Глава III. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

⇐ ПредыдущаяСтр 6 из 6

99. Критерии для оценки роли судебной практики. Место, отводимое среди

источников права судебным решениям, отличает романо-германские правовые

системы, с одной стороны, от английского общего права, а с другой -- также и

от социалистического права. Путем показа этого отличия мы и постараемся

выявить позицию романо-гер-манских правовых систем, внутренние различия

между которыми затрагивают скорее детали, чем принципы.

Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права, следует и

здесь остерегаться готовых формул, 'которые, стремясь подчеркнуть

исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную

практику. Эти формулы несколько смешны, когда их употребляют в такой стране,

как Франция или ФРГ, где судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в

развитии права и где доктринальные произведения зачастую являются не чем

иным, как изложением судебной практики'. Они также неверны, хотя на первый

взгляд может показаться иначе, и в странах, где доктрина мало или совсем не

уделяет внимания судебной практике.

Подобное отношение к судебной практике -- чаще всего признак разрыва

между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на

этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются

источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу,

нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и

доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор --

на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников

судебной практики.

Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или

социологов и не для удовольствия их читателей:

они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что

судебная практика является в прямом смысле слова источником права.

Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности

судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Предложенный выше метод оценки требует, однако, уточнения. Когда речь

идет о некоторых странах, в частности малых, новых или слаборазвитых,

значимость судебной практики не следует выводить лишь на основе числа

публикуемых в стране сборников. Может случиться, что там с необходимыми

оговорками используют сборники судебной практики, существующие в других

странах, право которых особенно схоже с национальным правом данной страны.

Так, значение французской судебной практики не лимитировано границами

Франции. Постановления французского Кассационного суда и Государственного

совета изучаются и оказывают влияние в различных странах французского языка,

соседних или отдаленных. Это верно также и в отношении других европейских и

неевропейских стран, входящих в романо-германскую правовую семью, где

придают большое значение французской судебной практике в тех или иных

областях права.

100. Подчинение судей закону. Роль судебной практики, в странах

романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью

закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на

закон, ^творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается

за видимостью толкования закона. И лишь в исключительных случаях юристы

отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти

по созданию правовых норм.

Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже

тогда, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть

все. Ведь и в этих случаях в соответствии с принципом, закрепленным ст. 4

французского Гражданского кодекса, судья обязан вынести решение, он не

может, подобно судье в Риме, уклониться от этой обязанности под предлогом

молчания или неясности права. В ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса

сформулировано следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья

должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был

законодателем, следуя традиции и судебной практике. Это указание не осталось

мертвой буквой; имели место даже такие случаи, когда судьи искусственным

образом находили пробелы в законодательстве, чтобы использовать

предоставленное им право. Однако в целом ст. 1 активно не использовалась'.

Вызвав большой интерес у теоретиков, она в конечном счете мало что изменила

в швейцарской практике. " Свободное научное исследование", провозглашенное Ф.

Жени, не свергло с трона догмы полноты установленного законом правопорядка;

было проще сохранить эту фикцию.

Если мы хотим выяснить степень участия судебной практики в развитии

права, то нам следует для этого покориться необходимости искать его где-то

на втором плане, за подлинным или фиктивным толкованием закона. Судебная

практика играет творческую роль в той степени, 'в какой в каждой стране

можно в этом процессе удаляться от простого толкования. Мы уже пытались

показать, каково в этом отношении положение в различных странах

романо-германской правовой семьи.

Каким бы ни был вклад судебной практики в эволюцию. права, этот вклад в

странах романо-германской правовой семьи имеет иной характер, чем вклад

законодателя. Последний, определяя в нашу эпоху рамки правопорядка, делает

это путем особой техники, которая состоит в установлении правовых норм.

Судебной практике лишь в исключительных случаях разрешается использовать

подобную технику. Положению французского Гражданского кодекса (ст. 5),

запрещающему судьям выносить решения по делам в виде общего распоряжения,

соответствуют аналогичные положения и в других романо-германских правовых

системах; при этом возможны некоторые исключения, несомненно интересные, но

не затрагивающие исходного принципа.

101. Значение права, создаваемого судебной практикой. Судебная практика

отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело

лишь законодателя и правительственных или административных властей,

уполномоченных на то законодателем. Можно ли все же полагать, что, несмотря

на столь упорную скромность, на деле судьи создают правовые нормы?

Во всяком случае, между нормами, выработанными судебной практикой, и

нормами, установленными законодателем, существует два важных различия.

