Российская антропологическая традиция и неписаный закон

⇐ ПредыдущаяСтр 11 из 37Следующая ⇒

В России этнографические исследования как русских, так и «инородцев» активизировались в связи с реформой 1861 года. Реформа подтолкнула как этнографов (антропологов), так и юристов к изучению «юридического быта» русского крестьянства, а также инородцев. Исследования обычного права в ракурсе становления писаного законодательства на основании анализа исторических письменных источников дополнились полевыми исследованиями. Несмотря на то, что наши исследователи, как отмечалось, приходили к заключениям, к которым позже пришел Б. Малиновский, здесь, в рамках этнографической науки, не возникли теоретические подходы, способные по-новому интерпре-

\095\

тировать обширные полевые данные. Поэтому наша этнография вплоть до последнего времени оставалась в плену эволюционистских теоретических воззрений. Обычно-правовые проявления, которые встречались советским этнографам во время нолевых работ среди этнических групп бывшего СССР, официально рассматривались как пережитки, обреченные на исчезновение.

На самом деле отношение специалистов к этому вопросу было иное: они прекрасно видели, что «неписаным законам» следуют не малограмотные представители этих групп, а «передовая интеллигенция», включая советских и партийных функционеров. Мой коллега после экспедиции в Туркмению в конце 70-х годов рассказывал, как один партократ районного масштаба неожиданно взял отпуск и покинул район. Причина была следующая. Его отпрыск вступал в брак, который мог состояться только при соблюдении обычно-правовых процедур: уплаты калыма, свадебного пиршества с приглашением большого числа сородичей и т. д. Все это относилось к «вредным пережиткам», с которыми КПСС «вела непримиримую борьбу». Поэтому чиновник предпочел «уйти в тень», так как в случае получения огласки, он мог. как минимум, лишиться своего поста.

Тем не менее об обычно-правом регулировании в национальных регионах местные чиновники высоко ранга прекрасно знали. Наказание следовало в случае, если факты " пережитков» становились известными центральным властям, В этом я убедился, будучи б экспедиции в Абхазии а начале 80-х годов прошлого века. Информанты одного из сел рассказывали, что у них незадолго до нашего появления имела место вражда между двумя родами, причем представитель одного рода возглавлял местную организации КПСС, другого — сельский совет. События зашли довольно далеко, имелись случаи серьезных акций с обеих сторон по нанесению имущественного ущерба. В общем, вражда затихла после того, как из Очамчиры прибыл высокопоставленный партийный чиновник и провел «обряд замирения» в местном клубе. Информация передавалась нам «по секрету» за «дружеским ужином» после дневной полевой работы.

Что же касается теоретиков от советской этнографии, то они строго придерживались официально принятой научной доктрины, которая во многом зиждилась на эволюционистских идеях. Складывается впечатление, что эти «теории» в первооснове создавались для того, чтобы примирить объективную реальность и марксистскую схему, которые без этого практически не совмещались. Например, Д. И. Першиц писал, что в традиционных обществах права не было, а существовали «мононормы», которые в зачаточном виде заключали в себе идею права, морали, религии. Появление «обычного права» он соотносил с периодом разложения п ер вобытнообщи иного строя (Думанов, Першиц 2000: 98-103). Ю. И. Семенов также связывает появление обычного права с соответствующим развитием политической организации. До этого же, по его мнению, общественная жизнь регулировалась сначала табуитетом, моралью, обычаями, тогда как за обычным правом уже стоит государство (Семенов 1997: 13-21).

В то же время были и антропологи (этнографы), выступавшие против отождествления обычного права с «обычаями, санкционированными государством". I Тапример, В. А. Александров назвал подобную точку зрения " недоразумением»: «Приобрело также распространение мнение, что обыч-

\096\

ное право не что иное, как совокупность норм, образовавшихся в результате санкционирования государством обычаев. Такую трактовку обычного права следует считать очевидным недоразумением. Государственная власть может допускать бытование обычая, но допущение не синоним санкционирования; санкционированный же обычай становится законом, и при этом подходе само существование обычного права ставится под сомнение» (Александров 1984; 33).

