысле очередности, а по технике исполнения) и составление ликвидационного баланса. По окончании процесса ликвидации юридического лица и распределения или передачи оставшегося имущества учредителям или другому юридическому лицу (некоммерческие ассоциации с той же целью) суд графства, где находилось юридическое лицо, выносит приказ о завершении ликвидации. Данный приказ отсылается служащим суда секретарю штата для регистрации. При добровольной ликвидации ликвидационная комиссия, ликвидатор, совет директоров составляют заявление о ликвидации, в котором отражают решение общего собрания учредителей о ликвидации юридического лица. Данное заявление утверждается советом директоров и направляется в состав министерства штата. Только после получения согласия комиссии штата по налогам заявление (сертификат) о добровольной ликвидации юридического лица через роспуск или прекращение деятельности регистрируется секретарем штата. С момента регистрации заявление (сертификата) о ликвидации юридического лица считается прекратившим свое существование. Общий порядок ликвидации незначительно может дополняться законами штатов при ликвидации юридических лиц, созданных в той или иной организационно-правовой форме.
Глава 10. КОЛУМБИЯ
А. МАЛЬДОНАДО
§ 1. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА. ПРАВОВАЯ СУЩНОСТЬ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА
Современные экономика и право требуют детального определения юридического лица. Сегодня существует великое множество подобных конструкций, поэтому нередко встает вопрос, отнести то или иное коллективное образование к юридическим лицам или нет. И от решения данного вопроса зависит режим имущества этого лица, его ответственность, ответственность его членов и т.д. Словосочетания "физическое лицо" и "юридическое лицо" традиционны для колумбийской правовой литературы. Оба термина известны и законодательству Колумбии. В нормах Гражданского кодекса Колумбии (ГКК) встречаются формулировки, близкие к русскому термину "физическое лицо". Так, ст. 74 ГКК использует словосочетание, которое в переводе с испанского означает "естественные лица" (personas naturales). Термин "юридическое лицо" (persona juridica) в испанском языке тоже имеет свои смысловые особенности. Однако он может быть понят не только как юридическое лицо, но и как субъект права вообще. Наряду с физическими лицами в качестве самостоятельных участников гражданских правоотношений ст. 73 ГКК называет и юридические лица (persona juridica) <1>. В отличие от многих законодательств мира, за исключением, пожалуй, ст. 48 ГК РФ, в которой определение юридического лица является наиболее детальным, в ст. 633 ГКК дается довольно развернутая дефиниция юридического лица. Указанная статья следующим образом определяет юридическое лицо: "Юридическим лицом является лицо фиктивное, способное осуществлять права и нести гражданские обязанности, а также быть представленным в судебном и во внесудебном порядке". Норма этой статьи была дословно заимствована из Гражданского кодекса Чили <2>. Как видно из приведенной дефиниции, колумбийский законодатель применил к понятию "юридическое лицо" цивилистический подход. В колумбийском законодательстве функция юридического лица сводится в основном к участию в гражданско-правовых отношениях. Это вполне объяснимо, ведь само возникновение данного понятия было обусловлено определенными экономическими причинами, в частности необходимостью участия объединений физических лиц в гражданском обороте. -------------------------------- <1> Codigo civil de Colombia. Quinta edicion, corregida, aumentada у puesta al dia. Editirial TEMIS S.A. Bogota. Colombia. 2005. <2> Jose Ignacio Narvaez Garcia. Derecho Mercantil Colombiano. Vol. III. Teoria General de las Sociedades. 9a edicion revisada. LEGIS. Bogota, 2005. P. 19.
Рост числа юридических лиц, возникновение разнообразных организационно-правовых форм вызвали большой интерес и внимание со стороны правоведов всего мира к данному правовому феномену. Объяснению сущности юридического лица посвящено огромное количество теорий, предложенных юристами в течение нескольких столетий. Все теории условно можно разделить на две основные группы: 1) отрицающие реальное существование юридических лиц (теории фикции); 2) признающие реальность юридических лиц (теории реальности). Теория фикции была выдвинута еще в Средние века папой Иннокентием IV, который в связи с необходимостью ответить на вопрос, подлежит ли корпорация отлучению от церкви, в 1245 г. писал: "Корпорация существует лишь в человеческом воображении, это фикция, придуманная разумом" <1>. Но родоначальником теории фикции признают германского ученого, основоположника исторической школы права К.Ф. Савиньи. Он уже в первой половине XIX в. утверждал, что юридические лица - это "искусственные, допущенные в силу простой фикции субъекты". -------------------------------- <1> Цит. по: Чигир В.Ф. Юридические лица. Минск, 1994. С. 9.
Многие авторы выступали с критикой данной теории (в первую очередь германисты, выдвинувшие теорию реальности юридического лица). Сегодня некоторые цивилисты считают, что теория фикции не отвечает реальным потребностям времени. Так, по мнению А. Вейля, в настоящее время можно говорить о закате теории фикции, отражавшей индивидуалистические идеи; "теперь наблюдается более ясное понимание социальных нужд" <1>. -------------------------------- <1> См.: Советское гражданское право. Субъекты гражданского права: Учебник / С.Н. Братусь, А.И. Пергамент, В.А. Дозорцев и др.; Под ред. С.Н. Братуся. М., 1984. С. 70.
Несмотря на критику, основной теорией, объясняющей сущность юридического лица в Колумбии, сегодня является именно теория фикции. Как уже было сказано, законодатель прямо отмечает в ст. 633 ГКК фиктивность юридических лиц. Так, колумбийский правовед Валенсия Зеа привнес некоторые важные идеи относительно природы юридического лица, объясняя ее с позиции теории фикции. Он отмечает, что "право, выраженное в законодательных актах, может искусственно создать юридическое лицо", но через эту фикцию (вымысел) оно выражает, что "юридическое лицо - это упрощенная идея, которая содержит в себе понятие коллективной собственности в отличие от индивидуальной". Значимым здесь является то, что "юридические лица - это реальные коллективные лица, которые могут добиваться и действовать". Проще говоря, функция права, учитывая вышесказанное, выражается в том, что "право присваивает юридическим лицам правосубъектность, так как считает их реальными носителями воли" <1>. -------------------------------- <1> Valencia Zea Arturo. Tratado de derecho civil, tomo 1, sexta edition. Temis S.A., Bogota, 1974. P. 662 - 663.
Нельзя не отметить следующее. Если юридическое лицо - это воображаемое, не существующее в реальности лицо, фикция, то, как такое лицо может быть субъектом прав? Фикция не может иметь воли, а без воли нет прав и обязанностей. Бессубъектных прав быть не может, как не может быть долгов без должника, собственности без собственника и т.д. Тем не менее теория фикции предоставляет определенные права юридическим лицам, утверждая одновременно, что они есть фикция. В этом кроется противоречие данной теории. Теория реальности юридического лица. В отношении теории фиктивности юридического лица было много возражений. Германисты (сначала Безелер, затем Гирке), а также и некоторые романисты (Регельсбергер), опираясь на исторические основы германского национального права, утверждали: юридическое лицо - вовсе не фикция, а действительный, реально существующий объект, хотя и не физическое лицо; оно такой же субъект права, как и физическое лицо. Люди внутри социальных организмов (т.е. юридических лиц) действуют в соответствии с целями последних. В результате возникает общая воля союза, которая отличается от индивидуальной воли члена союза. "Постоянная, основанная на прочной организации совместная деятельность отдельных воль, направленных на осуществление общей цели, создает новую волю, подобно тому, как многие мелкие ручьи образуют реки". Эти слова принадлежат Регельсбергеру <1>. Таким образом, право не создает эти социальные образования, а только наделяет их правоспособностью. Этот субъект права необходим для нормального функционирования государства как союзная личность, т.е. "признанная правопорядком деятельность человеческого союза, выступающего в качестве отличного от суммы соединенных в союзе лиц единого целого, являющегося субъектом прав и обязанностей" <2>. Такая союзная личность - социальная реальность. Как и живой организм, она действует в общественной жизни. -------------------------------- <1> Цит. по: Русак Л.Г. Товарищеские союзы как форма организации юридических лиц. Минск, 2000. С. 53. <2> Цит. по: Чигир В.Ф. Указ. соч. С. 11.
Теории реальности придерживался и видный историк права Н.Н. Алексеев. Он утверждал: "Опыт показывает, что кроме так называемых физических (одночеловеческих) личностей в общественной жизни существуют еще и личности коллективные (многочеловеческие). Совокупности физических лиц не представляют собой простой кучи предметов, простого агрегата; совокупности могут обладать своей, особой жизнью, своими интересами и потребностями... Они вовсе не исключены из физического лица, вовсе не лишены телесной природы, вовсе не принадлежат к миру чистой, бесплотной духовности. Коллективные личности в той же степени физичны, как и физические лица... Они являются особым родом сложных, физических индивидуумов, а потому они и могут быть субъектами собственности так же, как и отдельные люди" <1>. -------------------------------- <1> Цит. по: Русак Л.Г. Указ. соч. С. 55.
