Методологические приоритеты антропологии права. Понятия и категории

" Неписаный закон» (или обычное право) является фундаментальным понятием для АТТ. Именно с его изучения данная научная дисциплина начала свое существование, Если первоначально обычное право в первобытных обществах рассматривалось как своего рода «археологический пласт», предшествовавший собственно праву, то впоследствии оно было признано таковым (Б. Малиновский), Различия в понимании обычного права вызваны прежде всего неодинаковой трактовкой учеными феномена социальной материи — либо сводящей ее к Обществу (универсалистский подход), либо понимающей ее как Культуру (релятивистский подход).

В первом случае право всегда понималось как универсальная субстанция, возникшая на определенном этапе общественной эволюции, связанная с рациональной деятельностью человеческого разума, определившая упорядоченность социальной жизни и развивающаяся вместе с Обществом в историческом процессе по определенным законам. Во втором — как атрибут Культуры (или эти о культуры.), уникальный, практически не изменяющийся в ходе истории. При первом подходе в центре внимания оказывается социум (социальная система), во втором — конкретная форма его реализации, представленная в чувствах, мыслях, ценностях носителей Культуры.

Причины, по которым га или иная стратегия становилась господствующей, объясняются комплексом факторов. Так, концепции, построенные на универсалистских представлениях о материи, формировались преимущественно в странах с передовым развитием капиталистических отношений (Англия, Франция, США), так как здесь образованные слои быстрее уверовали в необратимый прогресс человечества, в универсальные законы, определяющие этот прогресс, В то время как в отсталых в этом смысле странах Центральной и Восточной Европы (Германия, Россия, например) возникали концепты, уделявшие внимание преимущественно индивидуальным свойствам материи (Культуре). Например, упоминавшаяся историческая школа права выросла на немецком романтизме И. Гердера, который основывался на представлении об уникальности «народного духа», на пагубности влияния на него других культур. В России подобного рода идеи получили широкое развитие в работах Н. Данилевского.

\120\

Эволюционизм, по суш, определил появление в середине XIX века сравнительно-исторической школы права, с которой, собственно, первоначально ассоциировалась All, F.e отцы-основатели как раз принадлежали к странам с наиболее развитыми для тога времени рыночными отношениями (Мэн, Бахофен, МакЛеннан), Сравнительно-исюрический метод исследования, которым они пользовались, априори предполагает выявление общих для социальной материи закономерностей. В данном случае речь шла о тех из них, которые определяют историческую динамику права. Материалы для сравнительных операций брались преимущественно из письменных исторических источников, и лишь относительно незначительная часть относилась к собранным в поле материалам по «примитивным» народам. В результате было уставлено, что в исторической перспективе повсеместно писаные законы появляются одновременно с государством. Этот факт и лег в основу понимания права. С середины XIX века и до сих пор он доминирует в юриспруденции.

Правда, в 20-е годы XX века возникает социология права, связанная с именем австрийского юриста Е. Эрлиха, введшего понятие «живое право» в противовес праву, содержащемуся в законах. «Живое право» существует во внутренних порядках различных общественных коллективов (союзов): семьи, корпорации, государства и т. д. По мнению Эрлиха, наука о праве — это часть социологии, следовательно, таким образом отрицается самостоятельный статус юриспруденции. На позицию ученого повиляли и использовавшиеся им методы, преимущественно наблюдение и опросы, которые предполагали «погружение» в повседневную жизнь представителей буржуазного социума. При этом в их сознании отчетливо фиксировалось представление о праве, отличном от государственного законодательства. Поэтому-то ученый и призыва;: коллег-юристов покинуть кабинеты и выйти на улицу для его изучения.

Словом, полевая работа неизменно приводила ученых к подобным выводам. Например, эволюционист Л. Морган, которого многие считают создателем социально-культурной антропологии, используя собственный обширный полевой материал по американским индейцам, смог увидеть в праве отражение реальных общественных отношений, а не только " заро-дыши правовых установок, как примитивный зародыш цивилизованною юридического права» (Гиренко 1992: 14). Таким образом, он, по сути, впервые показал несостоятельность использования формально-юридического подхода при исследовании архаических социумов.