В советское время этнографы данной проблематикой практически не занимались, за исключением исторического аспекта, который предполагал наличие обычного права (Александров, 1984; Власова, 1989). Есть, правда, исследование М. А. Сергеева, посвященное проблемам социалистическою строительства у малых народов Севера. Автор собрал материал по установившимся нормам общения людей друг с другом: отношение к охотничьей территории, местам рыболовного промысла, оленьим пастбищам, отношения по распределению продуктов промысла и других продуктов питания и товаров, взаимопомощи, сборе приданого и выкупа и т.д. (Сергеев 1955: 172-192). В первые годы советской власти вышла книга М. О. Косвена о юридическом быте и догосударственных обществах (Косвен 1925).

В советское время сложилась ситуация, когда центральные органы власти реально слабо представляли, как управляются регионы. Поэтому, когда в начале перестройки из регионов хлынула информация «о злоупотреблениях на местах», она, похоже, произвела шок не только на рядовых граждан СССР, но и на руководство страны. Например, очень известные «прорабы перестройки», следователи Гдлян и Иванов, расследовавшие так называемое «узбекское дело», обнаружили тюрьму в подвале дома председателя одного из колхозов республики, героя социалистического труда, куда помещались рядовые колхозники за какие-то провинности. Тогда много говорилось о «полном моральном разложении коммуниста, деградации общественного строя» и т. д. и т. п. Хотя, на самом деле, это в полной мере соответствовало политико-правовой культуре той этнической общности, в соответствии с которой наличие подобного заведения в доме правителей почти всех уровней считалось легитимным, символизировало их авторитет.

Тем не менее проблему, связанную с изучением обычного права не только в первобытном, но и в современном обществе, советские этнографы видели. Она, в частности, была сформулирована Ю. В. Бром леем: «Современные правовые нормы народов развитых стран пока практически находятся за пределами интересов этнографов. Во многом это объясняется тем, что в такого рода странах все меньше остается этнических специфических черт. К тому же в той сфере, в какой эти черты сохраняются, они проявляются не столько в кодифицированном ораве, сколько в правовом сознании народных масс. При этнографическом изучении этого компонента

\097\

обыденного сознания народов развитых стран, однако, было бы, на наш взгляд, недостаточно ограничиваться фиксацией пережиточных форм архаического права. Ведь этническая специфика правового сознания таких народов, очевидно, не может быть сведена лишь к пережиткам, поскольку у них в згой сфере обыденного сознания появляются новые своеобразные традиции. Стало быть, встает задача и их этнографического изучения» (Ьромлей 1973: 230).

По сути, была поставлена проблема изучения правовой культуры современного социума, которая, питая правосознание его членов, де-герминирует поведение, как следует из контекста, отклоняющееся от предусмотренного кодифицированным Ираком. Принципиально, что ученый не сводит это к " пережиточным формам архаического права», а говорит о " появлении новых своеобразных традиций». Иными словами, читается это так: правовая культура во все времена задает определенный алгоритм поведенческих моделей, которые образуют обычное право или неписаный закон, концентрирующиеся прежде всего в сфере обыденности. Их нельзя относить к пережиткам, это новые «своеобразные формы», которые следует изучать, в первую очередь, посредством наблюдения.

\098\

Глава III.

Антропология права как прикладная дисциплина

Западноевропейский опыт

Современная антропология права, отсчитывающая свое происхождение от функционализма Б. Малиновского, формировалась прежде всего как прикладная наука, конструируемая европейскими колонизаторами в процессе управления «туземцами». Общесчценная жизнь этих последних упорядочивалась обычно-правовыми кодексами, неписаными законами. Неосведомленность же европейцев в вопросах обычного права этих народов, часто порождала непредвиденные ситуации, создавая серьезные помехи в деле управления. Пример подобного рода приводит Э. Дженикс из колониальной практики англичан в Индии. Он повествует о случае, когда те построили в одной из деревень водопровод, что вызвало у местного населения не радость, как ожидали англичане, а совершенно непонятные им иротестные волнения индийцев, И только когда какому-то сметливому чиновнику пришла в голову мысль уговорить старейшин объяснить народу, что водопровод существовал с «незапамятных времен», а сейчас его только восстановили, крестьяне успокоились (Дженикс 1907).

