Нормативное правовое регулирование международных коммерческих договоров

 

Воздействие норм права на общественные отношения представляет собой их нормативно-правовое регулирование, которое представляет собой упорядочение общественных отношений с помощью правовых норм. С позиции частноправовой науки нормативно-правовое регулирование международных коммерческих договоров представляет собой воздействие на них норм права, лежащих в плоскости международного частного права (далее - МЧП) и гражданского (коммерческого) права, т.е. воздействие на них частноправовых норм.

Норма права выступает клеткой, основным элементом, с помощью которого строится позитивное право, складывающееся в государстве. Как отмечает Г.В. Мальцев, "норма без всякого преувеличения играет в сфере права основополагающую роль, нормативность - универсальное и глубинное качество права"*(637).

В теоретической правовой науке выделяют ряд признаков правовых норм, отличающих их от иных социальных норм. Наиболее важными среди них являются их государственно-волевой, властный и общий характер, общеобязательность, системность и формальная определенность*(638). Выступая средством правового регулирования международных коммерческих договоров, частноправовые нормы составляют "содержание права"*(639), регулирующего международные коммерческие договоры с позиции международного частного права и применимого гражданского (коммерческого) права.

Выражая волю субъекта правотворчества, т.е. государства, и являясь средством нормативно-правового регулирования, правовые нормы предстают вовне в качестве источников права. Этимологическое значение понятия "источник" раскрывается в толковых словарях русского языка, где оно имеет несколько значений, в частности: 1) то, из чего исходит, возникает, проистекает что-нибудь; исходная причина, основа происхождения чего-либо; 2) письменный памятник, подлинный оригинал, на основе которого строится научное исследование*(640).

Как утверждается в литературе, понятие "источник права" возникло более двух тысяч лет назад*(641), однако в качестве научной проблемы вопрос об источниках права возник лишь в XIX в.*(642). На неоднозначность содержания понятия "источник права" в начале XX в. обращал внимание И.В. Михайловский*(643), позднее - С.Ф. Кечекьян*(644) и С.Л. Зивс*(645). Указанный спор продолжается в настоящее время*(646). В целом, несмотря на существующие в юридической науке неодинаковые подходы к определению понятия "источник права" и соотношению его с понятием "форма права", наиболее часто встречающимся формальным его определением в юридической науке выступает понимание его именно как формы внешнего выражения правовых норм*(647). Соответственно, источники нормативного правового регулирования международных коммерческих договоров являются теми внешними правовыми формами, в которых выражены правовые нормы, регулирующие международные коммерческие договоры.

В теории права к источникам права традиционно относят: нормативный договор, нормативный правовой акт, правовой обычай, судебный прецедент*(648). Указанные источники с присущими им особенностями могут быть названы с точки зрения МЧП*(649) либо применимого гражданского (коммерческого) права*(650). Учитывая это, с точки зрения частноправовой науки в целом в качестве источников правового регулирования международных коммерческих договоров можно выделить:

1) международные договоры (содержащие материальные и коллизионные нормы);

2) внутреннее законодательство (коллизионное и материальное);

3) судебную и арбитражную практику (судебный прецедент) в ряде стран;

4) правовой обычай (международный и внутренний).

При этом источники правового регулирования международных коммерческих договоров по сравнению с источниками правового регулирования внутренних однотипных договоров характеризуются двумя важными особенностями:

1) двойственный характер (международный и внутренний);

2) различная правовая природа частноправовых норм (коллизионная и материально-правовая).

Основополагающим нормативным правовым актом, на основе которого строится все правовое регулирование в государствах, является Конституция (или конституционные акты при отсутствии единой писаной Конституции в государстве), которая определяет в том числе порядок действия международных правовых норм на территории конкретного государства. Конституция является универсальным правовым документом, обладающим юридическим верховенством и высшей юридической силой в системе источников национального права, силой большей, чем международный договор*(651).

Среди всех источников нормативного правового регулирования международных коммерческих договоров важное место занимает международный договор. В силу п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, "определяется на основании международных договоров..."*(652), которые применяются в том числе для регламентации международных контрактных отношений.

Международные договоры заключались государствами еще в глубокой древности*(653). В отечественной правовой науке особое значение международных договоров было признано в конце XIX в.*(654). Так, еще Ф.Ф. Мартене писал, что "заключаемые ради обеспечения интересов государств трактаты служат показателем, на какой ступени развития находится гражданская и культурная жизнь народов, которые их заключили, и насколько правильно устроен их государственный правопорядок"*(655). В настоящее время в отечественной правовой науке также подчеркивается огромная роль международного договора в правовом регулировании международных частноправовых отношений*(656), в том числе коммерческого характера.

Как известно, международный договор является источником международного публичного права. Определение международного договора содержится в подп. "а" п. 1 ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.*(657); оно в целом воспроизведено в ст. 2 Федерального закона "О международных договорах РФ" 1995 г.*(658). В этой связи при регулировании международных коммерческих договоров нормами международного договора традиционно возникает ряд вопросов, связанных с признанием последнего источником частного права и возможностью его непосредственного применения в правовом регулировании международных коммерческих договоров, а также его соотношением с внутригосударственными источниками права.

Проблема соотношения международного договора и внутригосударственного акта, в том числе регулирующих международные коммерческие договоры, ставит еще более широкую проблему соотношения международного и внутригосударственного права в целом, которая возникла еще на ранних стадиях развития международного общения*(659). Одним из первых к ней обратился Г. Триппель, концепцию которого продолжил Д. Анцилотти. Исследователи считали, что международное и внутригосударственное право представляют собой отдельные правопорядки*(660). Вместе с тем именно эти ученые обнаружили связь между национальным и международным правом и говорили об их взаимодействии, которая особенно проявляется в правовом регулировании международных частноправовых отношений, в том числе коммерческого характера.

Вопрос о соотношении международного договора и внутригосударственного акта в советское время был обстоятельно исследован В.Н. Дурденевским, который считал, что они имеют равную силу*(661). Другая позиция была высказана А.Я. Вышинским, который считал, что советское государственное право имеет большую силу по отношению к международному договору*(662). В более поздних исследованиях отстаивалась позиция, в соответствии с которой международный договор имеет приоритет над внутренними источниками права*(663). Указанное мнение разделяется в современной отечественной правовой науке*(664).

Проведя анализ современного зарубежного законодательства ряда государств, Б.И. Осминин выделил несколько групп стран, занимающих ту или иную позицию в вопросе соотношения международного договора и внутреннего правового акта. Его работа позволяет разделить все страны на две большие группы:

1) страны, в которых провозглашается верховенство или приоритет международного договора над законом (Нидерланды, Австрия, Франция, Швейцария);

2) страны, в которых международный договор имеет равенство по отношению к закону (США, Германия, Италия, Венгрия, Великобритания, Канада, Австралия, Дания и др.)*(665).

К первой группе стран следует отнести также некоторые зарубежные страны ЕАЭС. Соответствующие нормы на этот счет содержат, например, п. 3 ст. 4 Конституции Республики Казахстан*(666) и ст. 6 Конституции Республики Армения*(667).

В Конституции РФ отсутствует прямое указание на то, что международный договор имеет приоритет над нормами внутреннего законодательства, однако подобные выводы могут быть сделаны исходя из анализа норм ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 2 ст. 5 ФЗ "О международных договорах РФ", ч. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ. Указанная позиция разделяется в отечественной доктрине по МЧП*(668). Однако сказанное относится не ко всем международным договорам, поскольку не последнюю роль в решении вопроса о приоритете норм играет то, какой государственный орган принимал согласие на обязательность того или иного международного договора. Подобное разъяснение было дано в одном из постановлений Пленума Верховного суда РФ*(669).

Проблема непосредственного применения международного договора при регулировании внутренних гражданско-правовых отношений, в том числе указанных отношений с иностранным элементом коммерческого характера, на наш взгляд, имеет определенную связь с проблемой признания международного договора источником применимого национального частного права. В советское время указанная проблема ставилась Е.Т. Усенко, предложившим для ее разрешения "теорию трансформации"*(670), суть которой заключалась в том, что для того, чтобы международный правовой акт приобрел силу на территории какого-либо государства, он должен приобрести силу национального правового акта, а придать ему такую силу мог только суверен - государство - в рамках трансформации первого. Аналогичной позиции придерживался целый ряд советских ученых: И.И. Лукашук, И.С. Перетерский, Л.А. Лунц и др.*(671). При этом Л.А. Лунц считал, что трансформированные таким образом международные нормы хотя и остаются внутригосударственными, но "сохраняют автономность в отношении к внутренней системе права в целом"*(672). Вместе с тем другие ученые не разделяли мнения сторонников "теории трансформации". При этом, например, Р.А. Мюллерсон выступал против непосредственного регулирования международно-правовыми нормами внутригосударственных отношений*(673). А.И. Минаков, напротив, высказывался за возможность такого регулирования*(674).

Данный спор продолжается и в настоящее время. В этой связи, например, А.А. Васечко*(675), Г.М. Вельяминов*(676), Г.К. Дмитриева*(677) в целом придерживаются "теории трансформации". Л.П. Ануфриева*(678), Е.Б. Корчиго и Д.В. Катков*(679) отвергают "теорию трансформации", в то же время считая, что правило, сформулированное в международном договоре, является "преднормой", которую санкционирует государство, в результате чего она становится нормой внутригосударственного права.

Некоторые ученые придерживаются в данном вопросе иной точки зрения, считая, что никакой трансформации норм международного права в национальное право не происходит, объясняя свою позицию, тем не менее, по-разному. Так, например, В.А. Канашевский полагает, что сам по себе международный договор, равно как и иностранные нормы, являются не источниками права РФ, а правовыми регуляторами, которые принадлежат к иным правовым системам, нежели правовая система РФ. Они применяются в РФ, но не становятся источниками права РФ*(680). Н.Ю. Ерпылева считает, что при ратификации международного договора как источника МЧП или при присоединении к нему государство выражает свою волю на признание содержащихся в нем норм в качестве юридически обязательных, ибо соглашаются применять их к соответствующим международным частным отношениям*(681).

Весомые аргументы в обоснование своей позиции по рассматриваемому вопросу приводит Ф. Феррари, который вообще предлагает отказаться от трансформации международных договоров во внутреннее право. По его мнению, в пользу отказа от "теории трансформации" может свидетельствовать тот факт, что международный договор, применяясь во внутренней частноправовой сфере, продолжает оставаться международным договором, занимая свою особую нишу, "а при его толковании и применении не должно использоваться внутреннее право"*(682). Аналогичного мнения придерживается В.Г. Храбсков*(683). Действительно, в ряде международных конвенций содержатся правила о том, что при их применении надлежит учитывать их международный характер, а их толкование должно способствовать единообразию в их применении*(684) и по возможности исключать применение национального права.

Изложенное выше позволяет согласиться с мнением тех ученых, которые считают, что международные договоры являются источниками национального частного права РФ, в том числе источниками правового регулирования международных коммерческих договоров с позиции отечественного частного права. Основанием для данного мнения видятся нормы ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 1 ст. 5 ФЗ "О международных договорах РФ", п. 1 ст. 7 ГК РФ, в соответствии с которыми международные договоры наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права входят в правовую систему РФ. Указанное мнение находит поддержку в отечественной цивилистической доктрине. Как пишет Е.А. Суханов, опираясь на приведенные выше положения законодательства РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы и, следовательно, одним из источников ее права*(685).

Так же как Конституция РФ может одновременно считаться источником нескольких отраслей права РФ, международный договор, на наш взгляд, может не только рассматриваться как источник международного публичного права, но и выступать источником правового регулирования отношений, складывающихся в области национального частного права, прежде всего международного частного права, в тех случаях, когда он содержит соответствующие частноправовые нормы, адресованные в нашем случае участникам международных коммерческих договоров.

При рассмотрении международного соглашения как источника частного права РФ, регулирующего международные коммерческие договоры, в первую очередь имеются в виду те международные договоры, для реализации которых не требуется издания отдельных внутригосударственных актов, воспроизводящих их положения, то есть так называемые самоисполнимые договоры. Иную роль, очевидно, играют несамоисполнимые международные договоры, для введения в действие которых на территории государства-участника требуется включение соответствующих норм в его внутреннее законодательство, которое впоследствии становится источником правового регулирования гражданско-правовых отношений, для регулирования которых оно предназначено. При этом нужно отметить, что международные соглашения, регулирующие международные коммерческие договоры, являются самоисполнимыми.

При регулировании нормами межгосударственных соглашений международных коммерческих договоров с позиции российского частного права указанные нормы подлежат непосредственному применению, если для их действия не требуется издания внутригосударственного акта, которым указанные нормы инкорпорируются в отечественное право. Подобное положение следует из п. 3 ст. 5 ФЗ "О международных договорах РФ", а также из п. 2 ст. 7 ГК РФ и разделяется Верховным судом РФ*(686).

Применяясь непосредственно для регулирования международных коммерческих договоров, международный договор не требует трансформации во внутреннее право РФ. Как справедливо отметил В.А. Канашевскии, "международная норма не может рассматриваться в отрыве от своей формы, поскольку в этом случае она утрачивает качество правовой нормы"*(687). Нормы международного договора продолжают занимать свою нишу, регулируя частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. В то время как в сфере международного публичного права международный договор создает права и обязанности для государств (международных организаций), в сфере частного права он создает права и обязанности для субъектов частноправовых отношений, прежде всего принадлежащих к государству - участнику такого договора, а в ряде случаев при выборе сторонами или применении судом права государства-участника такого международного договора.

Что касается приоритета норм международного договора над нормами внутреннего законодательства, то на основе анализа ч. 4 ст. 15 Конституции РФ Е.Т. Усенко была высказана позиция о том, что нормы международного договора имеют приоритет над нормами внутреннего закона, если содержат "иные правила", чем предусмотрены внутренним законом. Следовательно, пишет ученый, если международный договор содержит такие же нормы, как и российский закон, то в таких случаях должны применяться правила российского закона. Однако "если международный договор как нормативное средство образует lex specialis ко всей системе российского законодательства (например - Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.), то это положение Конституции РФ применено быть не может. <...> И для того, чтобы не возникало противоречия между буквой Конституции РФ и действительной практикой, необходимо будет в будущем внести в Конституцию РФ соответствующее дополнение или уточнение"*(688).

На первый взгляд можно предположить, что в случае, когда норма международного договора и российского закона совпадают, не имеет практического значения, какую из норм применит суд или арбитр, поскольку они идентичны. Однако с формально-юридической точки зрения и точки зрения иерархии нормативных правовых актов, применяемых в государстве, видится правильным, чтобы суд или арбитр в случае текстуального совпадения норм международного договора и национального закона при регулировании частноправовых отношений с иностранным элементом применяли первый. Данная позиция может быть обоснована признанием за международным договором большей юридической силы по сравнению с внутренним законом и возможности его непосредственного применения для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом. В этой связи заслуживает внимания мнение В.А. Канашевского, который считает, что "приоритетное по отношению к российскому законодательству, применение к гражданским отношениям международных договоров РФ... обусловливается не тем, что они устанавливают иные правила, чем предусмотрены гражданским законодательством, а вследствие того, что... они действуют в соответствии со своей сферой применения, не пересекаясь с российским законодательством, не вступая в противоречие с его нормами. Не утрачивая своей международно-правовой природы и не переходя в российское право, но являясь частью российской правовой системы, такие договоры осуществляют специальное правовое регулирование, действуют как специальный (международного происхождения) регулятор"*(689).

С учетом изложенного можно сделать вывод о том, что международный договор является источником правового регулирования международных коммерческих договоров с позиции частного права РФ, который имеет приоритет над другими источниками применимого права РФ, может применяться при регулировании международных коммерческих договоров непосредственно, не требуя трансформации во внутреннее право.

В литературе неоднократно предпринимались попытки проведения классификации международных договоров, в том числе применимых в сфере МЧП. В частности, подобные классификации были предложены Н.Ю. Ерпылевой*(690), М.М. Богуславским*(691), Е.В. Ивановой*(692), В.А. Канашевским*(693), А.В. Алешиной и В.А. Косовской*(694).

Одними из наиболее важных международных соглашений в области правового регулирования международных коммерческих договоров являются такие, которые создают условия для экономического и торгового сотрудничества государств и, как следствие, частных предпринимателей. К подобным соглашениям в первую очередь следует отнести соглашения, заключенные в рамах Всемирной торговой организации (ВТО)*(695), анализ которых проведен, в частности И.В. Зенкиным*(696). После вступления России в ВТО международные правовые документы, принятые в ее рамках, распространяют свое действие в том числе и на Российскую Федерацию.