Полевая работа стала главным инструментом сбора материала для социально-культурной антропологии, развившейся в рамках функционализма (Б. Малиновский), а включенное наблюдение — основным методом исследования. Сознание представителей традиционного общества также «сигнализировало» исследователям о существовании в нем представления

\121\

г

о праве, несмотря на oicyiCTBiie в этом оощсстве порой даже подобия государственной организации. Поэтому не случайно именно Б. Малиновский сделал объектом изучения анфонологии Культуру, заменив ею Общество.

Но его ученик А. Р. Рэдклифф-Браун не поддержал мнения своего учителя, связав появление права с принудительной силой власти (Рулан 1999: 44-45). И здесь прослеживается корреляция между методами исследования и отношением к социальной Maiepnn, определяющим к конечном итоге понимание права. Слрукгурный функционализм опирался в первую очередь на сравнительный метод. Различные традиционные социумы сравнивались друг с другом с целью установления универсальных законов их функционирования. Показательно, что А. Р. Рэдклифф-Браун трактовал социально-культурную антропологию как «социологию первобытности», а в своих трудах практически не использовал понятие Культура, обходясь Обществом.

Взгляд на социальную материю со стороны ученых менялся и в зависимости от мощных планетарных общественно-политических сдвигов. Например, после Б, Малиновского в 60-е годы XX столетия интерес к Культуре ослаб. Наметился возврат к эволюционистским идеям (неоэволюционизм). Это совпало с процессом массовой деколонизации, koi да казалось, что на путь Цивилизации встали многочисленные государства, которые еще вчера считались «туземными территориями» — колониями. Однако в конце века опять наступило разочарование в универсалистских (эволюционистских) настроениях. Стало ясно, что бывшие колонии не достигли своих целей, не превратились в западные аналоги, так как уже к 80-м годам новые «демократии» в большинстве случаев стали авторитарными однопартийными режимами, В лучшем случае сохранялась только демократическая форма, носившая декоративный характер. Пессимизм еще более окреп после распада СССР. Довольно быстро стало ясно, что бывшие союзные республики, объявившие о стремлении к правовому государству, также перешли на знакомые им авторитарные рельсы. Интерес обществоведения к глобальным законам развития резко пошел на убыль. В центре внимания науки вновь оказалась повседневная жизнь людей. Возврат к эмпирической проблематике означал, что выбор между различными проявлениями социальной матери и остановился на Культуре. Постмодернистская антропология понятия «эволюция», «развитие», " прогресс» вовсе посчитала «вне закона». Было поставлено под сомнение существование «традиционното общества», которое объявлено выдумкой антропологов раннего периода. Поэтому теоретики постмодернизма объявили объектом исследования социально-культурной антропологии не «архаические отношения», свойственные «традиционному обществу», а Культуру (Kuper 1988).

Выход Культуры на передовые позиции в современном обществоведении одновременно означает, соответственно, угасание интереса ученых к универсалистским теориям и концептам, и в первую очередь, конечно, к

\122\

эволюционной идее в самых различных модификациях (марксизм, ие-оэволюционизм). В результате в последние десятилетия отчетливо прослеживается «антропологизация» всего гуманитарного знания с его ориентацией на Культуру. Это относится и к юриспруденции. В частности, немало представителей юридической науки сегодня стремятся уйти от позитивистского и нормагивистского правопонимания. Эти концепции «давно сложились и в значительной степени " окостенели", перестав воспринимать тенденции развития общества, — предлагаются различные способы преодоления кризиса в правоведении». Один из них— «объединить классические школы: правовой позитивизм, теорию естественного права и историческую школу права, создать своего рода интегративную теорию права» (Берман 1999: 340, 342-343). Иными словами, по сути, делается попытка придать праву более широкий смысл, включающий его соотношение как с Культурой, так и с Обществом, синтезирующий таким образом воззрения исторической школы и правового позитивизма. Думаю, что это плодотворное направление мысли, уходящее от абсолютизации права в том или ином значении, так как любая абсолютизация всегда по определению ущербна.