Первое связано с ролью тех и других в данной системе. Судебная практика

действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как

деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок.

Значение права, создаваемого судебной практикой, уже в силу этого

ограниченно, и положение в романо-германских правовых системах с этой точки

зрения прямо противоположно положению, существующему в странах английского

общего права.

Правовая норма -- это второе из различий, -- созданная судебной

практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы.

Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в

связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами,

которые она сама создала; она даже не может общим образом сослаться на них

для обоснования принимаемого решения. Если в новом деле судьи применяют

норму, которую они уже применяли ранее, то это делается не потому, что она

приобрела обязательный характер; она его не имеет. Поворот в судебной

практике всегда возможен, и судьи не обязаны его обосновывать. Этот поворот

не посягает на рамки права, не угрожает принципам права. Норма, созданная

судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи

-- каждый судья -- считают ее хорошей. Понятно, что в этих условиях трудно

говорить о норме.

Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять

нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не

случаен. Начиная с периода средних веков считалось, что правовая норма

должна иметь доктринальное или законодательное происхождение. Только такая

тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных

.случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного

дела. Предоставляется принципиально важным, чтобы судья не превращался в

законодателя. Этого стараются добиться в странах романо-германской правовой

семьи. В то же время формула, согласно которой судебная практика не является

источником права, кажется нам неточной для этих стран. Но она отразит

действительность, если, исправив ее, мы скажем, что судебная практика не

является источником правовых норм. " Не конкретные примеры, а законы имеют

юридическую силу".

102. Судебная организация. Сходство той роли, которую играет судебная

практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не

только традицией, но также принципами судебной организации, способом

подготовки и подбора судей.

В рамках романо-германской семьи судоустройство, разумеется,

варьируется от страны к стране, но вместе с тем имеет, как правило, общие

характерные черты.

Повсюду судебная система построена по иерархическому принципу. Споры

подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории

страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов.

Здание венчает Верховный суд. Это самая общая схема, в рамках которой немало

значительных различий. В частности, весьма несходны суды первой инстанции;

их может быть несколько видов в зависимости от характера споров.

Существующие в одной стране специальные суды, например по семейным, трудовым

делам, коммерческие суды и т. п. могут отсутствовать в другой. Различны и

апелляционные инстанции в зависимости от их соотношения с судами первой

инстанции, а также от порядка апелляционного рассмотрения. Верховный суд в

одних странах действует как апелляционная и суперапелляционная инстанция, а

в других -- как кассационная, то есть рассматривающая лишь вопросы права.

Кроме обрисованной выше общей судебной системы, в ряде стран имеются и

другие независимые от нее юрисдикции, например, административная юрисдикция,

которую мы видим во Франции (где систему административных судов венчает

Государственный совет), в ФРГ, Австрии, Бельгии, Финляндии, Италии, Швеции,

Лихтенштейне, Люксембурге, Монако, странах Латинской Америки (Колумбии,

Мексике, Панаме, Уругвае). В других странах также существуют

административные юрисдикции, но они подконтрольны Верховному суду, где для

этого имеется специальная палата (в Испании, Швейцарии и др.). Наконец, есть

страны, где нет административной юстиции; это Дания, Норвегия, Япония,

Аргентина, Бразилия, Чили, Перу, Венесуэла.

Кроме административной юстиции, в ряде стран имеются и другие

автономные судебные системы. В ФРГ существуют федеральные системы судов по

трудовым делам, социальному обеспечению, финансовые суды; в Швейцарии --

суды по социальному страхованию, военные, таможенные и т. д.

Усложняющим фактором является федеральная структура некоторых

государств. Правосудие здесь, как правило, отнесено к компетенции членов

федерации, и лишь на вершине иерархии действует один или несколько

федеральных судов. Такова ситуация в ФРГ, Швейцарии, Бразилии. Напротив, в

Венесуэле существует лишь федеральная судебная система. В Аргентине и

Мексике, подобно США, конкурируют две судебные системы -- штатная

(провинциальная), с одной стороны, федеральная (общегосударственная) -- с

другой. Впрочем, сходство с США здесь лишь внешнее, ибо компетенции этих

систем разграничены по-разному, что в свою очередь зависит от сферы,

охватываемой федеральными законами, которые компетентны применять лишь

федеральные суды.

103. Судьи. Судьи в странах романо-германской семьи -- это, как

правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной

деятельностью. В этом смысле наблюдается отход от римской традиции;

как известно, судьи и преторы Рима не были, как правило,

профессиональными юристами.