Основу торгово-экономического сотрудничества и взаимодействия государств создают также двусторонние соглашения в области торговли и экономики, которые были заключены между Советским Союзом, а затем Российской Федерацией со многими государствами (Австралией, Аргентиной, Бельгией, Великобританией, Венгрией, Венесуэлой, Грецией, Ираком, Нидерландами, Польшей, Францией, ФРГ, Швейцарией и др.). Как правило, такие договоры являются двусторонними, они основаны на взаимном предоставлении режима наибольшего благоприятствования участникам международных коммерческих договоров, происходящих из договаривающихся государств. Однако некоторые из них носят многосторонний характер (например, Договор о торговле между Правительством СССР и Правительствами Королевства Бельгии, Великого Герцогства Люксембург и Королевства Нидерландов, членами экономического Союза Бенилюкс, от 14 июля 1971 г., Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между РФ, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, - с другой стороны, от 24 июня 1994 г.)*(697).

В рамках СНГ и Евразийского экономического союза (ЕАЭС) также приняты международные соглашения, которые можно отнести к документам, составляющим основу торгово-экономического сотрудничества указанных государств. Среди таких соглашений можно назвать Ташкентское соглашение СНГ о сотрудничестве в области внешнеэкономической деятельности 1992 г.*(698) и Киевское соглашение СНГ об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников СНГ 1993 г.*(699), которые, как отмечает Н.Ю. Ерпылева, "заложили основы правового регулирования международных торговых отношений в рамках Содружества"*(700). В рамках ЕАЭС действует Таможенный кодекс Таможенного союза*(701), а также целый ряд других международных публично-правовых актов*(702), также создающих основу торгово-экономического сотрудничества государств-членов ЕАЭС*(703).

Безусловно, нормы приведенных международных соглашений системы ВТО и СНГ / ЕАЭС, а также двусторонних соглашений о торговле и экономическом сотрудничестве по своей природе являются публично-правовыми. Однако все эти международные соглашения создают основу для частноправового регулирования международных коммерческих договоров между участниками, происходящими из договаривающихся государств.

Помимо многосторонних соглашений, важную роль в развитии экономического сотрудничества государств и, следовательно, заключении международных коммерческих договоров имеют двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций. СССР было заключено 14 соглашений с 15 государствами, из которых 13 двусторонних и одно трехстороннее (с Бельгией и Люксембургом) с такими государствами, как Финляндия, Бельгия, Люксембург, Великобритания, ФРГ, Франция, Нидерланды, Канада, Италия, Австрия, КНР, Испания, Швейцария, Турция, Корея*(704). С Турцией договор в силу не вступил. На смену Соглашению СССР с Италией 1989 г. пришло Соглашение РФ с Италией 1996 г.*(705).

Как отмечают Р. Хаусманн и А.А. Данельян, международные двусторонние договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций являются центральными элементами правового регулирования частноправовых и публично-правовых отношений в данной сфере*(706). Несмотря на то что большинство норм указанных соглашений имеют публично-правовую природу, они, тем не менее, создают конкретные правовые условия для деятельности иностранных инвесторов, которые являются субъектами частного права, а потому могут иметь определенное отношение к участникам международных коммерческих договоров.

Другой разновидностью международных соглашений выступают соглашения об избежании двойного налогообложения, также заключенные РФ со многими государствами*(707). Указанные соглашения оперируют термином "резидент", их нормы носят публично-правовой характер и не имеют непосредственного отношения к правовому регулированию международных коммерческих договоров, однако создают основу для участия коммерсантов из одного договаривающегося государства в деятельности на территории другого договаривающегося государства.

В литературе высказываются различные мнения относительно того, являются ли указанные выше международные соглашения непосредственными источниками правового регулирования международных коммерческих договоров. Так, Л.А. Лунц относил их к таковым*(708). B.C. Поздняков придерживался противоположной позиции*(709). Разделяя мнение B.C. Позднякова, В.А. Канашевский в настоящее время считает, что положения международных торговых договоров, соглашений о товарообороте и платежах, товарных соглашений, соглашений по вопросам тарифов и торговли относятся к актам публично-правового регулирования и, по его мнению, "создают "позитивный фон" в торговле между странами"*(710).

На наш взгляд, приведенные выше международные соглашения (торгово-экономические соглашения, инвестиционные соглашения и соглашения об избежании двойного налогообложения) содержат в основном (за некоторым исключением в инвестиционных соглашениях) публично-правовые нормы, поэтому их нельзя отнести к источникам непосредственного частноправового регулирования международных коммерческих договоров. При этом, соглашаясь с мнением В.А. Канашевского, считаем, что они имеют большое значение в области правового регулирования международных коммерческих договоров, выступая публично-правовой основой для их заключения и тем самым создавая "позитивный фон" не только в отношениях государств, но и в отношениях конкретных участников международных коммерческих договоров.

Другая группа международных соглашений содержит частноправовые нормы, которые непосредственно направлены на правовое регулирование международных коммерческих договоров. К таким международным соглашениям можно отнести: Брюссельскую конвенцию об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г.*(711), Варшавскую конвенцию для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, 1929 г.*(712), Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении 1950 г. (СМГС)*(713), Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1955 г.*(714), Женевскую конвенцию о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 г. (КДПГ)*(715), Гаагскую конвенцию о праве, применимом к отношениям, связанным с переходом права собственности по договору международной купли-продажи товаров, 1958 г.*(716), Гвадалахарскую конвенцию для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, осуществляемых лицом, не являющимся перевозчиком по договору, 1961 г.*(717), Гаагскую конвенцию о Единообразном законе о заключении договоров международной купли продажи товаров 1964 г.*(718), Гаагскую конвенцию о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров 1964 г.*(719), Афинскую конвенцию о перевозках морем пассажиров и их багажа 1974 г.*(720), Гаагскую конвенцию о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г.*(721), Гамбургскую конвенцию ООН о морской перевозке грузов 1978 г. (Гамбургские правила)*(722), Римскую конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.*(723), Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.*(724), Бернскую конвенцию о международных железнодорожных перевозках 1980 г. (КОТИФ)*(725), Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.*(726), Оттавскую конвенцию о международном финансовом лизинге 1988 г.*(727), Оттавскую конвенцию о международным факторинговым операциям 1988 г.*(728), Киевское соглашение СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.*(729), Минскую конвенцию СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.*(730), Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.*(731), Монреальскую конвенцию для унификации некоторых правил, касающихся некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, 1999 г.*(732), Кейптаунскую конвенцию о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 2001 г.*(733), Кишиневскую конвенцию СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г.*(734), Нью-Йоркскую конвенцию об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г.*(735), Регламент "Рим I" 2008 г.*(736), Венскую конвенцию о договорах полностью или частично морской международной перевозки грузов 2008 г. (Роттердамские правила)*(737), Женевскую конвенцию о представительстве при международной купле-продаже товаров 1983 г.*(738) и другие.

Указанные международные соглашения, регулирующие международные коммерческие договоры, можно объединить в группы по различным основаниям. Так, руководствуясь исследованиями ученых, проводивших классификации международных соглашений в области МЧП, указанные соглашения можно разделить по следующим основаниям:

1) в зависимости от количества участвующих государств - двусторонние и многосторонние (например, двусторонними является большинство договоров о правовой помощи, за исключением договоров СНГ);

2) в зависимости от способа действия - самоисполнимые и несамоисполнимые (международные соглашения РФ, регулирующие международные коммерческие договоры, являются самоисполнимыми);

3) в зависимости от круга участников - универсальные и региональные;

4) в зависимости от правовой природы содержащихся в них норм - содержащие унифицированные материально-правовые и унифицированные коллизионные нормы.

При этом в силу п. 3 ст. 1186 ГК РФ международный договор, содержащий унифицированные материально-правовые нормы, имеет приоритет над правовыми актами, содержащими коллизионные нормы, в том числе международного характера.

Кроме того, как показывает анализ рассматриваемых международных соглашений, применимых к международным коммерческим договорам, одни из таких соглашений полностью направлены на регулирование международных коммерческих договоров, будучи в целом посвящены им, в то время как другие наряду с регулированием договорных обязательств международного характера решают ряд других юридических вопросов. Следовательно, основанием для классификации в подобном случае может служить степень вовлеченности международного договора в процесс частноправового регулирования международных коммерческих договоров, которую можно обозначить как полную либо неполную. При полной вовлеченности правовые нормы, направленные на регулирование международных коммерческих договоров, могут содержаться во всем международном правовом акте (например, Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.). При неполной вовлеченности международного соглашения в процесс правового регулирования международных коммерческих договоров соответствующие нормы содержатся только в некоторых его статьях и регулируют лишь отдельные вопросы (например, договоры о правовой помощи*(739), Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 2001 г.).

И, наконец, основанием классификации международных соглашений, регулирующих международные коммерческие договоры, выступает предмет их регулирования. Так, некоторые международные соглашения носят общий характер, поскольку направлены на регулирование международных коммерческих договоров и договорных обязательств в целом (например, Межамериканская конвенция 1994 г., Регламент "Рим I"), либо содержат нормы, применимые ко всем или большинству видов международных коммерческих договоров (Конвенция СНГ 1993 г., Соглашение СНГ 1992 г.). Другие международные соглашения направлены на регулирование конкретного вида международного коммерческого договора или договорного обязательства с иностранным элементом. К ним, в частности, относятся Венская конвенция 1980 г., Оттавские конвенции 1988 г., транспортные конвенции и т.д.

С учетом изложенного первоначальная классификация международных соглашений в сфере международного коммерческого оборота может быть проведена в зависимости от характера регулируемых такими соглашениями отношений, в связи с чем подобные соглашения могут быть разделены на:

1) международные соглашения, создающие условия для экономического сотрудничества государств и частных предпринимателей и заключения международных коммерческих сделок (договоров) и

2) международные соглашения, непосредственно регулирующие международные коммерческие сделки (договоры).

В то время как международные соглашения первой группы способствуют заключению международных коммерческих договоров, соглашения второй группы направлены на их непосредственное регулирование.

Международные соглашения, непосредственно направленные на частноправовое регулирование международных коммерческих договоров, могут быть разделены на следующие виды:

1) в зависимости от количества участвующих сторон - на двусторонние и многосторонние;

2) в зависимости от способа действия - на самоисполнимые и несамоисполнимые;

3) в зависимости от круга государств, участвующих в между народных соглашениях, - на универсальные и региональные;

4) в зависимости от правовой природы норм, содержащихся в международных соглашениях, - на международные соглашения, содержащие унифицированные материально-правовые нормы, и международные соглашения, содержащие унифицированные коллизионные нормы;

5) в зависимости от степени вовлеченности норм международного соглашения в регулирование международных коммерческих договоры - на полностью вовлеченные и частично вовлеченные в процесс их правового регулирования;

6) в зависимости от предмета регулирования международных соглашений - на международные соглашения, содержащие правовые нормы, применимые к любым или ко всем международным коммерческим договорам, и международные соглашения, направленные на правовое регулирование конкретной разновидности международного коммерческого договора.

Ранее уже обращалось внимание на отсутствие международных соглашений, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, регулирующие международные коммерческие договоры в целом и тем самым применимые к любой разновидности вытекающего из них договорных обязательств, осложненных иностранным элементом. Напротив, нормы международных соглашений, посвященных правовому регулированию международных коммерческих договоров в целом, как правило, имеют коллизионно-правовую природу.

Некоторым исключением, пожалуй, является Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте) 1928 г.*(740), который содержит как коллизионные, так и материально-правовые нормы. Документ был принят на VI Панамериканской конференции и является приложением к Гаванскому договору 1928 г. Он стал одной из первых кодификаций норм международного частного права, применимых при регулировании международных коммерческих договоров. Кодекс Бустаманте не получил широкого признания и в настоящее время ратифицирован 15 государствами Северной и Латинской Америки, не включая США, Мексику и Колумбию. В указанном документе получили закрепление две коллизионные привязки: к личному закону и к территориальному закону. Однако основным достижением указанного документа явилось включение принципа обязательности договора (ст. 166), в соответствии с которым обязательства сторон, возникающие из договора, имеют силу закона для сторон договора и должны исполняться в соответствии с их условиями, за исключением ограничений, установленных Кодексом.

В странах Европы одним из первых международных соглашений, содержащих коллизионные нормы, применимые к договорным обязательствам с иностранным элементом, в том числе международного коммерческого характера, стала Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. (далее - Римская конвенция 1980 г.)*(741).

Указанная конвенция вступила в силу в 1991 г. и в течение 18 лет регулировала договорные обязательства с иностранным элементом в Европе. Она подлежала применению к договорным обязательствам в любой ситуации, связанной с выбором между правом разных государств, во всех случаях, когда спор рассматривался в суде страны - участницы Римской конвенции 1980 г. Обстоятельный анализ норм указанной конвенции в отечественной литературе был проведен, в частности, Н.Г. Вилковой*(742).

Основные положения Римской конвенции 1980 г. можно свести к следующим правилам:

1) закрепление принципа автономии воли сторон, в рамках которого допускался depegage (ст. 3);

2) определение материальной и формальной действительности договора, а также соглашения сторон о выборе применимого права (ст. 8-9);

3) закрепление принципа наиболее тесной связи (ст. 4);

4) установление правила относительно учета и применения императивных и строго императивных норм (ст. 7);

5) включение оговорки о публичном порядке (ст. 16).

Основные недостатки Римской конвенции 1980 г. были связаны с практическим отсутствием жестких коллизионных привязок для регулирования договорных обязательств, осложненных иностранным элементом, что не способствовало правовой определенности в регулировании рассматриваемых отношений. При этом достаточно сложным для применения являлось используемое в Конвенции сочетание критерия характерного исполнения и абстрактного критерия наиболее тесной связи.

В настоящее время Римская конвенция 1980 г. заменена Регламентом ЕС "О праве, применимом к договорным обязательствам" ("Рим I")*(743), который вступил в силу 17 декабря 2009 г. Анализ указанного документа был проведен, в частности, В.А. Канашевским*(744), Е.П. Ермаковой и Е.В. Ситкаревой*(745), Н.Ю. Ерпылевой*(746), В.П. Звековым*(747) и др.*(748).

Как известно, Регламент "Рим I" имеет приоритет над внутренними нормами государств - членов ЕС. Для применения Регламента "Рим I" необходимо, чтобы спор из договора с иностранным элементом рассматривался на территории ЕС. При этом, несмотря на то что Регламент не затрагивает действия международных соглашений, участником которых является государство - член ЕС и которые регулируют конфликты законов в договорных обязательствах, в спорах между участниками, происходящими из ЕС, Регламент имеет преимущественную силу (ст. 25).

Регламент "Рим I" содержит достаточно детальные правила, регулирующие договорные обязательства с иностранным элементом, включая те, которые возникают из заключенных сторонами международных коммерческих договоров. Основополагающим принципом в нем провозглашен принцип автономии воли. При этом вопрос о том, должно ли это быть обязательно право какого-либо именно государства, в Регламенте "Рим I" специально не решен. Преамбула рассматриваемого документа содержит положение о том, что Регламент "Рим I" не запрещает сторонам включать посредством отсылки в свой договор негосударственное право или международное соглашение (п. 13 преамбулы). Подобные формулировки не позволяют сделать однозначного вывода о том, допускается ли выбор негосударственного права в качестве lex contractus либо указанные негосударственные регуляторы инкорпорируются в договор*(749). По мнению А.В. Асоскова, "окончательная судьба вопроса о применении вненациональных источников находится в руках Европейского суда, который обладает компетенцией по толкованию положений Регламента"*(750). На наш взгляд, подобная возможность имеется*(751).

В отличие от Римской конвенции 1980 г., для случаев, когда стороны международного коммерческого договора не выбрали применимое к нему право, Регламент "Рим I" предусматривает ряд жестких коллизионных привязок для отдельных видов договоров, а в случае, когда соответствующая привязка отсутствует, применимым является право стороны, осуществляющей решающее исполнение для содержания договора. При этом ничто не мешает применить право другой страны, если договор имеет более тесные связи с этой другой страной. В случае невозможности определить право на основании указанных критериев подлежит применению право страны, с которым договор имеет наиболее тесные связи. Регламент "Рим I" допускает возможность применения преобладающих императивных положений страны суда, а также права страны, где возникающие на основании договора обязательства должны быть исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным.