Социальная материя может рассматриваться в различных ракурсах, а в соответствии с этим изменяется и подход к одной из ее главных составляющих— праву. В частности, А. В. Поляков пишет: «Право — это многообразный, но единый феномен, существующий на разных социальных уровнях и в разных ипостасях, право принизывает все сферы жизнедеятельности общества, существуя на всех его уровнях» (Поляков 2000: 6, 12).

Действительно, при рассмотрении социальной материи в эволюционном ракурсе, право выступает как главный регулятор социальных отношений (Общества), возникающий на определенной стадии их развития, вместе с государством. Здесь четко обозначены этапы в развитии способов поддержания социального порядка. Первый — без писаных законов и органов, обеспечивающих их соблюдение (государство), и второй — с теми и другими. В данном случае понимание права жестко увязано с последним этапом, когда оно обретает статус самостоятельного социального института, отличного от других регуляторов: религии, морали, нравственности и т. д. Отделение права происходит в тесной корреляции с по литогенезом, т. е. с возникновением государства, использующим его в качестве основного инструмента для осуществления легитимного насилия по отношению к своим гражданам. При рассмотрении социальной материи как Культуры, т. е. с упором на ее индивидуальные свойства, право проявляется в поведении носителей Культуры, оценивающих свои деяния с точки зрения справедливости, которую они сами признают главным императивом.

Высказывается и другая точка зрения «по преодолению кризиса в правоведении». Она состоит в том, что не следует «син! езировать весьма поч-

\123\

тенные (по возрасту) подходы к правопониманию (имеются в виду сложившиеся подходы к праву, которые упомянуты выше. — В. Б.}, а сосредоточить усилии на выработке принципиально нового, аутентичного тенденциям, наметившимся в современном (постмодернистском) обществе, типе правотюнимания» (Честной 2002: 9). Поэтому предлагается уйти от понимания права как объективно существующего феномена, не зависящего от воли и желания отдельных субъектов, которое люди застают в готовом виде и обязаны согласовывать свое поведение с его требованиями. В этом случае, как утверждается, право как бы «проистекает из метафизических оснований, которые выступают аксиомами и не подвергаются сомнению: " разумность" абстрактного универсального человека, " природа вещей", самоочевидные права человека, гипотетическая " основная норма"... Даже теория есч ест венного права, которая отождествляет право правомочиям человека, постулирует тот же объективизм: права человека даны всем и каждому, независимо от того, желает этого кто-либо или нет, знает он об этом или нет, сформулированы и обеспечены ли они государством или нет» (Социальная антропология... 2006: 95). В этой позиции проявляется весь пафос постмодернизма, не признающего объективистские научные концепции. Сторонники данной точки зрения стремятся уйти прежде всего от позитивистской трактовки права, основанной на понимании социальной материи как универсального феномена, подчиняющегося неким общим законам развития (Общества), в пользу понимания ее как уникального образования (Культуры). В результате и правовая реальность рассматривается в качестве культурного феномена. Таким образом, «новое» на самом деле оборачивается «хорошо забытым старым», так как происходит, в известной мере, возврат к идеям исторической школы, увязывавшей право с «народным духом». Стоя на позициях «социального конструктивизма» (Бергер, Лукман 1995), сторонники «нового подхода» считают, что необходимо «" дсконструировать" социальный (и правовой) мир, разглядеть скрывающийся за кажущейся объективностью социальных (и правовых) институтов механизм их социального конструирования... Они — суть результаты нормотворчества человека...» (Социальная антропология... 2006: 5-6).