Нельзя не отметить взгляды группы ученых, представителей теории коллективной собственности или целевого имущества. Представители теории целевого имущества (Бринц, Густав Шварц, Беккер) утверждали, что как отдельная вещь, так и целое имущество могут принадлежать не только кому-либо, но и чему-либо - какой-то цели, для служения которой это имущество предназначено. Таким бессубъектным, целевым имуществом и является имущество юридического лица. Бринц называл юридические лица "огородными чучелами, которые так же мало заслуживают упоминания в теории права, как и в естественной истории" <1>. По его мнению, термин "юридическое лицо" применительно к целевому имуществу используется лишь в качестве метафоры, ибо людям свойственно персонифицировать цели и безличные вещи, предназначенные служить этим целям. В действительности же здесь нет субъекта прав и обязанностей, а есть лишь целевое имущество. -------------------------------- <1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 92.
Очевидно, что в данном случае произошло смешение вопроса о принадлежности имущества с вопросом о его назначении, допущена возможность права без субъекта. Вместо того чтобы ответить на вопрос, кому принадлежит данное имущество, представители теории целевого имущества ответили на вопрос, чему оно служит. Беккер, рассматривая возможность существования бессубъектных имуществ, оспаривает общепринятое положение - субъектами не могут быть животные и безжизненные предметы, например здание. "Вполне возможно завещать в пользу любимого пса или лошади, и нет никакого основания суду не принять иска от имени дога Тираса или английской кобылы Билоны" <1>. -------------------------------- <1> Там же.
Таким образом, мы видим, что единства мнения о природе юридического лица не существовало среди цивилистов. Помимо вышеуказанных распространенных теорий вырабатывались и иные, в которых делалась попытка охарактеризовать юридическое лицо (например, теория коллективных интересов Морандьера, теория должностного и товарищеского имущества Гельдера и Биндера и др.). Однако, несмотря на множество разнообразных теорий, ученым так и не удалось прийти к общему мнению, которое бы не вызывало споров и максимально точно раскрывало сущность юридического лица. Что касается признаков юридических лиц, то колумбийская правовая доктрина таковыми называет имущественную обособленность, самостоятельную имущественную ответственность, а также организационное единство, обеспечивающее возможность участия в имущественном обороте в качестве субъекта, действующего от своего имени <1>. -------------------------------- <1> Jose Ignacio Narvaez Garcia. Teoria general de las sociedades. Novena edition. LEGIS. Bogota. 2005.
Чтобы стать участником акционерных правоотношений, субъект должен обладать определенными юридическими качествами. Мера участия субъектов в правовых отношениях определяется их правоспособностью и дееспособностью. Представители колумбийской правовой доктрины, как и российские исследователи <1>, рассматривают правоспособность (capacidad degoce) в качестве атрибута всякого лица, способного иметь права и обязанности. Нет лица без правоспособности, как и нет правоспособности без лица, ею владеющего. Дееспособность (capacidad de ejercicio) - это способность лица к осуществлению и защите своих прав посредством действий самого лица, без разрешения или помощи других лиц <2>. Правоспособность юридического лица выражается в возможности заключения различных договоров, а также совершения юридически значимых действий. Дееспособность юридического лица реализуется в действиях его органов. -------------------------------- <1> См., например: Гражданское право: В 4 т. Том I. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. М., 2004. С. 237. <2> Jose Ignacio Narvaez Garcia. Derecho Mercantil Colombiano. Vol. III. Teoria General de las Sociedades. 9a edicion revisada. Bogota, LEGIS S.A. 2005. P. 30 - 31.
Колумбийское законодательство закрепляет положение о специальной правоспособности торговых обществ, в частности акционерных обществ. Статья 99 Торгового кодекса Колумбии (ТКК) устанавливает, что правоспособность торгового общества ограничивается осуществлением его уставной деятельности, под которой понимаются деятельность, имеющая прямое отношение к предмету деятельности общества, а также совершение таких сделок, которые по закону или договору вытекают из существования и деятельности общества и направлены на осуществление прав и исполнение обязанностей обществом. Перечни видов деятельности, которыми могут заниматься торговые общества, а также осуществляемых этими обществами торговых сделок, т.е. его предметов, в соответствии со ст. 110 ТКК должны быть в учредительном документе четкими и исчерпывающими. Колумбийский законодатель считает недействительными положения, в силу которых уставная деятельность предусматривается в неопределенной форме или не имеет прямого отношения к предмету общества. Анализируя положения законодательства о правоспособности юридических лиц, Хосе Игнасио Нарваес Гарсия <1> указывает, что торговые общества имеют ограниченное право относительно видов деятельности или сделок, предусмотренных в статьях учредительных документов, которые кратко излагают его цель. Общества обладают специальной правоспособностью, которая ни при каких условиях не может быть по объему такой же, как у физических лиц <2>. -------------------------------- <1> Хосе Игнасио Нарваес Гарсия является профессором факультета права Колумбийского национального университета. В течение долгого времени он был суперинтендантом, государственным советником, членом комиссии по подготовке Торгового кодекса Колумбии (1968 - 1971). <2> Jose Ignacio Narvaez Garcia. Teoria general de las sociedades. Volumen III. Novena edicion. LEGIS. Bogota. 2005. P. 31 - 32.
На практике рассмотренные императивные предписания закона легко обходят с помощью легальных уставных предписаний. Так, например, после указания основных видов деятельности вносится положение о том, что общество может осуществлять иные не запрещенные законом сделки, которые разумно содействуют достижению цели создаваемого торгового общества. Говоря о положениях колумбийского законодательства, касающихся правоспособности юридических лиц, в частности акционерных обществ, можно выделить следующие императивные правила: во-первых, существующая в Колумбии специальная правоспособность определяется предметом деятельности учрежденного акционерного общества; во-вторых, учредительный договор общества должен содержать четкое положение о предмете деятельности общества. Законодательство рассматривает такое условие в качестве существенного, а потому всякое отклонение или несоблюдение этого императивно установленного правила влечет недействительность учредительного договора. Тенденция по императивному регулированию деятельности акционерных обществ была воспринята и судебной практикой, которая определила императивный характер правового регулирования содержания учредительных документов. Так, в соответствии с решением Верховного Суда Колумбии от 21 февраля 1974 г. "уставы торговых обществ имеют учредительный характер и правила, по которым они составляются, не зависят от членов создаваемого общества, а, наоборот, эти правила в большей степени продиктованы законом, которым установлен исчерпывающий перечень положений, которые должен содержать устав общества" <1>. -------------------------------- <1> Sentencia del Corte Suprema de Justicia de 21 febrero de 1974 // www.secretariasenado.gov.co/.../csjsp 21.02.1974.
Как было указано выше, понятие правоспособности тесно связано с понятием предмета деятельности (el objeto social) торгового общества. Под предметом деятельности в колумбийской правовой доктрине понимается совокупность действий, актов, которые юридическое лицо намеревается совершить для достижения целей его создания <1>. -------------------------------- <1> Rafael Bernal Gutierrez. Definition del Objeto Social // Modernos conceptos del derecho comercial. Medellin, 1999. P. 131.
Колумбийская наука торгового права делит предмет деятельности на основной и дополнительный. Основной предмет деятельности общества включает в себя действия, для осуществления которых было учреждено общество. Дополнительный предмет содержит разного рода действия, которые должны иметь прямое отношение к основному предмету деятельности <1>. При таком подходе существенно расширяется содержание предмета деятельности, поскольку учредители торгового товарищества, создавая новый субъект хозяйственной деятельности, главной целью которого является получение доходов, включают в качестве дополнительного предмета экономическую деятельность, не всегда имеющую непосредственное отношение к основному предмету деятельности, как того требует закон. -------------------------------- <1> Rafael Bernal Gutierrez. Op. cit. P. 139.
Кроме того, предмет деятельности должен быть законным, т.е. соответствовать требованиям закона, и определенным. В соответствии с п. 4 ст. 110 ТКК неопределенность предмета уставной деятельности влечет за собой ее недействительность. Однако следует отметить, что это законодательное требование распространяется лишь на основной предмет деятельности. Поэтому нельзя говорить о недействительности дополнительного предмета деятельности, так как закон не требует, чтобы дополнительная уставная деятельность была отражена в учредительных документах; закон ее не признает. Как было отмечено, данный вид деятельности является созданием науки и торговой практики и служит для расширения содержания понятия предмета уставной деятельности и соответственно правоспособности. Таким образом, с помощью законодательных приемов в Колумбии пытаются обойти принцип специальной правоспособности. Вместе с тем сам законодатель, отдельные представители науки <1> и судебная практика отстаивают названный принцип. Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Колумбии в своем решении от 27 июля 1978 г. постановила по одному из рассматриваемых дел, что истец, которым является банк, должен был знать, изучив устав своего контрагента, что последний не мог вступать с банком в ипотечные правоотношения, поскольку совершение таких сделок не входит в предмет деятельности данного юридического лица <2>. -------------------------------- <1> Jose Ignacio Narvaez Garcia. Teoria general de las sociedades. P. 32. <2> Sentencia del Corte Suprema de Justicia de 27 julio de 1978 // www.secretariasenado.gov.co/.../csj_sp 27.07.1978.
§ 2. ВИДЫ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
Классификация юридических лиц в колумбийском законодательстве и юридической науке осуществляется следующим образом: во-первых, юридические лица публичного права и юридические лица частного права; во-вторых, благотворительные учреждения и корпорации <1>. -------------------------------- <1> См.: абзац 2 ст. 633 Гражданского кодекса Колумбии.
