Формирование основных мировых правовых семей

Английское право в колониях переселенцев вводилось не только на основе указанных судебных доктрин, но и путем издания специальных королевских хартий, а также законов парламента.

В конце XIX в. в африканских колониях английские законы, а также прецедентное право вводились специальными правительственными актами (в 1874 г. — в Гане, в 1880 г. — в Сьерра-Леоне, в 1897 г. — в Кении и т.д.).

При этом традиционное местное право (например, индусское, мусульманское, обычное и т.д.) англичанами полностью не уничтожалось, но это право действовало в пределах, установленных английским законодательством или колониальными властями. Оно регулировало главным образом семейные отношения.

Своеобразные смешанные правовые системы, состоявшие из элементов английского и местного туземного права (например, англо-индусское право) возникали в зависимых землях Юго-Восточной Азии.

В конечном счете, что в процессе деколонизации во второй половине XX в., освободившиеся государства оказались в сфере влияния и действия англосаксонской правовой системы.

В английских колониях в Южной Африке в XV— XVII вв. правовая система складывалась с учетом того, что здесь в бурских республиках действовало голландское (римско-голландское) право.

После утверждения здесь своего господство, англичане сохранили действие некоторых местных обычаев и римско-голландского права.

Конституционный Акт об образовании Южно-Африканского Союза (1909 г.), определял, что право отдельных колоний, которое действовало к моменту создания Союза, является действующим до тех пор, пока оно не будет пересмотрено парламентом Союза или провинциальными советами. В результате сложилось гибридное англо-голландское право. В последующем оно было распространено англичанами и на другие их владения на юге Африканского континента (Южная Родезия — 1898 г., Свазиленд — 1907 г. и др.).

При этом, дела из высших колониальных судов можно было обжаловать только в судебном комитете Тайного совета в Лондоне.

Правовые системы, выросшие на базе бывших колониальных британских владений, были достаточно разнообразны, но все они имеют сходство в основных моментах внутренней структуры и самого юридического мышления.

Эту систему часто называют «семьей общего права», т.к. особую системообразующую роль в англосаксонской правовой семье играет общее право Англии.

Главным в этой семье является то, что здесь юридическая норма выступает и как общее и абстрактное правило поведения, но и как способ разрешения судебных тяжб. Здесь важнее процессуальные моменты самого ведения судебных дел (предъявление и оценка доказательств, заслушивание свидетельских показаний и т.д.), чем выяснение истины.

Таким образом, право в англосаксонской семье приобретает процедурный и казуальный характер. Оно характеризуется партикуляризмом юридических понятий, юридических конструкций и терминов, имеющих корни лишь в английской правовой истории.

Защите прав личности от произвола государства и общества - одна из важнейших особенностей этой правовой семьи.

Континентальная правовая семья складывалась под непосредственным влиянием правовой системы Франции, и особенно наполеоновской кодификации, осуществленной еще в начале XIX в.

Для неё характерна опора на понятия, конструкции и общий дух римского права. Такой подход был воспринят в юриспруденции не только Франции, но и Голландии, Бельгии, Испании, Италии. Заметное влияние на континентальную систему с конца XIX в.оказала Германия. В ней было синтезировано варварское (германское) и римское право. Сама континентальная система стала называться романо-германской правовой семьей.

Континентальная система права в своем развитии рано вышла за рамки Европейского континента. В XIX в. особенно глубокой рецепция французского и римского права стала в латиноамериканских республиках. Также происходила трансплантация основные элементы структуры и отдельные положения континентальной системы в многочисленные африканские и азиатские колонии Франции, Бельгии, Голландии, Германии.

После получения независимости во второй половине XX в. правовые системы этих стран также оказались «привязанными» к романо-германской правовой семье. Заметно влияние континентальной системы права в японских кодификациях конца XIX — начала XX в., в праве Оттоманской империи, Египта и др.

Таким образом, континентальная система права превратилась к концу XIX — началу XX в. в одну из двух мировых систем права.

Особенности романо-германской (континентальная) правовой семьи. В странах континента решающую роль в создании права играли законодательные и иные нормативные акты королей, в том числе основанные на римском праве.

Революции конца XVIII — начала XIX в. содействовали дальнейшему росту авторитета закона. Он стал главным источником права, основным системообразующим фактором в континентальной правовой семье, инструментом в создании единого национального правового порядка и единого режима законности.

Здесь, в отличии от англосаксонской семьи, сложились специальные юридические конструкции, обеспечивающие признание верховенства закона. Закон рассматривался здесь как акт верховной власти, наделенный правом устанавливать нормы, имеющие высшую юридическую силу.

Иерархия всех соподчиненных и нижестоящих по своей правовой силе нормативных актов здесь основывалась на законе. «Фетишизация писаного закона» сложилась во Франции в XIX в., а в последующем и во всей континентальной системе в целом.

Формально юридической точки зрения любое решение суда здесь должно основываться на писаном праве, на законе, а не на предшествующих судебных решениях.