Именно АП с их точки зрения должна возвратить «человека в центр внимания науки, отвергнув различного рода конструкции безличного характера» (Социальная антропология... 2006: 36). Собственно, речь идет в первую очередь об изучении индивидуального сознания, являющегося, как утверждают они, источником права. Таким образом, если представители исторической школы считали, что правовое сознание индивид получает от рождения, то сторонники «нового подхода» полагают, hi о индивидуальное сознание само конструирует правовые реалии. И те, и другие видят в языке фундаментальный фактор правовой культуры. Отец немецкого романтизма И. Гердер, на идеях которого

\124\

историческая школа возникла, считал, что именно в языке содержится «народное право», важнейшая составляющая «народного духа». Сейчас также предлагается исследовать право в тесной взаимосвязи с языком как знаково-моделирующей системой, т. е. использовать семиошческий подход (Социальная антропология... 2006: 37). Семиошческий метод, по мнению авторов, призван раскрыть механизм воздействия правовых предписаний на сознание и поведение людей. Юридические нормы, образующие систему права, имеют знаковую природу, они моделируют объекты юридической действительности и одновременно опосредуют процесс правовой коммуникации, задавая те условия, в соответствии с которыми осуществляется дискурс, т. е. регулируют поведение коммуникантов (Там же: 65-66).

Сторонники «нового подхода» ориентированы на использование методов, связанных с полевой работой, чюбы «выявить рутинные, каждодневные практики рядовых людей, на которых складывается общественный (и правовой) порядок, в том числе и редко осознаваемый смысл, который вкладывают люди в типичные ситуации своего жизненного мира» (Там же: 49). В частности, предусматривается применение провокационных стратегий, т. е. намеренного нарушения обычных поведенческих норм, чтобы таким образом узнать «как организованы и воспроизводятся структуры повседневной деятельности в обычном порядке» (Gurfmkel 1967: 37-38).

В общем, подход, предлагающий отбросить «закостенелые» концепции права и выработать свою собственную, во многом ориентирован на объект и методы исторической школы. Правда, предполагается более глубокое погружение в индивидуальное сознание не только для выявления в нем функционирующих смыслов, но и механизмов их конструирования (производства).

Научная парадигма, ориентированная на Культуру, изначально изобиловала мистификациями, отрицанием возможности ее рационального познания, а «разве что интуицией» (Бочаров 2011а: 170-184). Действительно, сосредоточившись на обыденном сознании, исследователь неизбежно сталкивается с поведением, которое во многом мотивировано бессознательными факторами. Это касается как традиционных обществ, в которых «туземцы» не могли объяснить мотивы своего поведения, а отвечали: «Таков закон наших предков», так и современных, где обычно-правовые нормы, возникшие на базе «локальной справедливости», занимают важное место в процессе регуляции поведения граждан. Зачастую они не отрефлексированы рациональным мышлением. Например, наше сознание до сих пор четко различает Правду-Право и Закон. Причем первая рационально, практически, не идентифицируется. Мы часто слышим " Имею право» или «Он по нраву занимает это место» в ситуации, где Закон имеет далеко не первостепенное значение.

\125\

Понятно, что изучение обыденного правосознания в полевых условиях не может не вызывать протеста утех, кто связывает право исключительно с юсударством. В то же время подход оппонентов, придерживающихся иной стратегии d осмыслении социальной материи, имеет свои весомые резоны. Как показала общественно-правовая практика последнего столетия, государственное законодательство повсеместно восторжествовало в качестве официального регулятора общественной жизни, хотя еще совсем недавно во многих «туземных территориях» (колониях) население было субъектом исключительно обычного права. Этот же процесс, судя по историческим источникам, имел место и на Западе. Поэтому тематика, связанная с изучением механизмов эволюции Обычая в Закон, остается актуальной для научного исследования, тем более что Закон на Западе все больше проникает вглубь социума, ставя под свой контроль новые сферы человеческих взаимоотношений, начиная от семейных и заканчивая всем Европейским сообществом. Я имею в виду появление наднационального законодательства Европейского Союза (ЕС).