Основаниями для классификации юридических лиц на юридические лица публичного и частного права доктрина называет наделение юридического лица властными правомочиями, отсутствие членства, а также особый характер, основание и порядок возникновения юридического лица <1>. -------------------------------- <1> Henry Carhuatocto Sandoval. La Persona Juridica en el Derecho Contemporaneo. Teoria y Practica. JURISTA editores. Bogota, 2005. P. 77.
В законодательстве Колумбии словосочетание "юридическое лицо публичного права" не используется, но государство, департаменты, муниципальные образования, многие организации публично-правового характера, органы государства, муниципальных образований названы в правовой доктрине юридическими лицами или обладающими правами юридического лица <1>. В науке колумбийского права обращается внимание на следующие характеристики юридических лиц публичного права. -------------------------------- <1> Henry Carhuatocto Sandoval. Op. Cit. P. 78.
1. Юридическое лицо публичного права по своему происхождению и основному качеству является публично-правовым образованием. Его цивилистические свойства, если они есть, не являются основными в его правовом статусе. 2. Юридическое лицо публичного права имеет особое целевое назначение: реализация не просто общих, а общественных интересов. Оно не вправе преследовать частные интересы своих членов путем использования принадлежащих ему полномочий или имущества. 3. Юридические лица публичного права, их органы обладают разными по своему характеру властными полномочиями государственной, муниципальной и общественной корпоративной власти (в последнем случае речь идет об общественных объединениях). Такие полномочия могут иметь и нормоустанавливающий, и распорядительный, и иной характер, но в самом широком понимании это управленческие полномочия. Они имеют дискреционный характер (чего не может быть у юридического лица частного права), т.е. решения юридического лица публичного права, принимаемые им (его органами) по усмотрению, но в пределах закона, распространяются на третьих лиц. 4. Юридическое лицо публичного права всегда имеет имущество (без материальной основы его деятельность вряд ли возможна). Имущество юридического лица публичного права (и в этом состоит главное) используется не для извлечения прибыли, иной хозяйственной деятельности, а для осуществления его полномочий (компетенции). Вопрос об имуществе имеет вторичный, подчиненный характер по отношению к его полномочиям. Следует также отметить, что колумбийская правовая доктрина выделяет три системы юридических лиц в зависимости от правовой семьи, к которым они относятся <1>. Первая система - латинская. Она, в свою очередь, делится на латиноевропейскую и латиноамериканскую системы юридических лиц. В основу построения латиноевропейской системы юридических лиц был положен Французский торговый кодекс 1808 г., основными принципами которого были свобода торговли, право частной собственности, взаимоуважение участников правоотношений и др. К латиноамериканской системе относятся юридические лица бывших испанских, португальских и французских колоний, а также провинции Квебек в Канаде. В основу же построения самой системы юридических лиц были положены законодательные положения немецкого и итальянского права. Вторая система - немецкая, третья - англо-американская. -------------------------------- <1> Jose Ignacio Narvaez Garcia. Teoria general de las sociedades. Novena edition. LEGIS. Bogota, 2005. P. 69 - 79.
В соответствии со ст. 634 - 652 ГКК понятие "корпорация" включает в себя различные виды юридических лиц. Исходя из смысла названных статей колумбийский законодатель различает корпорации, имеющие цель извлечения прибыли (предпринимательские корпорации), и корпорации, не имеющие цели извлечения прибыли (непредпринимательские корпорации). Основную роль играют корпорации первого вида, деятельность которых регулируется Торговым кодексом Колумбии. Однако в самом Торговом кодексе слово "корпорация" не используется. Как справедливо отметил С.Н. Братусь, в области гражданско-правовых отношений деление юридических лиц на публичные и частные "по существу ничего не дает и потому должно быть признано бесплодным" <1>. -------------------------------- <1> Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 151.
Колумбия относится к странам, в которых существует дуализм частного права, а потому юридические лица также делятся на юридические лица гражданского права и на юридические лица торгового права. Как отмечает М.И. Кулагин, "деление это имеет практический смысл, ибо торговые юридические лица регламентируются специальными законодательными актами торгового права (торговыми кодексами, законами о торговых товариществах и т.п.), а положения о юридических лицах, которые включены в гражданские законы, применяются к торговым юридическим лицам лишь субсидиарно" <1>. Поэтому нормы, касающиеся торговых товариществ и обществ, содержатся помимо Гражданского кодекса <2> также и в Торговом кодексе от 27 марта 1971 г. <3> (ТКК) и в других специальных законодательных актах, например в Законе от 20 декабря 1995 г. N 222 <4>. -------------------------------- <1> Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. Изд. 2-е. М., 2004. С. X. <2> Codigo civil. EDITORIAL TEMIS S.A. Bogota. Colombia. 2008. <3> Codigo de comercio // Diario Oficial No. 33.339, de 16 de junio de 1971. <4> Ley N 222 de 20 diciembre de 1995 // Diario Oficial No. 42.156 de 20 diciembre de 1995.
Наличие кодифицированного гражданского и торгового законодательства неизбежно ставит вопрос об их соотношении. Законодательство Колумбии дает однозначное решение этой проблемы. Гражданское законодательство признается общей отраслью, и, следовательно, гражданское законодательство является общим законодательством. Торговое право имеет особый предмет регулирования. Так, ст. 1 ТКК определяет, что "все коммерческие отношения будут регулироваться в соответствии с нормами торгового права, а те отношения, которые не урегулированы торговым статутом, будут определяться по его правилам". И только если невозможно применить нормы торгового статута, в соответствии со ст. 2 ТКК будут применяться правила, установленные в ГКК. Кроме того, по общему правилу, содержащемуся в п. 1 ст. 10 ГКК, в случае коллизии или противоречий между общим и специальным законами применяются нормы специального законодательства. Между тем Конституционный суд Колумбии в своем решении N С-435/96 постановил: "...поскольку границы между Гражданским и Торговым кодексами на сегодняшний день невозможно определить с точностью, с учетом современных тенденций права и быстрым развитием его гражданско-правовых явлений и объектов, следует, что именно закон призван разрешить вопрос относительно нормативного поля, занимаемого каждым участником гражданско-правовых отношений. Поэтому пределы регулирования гражданских и хозяйственных обществ, тип режима применимого права к одним и к другим, а также правила относительно их целей, создания, реформирования, организационно-правовой формы органов управления, условия существования и действий, управления, контроля, реорганизации, слияния, роспуска и ликвидации, а также других вопросов всегда зависят от решения законодателя" <1>. -------------------------------- <1> Sentencia C-435/96 de la Corte Constitucional // www.dmsjuridica.com/CODIGOS/.../Sentencias/C-435-96.
§ 3. КЛАССИФИКАЦИИ КОММЕРЧЕСКИХ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
ТКК участниками имущественных отношений называет коммерсантов (comerciantes), которыми могут быть как юридические, так и физические лица. Статья 10 ТКК исходит из того, что коммерсант - это лицо, занимающееся коммерческой деятельностью в широком смысле слова. Поэтому понятие "коммерсант" по колумбийскому законодательству включает в себя не только индивидуального предпринимателя, но и объединения предпринимательского характера. Статья 20 ТКК регламентирует виды деятельности, которая признается коммерческой. К таким видам относятся: банковская деятельность, организация транспортных перевозок пассажиров, груза, багажа, мануфактурная деятельность, экспедиторская и комиссионная деятельность и т.д. Статья 23 ТКК определяет виды деятельности, которые не относятся к коммерческой <1>. -------------------------------- <1> Codigo de Comercio. Decreto 410 de 1971. EDITORIAL TEMIS S.A. Bogota. Colombia. 2003.
Сегодня юридические лица в Колумбии - это прежде всего различного рода предпринимательские объединения, играющие серьезную роль в экономике государства. Необходимо отметить многообразие форм юридических лиц, участвующих в гражданском и торговом обороте Колумбии. Важнейшими участниками гражданского оборота являются товарищества и общества. Однако нужно обратить внимание на то, что различие терминов "товарищество" и "общество" свойственно только российскому гражданскому праву. В колумбийском же законодательстве для обозначения как общества, так и товарищества применяется один и тот же термин - "товарищество" (например, титул 3 ТКК озаглавлен "Полное товарищество" [la sociedad colectiva], титул 5 имеет название "Общество с ограниченной ответственностью" [la sociedad de responsabilidad limitada], титул 6 - "Акционерные общества" [la sociedad andnima] <1>). Таким образом, колумбийское право пользуется единым термином для обозначения товариществ и обществ - la sociedad. -------------------------------- <1> Дословный перевод данного термина с испанского языка на русский - "анонимное товарищество".
Среди коммерческих юридических лиц гражданское законодательство Колумбии выделяет: - полные товарищества (титул 3 ТКК); - коммандитные товарищества (титул 4 ТКК); - общества с ограниченной ответственностью (титул 5 ТКК); - акционерные общества (титул 6 ТКК); - общества со смешанным капиталом (титул 7 ТКК); - зарубежные коммерческие юридические лица (титул 8 ТКК) (т.е. созданные по законам другой страны, в которой находится основной офис); - незарегистрированные объединения, преследующие цель извлечения прибыли (титулы 9 и 10 ТКК) <1>. -------------------------------- <1> В соответствии со ст. 499 ТКК такие незарегистрированные объединения не являются юридическими лицами.