Важным отличием континентальной семьи является отраслевая организация правовых норм, основанная на кодификации законов, т.е. их предметной систематизации. В осуществленных в XIX в. кодификациях особенно ярко отразился присущий XIX в. экономический и политический либерализм, который предполагал сначала установление общих рамок правового здания, а затем — минимальное государственное вмешательство в частную правовую сферу. Кодексы должны были дать четкое определение границ запрещенного и дозволенного.

В континентальной системе права сама правовая норма рассматривается как абстрактное предписание, как высшее правило поведения для граждан и государственных органов.

Для стран континентальной системы характерно деление права на публичное и частное. Первое связано с общественным интересом и соединяет частных лиц под эгидой государства в единый коллектив «ради блага всего общества». Частное право ориентировано на интересы отдельных индивидов и связывает частных лиц в процессе защиты своих личных интересов, в том числе от не требующегося в этой сфере государственного вмешательства.

В сравнительном правоведении выделяют также семьи религиозно-традиционного права: право хинди, древнее китайское право, старое японское право, мусульманское право.

Правовые системы многих стран Азии и Африки много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи (как говорилось выше), но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах.

Принципы, которыми руководствуются страны Востока, бывают двух видов:

1) признание большой ценность права ввиду его тесного переплетение с религией (страны мусульманского, индусского и иудейского права);

или:

2) отбрасывание самой идеи права и утверждение иного пути регламентации общественных отношений (страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскар).

Мусульманское право (шариат) - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на религии ислама, исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию.

Ислам содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шар, или шариат, т.е. предписания верующим: что они должны и чего не должны делать.

Идея обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь лежит в основе шариата. Невыполнение обязанностей - грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленным самими нормами, оно регулирует отношения только между правоверными мусульманами.

Общепризнанными источниками мусульманского права являются:

1) Коран - священная книга ислама;

2) Сунна, или сборники преданий (хадисов) о поступках и изречениях Мухаммеда, изложенных его сподвижниками (содержит нормы семейно-наследственного и процессуального права);

3) Иджма - решения мусульманских правоведов, восполняющих пробелы Корана и Сунны;

4) Кийас, или суждение по аналогии - толкование Корана и сунны, которое приобретает силу закона, если признан высшим мусульманским духовенством. Правом толкования определенных норм применительно к конкретному случаю обладает муфтий - высшее духовное лицо.

К чертам мусульманского права относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. Но в реальной жизни они существуют и называются адат.

Приспособлению мусульманского права к современной действительности способствуют, находящиеся как бы вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

В настоящее время по законам шариата живет около 30 стран мира, что закреплено в их конституциях (Пакистан, Иран и др.).

Так, в ст. 4 Конституции Исламской Республики Иран прямо сказано: «Все гражданские, уголовные, финансовые, экономические, административные, культурные, военные, политические и другие законы и установления должны быть основаны на исламских нормах. Эта статья приоритетна по отношению к другим статьям Конституции, а также законам и установлениям, причем заключение по поводу соответствия законов исламским нормам выносится факихами (исламскими правоведами) Совета по охране Конституции и исламских норм»[3].

В ряде стран (Саудовская Аравия, Кувейт, Бахрейн, ОАЭ, Судан и др.), где население в основном мусульманское, законодательное закрепление за исламом статуса государственной религии не требуется в силу того, что конституционно-правовой статус господствующей религии опирается на мощную практику обычного права, глубоко укорененного в психологическом, историческом и этнокультурном типе среднестатистического гражданина этих стран.

Вторую систему религиозно-традиционной семьи составляет древнейшее в мире индусское право - право общины, которое действует в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении. Индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию.

Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. Основа философской, религиозной и социальной системы индуизма - оправдание кастовой структуры общества. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай.

В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. Традиционные нормы были заменены нормами «общего права» права собственности и обязательственного права.

К 1864 г. накопились судебные прецеденты, но полного вытеснения индусского права не произошло. Сложилось, как упоминалось ранее, «англо-индусское право».

Запрет дискриминации по мотивам кастовой принадлежности был введен Конституцией 1950 г. Новый Основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии. Верность традициям прослеживается сквозь все трансформации, вековые корни, связанные с религией, дает о себе знать.

Типичным представителем смешанной системой права до сих пор является Малайзия. На территории этого очень развитого государства (для своего региона и даже в сравнении со многими странами мира) действуют нормы рецептированного английского права, мусульманского права и малайских обычаев.

Классификация источников малайзийского права предусматривает их деление на писаные источники права, неписаные источники и мусульманское право.

Вместе с тем, не все нормы английского общего права и права справедливости являются частью малайзийской системы права, а только применимые к местным обстоятельствам. Подробные правила применения этих норм содержаться в различных законодательных актах.

Особняком стоит мусульманское или исламское право, некоторые принципы которого применяются в регулировании вопросов земельного права, его нормами регламентируются все отношения между мусульманами в вопросах семейного права (например, женитьбы или развода), а также наследования.

Таким образом, главной тенденцией развития как обычного (традиционного), так и религиозного (мусульманского и др.) права является усиление роли закона как источника права. Однако эта тенденция реализуется на фоне не снижающегося значения традиционных и особенно религиозных норм и даже в известной мере – их возрождения в качестве ведущей нормативной системы общества, что весьма характерно для исламских государств.