В целом необходимо согласиться с В.А. Канашевским, считающим, что в отличие от Римской конвенции 1980 г. Регламент "Рим I" содержит более четкое правовое регулирование, поскольку содержит жесткие коллизионные привязки для ряда договоров, в то время как характерное исполнение и тесная связь применяются лишь в субсидиарном порядке*(752). В то же время недостатком указанного документа является, с одной стороны, немногочисленное количество привязок для договоров, что способствовало бы определенности и предсказуемости правового регулирования, из которых в целом исходит право стран романо-германской правовой семьи*(753), а с другой стороны, отсутствие четкого решения вопроса относительно категории "применимое право", которое могут избрать стороны для регулирования своего международного коммерческого договора в соответствии с его положениями.

Следующим международным правовым актом, направленным на регулирование международных коммерческих договоров в целом и содержащим коллизионные нормы, является Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.*(754) (далее - Конвенция 1994 г.). По сравнению с приведенными выше европейскими правовыми актами роль Конвенции 1994 г. незначительна, поскольку она ратифицирована лишь Венесуэлой и Мексикой.

Как и в европейских документах, в Межамериканской конвенции 1994 г. в качестве основополагающего принципа закреплен принцип автономии воли, включая возможность расщепления договорного статута. При этом выбор права означает действующее в данном государстве право, исключая его коллизионные нормы, однако не включая негосударственные регуляторы в качестве применимого права. В отсутствие выбора права международный коммерческий договор регулируется правом государства, с которым он имеет тесную связь. При этом жесткие привязки, определяющие право, применимое к отдельным видам международных коммерческих договоров, в Межамериканской конвенции 1994 г. отсутствуют. Для разрешения спора из международного коммерческого договора могут быть применены руководства, обычаи и принципы международного коммерческого права, а также общепринятые торговые обыкновения и практика, что отсутствует в европейских актах. В отличие от европейских актов одним из оснований действительности договора по форме служит привязка к праву страны исполнения договора. Обязательному применению подлежат строго императивные нормы страны суда, также на усмотрение суда оставлена возможность применять строго императивные нормы права страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь.

В странах СНГ основными источниками правового регулирования международных коммерческих договоров являются Киевское соглашение СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.*(755) и Минская конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.*(756). В Киевском соглашении 1992 г. участвуют 10 государств: РФ, Белоруссия, Украина, Узбекистан, Киргизия, Казахстан, Армения, Таджикистан, Туркмения, Азербайджан. В Минской конвенции 1993 г. помимо указанных государств участвуют также Молдавия и Грузия.

Нормы указанных конвенций содержат примерно одинаковые положения, касающиеся регулирования договорных отношений с иностранным элементом, которые распространяются в том числе на международные контрактные отношения. Так, например, форма сделки определяется по законодательству места ее совершения, однако форма сделок по поводу строений, другого недвижимого имущества и прав на него определяется по законодательству места нахождения такого имущества (п. "г" ст. 11 Киевского соглашения 1992 г., ст. 39 Минской конвенции 1993 г.). Права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон (п. "е" ст. 11 Киевского соглашения 1992 г., ст. 41 Минской конвенции 1993 г.).

В литературе неоднократно отмечалось, что коллизионные привязки, предусмотренные Киевским соглашением 1992 г. и Минской конвенцией 1993 г. в отношении формы сделки, а также прав и обязанностей по ней, являются устаревшими*(757). С подобным мнением следует согласиться, поскольку место заключения международного коммерческого договора в действительности может оказаться случайным (например, договор заключен на выставке).

Таким образом, подавляющее большинство международных соглашений, направленных на регулирование международных коммерческих договоров в целом, содержат коллизионные нормы. Европейский и американский законодатели достигли определенных успехов в унификации коллизионных норм, регулирующих гражданско-правовые договоры с иностранным элементом. Современные реалии международного коммерческого оборота указывают на необходимость правового регулирования международных коммерческих договоров на основе принципа автономии воли сторон, принципа наиболее тесной связи и коллизионных привязок для отдельных видов договоров, применения в определенных случаях строго императивных норм и оговорки о публичном порядке. В отсутствие соответствующего соглашения, заключенного в рамках СНГ с участием России, видится перспективным отражение указанных положений в соответствующем международном соглашении с участием РФ и других стран ЕАЭС.

Большинство других международных соглашений, посвященных правовому регулированию международных коммерческих договоров, направлены на регулирование их отдельных видов. Наиболее распространенной его разновидностью выступает договор международной купли-продажи товаров.

В литературе отмечается та непревзойденная роль, которую играет договор международной купли-продажи в международном коммерческом обороте. Как пишет Н.Г. Вилкова, "данный договор не только является инструментом, оформляющим отношения сторон при обычной международной купле-продаже товаров, он полностью или в качестве сопутствующих используется и в иных договорах: подряда при предоставлении одной из сторон материалов для выполнения соответствующих работ, он сопровождает реализацию договоров поручения и комиссии, сопутствующей лицензии, франчайзинга и многих других договоров"*(758). В настоящее время договор международной купли-продажи продолжает оставаться самой распространенной международной коммерческой сделкой*(759). По этим причинам вполне понятно, что первой и наиболее успешной попыткой универсальной международно-правовой унификации явился именно данный вид договора.

Первой международной конвенцией, содержащей коллизионные нормы, направленные на регулирование договора международной купли-продажи товаров, стала Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), от 15 июня 1955 г.*(760); (далее - Гаагская конвенция 1955 г.). Данная конвенция имеет наибольшее чисто участников среди универсальных международных соглашений, содержащих коллизионные нормы. В ней не содержится определения договора международной купли-продажи товаров, однако впервые на международном уровне проведено его отграничение от договора подряда, что впоследствии было использовано в других международных соглашениях при унификации не только коллизионных, но и материальных норм*(761). Кроме того, в Конвенции впервые на универсальном уровне был закреплен принцип автономии воли сторон, позволяющий выбрать внутреннее право какого-либо государства, а также закреплены привязки, применимые к договору международной купли-продажи, применяемые в отсутствие выбора к договору применимого права, основной среди которых названа отсылка к праву страны продавца.

Впоследствии в области правового регулирования договора международной купли-продажи было принято еще пять содержащих как унифицированные материально-правовые, так и коллизионные нормы конвенций, в которых РФ не участвует*(762). Так, например, Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), от 15 апреля 1958 г.*(763) направлена на разрешение вопросов, связанных с переходом права собственности на товары при международной купле-продаже товаров; в качестве основной в ней используется привязка к праву страны местонахождения товара или документов. В Гаагской конвенции о Единообразном законе о заключении договоров международной купли продажи товаров 1964 г.*(764) было сформулировано определение договора международной купли-продажи и закреплено правило о моменте заключения договора, построенного по англо-американской модели. Гаагская конвенция о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров 1964 г.*(765) содержит унифицированные материально-правовые нормы, направленные на регулирование договора международной купли-продажи товаров, определяет существенное нарушение рассматриваемого договора, содержит детальную регламентацию прав и обязанностей его сторон, однако, как и предыдущий Единообразный закон, требует введения его во внутреннее законодательства государства-участника. Нью-Йоркская конвенция ООН "Об исковой давности в международной купле-продаже товаров" 1974 г.*(766) закрепляет срок исковой давности, равный четырем годам. В Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.*(767) предпринята попытка решения вопросов, связанных с действительностью международного коммерческого договора и соглашения о применимом к нему праве.

Наиболее значимым международным правовым актом, направленным на унификацию договора международной купли-продажи, является Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.*(768) (далее - Венская конвенция 1980 г.)*(769). Указанный документ справедливо признается одним из наиболее удачных примеров унификации частного права*(770). В настоящее время в ней участвуют 83 государства, включая РФ, Беларусь, Армению, Кыргызскую Республику и многие другие.

Венская конвенция 1980 г. содержит в основном унифицированные материально-правовые нормы. За исключением тех вопросов, которые в ней не разрешены и не могут быть разрешены в соответствии с принципами, на которых она основана, ее применение "устраняет необходимость обращения к материальному договорному праву государств и снижает неопределенность правового регулирования, присущую при выборе внутреннего права того или иного государства"*(771). При этом достоинством Конвенции является ее диспозитивный характер, позволяющий сторонам международного коммерческого договора купли-продажи товаров отказаться от использования ее полностью или в части (ст. 6). Венская конвенция 1980 г. постаралась учесть правовые традиции многих стран, поэтому столь велик круг участвующих в ней государств.

Анализ норм Венской конвенции 1980 г. неоднократно проводился отечественными и зарубежными исследователями*(772). Сопоставительный анализ норм Венской конвенции 1980 г. и Единообразных законов 1964 г. был проведен Н.Г. Вилковой*(773).

Сфера действия Венской конвенции 1980 г. определена в ст. 1, согласно которой она применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в различных государствах при условии, что:

1) эти государства являются участниками Конвенции или

2) если в силу коллизионной нормы применимым к договору является право государства - участника Конвенции.

Определение договора купли-продажи может быть выведено из ст. 30 и 52 Конвенции 1980 г., в соответствии с которыми под ним следует понимать договор, в котором одна сторона (продавец) обязуется поставить товар, передать относящиеся к нему документы и передать право собственности на товар, а другая сторона (покупатель) обязуется уплатить цену за товар и принять поставку товара.

Одним из оснований применения Венской конвенции 1980 г. является местонахождение коммерческих предприятий сторон договора в различных государствах, являющихся участниками Конвенции. Основной проблемой, возникающей в данной связи (на нее обращает внимание И.С. Зыкин), является рассмотрение спора судом государства, которое не участвует в Конвенции и суд которого не связан ее нормами, включая правила, касающиеся сферы ее применения. По справедливому замечанию ученого, Конвенция в принципе должна применяться в тех случаях, когда коллизионные нормы, которыми будет руководствоваться суд такого государства, отсылают к праву страны - участницы Конвенции, поскольку предписания Конвенции и являются собственно правом, применимым в подобных случаях*(774). Между тем, как отмечает В.А. Канашевский, на практике встречается достаточно случаев, когда нормы Конвенции 1980 г. применялись судами государств, которые в ней не участвовали, в том числе в качестве норм правового обычая*(775).

Венская конвенция 1980 г. может применяться не только в силу коллизионных норм, определяемых судом или арбитражем, но и на основании принципа автономии воли сторон, когда стороны в качестве применимого указывают право страны - участницы Конвенции. В подобных случаях нормы Конвенции должны применяться в качестве составной части правовой системы страны, нормы которой подлежат применению. В тех случаях, когда стороны договора международной купли-продажи в качестве применимого выбирают законодательство какой-либо страны, нормы Конвенции, очевидно, применяться не будут, поскольку понятие "законодательство" уже понятия "право" и не включает международные соглашения государства.

Основное правило толкования Венской конвенции 1980 г. установлено в п. 1 ст. 7 рассматриваемого документа. В соответствии с ним при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении. По мнению В.А. Канашевского, "для правильного применения Конвенции следует анализировать практику зарубежных судов и арбитражей"*(776). А.В. Асосков считает, что во многих случаях используемые в Конвенции понятия и правовые конструкции "должны получать автономную квалификацию, отличную от той, которая используется в национальном праве различных стран"*(777). Согласившись с мнениями ученых, отметим, что для правильного толкования норм Венской конвенции правоприменительные органы должны по возможности избегать использования национальных средств при ее толковании и анализировать судебные и арбитражные решения, основанные не на национальном законе, а на нормах указанной Конвенции. Достижению единообразия способствует деятельность ЮНСИТРАЛ, которая в 2012 г. выпустила второе издание обобщенной практики применения Конвенции национальными судами и международными арбитражами, первоначально опубликовав ее в 2008 г.*(778). Вместе с тем на практике автономное применение норм Венской конвенции 1980 г. государственными судами вряд ли возможно, поскольку она применяется в рамках подлежащего применению национального права и, как правило, предполагает субсидиарное применение норм национального права. Вместе с тем желаемое автономное применение норм Венской конвенции 1980 г. в принципе возможно при обращении за разрешением спора в международный коммерческий арбитраж и выбора в качестве применимого права средств негосударственного регулирования и норм указанной Конвенции.

В силу п. 2 ст. 7 Венской конвенции вопросы, относящиеся к предмету ее регулирования, однако прямо в ней не разрешенные, должны разрешаться в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таковых - в соответствии с правом, применимым в силу МЧП. Проблема применения данного положения заключается в отсутствии в Конвенции перечня подобных принципов, на которых она основана, либо соответствующей отсылки к каким-либо международным нормативным актам, например Принципам УНИДРУА. Единственным принципом, упоминаемым в Конвенции, является добросовестность в международной торговле, которой необходимо содействовать при ее толковании (п. 1 ст. 7). Однако содержание указанного принципа в Конвенции не раскрывается.

Отсутствие четкого перечня принципов, которым должен следовать правоприменитель при решении вопросов в соответствии с принципами, на которых основана Конвенция, делает неизбежным судейское усмотрение и не способствует достижению единообразия в применении данного документа в судах различных государств, применяемые принципы в которых могут иметь существенные различия. Помимо этого, отсылка в Конвенции к праву, применимому в силу МЧП, для разрешения вопросов, которые прямо в ней не урегулированы и не могут быть разрешены на основе указанных принципов, способствуют возникновению коллизии при толковании и совместном применении ее норм и национального права.

Другая проблема связана с применением обычаев, о которых говорится в ст. 9 Венской конвенции 1980 г. В п. 1 указанной статьи установлена норма о связанности сторон любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. Однако содержание понятия "обычай" и его правовая природа в Конвенции 1980 г. не раскрываются. В сложившихся обстоятельствах вряд ли можно однозначно ответить на вопрос, какой из обычаев будет применять суд или арбитраж: ограничится ли он применением только международного правового обычая, подлежащего обязательному применению в силу своего характера, а также применением национального правового обычая вкупе с подлежащим применению правом, либо будет также применять международные торговые обычаи, не являющиеся официальными источниками права и закрепленные, например, в Принципах УНИДРУА. Применение первых и последних вполне вероятно в международных коммерческих арбитражах при так называемом "автономном" применении указанной Конвенции, исключающей применение какого-либо национального права, а следовательно, и обычаев, являющихся источниками такого национального права.

Аналогичную проблему, связанную с применением обычаев, представляют собой положения п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г., в соответствии с которыми при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Полагаем, что в данном случае возникает та же проблема, связанная с определением понятия "обычай", о котором знали стороны или должны были знать и который широко известен и постоянно соблюдается сторонами подобных договоров и в международной торговле в целом. Если этот обычай является правовой нормой, действующей в международном коммерческом обороте, то в Конвенции следовало хотя бы упомянуть о подобных обычаях. Если имеется в виду правовой обычай, который применяется в рамках применимого национального права, то он не укладывается в "международный" характер Конвенции. Если имеется в виду международный торговый обычай, то его применение не может обусловливаться знанием или подразумеваемым знанием сторон, такой обычай, не являясь правовой нормой, должен применяться исключительно при желании сторон им руководствоваться.

В ст. 2 Венской конвенции 1980 г. определен круг договоров, к которым она не применяется. Помимо договоров потребительского характера, исключенных из рассмотрения в настоящей работе, она также не применяется к договорам, заключаемым на аукционе, в отношении ценных бумаг, судов водного и воздушного транспорта, на воздушной подушке и некоторых других договоров. Как писал М.Г. Розенберг, такие исключения отражают особенности предмета купли-продажи. При этом ученый обращал внимание на то, что сделки по продаже акций, фондовых и обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег существенно отличаются от сделок купли-продажи обычных товаров, будучи во многих странах урегулированными императивными нормами либо вообще не признаваясь в качестве товара. Между тем, отмечает ученый, если переход титула на товары осуществляется путем передачи товарных ценных бумаг (например, коносаментов и складских свидетельств) и сама сделка соответствует требованиям ст. 1 Конвенции, то такая купля-продажа входит в сферу действия Конвенции. Что касается исключения из сферы действия Венской конвенции судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке, то это обусловлено тем, что в ряде правовых систем они относятся к недвижимому имуществу, в то время как Венская конвенция посвящена регулированию движимых вещей. При этом, несмотря на то что во многих правовых системах электрическая и тепловая энергия также не рассматривается как товар, поставка газа подпадает под регулирование Венской конвенции 1980 г.*(779). В то же время Венская конвенция 1980 г. не применяется к договорам подрядного типа (п. 2 ст. 3).