Следует обратить внимание, что в титуле 9 ТКК, по сути, дается понятие договора простого товарищества. В соответствии со ст. 499 ТКК участники незарегистрированного объединения (ими могут быть только официально зарегистрированные юридические лица), создавшие структуру корпоративного типа, взаимно обязуются определенным в договоре, заключенном между ними, способом содействовать достижению общей цели. Участники данного объединения имеют права и обязанности, а также несут солидарную ответственность по совершаемым таким объединением сделкам. Титул 10 ТКК касается объединения одного или нескольких индивидуальных предпринимателей. В соответствии с ТКК все коммерческие юридические лица Колумбии, равно как и индивидуальные предприниматели, подлежат регистрации в Торговом реестре Торговой палаты. Статья 37 ТКК предусматривает ответственность за ведение предпринимательской деятельности лицом, не зарегистрированным в качестве коммерсанта в Торговой палате. Сумма штрафа составляет 10 тыс. колумбийских песо (это примерно 2 долл. США). Однако в соответствии с п. 5 ст. 11 Декрета от 1992 г. N 2153 штраф за данное правонарушение может составить 17 МРОТ (в настоящее время один МРОТ в Колумбии - это приблизительно 180 - 190 долл. США).
Полные товарищества
Правовое положение полного товарищества регулируется ст. 294 - 322 ТКК <1>. Вместе с тем законодательное определение дефиниции данного вида товарищества в нем не дается. Впервые фундаментальная характеристика полного товарищества была дана в проекте торгового кодекса, представленном Конгрессу Республики Колумбии в 1958 г. <2>. -------------------------------- <1> Следует отметить, что в отличие от многих других государств правовое положение рассматриваемых видов юридических лиц (товариществ и обществ) в Колумбии регулируется только ТКК. Единственным законом, модифицирующим вторую книгу ТКК, является Закон от 1995 г. N 222 в части вопросов управления товариществами и обществами, которым также определен процесс конкурсного производства по делам о несостоятельности (банкротстве). <2> Proyecto de Codigo de Comercio. Imp. Nal., 1958. Tomo II. P. 1333.
Полное товарищество согласно ТКК представляет собой объединение двух и более лиц, в том числе юридических <1>, с целью совместного осуществления предпринимательской деятельности под общим фирменным наименованием (razon social). На основании ст. 303 ТКК фирменное наименование может состоять либо из полного имени одного из товарищей, либо только из фамилии одного или нескольких товарищей. После этого должны следовать слова "и компания" (у compania), "братья" (hermanos), "и сыновья" (e hijos). Также могут использоваться другие аналоги, при этом указанные выражения применяются только в том случае, если название товарищества не включает полное имя или фамилию товарищей. -------------------------------- <1> Кодексом не установлено, кто может выступать в качестве участника (socio). Однако анализ статей, определяющих правовой статус участника, позволяет констатировать, что кроме граждан ими могут быть и юридические лица.
Минимальный размер капитала товарищества Кодексом не устанавливается. Полные товарищества, как и коммандитные, действуют на основании учредительного договора, являющегося учредительным документом, и законов Колумбии. Согласно ст. 294 ТКК по обязательствам, возникающим из сделок и договоров товарищества, участники (socios) <1> несут неограниченную и солидарную ответственность всем своим имуществом. Однако кредиторы должны предъявлять иски сначала товариществу как таковому, а затем уже в случае их неудовлетворения к любому из его членов. -------------------------------- <1> В ГК РФ это полные товарищи.
На управление делами товарищества и заключение сделок от его имени управомочен каждый из его членов. Однако делегировать такие полномочия участники на основании ст. 310 ТКК могут и лицу, не являющемуся его членом. Участники имеют право самостоятельно либо через представителя в любое время знакомиться с документами товарищества. Характерной особенностью полного товарищества является возможность участвовать в товариществе через представителя. Такой вывод можно сделать исходя из содержания п. 2 ст. 319 ТКК, в котором прямо указывается: "Из-за последующей невозможности одного из товарищей участвовать в делах товарищества товарищество вправе принять одно из следующих решений: либо продолжить свою деятельность без участника, который не может участвовать в делах товарищества <1>, либо смириться с тем, что дела этого члена в товариществе будет вести представитель, которого тот назначит". -------------------------------- <1> В данном случае речь идет о выбытии товарища из товарищества.
Публичной отчетности товарищество не подлежит. Товарищество может быть распущено в любое время по желанию его участников. Прекращение товарищества должно быть оформлено в соответствующих государственных органах.
Коммандитное товарищество
Правовое положение коммандитных товариществ в Колумбии регулируется ст. 323 - 352 ТКК. Статья 323 ТКК, как и ст. 82 ГК РФ, называет коммандитным такое товарищество, в котором наряду с участниками (socios), осуществляющими предпринимательскую (коммерческую) деятельность и несущими по обязательствам товарищества неограниченную и солидарную ответственность, имеются также другие участники - коммандитисты, ответственность которых ограничена в пределах внесенных ими вкладов. Статьей 334 ТК предусмотрено, что фирменное наименование коммандитного товарищества должно содержать или полное имя участника, или только фамилию одного или нескольких участников, а также слова "и компания" (y compania) или & Ci'a, которое происходит от сокращенного названия S. en C. (sociedad en comandita) либо от слов "коммандитно-акционерное товарищество" (Sociedad Comanditaria por Acciones), аббревиатура которого - S.C.A. Но если в наименовании коммандитного товарищества с согласия коммандитиста будет присутствовать имя последнего, то он в соответствии со ст. 324 ТКК будет нести неограниченную и солидарную ответственность наряду с участниками. Коммандитисты не имеют права выступать от имени товарищества, но могут являться представителями участников только в обязательствах, возникающих из определенных сделок, в соответствии с договором, установленным между ними и участниками (ст. 327 ТКК). Коммандитисты имеют право на ознакомление с документацией товарищества. Закон не ограничивает коммандитистов в праве на участие в другом конкурирующем с товариществом предприятии. Однако ст. 328 ТКК устанавливает, что в этом случае коммандитист лишается права на знакомство с документацией товарищества. ТКК предусматривает два вида коммандитных товариществ: простое коммандитное товарищество и коммандитно-акционерное товарищество (3-я глава 4-го титула ТКК). Простое коммандитное товарищество регулируется положениями 2-й главы 4-го титула ТКК. Статья 341 ТКК предусматривает применение к коммандитным товариществам правил о полном товариществе в части ответственности участников (socios) и правил об обществах с ограниченной ответственностью в отношении ответственности коммандитистов. Нормы Кодекса не регулируют вопроса о количественном составе простого коммандитного товарищества. Поэтому можно сделать вывод, что при образовании простого коммандитного товарищества должно быть не менее одного участника и одного коммандитиста. Правовое регулирование коммандитно-акционерного товарищества осуществляется 3-й главой 4-го титула ТКК. Для образования коммандитно-акционерного товарищества достаточно не менее пяти акционеров (абз. 2 ст. 343 ТКК). Размер уставного капитала Кодексом не определен. Статьей 350 ТКК предусмотрена возможность для данного вида коммандитного товарищества создания резервного фонда, размер которого определяется минимум 50% уставного капитала. Данный фонд формируется за счет отчислений в размере 10% сделок, совершаемых товариществом. Если произошло наполнение установленного учредительным договором резервного фонда, данные отчисления прекращаются, но если резервный фонд становится меньше установленной нормы, то снова начинается процесс отчисления.