Словом, мы имеем парадоксальную ситуацию. С одной стороны, налицо возрастание роли Закона, а с другой — усиление обратной тенденции, связанной с обычно-правовым регулированием повседневной жизни людей. Второй тренд обусловлен резко возросшим культурным плюрализмом современного общества. Речь идет не только о развивающихся государствах, в которых сосуществую! традиционные и западные культуры, но и о Западе, где сегодня соседствует множество субкультур этнических, религиозных, молодежных, криминальных и т. д. Поведение их носителей подчинено преимущественно обычно-правовым (и религиозным) нормам, которые зачастую всыпают в конфронтацию с государственным законодательством. Поэтому не случайно движение, направленное на пересмотр точки зрения, сводящей право исключительно к государственному законодательству, возникло именно на Западе еще в конце XX века. Это не что иное, как реакция европейской культуры на чрезмерное «разрастание» государства, усмотревшей в этом посягательство на одну из своих базовых ценностей — свободу личности. В результате был придан новый мощный толчок развитию АИ.

Итак, представляется, что ориентация современной АН на Культуру не должна означать ее разрыва с Обществом, т. е. отказа от изучения универсальных особенностей обычно-правовой системы, трансформации архаического права в государственный закон, взаимодействия обычно-правовой системы со статутным правом и др. В общем, требуется известная переоценка главных методологических постулатов АП, которые бы устранили противоречия между известными научными стратегиями в осмыслении феномена социальной материи, определяющие различия в отношении к праву. Это может быть достигнуто путем переосмысления кате-

\126\

горий Культуры и Общества, которые следует рассматривать как относительно самостоятельные субсланции, но в рамках единства социальной материи, выражающие ее различные ипостаси.

1. Культура и Общество как относительно самостоятельные субстанции

Итак, с нашей точки зрения фундаментальные истоки различий в понимании права, о которых шла речь, лежат в абсолютизации трактовки социальной материи, которая прослеживается и сознании исследователей практически на всем протяжении существования гуманитарной науки. Она трактуется либо как Общество, либо как Культура, В первом случае приоритет отдается ее общим свойствам, во втором — отдельным. Сегодня получило широкое распространение понятие «социокультурный», в котором вроде бы отражается несовпадение социального и культурного. В реальности Культура и Общество употреблялись (и продолжают употребляться) в качестве синонимов.

Эта тема нашла отражение в работах Н. М. Гиренко, который справедливо подметил, что при всем множестве существующих определений Культуры, она неизменно противопоставляется Природе, как небиологический биологическому способу производства и передачи информации, хотя в данном случае на место Культуры может быть с таким же успехом поставлено Общество, Словом, Культура и Общество выступают как од-нопорядковые величины. Гиренко же противопоставляет Природе именно Общество, а Культура — есть форма реализации конкретного общественного бытия (Гиренко 2004: 472-495).

Приняв эту идею, мы получаем вместо дихотомии Природа — Культура триаду Природа — Общество — Культура. Общество всегда явлено чувственному восприятию в виде конкретного социума, т. е. Культуры. Оно же — результат рефлексивного мышления, абстрагирования от формы (Культуры) к содержанию. Общество понимается как совокупность абстрактных индивидов, организующихся в процессе деятельности по удовлетворению потребностей в социальные институты, в то время как Культура — это конкретный психосимволический аспект (продукт) данной деятельности. Поэтому можно говорить об экономической, политической, правовой, административной и прочих культурах, характерных для того или иного конкретного общества, государства.

Общество и Культура характеризуются относительной самостоятельностью, как содержание и форма. Если Общество в первую очередь детерминировано социально-экономическими факторами, то Культура — климатическими, демографическими, а также традициями. Даже близкие по содержанию общественною контекста социумы различаются в культурном отношении. Так, в государствах Запада, где общественный контекст наиболее однороден по социально-экономическим характеристикам, он

\127\

выступает в различных формах (культурах), 1 (а это в свое время совершенно справедливо обращал внимание К. Маркс: «Современное общество, которое существует во всех цивилизованных странах, более или менее свободное от примеси средневековья, более или менее видоизмененное особенностями исторического развития каждой страны, более или менее развитое. Напротив того, " современное государство" меняется с каждой государственной границей, В Прусско-Германской Империи оно совершенно иное, чем в Швейцарии, в Англии совершенно иное, чем в Соединенных IITraiax» (Маркс, соч., т. 19: 6).