Колонизаторы стремились легально, согласно нормам западных правовых культур, оформить свое господство, заключая, например, договоры на право собственности земельными и другими ресурсами. Эти договоры заключались с вождями, которых европейцы считали собственниками земли. Однако впоследствии выяснялось, что реальными собственниками являлись предки такого вождя, в соответствии с волей которых он мог лишь распоряжаться землей в интересах соплеменников, но не имел права продажи. Поэтому договоры населением не воспринимались, также вызывая пролетные настроения, переходившие нередко в вооруженные восстания.

Европейцы старались использовать в колониальном управлении местных вождей, знающих культуры своих народов. Особенно отчетливо данная политика была реализована в английской колониальной практике (Бочаров 20076: 67-85). Это в свою очередь требовало знания обычно-правовых норм наследования власти, так как именно на наследников, соответственным образом обученных и подготовленных, рассчитывали колонизаторы. Однако и здесь они часто попадали впросак. Вот типичный пример из африканского колониального опыта (конец XIX в.): в Куба, раннем государственном образовании (территория современного Заира),

\099\

согласно нормам ооычного права наследником верховного правителя являлся племянник, сын сесчры. Сын же самого верховного правителя, претендовавший на власть, рассматривался как узурпатор. Европейцы выступили на стороне последнего, полагая, что в соответствии с нормами наследования, давно укоренившимися в Европе, именно сын является истинным наследником трона. В результате деятельность колонизаторов привела к кровопролитной гражданской войне.

В общем, несмотря на то, что каждая колониальная держава навязывала своим владениям собственную правовую модель, все они в той или иной форме использовали обычное право подчиненных им народов. Способ этого использования во многом зависел от собственных политико-правовых традиций метрополий.

В колониях Франции, Бельгии, Португалии, Испании и Италии проводилась политика «ассимиляции» и интеграции местного населения. Свое обоснование она нашла у французов, которые определили ее как политику «прямого управления» в противовес английской политике «косвенного управления». Франция провозглашала равенство граждан, определенное Французской революцией. Однако, хотя во французских колониях были введены романо-германское право и французский гражданский кодекс, их субъектами стало незначительное число населения. Коренное население разделялось на две категории — французских граждан и «туземцев», В первую категорию входили жичели крупных портовых городов. На них и распространялось французское право. Оно также применялось, когда одной из сторон в судебном деле были европейцы. В целом африканское население было субъектом «туземного права и обычая», которое регулировало право лиц, брак, развод, наследование, завещание и допускалось только при условии, что оно не противоречит принципам французской цивилизации (Синицына 1978: 19).

На территориях, управляемых Бельгией, происходили схожие процессы. В Бельгийском Конго признание туземных обычаев было подтверждено в 1895 году и впоследствии колониальной хартией 1908 года, сохранившей юридическую силу вплоть до получения страной независимости.

В британских колониях было введено «общее право» метрополии и немногочисленные английские законы. Внутренняя жизнь туземцев регулировалась обычным правом. Инструкция о применении обычного права в английских колониях в общих чертах была сформулирована еще в 1875 г.: «Что касается туземцев, которые не приняли обычаев цивилизации и христианского образа жизни, по отношению к ним должны применяться туземное право и обычай, как его формулируют короли и вожди, заседающие с судьями в качестве советников, если это не противоречит естественной справедливости и порядку» (Синицына 1978: 20).

Таким образом, африканские колонии характеризовались правовым плюрализмом, состоявшим из права метрополии и «туземного обычая».