Общество с ограниченной ответственностью
Правовое положение обществ с ограниченной ответственностью определяется ст. 353 - 372 ТКК. На основании ст. 353 ТКК обществом с ограниченной ответственностью (ООО) признается товарищество, в котором риск участников (socios) ограничен размерами их вкладов в капитал общества. В соответствии со ст. 353 ТКК основным учредительным документом общества является его устав, в котором могут быть оговорены как для всех участников общества, так и только для некоторых из них их ответственность, а также условия дополнительного кредитования, различные гарантии. Одной из особенностей данного вида обществ является законодательное ограничение количества участников. В соответствии со ст. 356 ТКК максимальное число членов общества не должно быть более 25. Минимальное число участников Кодексом не определено. Если число членов общества превысит максимальное число участников, то ООО имеет право разрешить данный вопрос следующим образом. Во-первых, Кодексом установлен двухмесячный срок для того, чтобы, во-первых, преобразоваться в другую организационно-правовую форму: либо в акционерное общество, либо в товарищество, поскольку число участников в них не ограничено. Во-вторых, можно уменьшить число участников. При этом произойдет уменьшение уставного капитала, что возможно только при согласии правления общества. Имущественная база общества реализуется путем формирования уставного капитала. Уставный капитал ООО разделен на квоты (доли, паи) равной стоимости (ст. 354 ТКК). Квота может быть определена в денежном выражении, а может составлять и натуральную величину. Уставный капитал при создании общества, т.е. на момент государственной регистрации, должен быть сразу полностью оплачен (ст. 354 ТКК). Минимальный размер уставного капитала ООО законодательно не определен. Статья 362 ТКК допускает отчуждение участником общества своей квоты, но при наличии согласия законного представителя. В соответствии со ст. 363 ТКК установлено право преимущественной покупки квоты, отчуждаемой участником. Порядок предложения покупки квоты Кодексом не формализован. Однако Кодекс устанавливает, что цена, размер квоты и другие условия должны быть отражены в оферте. На этом основании можно сделать вывод, что предложение о покупке должно быть в письменной форме. По истечении 15 дней участники, принявшие предложение о приобретении квоты, имеют право преимущественного разделения квот между собой. В случае возникновения разногласий между заинтересованными в покупке участниками ООО в отношении цены или части квоты стороны обязаны пригласить эксперта, решение которого будет обязательным для исполнения сторонами. Если никто из участников не выразит желания приобрести квоту, то владелец квоты может распорядиться ею по своему усмотрению. Однако в соответствии со ст. 365 ТКК императивно установлено требование, согласно которому для уступки квоты нечленам общества необходимо согласие простого большинства участников товарищества. При отсутствии согласия большинства на вступление третьего лица в общество само ООО предлагает одну или несколько кандидатур тех, кто желает приобрести отчуждаемые квоты. В случае несогласия цедента (отчуждателя) с выдвинутыми обществом условиями ООО принимает одно из двух решений: либо ликвидировать общество, либо исключить из общества несогласного участника. Статья 369 ТКК предоставляет участникам общества право знакомиться и проверять либо лично, либо через представителя книги бухгалтерского учета, книги регистрации участников и другие документы общества. В ООО может быть сформирован резервный фонд по правилам, предусмотренным для АО (ст. 371 ТКК). В установленном уставом порядке возможно увеличение или уменьшение уставного капитала общества. В ООО может быть предусмотрена двух- или трехзвенная структура управления. Порядок управления в товариществах и обществах определяется Законом от 20 декабря 1995 г. N 222 (далее - Закон N 222).
Акционерное общество
В ТКК не дается легального определения акционерного общества. Колумбийский законодатель пошел по пути выделения следующих его характеристик: 1) акционерные общества являются коммерческими юридическими лицами (ст. 100 ТКК в редакции Закона N 222). Коммерческим юридическим лицом считаются такие общества, которые создаются для совершения и исполнения торговых актов и предприятий (действий); 2) акционерными обществами являются общества, которые образуются путем формирования уставного капитала, предоставленного акционерами, несущими ответственность в пределах размера сделанных ими взносов; управление обществом осуществляется временными управляющими (ст. 373 ТКК); 3) минимальное число акционеров для создания и функционирования акционерного общества не может быть менее пяти (ст. 374 ТКК); 4) уставный капитал акционерного общества делится на акции одинаковой стоимости, представляющие в обороте ценные бумаги (ст. 375 ТКК); 5) при учреждении акционерного общества не менее 50% акций, составляющих объявленный уставный капитал, размещаются среди учредителей. Оплачивается не менее 1/3 стоимости каждой размещенной акции. Для раскрытия уставного капитала должна быть указана стоимость акций не только подписанного, но и оплаченного уставного капитала (ст. 376 ТКК). Колумбийское законодательство предусматривает два способа создания акционерного общества. Статья 49 Закона N 222 устанавливает: "Акционерное общество может быть учреждено с помощью единственного нотариально удостоверенного акта или путем неоднократной подачи документов, не противоречащих нормам закона". Существенные условия создания акционерного общества колумбийская доктрина делит на две группы. В первую группу включены условия, которые должны удовлетворять любому договору. Во вторую - условия, которые свойственны именно договору об учреждении акционерного общества и без соблюдения которых данный договор утратил бы свой статус <1>. -------------------------------- <1> Jose Ignacio Narvaez Garcia. Teoria general de las sociedades. P. 80 - 132.
Первую группу образуют следующие условия: 1) наличие полной дееспособности сторон (участников) договора об учреждении общества. Статья 2 Закона от 5 октября 1977 г. N 27 <1> устанавливает, что физические лица в Колумбии приобретают полную дееспособность по достижении ими 18-летнего возраста, несмотря на то что в отдельных законодательных актах в качестве условия для осуществления гражданских прав может быть установлено достижение возраста 21 года. -------------------------------- <1> Ley N 27 del 5 de octubre de 1977 // Diario Oficial No. 34.902 del 4 de noviembre de 1977.
Возможность юридического лица быть участником торгового общества, а значит акционерного общества, следует из п. 1 ст. 110 ТКК, согласно которой в учредительном документе должны быть указаны наименование юридического лица, закон, декрет или регистрационная запись, в соответствии с которыми оно создано. Кроме того, ст. 295 ТКК предусмотрено право торгового общества стать членом другого товарищества или общества при условии, если на это получено единодушное согласие общего собрания общества. Однако профессор Хосе Нарваес считает, что возможность участия в других обществах допустима лишь при закреплении данного положения в учредительном документе <1>; 2) свободное волеизъявление на совершение договора. Законодатель устанавливает положение о том, что согласие должно быть свободным, т.е. не иметь пороков воли. Статья 101 ТКК определяет свободным согласие тогда, когда оно не имеет существенной ошибки. Кроме того, его получение не должно быть насильственным и обманным. Под существенной ошибкой понимается ошибка, относящаяся к важнейшим условиям договора, которые известны всем сторонам заключаемого соглашения. Статья 1515 ГКК признает недействительным согласие, полученное под влиянием обмана; 3) законность предмета договора о создании АО. Предмет договора включает в себя две составляющие. Во-первых, в нем должна идти речь о деятельности, которую намеревается осуществлять общество. Во-вторых, в предмете должно быть отражено то, что учредители обязаны предоставить обществу. При этом ни деятельность, ни взносы участников не должны противоречить законам и установленному публичному порядку; 4) законность причин заключения договора о создании АО. Как отмечает профессор Хосе Нарваес, "в соглашении о создании общества побудительной причиной является юридический интерес, который вынуждает каждого из участников приобретать статус компаньона" <2>. Колумбийские правоведы исходят из того, что побудительные мотивы и причины заключения соглашения должны быть законными. Как правило, такой мотивацией является желание получать прибыль. Если мотив конкретного участника в части подписания договора о создании акционерного общества противоречит закону, публичному порядку и добрым нравам, то для этого участника данное соглашение будет недействительным. В этом случае указанное соглашение будет рассматриваться как частично недействительное, а если при заключении договора о создании общества все участники руководствовались неправомерным интересом, то такой договор является полностью недействительным <3>. -------------------------------- <1> Jose Ignacio Narvaez Garcia. Teoria general de las sociedades. P. 87. <2> Hildebrando Leal Perez. Derecho de sociedades comerciales. Partes general y especial. <3> Ibidem. P. 89. Hildebrando I Teorico-practico. Cuarto Edition. Bogota, LEYER. 2007. P. 174.
Вторую группу образуют существенные условия учредительного договора, без наличия которых такой договор может быть истолкован в качестве другой разновидности гражданско-правовых или торговых соглашений. К данным условиям относятся: 1) объединяемые учредителями вклады, т.е. создание обособленного имущества. В соответствии с учредительным договором АО все его участники обязаны внести определенный вклад для формирования уставного капитала. Именно формирование отдельного самостоятельного имущества путем концентрации взносов участников в колумбийском законодательстве рассматривается как существенное условие договора о создании акционерного общества. Законодательное определение учредительного договора общества указывает на наличие обособленного имущества общества как на характерный признак данного договора. Так, ст. 98 ТКК установлена обязанность учредителей по формированию имущественного субстрата общества. Пункт 5 ст. 110 ТКК устанавливает обязанность учредителей указать в учредительном договоре размер уставного капитала, как подписанного, так и размещенного среди учредителей. Заключая договор о создании компании, учредители обязуются внести определенный вклад в акционерное общество. В соответствии со ст. 98 ТКК данный вклад может выражаться либо в виде имущества, либо в виде личных усилий; 2) распределение доходов АО, полученных от осуществления предпринимательской деятельности. В статье 98 ТКК этот признак указан в качестве обязательного элемента дефиниции торгового общества в целом. Указанной статьей определено, что "в учредительном договоре два и более лица обязуются делать вклады, выраженные в деньгах, работах или ином имуществе, имеющем денежную оценку, чтобы распределять доходы, полученные от осуществляемой торговым обществом деятельности". Суть участия в прибылях для легального существования торгового общества наиболее четко выражена в ст. 2081 ГКК, которая устанавливает, что нет общества без участия в его прибылях <1>. -------------------------------- <1> Статья 2081 ГКК была отменена ст. 242 Закона N 222.