Общий принцип знает исключения. В некоторых странах на определенное

время на судейские должности могут избираться не юристы (сельские кантоны в

Швейцарии, французские коммерческие суды). Некоторые уголовные дела

рассматриваются с участием эшевенов или присяжных (французский суд ассизов).

Реже это бывает в гражданских делах (Швеция). Судьи обычно назначаются

пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их

независимости. Иной порядок -- назначение на время -- установлен в ряде

стран для членов конституционных судов. В Швейцарии судьи Федерального суда

избираются на шесть лет Союзным собранием2. В Латинской Америке

члены верховных судов назначаются пожизненно лишь в Аргентине, Бразилии и

Чили, а в остальных странах -- на срок от трех до десяти лет, что, очевидно,

отрицательно сказывается на правовых началах в жизни этих стран.

По общему правилу в странах романо-германской правовой семьи судейская

карьера начинается с первых шагов профессиональной деятельности. В отличие

от стран общего права здесь очень редко должность судьи замещается опытными

адвокатами. Поэтому у континентальных судей и иная психология.

Университетская подготовка дает им возможность более широкого подхода к

проблемам. Их видение права выходит за рамки конкретных дел, не столь

ограничено юридической техникой и " масштабами острова", как у их английских

коллег. Этому способствует наличие наряду с собственно судьями другой

категории магистратов, с которой они тесно взаимосвязаны, а именно

работников прокуратуры, также призванных охранять общественные интересы.

Наличие прокуратуры является характерной чертой романо-германской правовой

семьи, что следует отметить особо.

Общие черты, о которых речь шла выше, не исключают, естественно,

вариаций. Не во всех странах судейский корпус имеет одинаковую организацию и

традиции. То обстоятельство, что в прошлом во Франции судебные должности

наследовались и продавались, а парламенты присвоили себе особую политическую

роль, уже издавна превратило французских судей в особую касту, полностью

независимую от административных чиновников. Такой ситуации не было в других

странах, и соответственно в прошлом здесь была меньшей и независимость

судей. Исторически это часто подчеркиваемое различие играло немалую роль, но

ныне оно стерлось. Статус французских судей значительно сблизился со

статусом чиновников, и идея о существовании подлинной судебной власти

рассеялась в нашей стране. В других странах, наоборот, признали своеобразие

судебной деятельности. У судей повсеместно развилось представление, что они

ни в каком случае не могут получать каких-либо распоряжений от администрации

и, наоборот, последняя во всевозрастающей мере должна быть поставлена под

судебный контроль.

Следует отметить рост численности профессиональных судей в странах

романо-германской правовой семьи в I сравнении со странами общего права. Она

составляет примерно 15 тысяч в ФРГ, около 7 тысяч в Италии и 5 тысяч во

Франции.

104. Сборники судебной практики. Роль, которую играет судебная практика

в разных странах, отличается элементами самого различного характера. Среди

них следует упомянуть, как мы уже отмечали выше, наличие и большее или

меньшее совершенство сборников судебной практики, а также официальный

характер, которые они могут иметь в отдельных странах.

Интересно в связи с этим отметить, что в течение последнего века

произошли изменения, свидетельствующие о том, что сами сборники

совершенствуются, а значение их возрастает. Эти изменения говорят также о

том, что в наши дни за судебной практикой признается гораздо большая роль.

Официальные сборники судебной практики существуют сегодня во Франции, в

ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции. Эти официальные сборники помогают

нередко быстро отличить решения, заслуживающие названия судебной практики,

от решений, которые было бы желательно быстрее забыть. Таково положение в

Турции, где публикация лишь избранных решений должна помочь юристам

ознакомиться с новым правом. Но таково же оно, хотя и более завуалировано,

во Франции, где уголовная палата Кассационного суда признает авторитетным

лишь те решения, которые опубликованы по ее собственному указанию. Сказанное

относится также к ФРГ, где публикуются лишь принципиальные решения

Федерального административного суда, и к Швейцарии, где решению предшествует

короткое обобщение доктринального плана. Напротив, в Испании различие между

решениями, публикуемыми и непубликуемыми в официальном сборнике, основано на

ином критерии: публикуются лишь решения, относящиеся к компетенции

Верховного суда или рассмотренные им в порядке обжалования.