По сути, Маркс констатировал различие конкретных политико-правовых форм «современного общества», т. е. социумов, принципиально не различающихся в содержательном плане. Но, тем не менее, мы говорим о культуре Запада как об однородном образовании, отражающем специфику обществ данного региона. Данная «однородность» обусловлена глубокими традициями частной собственности, определившей возникновение социального индивидуализма, а также античными политико-правовыми традициями, а впоследствии христианством. Тем не менее, западный социум удерживает и индивидуальные харак! еристики, обусловленные традиционной культурой (ТК). Последняя сформировалась на этапе традиционного общества в процессе его взаимодействия с природой. Она выражается в обрядах, ритуалах, мифах и т. д., в которых люди осмысливали как свое социальное бытие, так и взаимодействие социума с внешним миром. Элементы ТК обладают чрезвычайной устойчивостью, придавая индивидуальную окраску вновь возникающим в исторической динамике явлениям и процессам, включая современные.

Действительно, Общество изменяется в истории быстрее, нежели Культура. Последняя выражена в конечном счете в мировоззренческих и идеологических представлениях ее носителей. Они же, несомненно, изменяются медленнее, чем человеческие взаимоотношения, связанные с производственной деятельностью, а поэтому сохраняют устойчивость даже при коренных изменениях данных отношений. Л. А. Тихомиров в начале XX столетия заметил, что, несмотря на мощные преобразования в производственной сфере, изменившие кардинальным образом современный «тип англичан или французов в психологическом смысле.., эти нации этнографически почти не изменялись» (Тихомиров 1992: 304). Иными словами, социальный индивидуализм, который, как известно, является характерной чертой психологии западноевропейцев, продолжает во многих случаях сосуществовать, например, с древними монархическими политико-культурными традициями, с архаическими проявлениями праздничной или карнавальной культуры и т. д.

Вероятно, было бы ошибкой думать, что абсолютное большинство европейцев считает это «пережитками», несущими лишь декоративную

\128\

нагрузку. В сознании многих жителей Европы они имеют устойчивую связь с их мировоззренческими, идеологическими, религиозными и нравственными внутренними переживаниями. Словом, консервативность поведенческих проявлений определяется устойчивой системой представлений, вытекающих из векового опыта устной традиции и народной памяти. Их иногда определяют как «врожденные представления» или менталитет (Shils 1962: 117-118). Следует, однако, отметить, что они также подвержены изменениям, хотя и происходящим чрезвычайно медленно.

Особенно наглядно Общество и Культура как самостоятельные субстанции, обладающие различными скоростями исторической динамики, проявляют себя в государствах Периферии. Если на Западе Общество, развиваясь преимущественно за счет собственных ресурсов, в конечном счете породило новые культурные формы бытования — экономические, политические и правовые, то Периферия лишь привлекает для развития своих Обществ данные формы. Иными словами, если на Западе Общество продуцирует адекватную себе Культуру (политическую, правовую и т. д.), чо в остальном мире Культура переносится в иной общественный контекст и рассматривается в качестве главного агента его развития. Предполагается, что именно заимствованная Культура должна известным образом изменить Общество, сделать его адекватным себе. На практике же получается, что функционирование заимствованных культурных форм во многом трансформируется местной Культурой (или ТК), порожденной соответствующим Обществом. Поэтому здесь заимствованное западное право, имея официальный статус, практически не оказывает существенного влияния на реальную жизнь граждан, которая протекает во многом на основе обычно-правовых представлений (Бочаров 20116: 214-222).