В литературе неоднократно ставился вопрос о возможности применения норм Венской конвенции 1980 г. к бартерным договорам и договорам по встречной поставке, дистрибьюторскому договору, агентским соглашениям и договорам франчайзинга.

Вопрос о применении норм Венской конвенции 1980 г. к бартерным сделкам был рассмотрен, в частности, М.Г. Розенбергом, который отмечает, что несмотря на то, что в ст. 53 прямо не сказано, что уплата цены должна выражаться в деньгах, подготовительные материалы к Венской конвенции 1980 г. и анализ ее текста не позволяют прийти к выводу, что она имела в виду охватить и товарообменные (бартерные) операции. В этой связи ученый считает, что стороны в принципе могут оговорить в своем договоре применение Конвенции 1980 г., что, по его мнению, означало бы инкорпорацию ее положений в договор*(780). С мнением М.Г. Розенберга о невозможности применения Венской конвенции 1980 г. к бартерным договорам солидаризируется В.А. Канашевский*(781).

Иного мнения придерживается А.В. Асосков, который считает, что Венская конвенция 1980 г. применима к договорам о встречной поставке (counter-purchase), в которых возникают встречные денежные обязательства сторон, прекращаемые зачетом*(782). Кстати отметить, к подобному выводу пришел в одном из своих решений МКАС при ТПП РФ*(783). Наиболее близкой в данном вопросе видится нам позиция Ф. Феррари, который предлагает распространять Конвенцию 1980 г. только на такие договоры, в которых цена поставленных товаров является неравноценной*(784).

В отношении дистрибьюторского договора преобладающей в доктрине является точка зрения, в соответствии с которой дистрибьюторские договоры не входят в сферу применения Венской конвенции. Так, например, В.А. Канашевский полагает, что "в своей практике большинство судов сходятся во мнении о том, что Конвенция 1980 г. не подлежит применению к дистрибьюторским соглашениям, поскольку целью последних является скорее организация сбыта, а не передача права собственности"*(785). Аналогичного мнения придерживается А.В. Асосков, считая, что дистрибьюторские соглашения имеют своим предметом не передачу какого-либо товара в собственность, а организацию процедуры распространения товара на определенной территории. Вместе с тем ученый указывает на отсутствие каких-либо препятствий для применения Венской конвенции 1980 г. к отдельным договорам купли-продажи, заключаемым сторонами во исполнение дистрибьюторского договора*(786).

Полагаем, что ответ на вопрос о возможности применения к дистрибьюторскому договору Конвенции 1980 г. зависит от определения его правовой природы, в отношении которой в литературе высказываются различные мнения*(787), притом что легальное международное правовое определение данного договора отсутствует. Представляется, что дистрибьюторский договор имеет организационную правовую природу и не охватывает обязательство по поставке, включая лишь организационные условия, связанные с поставкой, предваряющие заключение самостоятельных договоров поставки*(788). Следовательно, сам дистрибьюторский договор не подпадает под регулирование ее нормами, однако договоры поставки, заключаемые в рамках дистрибьюторского договора, могут регулироваться нормами Конвенции 1980 г. Кстати сказать, подобное мнение было высказано в Обзоре ЮНСИТРАЛ по применению Венской конвенции 1980 г., в соответствии с которым "Конвенция 1980 г. не применяется к дистрибьюторским соглашениям, так как целью этих соглашений является скорее "организация сбыта", чем передача права собственности. Однако различные контракты о продаже товаров, заключенные во исполнение дистрибьюторского соглашения, могут регулироваться Конвенцией 1980 г."*(789).

В отношении возможности применения Венской конвенции 1980 г. к договору международного франчайзинга исследователи сходятся в точке зрения, в соответствии с которой указанная конвенция не подлежит применению к данному договору*(790). Аналогичного мнения придерживается А.В. Асосков, считая, что центр самого договора франчайзинга, как правило, лежит за пределами договора купли-продажи. Вместе с тем он полагает, что в рамках его последующего исполнения стороны могут заключать отдельные договоры купли-продажи (например, о поставках исходного сырья, необходимого для производства продукции по лицензии правообладателя), которые при отсутствии других препятствий будут регулироваться положениями Конвенции*(791). Учитывая то, что договор франчайзинга имеет правовую природу, отличную от правовой природы договора международной купли-продажи, с приведенным мнением А.В. Асоскова следует согласиться.

Помимо этого, за рамками регулирования Конвенции 1980 г., очевидно, должны также оставаться договоры комиссии, консигнации, агентский договор, договоры аренды, лизинга, найма-продажи, купли-продажи предприятия как имущественного комплекса. К подобному мнению приходит также А.В. Асосков*(792).

Анализ Венской конвенции 1980 г. показывает, что она регулирует только заключение договора международной купли-продажи, а также обязанности покупателя и продавца, возникающие из такого договора, и средства их правовой защиты. В то же время вопросы действительности договора либо каких-либо из его положений, последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар, ответственности продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица, правоспособности сторон, представительства и доверенности, размера процентов годовых при просрочке исполнения денежных обязательств, применения договорной неустойки, исковой давности не регулируются рассматриваемым документом и подлежат разрешению в соответствии с применимым правом.

Несмотря на то что многие положения Венской конвенции получили отражение в отечественном ГК РФ, ряд ее положений отличаются от последнего. Так, например, одним из принципов, заявленных по смыслу Венской конвенции 1980 г., является критерий предвидимости. Как отмечает Е.А. Абросимова, указанный критерий распространяется на два направления: в отношении исполнения и в отношении размера ответственности*(793). В то же время в ГК РФ действует принцип полного возмещения убытков.

Концепция предвидимых убытков является лишь одним из отличий Венской конвенции 1980 г. от положений ГК РФ*(794). Другими ее отличиями являются, в частности, возможность установления дополнительного срока разумной продолжительности для исполнения покупателем или продавцом своих обязательств (ст. 47 и 63), в течение которого стороны не вправе прибегать к каким-либо иным средствам защиты за исключением возмещения убытков в связи с просрочкой. Не совпадают нормы ст. 71 Венской конвенции 1980 г. и п. 2 ст. 328 ГК РФ о возможности приостановить исполнение договорного обязательства. В качестве основания для расторжения договора Венская конвенция 1980 г. предусматривает не только фактически имеющее место существенное нарушение условий договора, но и обстоятельства, свидетельствующие о том, что контрагент совершит такое существенное нарушение (ст. 72). Венская конвенция 1980 г. предусматривает нормы об освобождении от ответственности сторон договора, которые также отличаются от установленных ГК РФ. Так, согласно ст. 79 Венской конвенции 1980 г. сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора или преодоления этого препятствия или его последствий. И, наконец, в соответствии с Венской конвенцией 1980 г. расторжение договора международной купли-продажи влечет обязанность сторон договора возвратить друг другу все, что было поставлено или уплачено по договору до момента его расторжения (ст. 81).

Вопросы международного коммерческого договора купли-продажи, не урегулированные Венской конвенцией 1980 г., подлежащей применению к договору, регулируются в соответствии с применимым коллизионным правом. В литературе отмечается, что обращение к такому национальному праву должно осуществляться в последнюю очередь, в тех случаях, когда правоприменительный орган не смог применить общие принципы права, на которых основана Венская конвенция 1980 г.*(795). Вместе с тем, как подчеркивает А.С. Комаров, в настоящее время судьями "усвоено правило, согласно которому, если нет решения какой-то проблемы в тексте Конвенции, то можно применять национальное право. Попытки выяснить, можно ли решить вопрос, применив один из общих принципов Конвенции, пока еще делаются нечасто"*(796). Таким образом, принципам, на которые ссылается Конвенция, правоприменитель уделяет недостаточно внимания, что, на наш взгляд, обусловлено определенными проблемами, связанными с их применением, о которых было сказано выше.

В этой связи полагаем, что рассмотренные во втором параграфе второй главы настоящего исследования принципы правового регулирования международных коммерческих договоров, во всяком случае общие для всех правовых систем, вполне могли бы восполнять пробелы правового регулирования нормами международных соглашений, в том числе нормами Конвенции 1980 г. Как отмечается в литературе, в современной практике МКАС при ТПП РФ неоднократно ссылался на такие принципы, как автономия воли, разумность, добросовестность в международной торговле, необходимость сотрудничества при исполнении взаимных обязательств. В зарубежной судебно-арбитражной практике, пишет В.А. Канашевский, в качестве таких общих принципов применяются эстоппель, место исполнения денежных обязательств, возложение бремени доказывания на заинтересованную сторону, принятие кредитором мер по снижению размера убытков, обязательность использования торговых обычаев и т.д.*(797). Основные достижения Венской конвенции 1980 г. состоят, на наш взгляд, в следующем: определение договора международной купли-продажи товаров (ст. 1); необходимость учета международного характера ее норм и содействия достижению единообразия в ее применении (п. 1 ст. 7); необходимость соблюдения добросовестности в международной торговле (п. 1 ст. 7); разрешение вопросов, прямо не урегулированных в Конвенции, в соответствии с общими принципами, на которых она основана, и лишь при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (ст. 7); диспозитивный характер норм Конвенции, позволяющий сторонам договора международной купли-продажи отказаться от ее применения полностью или частично (ст. 6); связанность сторон обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которая установилась между ними (п. 1 ст. 9); детальная регламентация порядка заключения договора между отсутствующими и принятие континентальной модели в определении момента заключения договора; отсутствие необходимости соблюдения определенной формы договора при условии выполнения ст. 12 Конвенции; определение основных прав и обязанностей продавца и покупателя; определение средств защиты продавца и покупателя при нарушении договора купли-продажи товаров.

В числе недостатков Венской конвенции 1980 г. можно назвать прежде всего то, что сформулированное в ней определение договора международной купли-продажи товаров включает его определение посредством экономического критерия, то есть использование критерия местонахождения коммерческих предприятий его сторон в различных государствах. Таким образом, за пределами рассматриваемого международного соглашения остались международные коммерческие договоры, заключаемые лицами, коммерческие предприятия которых находятся в одном государстве, однако сами лица имеют различную государственную принадлежность. При всей положительности толкование норм Венской конвенции 1980 г. с учетом ее международного характера, а также разрешение вопросов, которые в ней не урегулированы, в соответствии с общими принципами, на которых она основана, также могут повлечь определенные трудности. Венская конвенция 1980 г. не указывает перечня подобных принципов (за исключением упоминания добросовестности), не говоря о раскрытии их содержания, и не содержит отсылки к каким-либо международным документам, таким, например, как Принципы УНИДРУА, в которых подобные принципы закреплены. Отсылка в Конвенции к праву, применимому в силу норм МЧП, в целях разрешения вопросов, прямо в ней не урегулированных и которые не могут быть разрешены в соответствии с общими принципами, на которых она основана, может повлечь коллизионную проблему при толковании и совместном применении норм Конвенции и национального права. Использование "критерия разумного лица" без раскрытия его содержания может повлечь трудности при определении других категорий, использующих его (например, п. 2 и 3 ст. 8, п. "b" ст. 16, п. 2 ст. 18, ст. 25). Очевидно, требует раскрытия своего содержания принцип добросовестности, используемый в п. 1 ст. 7 Конвенции. Определенную проблему может создавать положение Венской конвенции 1980 г., устанавливающее в отсутствие договоренности сторон об ином презумпцию знания обычая международной торговли, широко известного и действующего в определенной области торговли (п. 2 ст. 9). Данная проблема обусловлена неоднозначным пониманием указанного обычая в качестве источника права. Концепция заранее исчисленных убытков не вполне отвечает интересам отечественных участников международных коммерческих договоров.

Еще одним международным коммерческим договором, получившим распространение в сфере международного коммерческого договора, является договор международного финансового лизинга. Правовое регулирование указанного договора осуществляется в соответствии с нормами Оттавской конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.*(798) (далее - Конвенция о лизинге). В настоящее время в данной Конвенции участвуют 10 государств, в числе которых Венгрия, Франция, Италия, Украина, Нигерия, Панама, Латвия, Белоруссия, Узбекистан, а также Россия*(799).

Рассматриваемая конвенция подлежит применению к международным коммерческим сделкам финансового лизинга, в которых одна сторона (арендодатель) заключает по спецификации другой стороны (арендатора) договор поставки с третьей стороной (поставщиком), в соответствии с которым арендодатель приобретает оборудование, средства производства или иное оборудование на условиях, одобренных арендатором, и заключает договор лизинга с арендатором, предоставляя ему право использовать оборудование взамен на выплату периодических платежей. Предметом договора финансового лизинга, регулируемого Конвенцией, может быть оборудование либо средства производства, включая транспортные средства.

С учетом приведенного определения договора финансового лизинга в литературе высказываются различные мнения относительно понятия "лизинг". Так, некоторые ученые полагают, что лизинг представляет собой трехстороннюю сделку, в которой участвуют арендодатель, арендатор и поставщик*(800). С другой стороны высказывается мнение о том, что лизинг (лизинговые отношения) - это отношения по приобретению имущества и передаче его во временное владение и пользование, опосредуемые договором лизинга и договором купли-продажи*(801). В.А. Канашевский считает, что термин "лизинг" используется в двух значениях:

а) для обозначения всего комплекса отношений между тремя участниками лизинговой сделки - лизингодателем, лизингополучателем и поставщиком;

б) для обозначения договора между лизингодателем и лизингополучателем о передаче оборудования во временное пользование*(802).

В ст. 2 ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" под лизингом понимается совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе приобретением предмета лизинга*(803). Приведенное положение позволяет заключить, что отечественный законодатель исходит из широкого понимания лизинга (лизинговых правоотношений), включающих как собственно договор лизинга, так и договор поставки объекта лизинга. Однако сказанное не дает основания утверждать, что лизинг представляет собой единую трехстороннюю сделку. Скорее речь идет о совокупности двух сделок - купли-продажи и собственно лизинга, из которых возникают трехсторонние правоотношения по лизингу, в которых участвуют лизингодатель, лизингополучатель и поставщик.

Данная позиция разделяется В.В. Витрянским, который считает, что лизинг представляет собой не трехстороннюю сделку, а сложную структуру договорных связей, состоящую из договоров двух типов: договора купли-продажи, а также собственно договора лизинга*(804). Похожей точки зрения придерживаются также И.В. Гетьман-Павлова*(805) и В. Медников*(806).

Не отрицая самостоятельного существования договора лизинга и договора поставки в рамках лизинговых правоотношений, вместе с тем считаем необходимым согласиться с М.Ю. Савранским, который указывает на связанность указанных договоров*(807), что, тем не менее, не означает возможности их признания одной трехсторонней сделкой, а позволяет говорить о совокупности нескольких сделок, совершаемых тремя участниками лизинговых отношений.

Для признания договора лизинга в качестве международного в ст. 3 Конвенции о лизинге используется критерий местонахождения коммерческих предприятий арендодателя (лизингодателя) и арендатора (лизингополучателя) в разных государствах. При этом необходимо также выполнение одного из следующих условий:

а) государства арендатора, арендодателя и поставщика являются участниками Конвенции, притом государство поставщика не обязательно должно быть третьим по отношению к арендатору и арендодателю, либо

б) договор поставки и договор лизинга регулируются правом страны - участницы Конвенции в силу подлежащего применению права.

Последнее условие может оказаться трудновыполнимым, поскольку, как уже отмечалось выше, количество стран, участвующих в Конвенции о лизинге, невелико. Однако оба указанных договора могут регулироваться правом страны-участницы Конвенции в силу принципа автономии воли сторон, и в таком случае нормы указанной Конвенции подлежат применению.

Нормы Конвенции о лизинге в целом носят диспозитивный характер, однако исключение применения указанной Конвенции возможно лишь в том случае, если каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон договора лизинга дает на это согласие (п. 1 ст. 5). Вместе с тем стороны могут отступать от ее положений (за исключением указанных в Конвенции положений) или вносить в них изменения (п. 2 ст. 5).

В Конвенции о лизинге достаточно подробно прописаны права и обязанности всех участников лизинговых отношений. Со стороны арендодателя такими обязанностями являются заключение по спецификации арендатора договора поставки с поставщиком и заключение договора лизинга с арендодателем; со стороны арендатора - принятие оборудования и внесение необходимых платежей арендодателю; со стороны поставщика - надлежащее исполнение обязательства по поставке оборудования, являющегося предметом лизинга в пользу третьего лица - арендатора.