Право участвовать в распределении прибыли является самым важным имущественным правом акционеров АО, поскольку именно для получения доходов и учреждается торговое общество. А потому данное условие имеет двоякое значение. С одной стороны, его можно рассматривать как цель учредительного договора, с другой - как неотъемлемое право акционеров. Распределение доходов предполагает их реальное существование, так как нельзя делить то, чего нет. Для предотвращения злоупотребления при распределении прибыли колумбийским законодателем установлен ряд императивных норм. Их цель - сохранность уставного капитала, который выступает главной гарантией обязательств торгового общества перед кредиторами. Финансовой основой любой коммерческой организации, в том числе акционерного общества, является его уставный капитал. Достижение обществом цели по извлечению прибыли возможно только при наличии определенных оснований, выражающихся прежде всего в денежном эквиваленте. Образование уставного капитала является неотъемлемым условием процедуры создания акционерного общества. В связи с этим законодательство Колумбии считает уставный капитал неотъемлемой частью любого хозяйственного общества, в том числе акционерного. Об этом свидетельствуют нормы ст. 373 ТКК, устанавливающие, что "акционерное общество образуется посредством формирования уставного капитала (el capital social) <1>, предоставленного акционерами, несущими ответственность в пределах своих взносов". Таким образом, уставный капитал является правовым понятием, закрепленным в торговом законодательстве Колумбии. -------------------------------- <1> Дословный перевод с испанского языка термина el capital social - "капитал общества" или "общественный капитал".
Как отмечают колумбийские юристы Мария Андрея Беррио Гарсиа и Мария Камила Сильва Могольон, наличие уставного капитала обеспечивает торговому обществу экономическую стабильность и финансовую независимость, а также служит ему основной гарантией обеспечения прав кредиторов <1>. -------------------------------- <1> Maria Andrea Berrio Garcia, Maria Camila Silva Mogollon. Capital social a nivel sudamericano. Sociedades anonimas. Bogota D.C. Universidad Javeriana. Facultad de ciencias juridicas, 2007. P. 6.
Правовое значение уставного капитала выражается в том, что его размер определяет пределы минимальной имущественной ответственности АО по своим обязательствам перед кредиторами. Экономическое значение уставного капитала проявляется в возможности быстрого привлечения финансовых средств, необходимых для начального этапа осуществления предпринимательской деятельности. В частности, ст. 149 ТКК устанавливает, что "в отношении уставного капитала учредители могут договариваться лишь в течение времени, необходимого для создания предприятия и начала его деятельности". Колумбийское торговое законодательство не предъявляет требований к наличию минимального размера уставного капитала акционерного общества. Лишь в п. 5 ст. 110 ТКК установлено, что в учредительных документах, представляемых для регистрации акционерного общества, должны быть указаны величина подписанного и оплаченного капитала, разделенного на акции, и стоимость каждой акции. Исключением являются финансовые учреждения, для которых ст. 9 Закона от 18 декабря 1990 г. N 45 установлены следующие минимальные размеры уставного капитала: - для банков - 8 000 000 000 колумбийских песо (приблизительно 4 000 000 долл. США); - для финансовых корпораций - 2 500 000 000 колумбийских песо (примерно 1 250 000 долл. США); - для корпораций, осуществляющих хранение сбережений и финансирование строительства и покупки жилья, - 2 000 000 000 колумбийских песо (около 1 000 000 долл. США); - для страховых организаций и компаний коммерческого финансирования - 1 500 000 000 колумбийских песо (примерно 750 000 долл. США); - для всех остальных финансовых учреждений - 500 000 000 колумбийских песо (примерно 250 000 долл. США) <1>. -------------------------------- <1> Ley N 45 de 18 de diciembre de 1990 // Diario Oficial No. 39.608 de 18 de diciembre de 1990.
Статья 376 ТКК устанавливает, что "при учреждении акционерного общества должно быть выпущено не менее 50% объявленного капитала и оплачено не менее 1/3 стоимости каждой подписанной акции". Таким образом, колумбийское законодательство различает три вида уставного капитала: 1) объявленный капитал - общая сумма капитала, на которую акционерное общество имеет право выпустить акции; 2) выпущенный капитал - часть уставного капитала, на которую выпущены акции для распределения между акционерами; 3) оплаченный капитал - часть выпущенного капитала, оплаченная акционерами. Колумбийский законодатель, как и российский, устанавливает срок для оплаты акций - один год, исчисляемый с момента государственной регистрации общества. Такое деление, по словам профессора Габино Пинзона, практикуется в Колумбии с 1888 г., когда был отменен разрешительный порядок образования юридических лиц <1>. -------------------------------- <1> Pinzon Gabino. Sociedades Comerciales. Editorial TEMIS. Bogota, 1989. P. 122.
В ТКК отсутствует деление акционерных обществ на типы <1>. Однако колумбийская правовая доктрина, а также судебная практика <2> делят АО на два типа: открытые и закрытые. -------------------------------- <1> Среди латиноамериканских государств такое деление предусмотрено лишь в Бразилии, Парагвае, Перу, Уругвае и Чили. <2> Sentencia de Constitucionalidad no 188/08 de Corte Constitutional, 27 de Febrero de 2008 // http://corte-constitucional.vlex.com.co/vid/-43476604.
Под открытым акционерным обществом понимается общество, выпускающее свои акции с целью публичной подписки, поэтому любое лицо может приобрести их напрямую или через посредника на фондовой бирже. Размещение акций и совершение с ними сделок не зависят от каких-либо ограничений <1>. В отличие от открытого акционерного общества закрытым акционерным обществом признается общество, акции которого, как правило, принадлежат конкретному числу физических или юридических лиц. Совершение сделок по ним ограничивается с целью предотвращения перехода акций к третьим лицам. В уставных документах закрытых акционерных обществ обязательно должны быть оговорены преимущественное право размещения акций, которые эмитирует общество, и преимущественное право компании и ее акционеров на приобретение акций, которые один из собственников акций (акционер) общества собирается отчуждать <2>. -------------------------------- <1> Narvaez Garcia Jose Ignacio. Tipos de sociedad. Volumen IV. Segunda edition. LEGIS. Bogota. 2004. P. 364. <2> Ibid. P. 365.
Также акции закрытых акционерных обществ в отличие от открытых акционерных обществ не составляют часть государственного фондового рынка ценных бумаг, поскольку они не зарегистрированы ни в Национальном реестре ценных бумаг, ни на фондовой бирже. Более того, в уставных документах таких обществ устанавливаются обязательные условия и оговорки, цель которых препятствовать посторонним лицам, не являющимся учредителями общества и членами их семей, наследникам-отказополучателям стать законными собственниками уже подписанных акций и тех акций, которые общество впоследствии выпустит в оборот. Закрытое акционерное общество в основном удовлетворяет интересы тех немногих акционеров, которые имеют контрольный пакет акций <1>. Практически невозможно стать акционером закрытого акционерного общества и очень сложно выйти из него. Закрытое акционерное общество существует в обстановке взаимного доверия. Акционеры закрывают двери для посторонних. Можно сказать, что в действительности под видом закрытого акционерного общества скрывается товарищество. Основатели общества и их наследники выбирают лиц, которых они хотят видеть в своем "частном клубе", не столько относительно, посредством регулирования отношений продажи акций с преимущественным правом выкупа, сколько в отношении подписки на акции новой эмиссии, которую в будущем будет проводить акционерное общество <2>. -------------------------------- <1> Reyes Villamizar Francisco. Responsabilidad de los administradores en la sociedad por acciones simplincada // Panoptica. 2010, Marzo-junio, N 18. P. 214. <2> Narvaez Garcia Jose Ignacio. Tipos de sociedad. Volumen IV. Segunda edicion. LEGIS. Bogota. 2004. P. 366.
Открытое акционерное общество, напротив, рассматривается как общество аккумулирования капитала. Проще говоря, это общество открыто для всех инвесторов, т.е. является публичным. Свободный оборот акций открытого акционерного общества не связан какими-либо ограничениями. Декретом от 1994 г. N 679 <1>, которым даются некоторые разъяснения Закона от 28 октября 1993 г. N 80 "О государственной службе" <2>, установлено, что акционерными обществами открытого типа в Колумбии являются общества: 1) которые имеют более 300 акционеров; 2) в которых ни один акционер не может быть собственником более 30% акций, находящихся в обороте; 3) выпущенные акции которых должны быть зарегистрированы в Национальном реестре ценных бумаг и на фондовой бирже. -------------------------------- <1> Decreto N 679 de marzo 28 de 1994 // Diario Oficial No. 41.287 del 28 de marzo de 1994. <2> Ley N 80 de 28 octubre de 1993 // Diario Oficial No. 41.094 del 28 de octubre de 1993.
Большинство акционерных обществ Колумбии являются закрытыми, так как они устанавливают в своих уставных документах преимущественное право общества и его акционеров на покупку акций на случай их отчуждения, а также на случай, если общество будет проводить эмиссию новых акций (преимущественно они должны быть предложены акционерам данного общества в такой форме, чтобы у третьих лиц не было возможности подписаться на них). Те немногочисленные трансакции (сделки по акциям), которые осуществляются в обществе, как правило, всегда проводятся между акционерами данного общества. Отсюда следует, что эти акционерные общества не влияют на фондовый рынок и технически не входят в его состав. Как видим, в законодательстве Колумбии критериями дифференциации правового положения закрытых (частных) и открытых (публичных) акционерных обществ служат: - возможность публичного размещения и обращения акций (основной критерий); - количество акционеров (дополнительный критерий); - ограничение процентного количества акций, которые могут находиться в собственности одного акционера (дополнительный критерий). Таким образом, закрытость акционерного общества должна заключаться не столько в преимущественном праве покупки продаваемых акций, сколько в запрете на их публичное обращение.