105. Стиль решений. Другим заслуживающим внимания элементом является

стиль судебных решений'. Они должны быть мотивированы. Так, впрочем, было не

всегда. В течение долгого времени в решении видели властный приказ, не

нуждающийся в обосновании. Практика мотивации решений складывалась

постепенно, в Италии с XVI, а в Германии -- с XVIII века. Как общее правило

она была предписана судам во Франции в 1790-м и в Германии в 1879 году.

Сегодня принцип обязательной мотивации решения утвердился повсеместно, а в

Италии даже закреплен в Конституции. Этот принцип в наше время

рассматривается как гарантия против произвольных решений, а в еще большей

мере как гарантия того, что решения будут хорошо продуманы.

Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том,

что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается

от страны к стране. В некоторых странах привилась французская техника,

происходящая, по-видимому, от стиля заключений стряпчих; судебное решение,

сжатое в одной фразе, считается здесь тем более совершенным, чем оно короче

и выдержаннее в том самом концентрированном стиле, который понимают и

которым восхищаются лишь опытные юристы. Этой практике, помимо Франции,

следуют в Европе Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия и

северные страны, исключая недавно отказавшуюся от нее Швецию.

В других странах, напротив, судебное решение выносится в развернутом

виде по определенной (различной в разных странах) жесткой схеме. Таково

положение в ФРГ, Греции, Италии, Швейцарии и с недавнего времени -- в

Швеции. Судебные решения в этих странах часто содержат ссылки на предыдущие

решения или на доктринальные произведения; такие ссылки, как правило, не

встречаются в судебных решениях первой группы стран.

106. Решение судей, оставшихся в меньшинстве. Обратимся теперь к

вопросу о допустимости или, наоборот, недопустимости решения судей,

оставшихся в меньшинстве'. Этот институт встречает враждебное отношение во

Франции, но отсюда не следует, что он характерен лишь для стран общего

права. Многие страны романо-германской правовой семьи допускают его, в

частности страны Латинской Америки. В Европе возможность особого мнения

обеспечивается письменным характером процесса. Нередко оно используется

просто как средство для очистки совести судей;

в этом случае голосование лица, оставшегося в меньшинстве, будет

отражено в протоколе, но не получит огласки (ФРГ, Испания). Сама идея о том,

что не должно быть известно, как голосовал судья, господствует не всюду даже

в том случае, если публикуется лишь коллегиальное постановление. Процедура

устного обсуждения, установленная в швейцарском Федеральном суде, позволяет

узнать, каково мнение каждого из судей. Аналогичная практика недавно

установилась даже во Франции в Кассационном суде.

В ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального конституционного

суда право предать гласности их особое мнение, расходящееся с мнением

большинства, принявшего решение.

107. Единообразие судебной практики. Используются различные методы для

обеспечения стабильности права путем придания известного единообразия

судебной практике. Забота об этом, встречающаяся во многих странах, делает

очевидной подлинную роль судебной практики, даже если доктрина

воздерживается от признания ее в качестве источника права.

Судебную организацию, как правило, венчает Верховный суд. И если в

теории его задачей является обеспечение точного применения закона, то на

деле он зачастую обеспечивает единство судебной практики. Существование

Верховного суда может практически оказаться скорее угрозой верховенству

закона, чем его гарантией. Законодатель почти никогда не боится конкуренции

местных судов, практику которых трудно обобщить. Напротив, Верховный суд,

наделенный большим авторитетом и призванный рассматривать вопросы под более

широким углом зрения (в частности, во Франции, где он рассматривает лишь

вопросы права), неизбежно подвергнется искушению стать властью, дополняющей

законодателя, если не его соперником.

В Англии концентрация судебной власти явилась условием и причиной

развития права судебной практики, каковым является " общее право". Такой же

эффект в отношении административного права имела во Франции концентрация

административной юстиции в Государственном совете. Стабильность судебных

решений, несомненно, увеличивает авторитет судебной практики, хотя и не

гарантирует " правильного применения" закона.

Наличие Верховного суда само по себе часто недостаточно для

единообразия судебной практики. Поэтому принимаются дополнительные меры,

направленные, в частности, на то, чтобы обеспечить единство действий разных

палат этого суда. Так, во Франции с 1967 года практикуются " смешанные"

заседания палат, а на более высоком уровне пленарное заседание Кассационного

суда решает разногласия между его палатами и нижестоящими судебными

инстанциями. В ФРГ также предусмотрены специальные органы (Большой сенат и

Объединенный большой сенат) на те случаи, когда одна из палат Федерального

верховного суда отходит от практики другой палаты. Федеральный

административный суд проводит пленарное заседание в тех случаях, когда одна

из его палат отказывается следовать установкам ранее принятого и

опубликованного решения этого суда. Отметим также, что в ФРГ требуемое по

закону судебное разрешение на обжалование обязательно предоставляется в

случае, если критикуемое решение не следует практике Верховного суда.