\100\

Первое охватывало по преимуществу административное право, торговое и т.д. Уголовное право состояло из законов метрополии (в британских колониях часто использовался индийский уголовный кодекс). Второе — землевладение и землепользование, семейное право, наследование, право опеки, прижизненный раздел собствен ноет, некоторые гражданские правонарушения, обязательства, договоры дарения, мены и т. д.

Упрощению правовой ситуации в колониях должна была способствовать кодификация правовых норм и создание таким образом единой правовой системы. На рубеже Х1Х-ХХ веков встал вопрос о кодификации обычного права в немецких колониях. Крупный немецкий антрополог К. Майхоф полагал, что этим должны заниматься профессиональные юристы, хотя отмечал и важную роль в этом деле антропологов и лингвистов. Однако проекты кодификации так и остались неосуществленными, т.к. после поражения в Первой мировой иойне Германия, как известно, лишилась своих колоний.

Среди французских теоретиков были различные точки зрения по поводу кодификации обычного права. Одни считали, что заранее установленная правовая норма вообще не способна обеспечить развитие права вслед за изменениями общественной жизни. «Всякий закон означает остановку права» (Ж. Крюэ). А. Сонье, генеральный прокурор Бельгийского Конго, выступал против кодификации местных обычаев на том основании, что обычаи постоянно изменяются, варьируясь от района к району и от народности к народности. Их нельзя, не вызвав глубокого смятения в народе, сделать устойчивыми и упростить. Опубликовать столько кодексов, сколько существует обычаев, — значит стабилизировать раздробленность населения.

Тем не менее работа по кодификации обычного права велась. В 1903 году вышел в свет сборник обычного права народа соньи, подготовленный известным французским антропологом Делафоссом. В 1910 году обычное право изучалось во многих французских колониях.

Первая попытка кодификации обычно-правовых систем в английских колониях была предпринята в конце XIX столетия в Южной Африке, В 1891 году был разработан «Кодекс туземною права Натала», состоявший из 19 законов. В 172 статьях этих законов были положения об установлении границ между племенами, о правах и обязанностях вождей и старейшин, о браке, разводе, выкупе за невесту, опеке, наследовании, статусе ле-карей и знахарей и о правонарушениях. В 1932 году собранное в нем «туземное право» получило санкцию парламента Южно-Африканского Союза (Ю.А.С.).

В 1922 году в Басутоленде (Лесото) был составлен свод обычно-Правовых норм, который упрочивал право вождей, порядок наследования титула, комплектование его личной свиты, отправление правосудия. Наиболее тяжкими преступлениями наряду с убийством, нанесением

\101\

серьезных юлесных повреждении, изнасилованием признавались также обольщение женщины, прелюбодеяние, распространение порочащих сведений (опорочивание) и грубые оскорбления. Разграничивалась подсудность дел между традиционными властями и английской администрацией. Наиболее тяжкие преступления рассмафивались колониальными судами. В обязанности каждого вождя входило передавать дела о случайном или умышленном убийстве в суд помощника комиссара (английского чиновника). В случае убийства семье убитого полагалась компенсация из 10 голов скота.

Эти два кодекса были единственными сводами норм обычного права на английских территориях до конца колониальной эпохи. Отдельные положения обычною права частично интегрировались нормативными актами «туземной» администрации, поскольку английское законодательство, в соответствии с принятой политикой косвенного управления, предоставляло право местным властям — вождям и старейшинам — фиксировать обычно-правовые нормы в местных актах, а устаревшие объявлять утратившими силу. В Северной Нигерии некоторые положения обычного права были включены в уголовный кодекс 1959 года. Например, одна из его статей признавала супружескую неверность нарушением местного права и обычая.