В тех случаях, когда договор поставки, связанный с договором лизинга, носит международный характер, возникает вопрос о возможности применения к нему норм Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Указанный вопрос неоднозначно решается в отечественной литературе. Так, по мнению В.А. Канашевского, применять к договору поставки положения Венской конвенции 1980 г. нельзя*(808). Свою точку зрения он обосновывает тем, что по договору лизинга арендатор приобретает определенные права в отношении продавца, хотя он не является стороной договора купли-продажи.

Между тем, Венская конвенция 1980 г. запретов на ее применение к договорам поставки в пользу третьего лица не содержит, равно как и не содержит подобных запретов Конвенция о лизинге. Мнение о возможности применения Венской конвенции 1980 г. к договорам поставки в рамках лизинговых правоотношений поддерживается, например, Т.П. Лазаревой*(809). Указанная точка зрения находит поддержку в арбитражной практике МКАС при ТПП РФ*(810). С указанным мнением следует согласиться.

Конвенция о лизинге играет важную роль в урегулировании целого ряда вопросов, связанных с правовой регламентацией международного коммерческого договора финансового лизинга. Однако с помощью этого международного правового акта удалось урегулировать не все вопросы его правового регулирования. Так, в Конвенции о лизинге не освещены вопросы, связанные, например, с передачей оборудования арендатору, а также с распределением (переходом) рисков между участниками правоотношений по лизингу. Во всех этих и иных подобных случаях, как сказано в п. 2 ст. 6 Конвенции о лизинге, вопросы, относящиеся к предмету ее регулирования, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. Таким образом, вначале надлежит руководствоваться общими принципами, на которых основана Конвенция, и лишь затем применимыми нормами МЧП.

Анализ норм Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г. позволяет обозначить следующие ее основные достижения: материально-правовая унификация целого ряда вопросов, связанных с договором международного финансового лизинга; диспозитивный характер норм; требование о толковании Конвенции с учетом ее международного характера и необходимости содействия достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле (п. 1 ст. 6); разрешение вопросов, прямо в ней не урегулированных, в соответствии с общими принципами, на которых она основана, и лишь при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм МЧП (п. 2 ст. 6).

В числе недостатков Оттавской конвенции о лизинге 1988 г. можно обозначить: наличие целого ряда условий для ее применения помимо местонахождения коммерческих предприятий арендатора и арендодателя в разных государствах (участие государств арендодателя, арендатора и поставщика в ней либо подпадание как договора лизинга, так и договора поставки под регулирование нормами права государств-участников Конвенции); сложный порядок исключения ее применения, для которого необходимо согласие каждой из сторон договора поставки и каждой из сторон договора лизинга; отсутствие раскрытия общих принципов, на которых основана Конвенция, в целях ее толкования и применения; отсутствие регламентации вопросов, связанных с передачей оборудования арендатору; отсутствие регламентации вопросов, связанных с распределением рисков между участниками правоотношений по лизингу; отсутствие упоминания в Конвенции об обычае, которым могли бы быть связаны отношения между сторонами, а также практике, установившейся в отношениях между ними.

Некоторые вопросы, связанные с регламентацией обеспечительных интересов лизингодателя в лизинговых отношениях, а также продавца в договоре предварительной продажи или залогодателя в соглашении о залоге, подлежат разрешению в Конвенции УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 2001 г.*(811), направленной на правовое регулирование обеспечительных условий международных коммерческих договоров. Принятию данной Конвенции способствовало широкое распространение в международном коммерческом обороте залога, предварительной продажи и лизинга, которые поставили проблему защиты прав и интересов указанных выше лиц в иностранных юрисдикциях, поскольку в национальном праве указанные вопросы решаются неодинаково*(812). Как отмечается в литературе, разработчики данной Конвенции намеревались распространить предусмотренный Оттавской конвенцией УНИДРУА о лизинге принцип приоритета принадлежащих лизингодателю вещных прав по отношению к требованиям необеспеченных кредиторов лизингополучателя (в частности, при банкротстве последнего)*(813).

В соответствии со ст. 3 Конвенции о подвижном оборудовании она применяется в случаях, когда на момент соглашения, порождающего или предусматривающую международную гарантию, должник находится в Договаривающемся государстве, то есть очевидно имеет свое коммерческое предприятие. При этом факт того, что кредитор находится в государстве, не являющемся Договаривающимся государством, не влияет на применимость Конвенции.

Под международной гарантией в отношении подвижного оборудования понимается гарантия, удовлетворяющая формальным требованиям, указанным в ст. 7, которая:

a) предоставлена залогодателем по соглашению об обеспечении исполнения обязательства;

b) принадлежит лицу, являющемуся потенциальным продавцом по соглашению о предварительной продаже с резервированием права собственности, или

c) принадлежит лицу, являющемуся лизингодателем по соглашению о лизинге (п. 2 ст. 2).

Зарегистрированные в соответствии с Конвенцией о подвижном оборудовании международные гарантии предоставляют кредитору приоритет его прав на оборудование по отношению к правам других кредиторов и действуют даже в случае несостоятельности (банкротства) должника*(814).

В отличие от международных соглашений, направленных на правовое регулирование международных коммерческих договоров, предметом Конвенции о подвижном оборудовании являются международные гарантии, выступающие обеспечительными условиями международных коммерческих договоров, указанных в ней, т.е. она регулирует только один определенный аспект международных коммерческих договоров (лизинга, предварительной продажи, залога).

Как и Венская конвенция 1980 г., Конвенция о подвижном оборудовании исходит из необходимости учета ее международного характера и содействия единообразию в ее применении (п. 1 ст. 5); а также урегулирования вопросов, относимых к сфере ее действия, но не урегулированных непосредственно в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таковых - в соответствии с применимым правом (п. 2 ст. 5).

Среди недостатков Конвенции о подвижном оборудовании можно назвать ту же проблему, которая возникает в связи с применением Венской конвенции 1980 г., а также Конвенции о международном лизинге 1988 г. Так, видится правильной норма Конвенции, в соответствии с которой вопросы, прямо в ней не урегулированные, необходимо разрешать в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с применимым правом. Однако указанные принципы требуют своего раскрытия в тексте Конвенции либо отсылки к международным нормативным документам типа Принципов УНИДРУА.

Международное материально-правовое регулирование договора факторинга осуществляется в соответствии с Оттавской конвенцией УНИДРУА по международным факторинговым операциям 1988 г. (далее - Конвенция о факторинге). В настоящее время в Конвенции участвуют девять государств: Бельгия, Венгрия, Германия, Италия, Латвия, Нигерия, Россия, Украина и Франция. Анализ Конвенции о факторинге неоднократно проводился в отечественной и зарубежной литературе*(815).

По определению В.А. Канашевского, договор факторинга представляет собой "соглашение между фактором и продавцом, согласно которому продавец уступает фактору за вознаграждение задолженность покупателя (должника) перед продавцом, возникшую на основании заключенного между продавцом и покупателем (должником) договора"*(816). При этом учитывая то, что фактор принимает на себя риск неоплаты покупателем переуступленного фактору права требования из договора, заключенного между продавцом и покупателем, при осуществлении такой переуступки задолженности фактору последний взимает комиссию, составляющую его вознаграждение. Размер вознаграждения в литературе оценивается по-разному, примерно составляя от 2% до 12% стоимости*(817). В международном коммерческом обороте встречаются различные разновидности факторинга. Так, выделяют внутренний и международный, прямой и косвенный, а также раскрытый и нераскрытый факторинг*(818).

В соответствии с п. 2 ст. 1 Конвенции о факторинге договор факторинга - это договор, заключенный между поставщиком и фактором, в соответствии с которым:

а) поставщик может или должен уступать фактору денежные требования, вытекающие из договоров купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и покупателями;

б) фактор выполняет по меньшей мере две из следующих функций: финансирование поставщика, включая займы и авансовые платежи; ведение счетов по дебиторской задолженности (т.е. причитающимся суммам); сбор дебиторской задолженности (т.е. предъявление к оплате денежных требований); защита от неплатежеспособности должников;

в) должники подлежат уведомлению о состоявшейся уступке требования.

Таким образом, в Конвенции о факторинге речь идет о раскрытом факторинге, при котором должники уведомляются о состоявшейся уступке требования. Требования к уведомлению установлены п. 4 ст. 1 Конвенции о факторинге. При этом, как отмечается в литературе, на практике уведомление зачастую осуществляется путем соответствующей надписи на выставленных для оплаты счетах*(819).

Исходя из норм ст. 3 Конвенции о факторинге, международный характер факторинга вытекает из различной резидентности поставщика и покупателя, а не фактора и поставщика, между которыми собственно и возникает обязательство по факторингу. Помимо этого, для применения Конвенции необходимо также соблюдение одного из двух условий: все участники факторинговых отношений, то есть поставщик, покупатель (должник) и фактор должны иметь местонахождение на территории государств - участников Конвенции о факторинге либо договор купли-продажи и договор факторинга должны подпадать под регулирование правом государства - участника Конвенции.

В связи с тем, что в Конвенции о факторинге участвует небольшое количество государств, достижение одного из этих условий на практике представляется затруднительным. Исключением, пожалуй, могут являться случаи, когда стороны договора купли-продажи и договора факторинга в силу принципа автономии воли изберут в качестве применимого право государства или государств, участвующих в рассматриваемой Конвенции. Однако здесь возникает вопрос, в связи с чем стороны договора купли-продажи должны подчинять свой договор праву государства, участвующего в Конвенции о факторинге, если об уступке права они, возможно, еще не договорились или вовсе не имели ее в виду, то есть договор факторинга еще не был заключен.

Особенностью правового регулирования договора международного факторинга в силу рассматриваемой Конвенции о факторинге является то, что ее применение может быть исключено сторонами договора только полностью, но не в какой-либо части (п. 2 ст. 3). При этом исключить применение Конвенции о факторинге могут как стороны договора факторинга, так и стороны договора купли-продажи (последнее видится не вполне объяснимым).

В литературе отмечается, что договор международного факторинга используется преимущественно в сфере международной купли-продажи товаров, а предметом уступки являются требования, вытекающие из договоров международной купли-продажи товаров*(820). В.А. Канашевский на этот счет отмечает, что такие требования могут вытекать и из других видов договоров, в частности из договоров оказания услуг и выполнения работ, объединяемых общим термином "services"*(821). Мнение В.А. Канашевского подтверждается нормой п. 3 ст. 1 Конвенции о факторинге, в силу которой ее нормы, применяемые к товарам и их продаже, распространяются также на услуги и предоставление услуг.

Конвенция о международном факторинге 1988 г. решает вопрос о возможности уступки не только имеющихся, но и будущих требований. Как следует из ст. 5 Конвенции, условие (пункт, положение) договора факторинга, предусматривающее передачу существующих или будущих требований, действительно даже в отсутствие индивидуального обозначения требований, если во время заключения контракта или во время возникновения требований они могут быть определены. При этом положение договора факторинга о том, что будущие денежные требования предназначены для уступки фактору по мере их возникновения, не требует заключения какого-либо дополнительного акта об уступке (передаче) такого требования. Таким образом, пишет В. А. Канашевский, уступка будущих требований допускается при возможности их четкой идентификации*(822). Аналогичного мнения придерживается К. Шмиттгофф*(823). Данное положение соответствует ст. 826 ГК РФ, в соответствии с которой предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование).

Основными достижениями Конвенции о факторинге 1988 г. являются следующие: определение договора международного раскрытого факторинга и материально-правовая унификация норм о факторинге; диспозитивный характер норм; возможность уступить как существующие, так и будущие требования (ст. 5); регламентация прав и обязанностей сторон, а также последующая переуступка прав; толкование Конвенции в соответствии с ее международным характером и необходимость развивать единообразие в ее применении, а также содействие соблюдению принципа добросовестности в международной торговле (п. 1 ст. 4); разрешение вопросов, прямо не урегулированных в Конвенции, в соответствии с общими принципами, на которых она основана, и лишь при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм МЧП (п. 2 ст. 4).

В числе недостатков Конвенции о факторинге 1988 г. можно назвать ограниченность ее применения, вызванную необходимостью выполнения целого ряда условий для ее применения: помимо местонахождения поставщика и должника на территории различных государств требуется также, чтобы эти государства, а также государство фактора являлись участниками Конвенции либо договор купли-продажи товаров и договор факторинга регулировались правом государства-участника Конвенции; достаточно сложная процедура исключения ее положений, притом только полностью; отсутствие перечня и раскрытия содержания принципов, в соответствии с которыми следует разрешать вопросы, прямо не урегулированные в Конвенции; отсутствие упоминания об обычае, которым могли бы быть связаны отношения между сторонами, а также о практике, установившейся в отношениях между ними.

Следующим международным коммерческим договором, имеющим унифицированное материально-правовое и коллизионное регулирование, является договор международной перевозки. По общему правилу договор перевозки является международным, если перевозка осуществляется между двумя государствами. Международный характер в данном договоре присущ процессу перемещения из одной страны в другую*(824) и, таким образом, его исполнение заканчивается в стране, иной, нежели государство отправления груза или пассажиров. Таким образом, для международной перевозки необходимо, чтобы место отправления и место назначения, указанные в договоре, находились в разных странах. Указанный договор приобретает коммерческий характер в тех случаях, когда его сторонами выступают коммерсанты.

Международное правовое регулирование перевозок неоднократно являлось предметом отечественных и зарубежных исследований. В разное время свои работы указанному вопросу посвящали О.Н. Садиков, А.Л. Маковский*(825), Г.Г. Иванов*(826), К. Шмиттгофф*(827), Я. Рамберг*(828), В.А. Канашевский*(829), Н.А. Бутакова*(830), К.А. Малюков*(831), И.О. Хлестова*(832) и др.*(833).

Правовое регулирование договоров международных перевозок осуществляется, как правило, раздельно в зависимости от вида транспорта с помощью норм транспортных конвенций. Так, выделяют международные морские, воздушные, автомобильные и железнодорожные транспортные конвенции, а также транспортные конвенции по смешанным перевозкам. В одной из своих работ В.А. Канашевский выделил две группы международных соглашений по вопросам международных перевозок:

1) соглашения об общих принципах сотрудничества между государствами по вопросам транспорта;

2) соглашения, устанавливающие условия перевозок*(834).

Подобные соглашения могут быть выделены вне зависимости от вида транспорта. В то время как первая группа соглашений направлена на организацию транспортного обслуживания и обеспечение безопасности, вторая непосредственно направлена на регулирование договора международной перевозки грузов и пассажиров. Основной целью соглашений второй группы является определение оснований ответственности перевозчика за несохранность груза и просрочку в доставке и ограничение ее размера, а также ответственности за причинение вреда жизни и здоровью пассажира*(835).

Международные коммерческие договоры перевозки могут иметь целью как перевозку грузов, так и перевозку пассажиров. Последние распространены в сфере международного туризма, связаны с организацией туристского обслуживания туроператором, как правило, имеют вид договоров фрахтования, однако подлежат регулированию не международными соглашениями, а национальным правом. Международные коммерческие договоры перевозки грузов сопутствуют договору международной купли-продажи товаров и подлежат конвенционному регулированию.

Основным видом международной перевозки грузов является морская перевозка, поскольку более 90% грузовых перевозок осуществляется морем*(836). Среди грузовых перевозок выделяют линейные и чартерные перевозки: в то время как первые совершаются по расписанию, оформляются коносаментом и регулируются международными конвенциями, вторые совершаются судами вне расписания в направлении, определяемом в договоре международной перевозки, и оформляются рейсовым чартером*(837). При регулировании последних применяется национальное законодательство и типовые проформы чартеров.

Основными международными соглашениями, регулирующими договор международной морской перевозки грузов, являются: Брюссельская конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (Гаагские правила) 1924 г., измененная Брюссельским протоколом (правила Висби) 1968 г., Конвенция ООН о морской перевозке грузов (Гамбургские правила) 1978 г., а также Конвенция ООН о договорах полностью или частично морской международной перевозки грузов (Роттердамские правила) 2009 г.