108. Обязательные прецеденты. В порядке исключения из общего принципа,

в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать

определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами.

В ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного

суда. Также обстоит дело в Аргентине и Колумбии в отношении решений

верховных судов по конституционным вопросам. В Швейцарии кантональные суды

связаны решением Федерального суда, признавшего неконституционным

кантональный закон. В Португалии авторитетом прецедента обладают решения

Пленума Верховного суда, опубликованные в официальном органе " Диариу да

Република".

Правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании,

где существует понятие " doctrina legal". В этой стране обжалование судебных

решений в Верховный суд допускается, согласно закону, в случае, если в них

нарушена" doctrina legal"; имеется в виду судебная практика, основанная на

ряде решений Верховного суда.

Понятие, аналогичное испанскому " doctrina legal", существует в Мексике

по вопросам, затрагивающим публичные свободы (атраго). В Швейцарии подобное

правило не утвердилось, но в этой стране, после того, как федеральный суд

занял определенную позицию, повороты судебной практики происходят крайне

редко. В ФРГ считается, что, если какое-то правило подтверждено постоянной

судебной практикой, оно рассматривается как норма обычая и должно

применяться судами в таковом качестве.

109. Административная практика. Наряду с судебной следует отметить и

административную практику. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь

тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами,

которые не являются " юрисдикциями" в техническом значении этого слова.

Разбор и обжалование споров в административном порядке практически в

зависимости от страны или даже в одной стране в зависимости от характера

дела доверены или обычным судам, или специальным (административным) судам,

или несудебным органам. Практика этих специальных судов или несудебных

органов может быть очень близкой к практике обычных судов, но она может и

значительно расходиться с ней. Подобное положение связано с тем фактом, что

административное право, хотя оно более или менее и развито в различных

странах, появилось недавно и нигде еще до сих пор не достигнутой степени

зрелости и стабильности, которая позволила бы его кодифицировать.

Говоря об административной практике, мы имеем в виду также циркуляры и

инструкции, направляемые различными администрациями своим агентам. Сами по

себе эти документы имеют лишь доктринальное значение. Исходя от органов

администрации, они тем не менее не носят нормативного характера и

соответственно не рассматриваются сторонниками законодательного позитивизма

в качестве источников права. Напротив, сторонники социологической школы

считают, что здесь речь идет по преимуществу об источниках права, так как

совершенно очевидно, что в огромном большинстве случаев чиновники следуют

полученным ими инструкциям и лишь из них они зачастую узнают право.

Не менее очевидно также и то, что в подавляющем большинстве случаев

граждане соглашаются с таким применением права, которое предусмотрено в

административных циркулярах. И лишь тем фактом, что интересы юристов в

странах романо-германской правовой семьи традиционно концентрируются на

проблемах гражданского права, можно объяснить малое внимание, уделяемое этим

циркулярам и инструкциям, практическая значимость которых стала сегодня, в

век вмешательства государства, первостепенной в целом ряде областей.

Глава IV. ДОКТРИНА

110. Первостепенная значимость доктрины. В течение длительного времени

доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье:

именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII--XIX

веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей

демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством

закона.

Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если

учесть, что закон на практике не то, что закон в теории, то с учетом этих

двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто

встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является

источником права. Эти формулы имеют смысл, лишь если допустить, как это

делало господствовавшее во Франции в XIX веке мнение, что все право

выражается в правовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное

мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и

представляется неприемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся

признать независимый характер процесса толкования, которое перестало

отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона

или намерения законодателя.

Можно, конечно, именовать правом лишь правовые нормы. Для тех же, кто

считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более

правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом,

составляет очень важный и весьма жизненный источник права'. Эта ее роль

проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия,

которыми ^пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех

методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому

влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний

часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и

воспринимают подготовленные ею предложения.

Речь никоим образом не идет о преуменьшении роли законодателя. Эта роль

имеет в нашу эпоху первостепенное значение, и мы считаем ее сохранение в

современных условиях прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание

важной роли законодателя не должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза

на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В

действительности все гораздо более сложно.

Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным

источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было

бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере

качество источника права.