В 30-е годы начался новый этап в изучении обычного права. В 1935 году в Дакаре была создана комиссия по изучению обычного права. В результате деятельности комиссии было подготовлено трехтомное издание «Правовые обычаи Французской Западной Африки». Однако опубликованные своды были неполными, и им не была придана юридическая сила. С критикой французской колониальной политики по отношению к традиционным институтам выступил тогда же губернатор Французской Западной Африки А. Лабуре: " В настоящее время туземные обычаи в целом неизвестны тем лицам, чья миссия и состоит в том, чтобы уважать их... и это представляет серьезную опасность. Правосудие, практикующее на базе французского гражданского кодекса, пренебрегает обычаями и традициями. Оно преобразовало многие важные социальные нормы. Западный чиновник, плохо осведомленный и не имеющий в своем распоряжении никакого пособия или сборника обычаев, часто путает, например, нормы наследования функций с правилами личного наследования имущества, т. к. он совершенно не представляет, что существует патрилинейная и маг-рилинейная системы наследования и т. д.» (Синицына 1978: 26).

В британских владениях в середине XX века были введены немногочисленные законы Великобритании и общее право, которое состояло из решений английских королевских судов (прецедентная практика) и «права справедливости». Сначала английское право распространялось только на подданных короны, однако со временем в крупных уголовных и гражданских делах оно стло применяться и к местным жителям

\102\

«чтобы предотвратить крупные преступления и акты бесчеловечности». Фактически общее право стало применяться в английских колониях со времени создания высших английских судов: вначале — Апелляционного суда Западной Африки (1867), много позже— Апелляционного ^сУД^а Восточной Африки (1902), а затем— верховных и высоких судов территорий. Именно в эти вышестоящие суды, члены которых судили на основе английских правовых принципов, передавались апелляции «туземных» судов. «Туземные суды» при вынесении решений на основе обычного права обязаны были до известной степени согласовывать решения с английским «правом справедливости». В то же время вышестоящие суды должны были считаться с обычным правом, т. е. с «туземными судами». На практике же апелляции чрезвычайно редко поступали из «туземных судов» в суды белой администрации, воспринимаемые местным населением как чужие, поскольку оно не понимало тех актов и директив, которыми эти суды руководствовались в своей деятельности. Они боялись обращаться к суду европейцев, даже если осознавали несправедливость решений суда вождей (Бочаров 1992: 170).

Тем не менее, в английских колониях Африки сложилось свое прецедентное право. При судебных разбирательствах на основе обычного права предписывалось доказывать в судах существование тех или иных его норм, поэтому учитывались мнения вождей или других лиц, имевших специальные знания туземного права и обычая (Синицына 1978: 36).

Суды не всегда могли подвести казус, возникший в новых (колониальных) условиях, под архаические обычно-правовые устои. В результате в судах формировались новые положения, соответствовавшие общему духу обычного права (при условии, что они не противоречили английским принципам общего права и английским представлениям «о справедливости и морали»). Таким образом, под влиянием прецедентного права изменялось обычное право. Английская система общего права предполагает, как известно, ознакомление судебных органов с решениями судов, создающих прецедент, т. е. обязательную публикацию прецедентов. Поэтому и сегодня в правовых бюллетенях и сборниках африканских стран публикуются судебные обязательные казусы, связанные с обычно-правовой практикой.

В английских колониях, в которых придерживались политики «косвенного управления», использование традиционных институтов и, в частности, обычного права было наиболее последовательным. Здесь проведение политики имело под собой научно-теоретическую базу, в качестве которой выступал функционализм Б. Малиновского. В соответствии с теоретическими воззрениями функционалистов считалось, что обществу состоит из институтов, выполняющих определенные функции. Предполагалось, что можно волевым образом изменять функциональное содержание

\103\

этих институтов с целью изменить их деятельность в необходимом законодателю направлении. Иными словами, предполагалось наделение традиционных институтов новыми функциями, которые бы позволили им действовать is колониальной ситуации,

Для изучения функций традиционных институтов и для практической их перестройки в требуемом политикой направлении активно использовались ученые-антропологи, имевшие статус государственных антропологов. В 20-30-е годы ими записывались нормы обычного права, которые должны были знать и учитывать в своей деятельное! и колониальные чиновники. Б. Малиновский писал: «Администратор должен сформулировать, какие знания ему необходимы по первобытному праву... Зачем он должен направить научи™ деятельность антрополога в нужном направлении и тем самым заполучить информацию, без которой он вынужден действовать на ощупь» (MaMnovsky 1929: 22).