Наиболее важным источником международного правового регулирования договора международной морской перевозки грузов с использованием коносамента является Брюссельская конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (Гаагские правила) 1924 г., однако коносаменту посвящено здесь всего несколько норм (п. 3 и частично п. 7 ст. 3). Гаагские правила изменялись протоколами от 23 февраля 1968 г. (правила Висби) и от 21 декабря 1979 г. и в целом именуется Правилами Гаага-Висби (далее - Правила Гаага-Висби). В настоящее время в Правилах Гаага-Висби участвуют свыше 70 государств, в том числе РФ*(838), а также Великобритания, Германия, США и т.д.

Правила Гаага-Висби стремились обеспечить баланс интересов грузовладельцев и перевозчиков, однако не путем унификации всех правил, касающихся международных перевозок по коносаменту, а скорее путем установления минимальных стандартов, относящихся к обязанностям и ответственности перевозчика*(839).

В Гааго-Висбийских правилах не содержится определения договора морской перевозки. В п. "b" ст. 1 сказано, что он применяется к договору перевозки, удостоверенному коносаментом или любым подобным ему документом, являющимся основанием для морской перевозки грузов; он применяется также к коносаменту или подобному ему документу, выданному на основании чартера, с того момента, когда такой коносамент или документ регулирует отношения между перевозчиком и держателем этого коносамента или документа.

Сфера применения Гааго-Висбийских правил определена в ст. 10, согласно которой они подлежат применению к перевозке грузов (за исключением животных и палубных грузов) по коносаменту между портами различных государств, если:

1) коносамент выдан в государстве - участнике Конвенции;

2) если перевозка осуществляется из порта государства - участника Конвенции;

3) если это предусмотрено договором перевозки.

Гааго-Висбийские правила прямо допускают расширение сферы своего применения национальным законодательством стран - участниц Конвенции *(840).

В Правила включен ряд норм, ограничивающих круг отношений, к которым они могут применяться, на что обращает внимание А.Л. Маковский. Так, Правила не распространяются на отношения между перевозчиком и его контрагентами до погрузки груза на борт и после выгрузки (п. "е" ст. 1 и ст. 7); стороны договора международной морской перевозки могут заключать любые соглашения о перевозке, даже противоречащие Конвенции, если характер перевозки (род и состояние груза, пункты отправления и назначения, условия перевозки) разумно оправдывает особое соглашение (ст. 6), что означает возможность изъятия таких перевозок из-под действия Правил; Правила не затрагивают взаимоотношения перевозчика с фрахтователем. Таким образом, заключает А.Л. Маковский, указанные Правила представляют собой унификацию сравнительно узкого круга норм, регулирующих перевозки. Вне сферы ее действия остались каботажные перевозки, отношения по чартеру, весьма сложные отношения, связанные с погрузкой и выгрузкой грузов, и многие другие*(841).

Принимая груз к перевозке, перевозчик обязан по требованию грузоотправителя выдать коносамент, который должен, в частности, содержать сведения о грузе (марка, число мест или количество, внешний вид), а также привести судно в мореходное состояние (ст. 3 Правил).

П. 2 ст. 4 Гааго-Висбийских правил содержит довольно широкий перечень оснований освобождения перевозчика от ответственности за убытки, именуемый "каталогом исключений"*(842). Одним из таких оснований является навигационная ошибка*(843), которая, безусловно, заслуживает критики, поскольку не соответствует интересам грузовладельцев. На практике, как отмечает В.А. Канашевский, подобная ограниченная ответственность перевозчика влечет за собой необходимость для продавца и покупателя заключения договора морского страхования*(844).

Ответственность за утрату или повреждение груза, согласно Гааго-Висбийским правилам, основана на принципе презюмируемой вины перевозчика, в целях освобождения от ответственности он должен доказать отсутствие вины. Однако, как отмечает А.С. Кокин, существование такой ответственности не исключает существования специальной ответственности за ошибки в содержании бумаги в случаях доказанной небрежности или обмана*(845).

Анализ положений Гааго-Висбийских правил позволяет выделить следующие их основные достижения: выработка минимальных стандартов, относящихся к обязанностям и ответственности перевозчика, связанных с перевозками по коносаменту; возможность изъятия договора перевозки из-под действия Правил (за исключением норм об исключении или уменьшении ответственности); признание недействительным всякого соглашения в договоре перевозки, освобождающего перевозчика от ответственности за убытки или уменьшающего такую ответственность иначе, чем предусмотрено Правилами; возможность увеличения ответственности перевозчика по сравнению с Правилами, что подлежит отражению в коносаменте.

Недостатки Правил Гаага-Висби могут быть обозначены следующим образом: отсутствие определения договора международной морской перевозки; отсутствие решения вопроса об ответственности перевозчика за задержку в отправлении и доставке груза; ограничение ответственности перевозчика периодом времени "с момента погрузки на борт до момента выгрузки с судна", в течение которого он несет ответственность; обширный перечень обстоятельств, освобождающих перевозчика от ответственности за убытки, включая навигационную ошибку; ответственность перевозчика при наличии презюмируемой вины; сравнительно небольшой размер ответственности перевозчика.

Другим международным соглашением, направленным на правовое регулирование договора международной морской перевозки грузов по коносаменту, являются Гамбургские правила 1978 г.*(846), имеющие целью заменить Гааго-Висбийские правила. РФ в указанных Правилах не участвует.

Анализ указанного документа неоднократно проводился в литературе*(847). Основными достижениями Гамбургских правил являются следующие: сформулировано определение договора международной перевозки (п. 6 ст. 1); имеют более широкую сферу применения по сравнению с Гааго-Висбийскими правилами, применяясь к перевозкам животных, грузов на палубе и опасных грузов; повышают размер и увеличивают период ответственности перевозчика по сравнению с Гааго-Висбийскими правилами (ответственность "от порта до порта"); не включают норму о навигационной ошибке как основании освобождения перевозчика от ответственности.

Однако норма об ответственности перевозчика за груз в Гамбургских правилах сформулирована в общем виде, она основана на принципе презюмируемой вины, притом в Правилах отсутствует конкретный перечень оснований, освобождающих перевозчика от ответственности. Нормы Гамбургских правил носят императивный характер, не позволяя участникам международных коммерческих договоров отказаться от их применения.

Одним из недавних международных соглашений, направленных в том числе на регулирование международной морской перевозки грузов, являются Роттердамские правила *(848), открытые к подписанию в 2009 г. Указанные правила имеют цель заменить Гааго-Висбийские правила и Гамбургские правила, поскольку при подписании первых государства должны денонсировать два последних (ст. 89). Исследованию Роттердамских правил посвящен ряд современных исследований*(849).

По мнению ученых, Роттердамские правила "отражают современное состояние международного судоходства и являют собой прогрессивный шаг в развитии международного частного морского права"*(850). Как и в случае Венской конвенции 1980 г., а также Оттавских конвенций 1988 г. и Конвенции о подвижном оборудовании 2001 г., при толковании Роттердамских правил необходимо учитывать их международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в их применении и проявлению добросовестности в международной торговле (ст. 2). Приведенные положения, аналогичные нормам рассмотренных ранее конвенций о договоре международных купли-продажи, лизинга и факторинга, обусловливают наличие в Роттердамских правилах аналогичных достоинств и недостатков.

Роттердамские правила имеют еще более широкую сферу применения по сравнению с Гааго-Висбийскими правилами ("погрузка-выгрузка") и Гамбургскими правилами ("из порта в порт"), поскольку регулируют перевозки "от двери до двери", что, по мнению Н.А. Букатовой является гораздо более предпочтительным*(851).

В п. 1 ст. 1 Роттердамских правил сформулировано определение договора перевозки, по которому перевозчик за уплату фрахта обязуется перевезти груз из одного места в другое и который предусматривает морскую перевозку и может предусматривать перевозку другими видами транспорта в дополнение к морской перевозке. Таким образом, Роттердамские правила предусматривают возможность международного правового регулирования так называемых перевозок "море плюс", которые могут охватывать не только собственно морскую перевозку, но и перевозку иным транспортом.

Роттердамские правила подлежат применению к таким договорам перевозки, по которым место получения груза и место сдачи груза находятся в разных государствах и порт погрузки для морской перевозки и порт разгрузки для нее находятся в разных государствах, если согласно договору перевозки любое одно из следующих мест находится в Договаривающемся государстве: место получения груза, порт погрузки, место сдачи груза или порт разгрузки (п. 1 ст. 5). При этом в силу той же статьи правила применяются без учета национальности судна, перевозчика, исполняющих сторон, грузоотправителя, грузополучателя или любых других заинтересованных сторон. Однако Правила не применяются в отношении чартеров, а также других договоров на использование судна или любого пространства в нем.

Равно как и в Гааго-Висбийских правилах, в Роттердамских правилах содержатся положения о необходимости перевозчика до, в начале или в ходе рейса проявлять надлежащую осмотрительность в целях обеспечения и поддержания мореходного состояния судна; надлежащего укомплектования экипажа, оснащения и снабжения судна; обеспечения и поддержания надлежащего состояния и безопасности трюмов и других частей судна, на котором перевозится груз, а также любых контейнеров, предоставленных перевозчиком для перевозки груза (ст. 14).

По сравнению с предыдущими правилами Роттердамские правила увеличили предел и период ответственности перевозчика. Как и прежде, ответственность перевозчика за груз строится на принципе презюмируемой вины. В Роттердамских правилах, как и в Гааго-Висбийских правилах, установлен перечень из 15 оснований освобождения от ответственности перевозчика, притом что "норма об освобождении перевозчика при "навигационной ошибке" ушла безвозвратно"*(852).

Следует признать, что Роттердамские правила являются довольно серьезным шагом в стремлении урегулировать отношения, связанные с международной прямой смешанной перевозкой грузов, то есть перевозкой различными видами транспорта по единому транспортному документу. Однако несмотря на то, что Роттердамские правила направлены на регулирование смешанных перевозок, перевозчик в соответствии с ними отвечает лишь за утрату, повреждение, задержку груза только за морской период, что в целом означает, что они "не решают главную проблему - идентификации ответственности перевозчика на всей протяженности пути в смешанных перевозках"*(853).

Вместе с тем Роттердамские правила призваны модернизировать существующие транспортные правила в соответствии с потребностями современного международного коммерческого оборота. В частности, гл. 3 и 8 Роттердамских правил содержат положения об электронных документах и электронных записях*(854). Однако расширение сферы применения Роттердамских правил за счет включения в них других видов перевозок приведет к тому, что ряд других конвенций для воздушной, автомобильной и железнодорожной перевозки могут оказаться применимыми к одной и той же перевозке*(855).

Таким образом, основными достижениями Роттердамских правил 2009 г. являются: возможность урегулирования перевозки "море плюс"; расширение сферы применения Правил по сравнению с предыдущими документами путем урегулирования отношений "от двери до двери"; включение специальных положений об использовании электронных транспортных записей; увеличение размера ответственности перевозчика по сравнению с Гааго-Висбийскими и Гамбургскими правилами; четкий перечень оснований освобождения перевозчика от ответственности, среди которых отсутствует навигационная ошибка; необходимость учета международного характера документа и содействия единообразию в его применении, а также проявлению добросовестности в международной торговле.

Основные недостатки Роттердамских правил, на наш взгляд, заключаются в следующем: несмотря на попытку урегулирования отношений, связанных с международной прямой смешанной перевозкой грузов, Правила прямо решили вопрос об ответственности перевозчика за морской период; построение ответственности перевозчика на принципе презюмируемой вины; необходимость денонсации Гааго-Висбийских и Гамбургских правил при участии в Роттердамских правилах; императивный характер документа, не позволяющий участникам договора перевозки отступать от его положений.

Следующей разновидностью международных перевозок выступают международные воздушные перевозки, 80% объема которых приходится на международные перевозки пассажиров*(856). Доля грузовых перевозок здесь значительно ниже, ввиду того что воздушная перевозка является дорогостоящей, а некоторые крупногабаритные и тяжелые грузы вообще не могут перевозиться по воздуху. В то же время именно воздушным транспортом перевозятся скоропортящиеся грузы и иные грузы, которые требуют срочной доставки.

Как и в области других международных перевозок, международные соглашения в области международных воздушных перевозок можно разделить на две большие группы. В первую группу входят международные соглашения многостороннего и двустороннего характера, содержащие публично-правовые нормы, в которых решаются вопросы организации международных полетов*(857).

Вторую группу составляют международные соглашения частноправового характера, которые непосредственно направлены на регулирование договора международной воздушной перевозки грузов и пассажиров. На протяжении многих лет основную роль среди них продолжала играть Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, 1929 г.*(858) (далее - Варшавская конвенция), дополненная рядом протоколов и одной конвенцией*(859). Основной причиной принятия дополнительных протоколов, вносящих изменения в Варшавскую конвенцию, стала необходимость повышения ответственности международного перевозчика*(860). На сегодняшний день Варшавская конвенция 1929 г. насчитывает около 150 участников, включая РФ. Однако участие государства в одном из указанных выше документов не всегда означает его участия в других.

Вместе с тем "научно-технический прогресс, повышение безопасности полетов, рост уровня жизни населения обусловили необходимость принятия новой конвенции"*(861), отражающей основные правовые и экономические условия XXI в. В этой связи в 1999 г. была принята Монреальская конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок*(862), количество участников которой уже достигло 100, однако РФ в ней не участвует. Несмотря на это, Аэрофлот еще до принятия Монреальской конвенции подписал соглашения авиакомпаний ИАТА, предусматривающие ответственность перевозчика на уровне, установленном этой Конвенцией.

В настоящее время сложилось две системы правового регулирования договора международной воздушной перевозки: "Варшавская система" и система, основанная на Монреальской конвенции. Имея определенные сходства, эти системы содержат существенные различия*(863). Так, согласно ст. 1 каждой из них сферой их применения является всякая международная перевозка, осуществляемая за вознаграждение посредством воздушного судна. Обе конвенции применяются к международным перевозкам, осуществляемым в рамках регулярных и нерегулярных международных воздушных сообщений, а также в отношении международной перевозки, осуществляемой несколькими последовательными перевозчиками, если она рассматривается ими как единая. Для того чтобы перевозка подпадала под действие конвенций, необходимо, чтобы договор перевозки, в котором пункты отправления и назначения находились в Договаривающихся государствах, либо в одном Договаривающемся государстве, если предусматривается остановка на территории любого другого государства. При этом в ст. 55(1) Монреальской конвенции предусматривается ее преимущественная сила в отношении между государствами, участвующими в ней, перед положениями Варшавской системы.

В сфере международных грузовых перевозок основные различия между указанными системами касаются ответственности воздушного перевозчика за утрату и повреждение груза. Варшавская система в ст. 18, 20 устанавливает виновную ответственность авиаперевозчика за несохранность грузов*(864). Монреальская конвенция 1999 г. предусматривает значительно более строгую ответственность авиаперевозчика (так называемую "объективную ответственность"*(865), т.е. безвиновную ответственность) за несохранность груза, определяя исчерпывающий перечень обстоятельств, освобождающих перевозчика от ответственности. Ответственность перевозчика за груз ограничена определенным размером, установленным в Конвенциях. При этом в ст. 24 Монреальской конвенции предусмотрен механизм периодического пересмотра установленных ею пределов ответственности воздушного перевозчика с учетом коэффициента инфляции. Перевозчик может увеличить размер своей ответственности в договоре либо оговорить, что в отношении договора перевозки никакие пределы ответственности не применяются (ст. 25 Монреальской конвенции).

В то же время обе Конвенции предусматривают виновную ответственность перевозчика за опоздания в доставке груза. Сохранение в Монреальской конвенции положения, существовавшего в Варшавской конвенции, Н.Н. Остроумов объясняет "чрезвычайной сложностью организации и технологии транспортного процесса, зависимостью его от множества условий, разрешений, иных неподвластных перевозчику обстоятельств, а главное - требованиями безопасности полетов, приоритетом сохранности жизни людей"*(866). С указанным мнением следует согласиться.

Таким образом, несмотря на достоинства Варшавской системы, связанные с унификацией правового регулирования основных вопросов, связанных с международной перевозкой груза, она имеет определенные недостатки. На наш взгляд, основным из них является принцип презюмируемой вины перевозчика за несохранность груза, а также небольшой размер ответственности перевозчика, что уже не отвечает современным потребностям участников международного коммерческого оборота, в том числе характеру перевозимого по договору груза, который, как правило, является дорогостоящим и скоропортящимся. В этой связи более предпочтительными видятся нормы Монреальской конвенции 1999 г., устанавливающие "объективную" ответственность перевозчика за несохранность груза с указанием четкого перечня обстоятельств, освобождающих его от ответственности, а также более высокий размер ответственности перевозчика по сравнению с Варшавской системой.