Общества со смешанным капиталом
Правовое положение обществ со смешанным капиталом регулируется Конституцией Колумбии, Торговым кодексом Колумбии и Законом от 1998 г. N 489. В соответствии со ст. 461 ТКК обществами со смешанным капиталом признаются коммерческие организации, которые финансируются за счет государственных средств и частного капитала. Правовое регулирование обществ со смешанным капиталом производится с учетом норм и правил частного права, а также решений судов общей юрисдикции, если иное не предусмотрено законом. В статье 97 Закона N 489 установлено, что обществами со смешанным капиталом являются коммерческие организации, созданные на основе взносов частных инвесторов и государственных организаций, развивающие деятельность в коммерческой или промышленной сферах, регулируемых нормами частного права, за рядом исключений, указанных в Законе. В соответствии с п. 7 ст. 150 Конституции Колумбии одной из функций Конгресса является создание обществ со смешанным капиталом <1>. -------------------------------- <1> Jose Ignacio Narvaez Garcia. Tipos de sociedades. Segunda ediciion. Legis. Bogota, 2004. P. 420.
По мнению Хосе Игнасио Нарваеса Гарсии, указанное конституционное положение является ошибкой. Более четкой является ст. 300 Конституции, в соответствии с п. 8 которой управленческие органы разрешают формирование обществ со смешанным капиталом на уровне департаментов, а п. 6 ст. 313 закрепляет за муниципальными советами учреждение обществ со смешанным капиталом на муниципальном уровне <1>. -------------------------------- <1> Там же.
По данному вопросу было дано следующее разъяснение Конституционного суда: "В п. 7 ст. 150 действующей Конституции допускается возможность создания обществ со смешанным капиталом. При этом нужно понимать, что закон в основном всегда будет ограничивать разрешение на создание обществ со смешанным капиталом, так что после создания такого общества должно следовать соглашение о партнерстве, которое заключается с частными лицами, так как без поддержки этих лиц не может идти речи о таком типе общества" <1>. -------------------------------- <1> Sentencia N C-357 de 8 de agosto de 1994 // www.dmsjuridica.com/CODIGOS/.../Sentencias/C-357-94.
В учредительном договоре общества со смешанным капиталом должны быть определены условия для участия в нем государства. В обществах со смешанным капиталом взносы государства могут включать в себя, в частности, финансовые и налоговые льготы, гарантированные обязательства компании или подписку на облигации, которые общество выпустило, а также специальную помощь и т.д. Когда государственные взносы в уставный капитал общества со смешанным капиталом достигнут 90% и более, деятельность этих обществ будет регулироваться нормами, касающимися промышленных предприятий и предприятий государственной торговли. В этом случае один официальный орган может выполнять функции общего собрания акционеров, совета директоров и правления. В соответствии со ст. 465 ТКК акции обществ со смешанным капиталом, когда речь идет об акционерных обществах, будут номинальными и должны эмитироваться разными сериями для отдельных акционеров и государственных органов. Если в акционерных обществах со смешанным капиталом доля государства в уставном капитале общества превышает 50%, на органы публичного права, которые являются акционерами, а также на тех лиц, которые от их имени представляют эти органы на собраниях акционеров и других публичных мероприятиях, не налагается ограничение на голосование. В колумбийской доктрине предлагается классифицировать общества со смешанным капиталом в зависимости от государственных взносов в них. Это: 1) общества, в которых процент государства в уставном капитале не превышает 50%; 2) общества, в которых процент государства в уставном капитале превышает 50%, но не доходит до 90%; 3) общества, в которых взносы государства в уставный капитал превышают или равняются 90% <1>. -------------------------------- <1> Jose Ignacio Narvaez Garcia. Tipos de sociedades. Segunda ediciion. Legis. Bogota, 2004. P. 427.
Зарубежные коммерческие юридические лица
Правовое положение зарубежных коммерческих юридических лиц регулируется титулом VIII Торгового кодекса Колумбии и Законом N 222. В соответствии со ст. 469 ТКК зарубежными коммерческими юридическими лицами признаются общества, созданные в соответствии с законами другой страны и имеющие головную компанию за рубежом. Речь идет о тех иностранных компаниях, которые осуществляют свою деятельность в Колумбии. Зарубежные коммерческие юридические лица работают в сфере бизнеса по нескольким направлениям, а именно с помощью: 1) агента, когда речь идет об изолированной операции; 2) коммерческого агента, под которым понимается предприниматель, самостоятельно принимающий поручения по продвижению и эксплуатации бизнеса в определенных сферах и областях государства (будь то на всей территории страны или в ее конкретной области) в качестве представителя юридического лица или дистрибьютора одного или нескольких продуктов иностранной компании; 3) своих филиалов или дочерних компаний либо компаний экономически, финансово или административно зависимых; 4) филиалов, которые ничем не отличаются от головной компании, за исключением того, что они являются компаниями одного лица. В соответствии со ст. 470 ТКК все филиалы иностранных компаний, осуществляющих постоянную деятельность в Колумбии, подлежат обязательному надзору со стороны органов государства в лице банковского суперинтендантства или суперинтендантства обществ, исходя из основных целей компании. В решении Комиссии Андского национального сообщества (CAN) от 1991 г. N 291, касающемся общего режима в отношении иностранного капитала, предусмотрены различные обстоятельства, которые должны быть приняты во внимание с целью выяснения вопроса о ведении постоянного бизнеса иностранными компаниями. В соответствии со ст. 474 ТКК под постоянной деятельностью понимается: 1) открытие на национальной территории коммерческих учреждений или офисов, несмотря на то что они будут выполнять технические или консультативные функции; 2) участие в качестве подрядчика при выполнении работ или оказании услуг; 3) участие в любых видах деятельности независимо от того, на что именно она направлена: на управление, использование или инвестирование средств от частных инвесторов; 4) участие в добывающей промышленности в любых ее отраслях и при оказании услуг в указанной сфере; 5) получение от Правительства Колумбии концессии о ведении деятельности; 6) функционирование советов или собраний акционеров, советов директоров, управляющих или административных органов на территории Колумбии. Профессор Хосе Игнасио Нарваес Гарсия утверждает: не стоит ограничиваться только этим перечислением, так как в каждом конкретном случае, анализируя все обстоятельства, при которых развивается деятельность зарубежных коммерческих юридических лиц в Колумбии, можно сделать выводы относительно того, будут ли эти компании переходными, случайными или постоянными. Эти примеры могут служить для осуществления классификации по сходным или аналогичным видам деятельности, так как они не являются эксклюзивными и исключительными <1>. -------------------------------- <1> Jose Ignacio Narvaez Garcia. Tipos de sociedades. Segunda ediciion. Legis. Bogota, 2004. P. 431.
Зарубежные коммерческие юридические лица, занимающиеся постоянным бизнесом в Колумбии, в соответствии с требованиями Закона об акционерных обществах должны иметь резервы на случай возможных потерь и выполнять требования, установленные Законом для осуществления контроля и надзора за ними.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Н.Г. СЕМИЛЮТИНА
Основные тенденции в развитии института юридического лица в зарубежном законодательстве: 1. Факторы, оказывающие влияние на развитие законодательства о регулировании юридических лиц в современном зарубежном праве. Во-первых, формирование законодательства происходит в условиях так называемой глобализации международного рынка капитала. Это означает то, что перед национальным законодателем в той или иной форме ставится задача регулировать предпринимательскую деятельность (деятельность национальных физических и юридических лиц, а точнее, лиц или субъектов частного права) таким образом, чтобы обеспечить возможность трансграничного перемещения капиталов. Применительно к области национального регулирования действие данного фактора проявляется в том, что регулирование рынка капиталов - финансового рынка оказывается тесно связанным с регулированием института юридического лица. Самым очевидным проявлением этого является, например, отсылка в законах, регулирующих деятельность акционерных обществ, к законодательству о финансовых рынках и наоборот. Во-вторых, на развитие национального законодательства оказывает влияние фактор интернационализации национального регулирования. Данный фактор воздействует на разные аспекты внутринационального регулирования деятельности юридических лиц. При этом следует отметить разнообразие форм и способов оказания влияния на национальное регулирование. В-третьих, следует отметить фактор, который можно условно назвать гуманизацией регулирования. Тенденция гуманизации проявляется во многих аспектах регулирования института юридического лица. В частности, в законодательстве, регулирующем деятельность юридических лиц (как некоммерческих, так и предпринимательских организаций), все больше и больше учитывается фактор "социального эффекта" ("социальной значимости") регулирования. 2. Регулирование рынка капиталов и законодательства о юридических лицах. С момента появления первых акционерных обществ законодательство, регулирующее их деятельность, развивалось параллельно с законодательством о финансовых рынках. Наступивший в конце первого десятилетия XXI в. финансовый кризис подвел итог определенному этапу в регулировании как финансовых рынков, так и акционерного законодательства и законодательства о юридических лицах вообще. Идея "саморегулируемости рынка" сменилась идеей необходимости контроля государства <1> в целях обеспечения прозрачности, эффективности, стабильности. -------------------------------- <1> Согласно Дж. Соросу "финансовые рынки не стремятся к равновесию, а отклонения от него не являются случайными". См.: Сорос Дж. Мировой финансовый кризис и его значение. Новая парадигма финансовых рынков. М., 2010. С. 35.