Словом, правотворческая дея [ельность англичан основывалась, с одной стороны, на обычаях туземцев, с другой же, они старались адаптировать эти обычаи к новым колониальным условиям. Иными словами, в стар™ форму вкладывалось, по сути дела, новое содержание. В частности, наделяя традиционные институты управления новыми колониальными функциями, они тем самым подрывали их авторитет у своего же народа, т. к. традиция не предусматривала выполнение вождями подобных обязанностей. Поэтому необходимо было «научить» аборигенное население выполнять новые распоряжения вождей. Колониальный чиновник писал в связи с этим: «Я всегда придавал огромное значение разъяснению обязанностей вождей перед народом, особенно в вопросах обеспечения охраны жизни и неприкосновенности собственности, их деятельности в суде, а также обязательств, подчиненных перед властями, поставленных над ними». Для достижения этой цели использовались не только убеждение, но и физическое принуждение. Другой чиношшк высшего (губернаторского) ранга отмечал: «Если африканец не заплатил налога или не вышел на общественные работы и т. д., то его подвергши телесному наказанию не за то, что не заплатил налога... а за ослушание распоряжения вождя или деревенского старосты. И если бы я прекратил телесные наказания за неуплату налога, то вскоре бы было невозможно его собирать" (Бочаров 1992: 165).

Для просветительской деятельности использовались средства массовой информации. При безграмотности основной массы населения колоний приоршет отдавался радио. Например, в одной из лекций нигерийского юриста, прочитанной им за два года до получения независимости, шла речь о «порче имени», которая стала преследоваться в законодательном порядке. По представлениям носителей традиционной культуры имя играет важную роль: в нем сосредоточены социальные свойства личности, ее принадлежность к определенному роду, возрастному классу, племени. Имя наделялось особой жизнью. Человек мог умереть, но имя продолжало

\104\

жить, возрождаясь в потомках, которые наследовали, все те качества, которые были присущи этому имени. Одним словом, отношение к имени представителей традиционных культур было очень чувствительным. Один из героев нигерийского писателя Ч. Лчебе говорит: «Если еще хоть раз ты услышишь, что я спрашиваю тебя про это, возьми мое имя и отдай его псу» (Ачебе 1979: 56). Лектор же понимал под «порчей имени» «высказывание, которое может навлечь на другого человека преследование или чье-либо презренье, насмешки или жалость со стороны тех, кто слышал это высказывание. К примеру, если о лекаре кто-либо будет рассказывать, что он плохо лечит, и если пациенты от него уйдут, он может требовать компенсации» (Синицына 1978: 41).

Итак, колониальная правовая практика европейцев в Африке протекала в тесном взаимодействии с наукой. Это выражалось в том, что она имела теоретическое обоснование в рамках методологии функционализма, а также в том, что в процессе ее реализации были задействованы ученые-антропологи. Их практическая деятельность впоследствии была теоретически осмыслена, что не в последнюю очередь способствовало появлению самостоятельной научной дисциплины —- антропологии права. Как отмечал высокопоставленный колониальный чиновник того времени: «И антропологи, и служащие администрации придерживаются одной точки зрения: безусловно, целесообразно, чтобы на любой африканской территории вся имеющаяся информация о туземном обычном праве собиралась с предельной точностью и фиксировалась в устойчивой форме: именно антропологи создали главные труды но обычному праву Африки, которые были признаны классическими» (Синицына 1978: 94).

⇐ Предыдущая 6 7 8 9 101112 13 14 15 Следующая ⇒