Еще одним видом международного коммерческого договора перевозки выступает договор международной автомобильной перевозки. Наибольшее значение автомобильные грузовые перевозки имеют в сфере развития экономического сотрудничества между РФ и странами СНГ, а также ЕС*(867). Указанный вид транспорта является более дорогостоящим по сравнению с железнодорожным и морским транспортом, в основном им перевозятся дорогостоящие грузы*(868). Н.Ю. Ерпылева отмечает, что доля автомобильных перевозок в их общем объеме составляет всего 6%, однако их стоимость составляет 20% от стоимости всех перевозок*(690).

Изучение правового регулирования международных автомобильных перевозок являлось предметом исследований ряда ученых. В разное время свои работы указанному вопросу посвятили О.Н. Садиков*(870), В.А. Канашевский*(871), К.В. Холопов*(872), Н.Ю. Ерпылева*(873), А.И. Муранов*(874), В.Н. Борисов*(875) и др.

Как и в других видах международных перевозок, система источников правового регулирования договоров международных автомобильных перевозок строится на сочетании международного публично-правового*(876) и частноправового регулирования. Наиболее значимым международным соглашением, регулирующим договор международной автомобильной перевозки грузов, является Женевская конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 г. (далее - КДПГ)*(877). В настоящее время в КДПГ участвуют 55 государств, в том числе Российская Федерация.

В соответствии с п. 1 ст. 1 сферой применения КДПГ является всякий договор дорожной перевозки грузов за вознаграждение посредством транспортных средств, когда место погрузки груза и место доставки груза, указанные в договоре, находятся на территории двух различных государств, хотя бы одно из которых является участником КДПГ. Под транспортным средством понимаются автомобили, автомобили с полуприцепами, прицепы и полуприцепы. КДПГ не применяется к перевозкам, производимым согласно международным почтовым конвенциям; перевозкам покойников; обстановки и мебели при переездах (п. 3 ст. 1 КДПГ).

Сфера применения КДПГ выглядит весьма широкой, поскольку для ее применения достаточно, чтобы место отправления либо место назначения находились в стране, участвующей в данной Конвенции. По мнению В.А. Канашевского, КДПГ подлежит применению в тех случаях, когда спор рассматривается в государстве, не участвующем в КДПГ, однако стороны в качестве применимого избрали право страны - участницы КДПГ*(878). С данным мнением не считаем возможным согласиться, поскольку сфера КДПГ четко обозначена и не включает случаи, когда в качестве применимого оказывается право государства - участника КДПГ.

В то же время в силу п. 1 ст. 1 КДПГ ее применение не зависит от местожительства и национальности сторон договора перевозки. Таким образом, она может применяться и в тех случаях, когда место погрузки и доставки груза находятся на территории различных государств, однако договор заключен между лицами одной и той же государственной принадлежности либо имеющими коммерческие предприятия в одном и том же государства. Главное для применения КДПГ - международный характер перевозки и участие государства страны отправления либо назначения груза в ней.

В соответствии с п. 1 ст. 2 КДПГ, если на части перевозки транспортное средство, содержащее груз, перевозится по морю, железной дороге, внутреннему водному пути или воздушным транспортом без перегрузки, Конвенция применяется ко всей перевозке в целом. Однако если будет доказано, что потеря груза, его повреждение или задержка доставки произошли во время перевозки, произведенной одним из видов транспорта, кроме дорожного, и не были вызваны действием или упущением дорожного перевозчика, а были вызваны фактом, который мог произойти только во время и по причине перевозки, произведенной не дорожным транспортом, ответственность дорожного перевозчика определяется не КДПГ, а теми положениями, которыми определялась бы ответственность любого недорожного перевозчика при заключении между ним и отправителем договора на перевозку груза согласно обязательным положениям закона, касающегося перевозки грузов любым видом транспорта, кроме дорожного. Тем не менее, в случае отсутствия таких положений ответственность дорожного перевозчика определяется КДПГ.

Основные достижения КДПГ заключаются в целом в следующем: довольно широкая сфера применения Конвенции, обусловленная нахождением места отправления либо места назначения груза в государстве, участвующем в ней; установление четкого перечня обстоятельств, освобождающих перевозчика от ответственности; определение размера ответственности перевозчика за несохранный груз и просрочку в доставке. Основным недостатком КДПГ является ее императивный характер, не позволяющий сторонам отступать от ее положений и делающий условия договора, противоречащие ей, недействительными (ст. 40), а также ответственность, построенная на презюмируемой вине перевозчика.

Международные коммерческие договоры перевозки грузов заключаются также на железнодорожном транспорте. Международные железнодорожные перевозки имеют преимущества, отмеченные В.А. Канашевским: достаточно высокая скорость, массовость, безопасность, умеренные цены*(879). При международных железнодорожных перевозках груз должен проследовать в другую страну по иностранной железной дороге.

Правовое регулирование международных грузовых перевозок осуществляется в соответствии с международными соглашениями или общими тарифами. В настоящее время международные перевозки грузов железнодорожным транспортом из стран Европы и в эти государства регулируются Конвенцией о международных перевозках по железным дорогам 1890 г. (КОТИФ)*(880), а при перевозках грузов между бывшими социалистическими странами, а также некоторыми государствами Юго-Восточной Азии - Соглашением о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС) 1951 г.*(881).

В части регулирования международных грузовых железнодорожных перевозок КОТИФ включила нормы Бернской конвенции о железнодорожных перевозках грузов 1890 г. (МГК). В настоящее время в КОТИФ участвуют 46 государств (страны Европы, включая ЕС как организацию, а также ряд стран Азии и Северной Африки)*(882). В указанном документе правила перевозок грузов в настоящее время содержит Приложение "В" КОТИФ ("Единые правила перевозки грузов" (ЦИМ)).

В соответствии со ст. 6 Приложения "В" КОТИФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется перевозить груз за плату до места назначения и выдать ее получателю. Сфера применения ЦИМ определена в ст. 1, в соответствии с которой они подлежат применению к любому договору железнодорожной перевозки за плату, если место приема груза и место выдачи расположены в двух различных государствах-членах. ЦИМ могут применяться и в других случаях. Например, они подлежат применению к рассматриваемым договорам, если место приема и место выдачи груза находятся в двух различных государствах, при этом хотя бы одно участвует в КОТИФ, притом что стороны договора согласились, что договор подпадает под действие ЦИМ. Кроме того, если международная перевозка помимо железнодорожной перевозки через границу включает и автомобильные или внутренние водные перевозки, то ЦИМ также применяются. ЦИМ применяются, если морская перевозка или внутренняя водная перевозка производится по линиям, внесенным в перечень линий, предусмотренный в ст. 24, § 1, Конвенции.

Принятый в РФ ФЗ N 152-ФЗ от 17 июля 2009 г. о присоединении к КОТИФ в редакции Протокола 1999 г. предусматривает, что РФ в соответствии со ст. 1 Единых правил ЦИМ будет применять КОТИФ только в отношении перевозок грузов (Приложение "В"); к перевозкам, осуществляемым на части железнодорожной инфраструктуры от причала паромного комплекса Балтийск (2,84 км) до припортовой железнодорожной станции Усть-Луга, а также до припортовой железнодорожной станции Лужская (1,745 км). Между тем, несмотря на то что КОТИФ действует для РФ в ограниченном виде, при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Европы (не подписавшие СМГС) и из этих государств в РФ руководствуются положениями КОТИФ*(883).

ЦИМ определяют общие сроки перевозки для грузов различной скоростью (ст. 16), предусматривая для перевозчика возможность установить дополнительные сроки доставки с определенной скоростью для определенных случаев. При несохранности груза железная дорога обязана составить акт, в отсутствии которого грузополучатель теряет все права требования к первозчику. Перевозчик несет ответственность за ущерб, причиненный в связи с полной или частичной утерей или повреждением груза с момента приема к перевозке до момента выдачи, а также за просрочку в доставке груза (ст. 23). В целом ответственность перевозчика за несоблюдение условий перевозки строится в соответствии с принципом презюмируемой вины. Ст. 23 ЦИМ определяет перечень обстоятельств, исключающих ответственность перевозчика, анализ которых был проведен В.А. Егиазаровым*(884). В соответствии с ЦИМ ответственность перевозчика является ограниченной как для случаев несохранности и повреждения груза, так и для случаев просрочки в его доставки.

Основными достижениями ЦИМ являются: довольно широкая сфера применения КОТИФ (ЦИМ); материально-правовая унификация основных вопросов международной перевозки; установление общих сроков перевозки для грузов разной скорости; определение размера ответственности перевозчика; определение обстоятельств, за которые железная дорога не отвечает и которые освобождают перевозчика от ответственности.

В числе недостатков ЦИМ можно отметить: императивный характер; ответственность, построенную в соответствии с принципом презюмируемой вины перевозчика; необходимость составления коммерческого акта для получения права заявлять требования к перевозчику.

Другим международным соглашением по грузовым перевозкам, в котором участвует РФ, является СМГС. Помимо РФ в нем участвует 22 государства, в числе которых страны СНГ, Албания, Болгария, Венгрия, Вьетнам, Грузия, Иран, КНР, КНДР, Латвия, Литва и др.

В соответствии со ст. 3 СМГС оно устанавливает единые правовые нормы договора перевозки груза в прямом международном железнодорожном сообщении и в прямом международном железнодорожно-паромном сообщении. СМГС носит императивный характер, поскольку в силу ст. 6 любое условие договора перевозки, непосредственно или косвенно отступающее от условий СМГС, недействительно и лишено законной силы, за исключением случаев, оговоренных СМГС. В то же время СМГС не препятствует применению каких-либо других международных соглашений, в которых состоят его участники (§ 3 ст. 3).

В соответствии с § 1 ст. 14 СМГС по договору перевозки перевозчик обязуется за плату перевезти вверенный ему отправителем груз до станции назначения по маршруту, согласованному отправителем и договорным перевозчиком, и выдать его получателю. Сроки доставки определяются ст. 24 СМГС и предусматриваются по-разному для разных видов грузов. В отличие от КОТИФ несоставление коммерческого акта не лишает грузовладельца заявлять требования к перевозчику*(885). Провозные платежи исчисляются по тарифам, применяемым перевозчиками, осуществляющими перевозку (§ 1 ст. 30).

Перевозчик несет ответственность перед отправителем или получателем, вытекающим из договора перевозки, в порядке и пределах, определяемых СМГС (ст. 37). Перевозчик несет ответственность за утрату, недостачу, повреждение (порчу) груза с момента приема груза к перевозке до момента его выдачи. Перевозчик несет ответственность за превышение срока доставки. В ст. 39 СМГС установлен предел ответственности перевозчика, которая строится на основании презюмируемой вины, а также предусмотрен перечень обстоятельств, освобождающих его от ответственности.

Основными достижениями СМГС являются: установление единых правовых норм относительно договора перевозки груза в прямом железнодорожном и в прямом железнодорожно-паромном сообщении в странах СНГ и Восточной Европы; возможность применения других международных соглашений, в которых состоят участники СМГС (несмотря на императивный характер СМГС); отсутствие необходимости составления коммерческого акта; установление тарифов на перевозки; установление размера ответственности перевозчика; определение обстоятельств, освобождающих перевозчика от ответственности. Недостатки СМГС обусловлены их императивным характером и презюмируемой виной перевозчика.

Следующей разновидностью договора международной перевозки грузов, сопутствующих договору международной купли-продажи товаров, является договор международной смешанной перевозки грузов. Развитию смешанных перевозок способствовал такой фактор, как распространение контейнерных перевозок*(886). В качестве лица, ответственного за осуществление смешанной перевозки, выступает оператор смешанной перевозки, который "объединяет в себе черты экспедитора и перевозчика, причем последние преобладают"*(887).

По договору смешанной международной перевозки оператор должен организовать перевозку, взяв на себя ответственность за все этапы смешанной перевозки грузов и ответственность за сохранность груза на протяжении всей перевозки*(888).

Правовое регулирование договора международной смешанной перевозки грузов призвана обеспечить Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г. (далее - Конвенция 1980 г.)*(889), которая, однако, не вступила в силу. По замыслу указанной Конвенции она подлежит применению ко всем договорам смешанной перевозки из одного места в другое, которые расположены в двух государствах, если место принятия груза оператором смешанной перевозки в свое ведение или место доставки груза оператором смешанной перевозки находится в одном из государств - участников Конвенции (ст. 2).

Положения Конвенции 1980 г. являются императивными в тех случаях, когда договор смешанной перевозки попадает в ее сферу применения. В то же время ничто в Конвенции не затрагивает право грузоотправителя выбирать между смешанной перевозкой и перевозкой, осуществляемой на отдельных этапах различными видами транспорта, которые, очевидно, будут регулироваться соответствующими международными соглашениями.

По договору смешанной перевозки груза оператор за уплату провозных платежей обязуется осуществить или обеспечить осуществление международной смешанной перевозки. При принятии груза к смешанной перевозке оператор должен выдать документ смешанной перевозки, являющийся оборотным или необоротным, который выступает доказательством принятия оператором в свое ведение груза.

Ответственность оператора смешанной перевозки за груз охватывает период с момента принятия им груза в свое ведение до момента выдачи груза (п. 1 ст. 14). Ответственность указанного лица строится в соответствии с принципом презюмируемой вины, которая означает, что он отвечает, если только не докажет, что им были приняты все меры, которые могли разумно требоваться, чтобы избежать таких обстоятельств или их последствий (п. 1 ст. 16). Пределы ответственности оператора смешанной перевозки установлены ст. 18 Конвенции 1980 г. При этом в тех случаях, когда утрата или повреждение груза произошли на определенном этапе смешанной перевозки, в отношении которого подлежащая применению международная конвенция или императивная норма национального права предусматривает более высокий предел ответственности по сравнению со ст. 18 Конвенции, предел ответственности определяется в соответствии с Конвенцией или императивной нормой национального права.

Основными достижениями Конвенции 1980 г. являются: попытка урегулирования договора международной смешанной перевозки грузов, осуществляемой на различных видах транспорта; возможность для грузоотправителя выбирать между смешанной перевозкой и перевозкой, осуществляемой на отдельных этапах различными видами транспорта (к последним Конвенция не применяется); унификациям материально-правовых норм, касающихся прав и обязанностей сторон договора; определение размера ответственности оператора смешанной перевозки. Недостатками Конвенции 1980 г. являются: императивный характер норм Конвенции; ответственность перевозчика в соответствии с презюмируемой виной.

Таким образом, большинство транспортных конвенций содержат императивные нормы, что не вполне соответствует принципу свободы усмотрения в предпринимательских отношениях.

Конструирование ответственности перевозчика во всех рассмотренных транспортных конвенциях, за исключением Монреальской, в соответствии с принципом презюмируемой вины также не совсем отвечает характеру осуществляемой им деятельности, являющейся предпринимательской, и в этой связи не соответствует интересам сторон международных коммерческих договоров купли-продажи. Вместе с тем необходимо признать, что в отличие от п. 3 ст. 401 ГК РФ, устанавливающей безвиновную ответственность предпринимателя за нарушение обязательств, ответственность перевозчика в соответствии с отечественным транспортным законодательством также основана на принципе презюмируемой вины*(890).

В этой связи в настоящее время интересам международного коммерческого оборота более всего отвечают нормы Монреальской конвенции, в которой ответственность перевозчика за груз строится по принципу "объективной" ответственности с приведением исчерпывающего перечня обстоятельств, освобождающих его от ответственности. При этом считаем, что такое основание исключения ответственности перевозчика, как навигационная ошибка, используемое в Гааго-Висбийских правилах, является устаревшим, поскольку перевозчик выступает коммерсантом-профессионалом, в связи с чем, на наш взгляд, он не должен исключать свою ответственность по данному основанию.

Видится целесообразным установление минимального размера ответственности перевозчика за несохранность груза и просрочку в его доставке. При этом сохранение принципа презюмируемой вины перевозчика за просрочку в доставке груза представляется оправданным ввиду сложности технологического процесса перевозки, при котором задействовано огромное число других лиц, за действия которых перевозчик не может отвечать.