Ужесточая регулирование рынков, государство ужесточает регулирование юридических лиц. Толчком к изменению регулирования, как правило, служат колебания на финансовом рынке. Непосредственной предпосылкой принятия Закона Сарбейнса - Оксли США (Sarbanes Oxley Act of 2002) стали события, связанные с банкротством компании "Энрон" (Enron Corporation) 2 декабря 2001 г., которая была восьмой по величине компанией в США и акции которой являлись "голубыми фишками" на рынке США. Следствием принятия Закона Сарбейнса - Оксли стало ужесточение требований к директорам компании, повышение их ответственности в связи с исполнением обязанности по раскрытию информации. Банкротство компании "Энрон" является отражением философского конфликта между не владеющими имуществом собственниками и владеющими им менеджерами, характерного для современного периода развития экономических отношений. Устранение этого конфликта возможно исключительно правовыми методами посредством установления требований в отношении: - раскрытия информации и ответственности директоров за точность и корректность ее раскрытия; - конкретизации и усиления института ответственности директоров за принимаемые решения; - запрета или установления особого порядка совершения определенного вида сделок. Практика развития экономических отношений показала, что конфликт между собственниками и управляющими несобственниками в той или иной форме возникает в разных организациях. Общее направление законодательства состоит в повышении прозрачности регулирования. Общность целей регулирования позволит говорить о единстве принципов регулирования и возможности разработки единых стандартов для различных видов юридических лиц. 3. Интернационализация регулирования юридических лиц. Касаясь интернационализации регулирования института юридического лица, во-первых, следует обратить внимание на тенденцию гармонизации национального регулирования. Стремясь найти наиболее удобную и отвечающую потребностям национального развития, а также национальным традициям, законодатель нередко заимствует решения зарубежных законодателей, адаптируя их к национальной практике. Во-вторых, установление международных стандартов (особенно в связи с движением капитала) оказывает влияние и на регулирование организационно-правовых форм деятельности, прежде всего корпоративных. В числе примеров следует назвать, в частности, разработку кодексов корпоративного поведения и принятие их в качестве условия размещения ценных бумаг, например, на Лондонской или Нью-Йоркской фондовых биржах. Таким образом, стремясь размещаться на соответствующей бирже, компании (включая российские акционерные общества) должны ориентироваться на требования, основанные на английском законодательстве о компаниях или законодательстве о корпорациях США (точнее, штата Нью-Йорк). В-третьих, влияние интернационализации регулирования проявляется в связи с применением норм международного частного права и разрешением коллизий, возникающих в отношениях, осложненных присутствием иностранного элемента. Глобализация международных хозяйственных связей не могла не оказать влияние на регулирование института юридического лица. Наиболее быстрыми темпами процесс интернационализации регулирования деятельности юридических лиц охватывает страны ЕС. При этом выделяются два направления. С одной стороны, европейское законодательство идет по пути гармонизации национального, прежде всего корпоративного, законодательства, стимулируя гармонизационный процесс посредством принятия директив, регламентирующих те или иные аспекты деятельности корпоративных организаций, и направляя действия национальных законодателей в сторону сближения регулирования. Потребность в гармонизации законодательства о юридических лицах обусловливается, прежде всего, интересами формирования единого рынка капиталов, участниками которого являются главным образом юридические лица. Практически с начала формирования европейского сообщества принимались директивы, обязывавшие государства стандартизировать регулирование принципов организации и управления корпоративными организациями <1> и вопросов аудирования, предоставления отчетности <2> и порядок раскрытия информации о деятельности таких организаций <3>. Следует заметить, что установление единых (гармонизированных) требований в отношении раскрытия информации компаниями предусматривается не только в документах, касающихся компаний как таковых, но и в документах, устанавливающих требования в отношении обращения, размещения ценных бумаг на рынках государств - членов ЕС. Итогом такого регулирования является формирование единообразных требований в отношении юридических лиц, тем не менее сохраняющих связь с национальным законодательством какой-либо одной из стран - членов ЕС. -------------------------------- <1> Речь идет, например, о Первой и Второй директивах ЕС о гарантиях, предоставляемых членам организаций и третьим лицам (First Council Directive 68/15 I/EEC of 9 March 1968 и Second Counsil Directive 77/91/EEC of 13 December 1976). <2> Примером может служить Восьмая директива ЕС, касающаяся порядка назначения лиц, ответственных за формирование отчетности (Eight Council Directive 84/253/EEC of 10 April 1984). Не без влияния законодательства США в 2002 г. были приняты Рекомендации Комиссии ЕС, содержащие принципы независимости аудиторов (Commission Recommendation 2002/590/EC of May 2002 Statutory Auditor's Independence in the EU: A Set of Fundamental Principles (C(2002)1873), а также Регламент Парламента и Совета ЕС о применении стандартов международной отчетности (European Parliament and Council Regulation 1606/2002/EC of July 19 2002 on the application of the international accounting standards). <3> Речь идет об Одиннадцатой директиве ЕС, касающейся порядка раскрытия информации филиалами компаний, осуществляющих свою деятельность в соответствии с законодательством другого государства - члена ЕС (Eleventh Council Directive 89/666/EEC of December 1989).
Иной подход представляет собой попытка формирования "сверхнациональных" (вненациональных) корпоративных лиц. Речь идет, прежде всего, о единых европейских компаниях (Companea europeae (SE)) <1>. Возникли определенные трудности в применении императивных норм в отношении таких европейских компаний в части, касающейся предоставления отчетности, налогообложения, раскрытия информации и т.п. <2>. Причина проблем, вероятно, кроется в отрыве от привязки к какому-либо национальному режиму, в рамках которого компания осуществляет свою деятельность. Такая привязка важна, поскольку она не только и не столько создает проблемы для трансъевропейских компаний, сколько обеспечивает прозрачность их деятельности. -------------------------------- <1> Появление европейских компаний связано с принятием Регламента ЕС 2157/2001/ЕС об утверждении Устава европейской компании (Council Regulation 2157/2001/EC of 8 October 2001 on the statute for a European Company (SE)), а также Директивы Совета ЕС, дополняющей Устав европейской компании положениями, касающимися работников (Council Directive 2001/86/EC of 8 October 2001 supplementing the Statute for a European Company with regard to the involvement of employees). <2> См. подробнее: Sutton R., Coleman D. A Sheep in Wolf s Clothing // The European Lawyer. February 2002. P. 39 - 41.
От европейских компаний надлежит отличать европейские объединения с экономической целью (European Economic Interest Groupings). Особенностью деятельности таких объединений (групп) является то, что в состав группы могут входить разнонациональные субъекты. Это требует координации действий регулирующих органов. Такая координация была обеспечена благодаря принятию соответствующего регламента <1>. -------------------------------- <1> См.: Council Regulation 2137/85/EEC of 25 July on the European Economic Interest Grouping (EEIG). OJ L 199 31 July 1985. P. 1 - 9.
4. "Гуманизация" в регулировании института юридического лица. Решение задач, связанных с индустриализацией экономики, выдвигает новые требования к работникам. Соответственно, повышение требований к квалификации работников, повышение значения квалифицированного труда в целом не может не оказывать влияния на регулирование института юридического лица. Так, во многих европейских странах привлечение работников к управлению предприятием является обязательным требованием законодательства. В итоге работники представляют примерно одну треть состава наблюдательных советов в акционерных обществах. В ряде стран (например, в Германии) требование включения в наблюдательный совет работников сопровождается весьма значительным количественным составом наблюдательного совета. Акционеры и инвесторы обычно не приветствуют расширение наблюдательных советов за счет включения в них работников, поскольку это в определенной степени снижает роль акционеров в управлении обществом. Помимо требования о присутствии акционеров в составе органов управления роль работников в управлении обществом повышает условие о том, что органы, управляющие обществом, должны действовать в интересах не только акционеров, но и предприятия в целом. Тенденция вовлечения работников в управление предприятиями нашла отражение как в национальном законодательстве ряда стран, так и в директивах ЕС, например в Директиве 94/45/ЕС об учреждении рабочих комитетов на предприятиях. Директива ЕС 2002/14/ЕС, касающаяся поглощения предприятий, предусматривает проведение процедур информирования работников и консультирования с ними на предмет обеспечения их прав после проведения поглощения. Права работников учитываются также и при решении проблемы, связанной со сменой управления юридическими лицами. Данная проблема возникает в связи с проблемой защиты прав меньшинства акционеров (shareholders minority), которая в ряде случаев трансформируется в проблему защиты так называемых заинтересованных сторон (stakeholders), то есть не только акционеров, но и иных заинтересованных лиц, включая работников, кредиторов, облигационеров и т.п. В ряде стран, в частности в Германии, работники получают право на участие в управлении предприятием. При разрешении инвестиционных споров учитывается также "социальный эффект" и "социальная польза", полученная государством в результате инвестирования. 5. Тенденции в зарубежном законодательстве и развитие российского законодательства: особенности подхода российского законодателя к регулированию института юридического лица; отсутствие связи между регулированием финансовых рынков и корпоративным регулированием; недостаток внимания к компаративистским исследованиям; обеспечение единства принципов и прозрачности в регулировании деятельности некоммерческих организаций.
|
Последнее изменение этой страницы: 2019-06-09; Просмотров: 186; Нарушение авторского права страницы