111. Французское право и немецкое право. И действительно, доктрина

имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных

странах разный инструментарий для работы юристов. Отличия в этом

инструментарии могут в ряде случаев создать трудности для иностранных

юристов, породив впечатление, что две на самом деле близкие правовые системы

существенно различаются. Именно это, по нашему мнению, и происходит, когда

сопоставляют французское и немецкое право. Здесь одна из причин столь

частого, хотя, с нашей точки зрения, поверхностного и искусственного,

противопоставления " латинского" и " германского" права. Французского юриста,

изучающего немецкое право, затрудняет не столько различие по содержанию

между французским и немецким правом, сколько различие по форме, существующее

между произведениями немецких и французских правоведов. Немецкие и

швейцарские правоведы предпочитают постатейные комментарии, которые

существуют и во Франции, но в последней предназначены лишь для практиков.

Предпочтительным инструментом французских юристов являются курсы или

систематизированные учебники;

при отсутствии курса они скорее прибегнут к новейшему алфавитному

справочнику, чем постатейному комментарию. Исключение составит, пожалуй,

лишь область уголовного права в силу той особой преобладающей роли, которую

играет в этой отрасли права закон.

112. Латинские страны. Однако французский и немецкий стили явственно

сближаются. Издаваемые в ФРГ комментарии приобретают все более доктринальный

и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще

юридической практике в стране. Иная ситуация в Италии и в странах испанского

и португальского языков. Публикуемые здесь труды вызывают удивление у

французов, и не только потому, что эти труды характеризует крайний догматизм

и отсутствие судебной практики, но и потому, что те самые лица, которые

пишут эти произведения, весьма часто занимаются практикой, являются

адвокатами и юридическими советниками, обладают библиотеками, основной фонд

которых состоит из сборников национальной судебной практики. Это " раздвоение

личности" можно объяснить, обратившись к истории и вспомнив о дуализме, с

одной стороны, права университетов, и права, применявшегося на практике, -- с

другой. В этих странах сохранили большую, чем во Франции, верность традициям

пандектистов. Здесь не придерживаются мнения, что главное в преподавании

права -- рассказать слушателям, как решается на практике та или иная

проблема. Основное -- познакомить их с понятиями и основополагающими

элементами, из которых строится право. Конкретные решения несущественны, ибо

они изменчивы; главное -- это система. При таком подходе право становится

объектом особой автономной изолированной науки. Зачем связывать ее,

например, с историей, если Свод Юстиниана сохранял значение закона в течение

веков, в то время как само общество беспрестанно изменялось? Юристу незачем

заниматься экономическими и социальными проблемами;

это сфера политики, от которой наука права должна держаться как можно

дальше.

Глава V. ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ

113. Общие формулы закона. Сотрудничество юристов не только в

применении, но и в выработке права проявляется в романо-германской правовой

семье также в использовании некоторых " общих принципов", которые юристы

могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае

необходимости находить и вне закона. Ссылка на эти принципы и их

использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма.

Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде,

как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент: они

раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права

юристов в романо-германской правовой семье.

Мы уже говорили, что законодатель может иногда отказаться действовать

сам и обращается к юристам, чтобы выбрать из большого числа гипотез

требуемое ситуацией справедливое решение. Закон сам обнаруживает свои

пределы, когда вооружает юристов критерием справедливости, отсылает их к

обычаям и даже к естественному праву (австрийское Гражданское уложение, ст.

7), или подчиняет применение закона критериям добрых нравов и публичного

порядка. Никакая законодательная система не может обойтись без таких

корректив или оговорок; их отсутствие может привести к недопустимому

расхождению между правом и справедливостью.

Положение summum jus, summa injuria не является идеалом

романо-германских правовых систем и не воспринято ими'. Некоторая

несправедливость в отдельных случаях может послужить необходимым выкупом за

социально справедливый порядок. Юристы романо-германской правовой семьи не

склонны соглашаться с таким решением того или иного правового вопроса,

которое в социальном плане кажется им несправедливым. Характерным для

гибкости юридических концепций в романо-германской правовой семье является

то обстоятельство, что справедливость там во все времена включалась в право

и в связи с этим никогда не возникало необходимости исправлять специальными

нормами справедливости систему юридических правил2.

Законодательный позитивизм и атаки на естественное право проигрывают,

если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточного развития

законодательства или его кризисного состояния некоторых общих оговорок или

бланкетных

⇐ Предыдущая 1 2 3 4 56