Еще одной разновидностью международных коммерческих договоров, подлежащих международному правовому регулированию, является международный посреднический (представительский) договор. В подобном договоре присутствует международный коммерческий посредник (представитель, агент), деятельность которого связана с совершением им юридических и фактических действий в интересах принципала на территории иностранного для него государства.

Одним из международных соглашений, посвященных вопросам представительства, является Женевская конвенция УНИДРУА о представительстве при международной купле-продаже товаров 1983 г. (далее - Женевская конвенция 1983 г.)*(891). Женевская конвенция 1983 г. содержит в основном материально-правовые формы и служит дополнением к Венской конвенции 1980 г.*(892), однако до настоящего времени не вступила в силу.

Женевская конвенция 1983 г. посвящена вопросам коммерческого посредничества применительно к договору купли-продажи товаров. Она исходит из очень широкого понимания международного посредника, позволяя ему совершать как юридические, так и фактические действия в интересах и за счет представляемого, не определяя конкретный вид договора, в который стороны при этом вступают. Она подлежит применению к отношениям между представляемым и агентом, с одной стороны, и третьими лицами, с другой стороны, и подлежит применению, когда представляемый и третьи лица имеют свои коммерческие предприятия в разных государствах, участвующих в Конвенции, а также когда согласно нормам МЧП применимо право страны - участницы Конвенции.

Анализ норм Женевской конвенции 1983 г. указывает на влияние здесь англо-американского права с его широким пониманием посредничества и возможностью для посредника выступать от своего имени, не раскрывая имени принципала. Кроме того, Конвенция посвящена вопросам, касающимся так называемых "внешних" отношений, связанных с полномочиями посредника в отношении третьего лица, в то время как внутренние отношения посредника и принципала остаются практически не затронутыми. С помощью норм указанной конвенции возможно урегулирование отношений, в которых международный посредник осуществляет лишь фактические действия в интересах принципала, что не соответствует законодательству РФ.

Вместе с тем основными достоинствами Женевской конвенции 1983 г. являются: унификация материально-правовых норм о представительском (посредническом) договоре; необходимость учета при толковании ее международного характера, содействия достижению единообразия в ее применении, а также соблюдению добросовестности в международной торговле; диспозитивный характер норм с учетом предусмотренных в ней ограничений; разрешение вопросов, прямо в ней не урегулированных, в соответствии с общими принципами, на которых она основана, и лишь при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права; связанность всех участников правоотношений обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которая установилась между ними; регламентация юридических последствий сделок, совершаемых представителем (посредником); отсутствие необходимости подтверждения полномочий представителя (посредника) в письменной форме.

Недостатками Женевской конвенции 1983 г. являются: узкая сфера применения Конвенции, которая распространяется на деятельность представителя (посредника) при международной купле-продаже товаров, оставляя за пределами своего правового регулирования другие виды международных коммерческих договоров; англо-американская концепция понимания представителя (посредника), позволяющая ему совершать как юридические, так и только фактические действия, а также наличие у посредника прямо выраженных и подразумеваемых полномочий, отсутствующих в законодательстве РФ; отсутствие регламентации в Конвенции "внутренних" отношений между представителем (посредником) и принципалом. Помимо этого, недостатки Женевской конвенции 1983 г., служащей дополнением к Венской конвенции 1980 г., повторяют ее недостатки, связанные с применением обычаев и принципов, на которых она основана, о которых было сказано ранее.

Другой международной конвенцией, посвященной вопросам международного коммерческого посредничества, содержащей унифицированные коллизионные нормы, является Гаагская конвенция УНИДРУА N 27 о праве, применимым к агентским договорам, 1978 г. (далее - Гаагская конвенция 1978 г.)*(893). Гаагская конвенция 1978 г. посвящена вопросам, связанным с установлением права, применимого к сфере отношений международного посредничества.

Основными достижениями Гаагской конвенции 1978 г. являются: закрепление принципа автономии воли сторон для отношений между агентом и принципалом; установление ряда коллизионных привязок для определения права, отсылающих к праву страны местонахождения коммерческого предприятия агента, а также к праву страны исполнения агентом своего обязательства; определение права для "внешних" отношений с участием агента и принципала.

В числе недостатков Гаагской конвенции можно обозначить: довольно широкое определение представителя (посредника, агента), позволяющее ему совершать как юридические, так и только фактические действия; отсутствие четкого характера "международных" отношений, к которым Конвенция подлежит применению; невозможность избрания для отношений агента и принципала в качестве применимого lex mercatoria.

Таким образом, РФ является участницей 11 международных соглашений, посвященных правовому регулированию международных коммерческих договоров и содержащих (за исключением конвенций СНГ) в основном унифицированные материально-правовые нормы. В отличие от большинства транспортных соглашений и Конвенции о подвижном оборудовании, остальные носят диспозитивный характер и позволяют сторонам отказаться от их применения. Правовое регулирование международных коммерческих договоров с помощью международных соглашений выглядит более предпочтительным, поскольку обеспечивает "международное" правовое регулирование. Вместе с тем рассмотренные международные соглашения были приняты в прошлом веке и уже не вполне отражают современные потребности международного коммерческого оборота. Так, некоторые из них нуждаются в пересмотре (соглашения СНГ), другие требуют уточнения их положений (Венская конвенция 1980 г.), третьи нуждаются в пересмотре начал, из которых они исходят при регулировании складывающихся отношений (например, ответственность по принципу презюмируемой вины в транспортных конвенциях). Кроме того, указанные соглашения регулируют только несколько международных коммерческих договоров: договор международной купли-продажи товаров, договор международного лизинга и договор международного факторинга, договор оказания услуг по международной перевозке. Вместе с тем система международных коммерческих договоров, рассмотренная выше, указывает на то, что за пределами указанных международных соглашений остался целый ряд других гражданско-правовых договоров, заключаемых в международном коммерческом обороте. Отмеченные недостатки международного правового регулирования обусловливают одну из причин обращения к национальному законодательству с целью поиска применимого права к той или иной разновидности международного коммерческого договора.

Как правило, применение международного соглашения к международному коммерческому договору обусловливается участием в нем государств, к которым принадлежат стороны международного коммерческого договора (например, ст. 1 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., ст. 3 Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г., ст. 2 Оттавской конвенции по международным факторинговым операциям 1988 г., ст. 10 Правил Гаага-Висби), а в отношении договоров перевозки - например, выдачей коносамента в государстве-участнике (ст. 10 Правил Гаага-Висби), осуществлением перевозки между государствами - участниками Конвенции (ст. 2 Варшавской конвенции по международным воздушным перевозкам 1929 г., КОТИФ, СМГС) или когда хотя бы место отправления или место назначения груза находятся в государстве-участнике (ст. 1 КДПГ).

Однако некоторые международные соглашения, определяя сферу своего применения, содержат норму о том, что они будут применяться и в тех случаях, когда в качестве применимого выступает право государства, участвующего в подобном международном соглашении. Среди действующих конвенций с участием РФ такие нормы содержат ст. 1 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., ст. 3 Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г., ст. 2 Оттавской конвенции по международным факторинговым операциям 1988 г., ст. 10 Правил Гаага-Висби. В таком случае нормы указанных конвенций будут применяться в силу действия коллизионного принципа автономии воли сторон либо в силу объективных коллизионных привязок, которые содержатся в национальном коллизионном законодательстве государств. Сказанное обусловливает вторую причину, по которой может потребоваться обращение к национальному праву в целях регулирования международных коммерческих договоров.

В этой связи следующим источником правового регулирования международных коммерческих договоров, подлежащим дальнейшему рассмотрению, является внутреннее законодательство государств, содержащее коллизионные нормы, с помощью которых определяется применимое к международным коммерческим договорам право.

Принятие законодательства по МЧП идет двумя основными путями. В некоторых странах приняты специальные законы по МЧП (Бельгия, Болгария, Венгрия, Венесуэла, Грузия, Италия, Польша, Корея, Швейцария*(894)). Одним из наиболее подробных таких законов является Федеральный закон "О международном частном праве" Швейцарии от 18 декабря 1987 г.*(895), объединяющий в себе коллизионные нормы, а также нормы, относящиеся к международному гражданскому процессу и международному коммерческому арбитражу*(896). Однако, несмотря на обширность, указанный Закон по МЧП содержит немного общих положений*(897).

Законодатель других стран идет по иному пути, не принимая специальных законов по МЧП, а включая соответствующие положения в нормы гражданских кодексов и иных законов. Так, например, в Германии, Португалии, Испании, Японии соответствующие положения содержатся во вводных законах к гражданским кодексам. Нормы о МЧП содержатся в гражданских кодексах Вьетнама, Алжира, Египта, Сирии, Ирака, многих латиноамериканских стран. В КНР соответствующие положения содержатся в Законе "О хозяйственных договорах" от 15 марта 1999 г.*(898).

Отдельное внимание следует уделить законодательству по МЧП стран ЕС, где, как уже отмечалось, действует Регламент "Рим I", подлежащий применению в том числе к международным коммерческим договорам в тех случаях, когда спор из подобного договора рассматривается в судах ЕС. Применительно к международным коммерческим договорам нормы внутренних законов по МЧП стран ЕС подлежат применению в тех случаях, когда Регламент не регулирует соответствующие отношения. Подобное положение вытекает, в частности, из ст. 3 Вводного закона к ГГУ и применяется в соответствии с законодательством по МЧП других стран ЕС. Так, несмотря на то, что Регламент "Рим I" вытеснил коллизионные нормы внутренних европейских законов по МЧП, регулирующие договорные обязательства, он не регулирует общих вопросов МЧП, возникающих в том числе при рассмотрении споров из международных коммерческих договоров. В этой связи такие вопросы, как отсылка к праву третьего государства, обратная отсылка, выбор права страны с множественностью правовых систем, личный статус, публичный порядок и т.п., подлежат определению в соответствии с внутренним законодательством государств ЕС по МЧП.

В США специальных законов по МЧП не принято за исключением отдельных штатов, в законодательстве которых подобные нормы имеются. Например, соответствующие нормы содержатся в ГК Луизианы 1825 г.*(899), в ГК Калифорнии*(900). Нормы о праве, применимом к договорным обязательствам, содержатся в Своде статутов штата Орегон*(901). Практически во всех штатах принят Единообразный торговый кодекс США 1952 г., который также содержит коллизионные нормы о возможности выбора сторонами подлежащего применению права, а также об определении такого права в отсутствие соглашения сторон.

Как известно, законодатель стран СНГ пошел по пути гармонизации внутреннего законодательства стран, входящих в его состав. Соответствующие нормы содержатся в Модельном ГК СНГ (разд. VII "Международное частное право") и были восприняты государствами СНГ, в том числе входящими в ЕАЭС. Так, в настоящее время нормы по МЧП включены в ГК Республики Армения, ГК Республики Беларусь, ГК Республики Казахстан, ГК Кыргызской Республики. С учетом первоисточника внутренние законы по МЧП государств СНГ, в том числе входящих в ЕАЭС, строятся в соответствии с положениями Модельного ГК СНГ и обнаруживают значительные сходства между собой как по структуре, так и по содержанию.

В РФ отсутствует единый кодификационный акт по международному частному праву. Как отмечает Г.К. Дмитриева, "по сложившейся еще в советский период правовой традиции его нормы включаются в отраслевые законы"*(902). В настоящее время есть два основных закона, с помощью которых может осуществляться коллизионно-правовое регулирование международных коммерческих договоров: Гражданский кодекс РФ (разд. VI ч. III) и Кодекс торгового мореплавания. ГК РФ играет особую роль в коллизионно-правовом регулировании международных коммерческих договоров, поскольку может применяться к любым их разновидностям. Напротив, КТМ РФ имеет более узкую сферу применения, поскольку может регулировать отношения в сфере морской перевозки грузов и пассажиров.

Определенную роль в правовом регулировании международных коммерческих договоров с позиции российского права могут играть и другие федеральные законы: "Об иностранных инвестициях", "О международном коммерческом арбитраже", "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" и т.д. Так, например, соответствующие коллизионные нормы содержатся в нескольких статьях Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 28, абз. 2 подп. 1 п. 2 ст. 34, абз. 2 подп. 1 п. 1 ст. 36).

Таким образом, в настоящее время основным источником коллизионно-правового регулирования договорных обязательств в странах ЕС выступает Регламент "Рим I", т.е. источник наднационального права, являющийся по своей правовой природе международным правовым актом. Применение внутренних законов по МЧП связано с необходимостью регулирования общих вопросов МЧП, не регулируемых Регламентом "Рим I". Эти вопросы касаются квалификации юридических понятий, установления содержания иностранного права, установления правового статуса участников сделок и других.

В США коллизионные нормы содержатся в ЕТК США, а также в гражданских кодексах и сводах статутов некоторых штатов (например, ГК Луизианы и Свод статутов штата Орегон). Положения Свода законов штата Орегон во многом сходны с континентальным международным частным правом, обнаруживая тенденцию по сближению права данного прецедентного штата США с коллизионным правом европейских государств.

Внутреннее законодательство по МЧП стран СНГ, в том числе входящих в ЕАЭС, строится в соответствии с положениями Модельного ГК СНГ, обнаруживая очевидные сходства между собой. С учетом изменений, внесенных в ГК РФ в 2013 г., отечественные нормы МЧП указывают на все большие отличия отечественного законодательства по МЧП от законов по МЧП стран бывшего постсоветского пространства, в том числе участвующих в ЕАЭС.

В тех случаях, когда стороны избирают в качестве применимого материальное право какого-либо государства либо в отсутствие выбора применимые коллизионные нормы отсылают к внутреннему праву того или иного государства, последнее становится источником правового регулирования международных коммерческих договоров.

К внутреннему материальному праву могут отослать как национальные коллизионные нормы, так и коллизионные нормы международных конвенций. Внутреннее гражданское (коммерческое) право может применяться в качестве субсидиарного статута международного коммерческого договора в том случае, когда подлежащее применению к нему международное соглашение регулирует не все вопросы, возникающие в связи с ним. Как правило, внутреннее гражданское (коммерческое) законодательство государств не содержит специальных норм, применимых именно к международным коммерческим договорам, оно просто в установленных законом случаях, то есть в случаях отсылки к нему, распространяет свое регулирование на международные коммерческие договоры, будучи предназначенным в принципе для регулирования внутренних гражданских (коммерческих) договоров. С учетом отсутствия какой-либо специфики внутренних правовых актов гражданско-правового и коммерческого характера, применяемых при регулировании международных коммерческих договоров, по сравнению с их применением к чисто внутренним сделкам, их исследование остается за рамками настоящей работы. Некоторые из таких правовых актов, а также иные источники правового регулирования международных коммерческих договоров подлежат рассмотрению в другой работе*(903).

Здесь же хотелось бы остановиться на таком источнике правового регулирования международных коммерческих договоров, как обычай. Обычаи могут носить писаный и неписанный характер, подразделяться на международные и внутренние. Определение международного правового обычая приводит М.М. Богуславский, понимая под ним сложившееся на практике правило поведения, за которым государствами признается юридическая сила. Помимо этого, к обычаям он также относит правила, которые изначально были зафиксированы не только в международных договорах, но и в резолюциях международных организаций и совещаний. Подобные международные обычаи, пишет ученый, рассматриваются также в качестве обычаев и в МЧП*(904).

В доктрине признается, что международные обычаи являются составной частью российского права*(905). Признаваемые государствами в качестве источников права, подобные обычаи служат основным источником закрепления рассмотренных ранее принципов международного публичного права, находящих свое применение в области международного частноправового регулирования международных коммерческих договоров.

От международных правовых обычаев следует отличать устойчивые правила, сложившиеся в международном коммерческом обороте, не санкционированные государствами, складывающиеся в отношениях не между ними, а между коммерсантами из разных стран. Такие правила являются не источниками права в формально-юридическом смысле, не правовыми обычаями, а скорее международными деловыми обыкновениями, часто именуемыми международными торговыми обычаями, применяемыми, как правило, по воле участников международных коммерческих договоров.

Вместе с тем международные торговые обычаи могут приобрести юридическую силу и стать источником права в тех случаях, если государство санкционирует их применение. Как пишет Г.К. Дмитриева, это возможно либо индивидуально государством, в результате чего такое правило становится национальным источником права, либо совместно государствами, в результате чего он становится источником международного права*(906). Примером санкционированных обычаев международного делового оборота может служить п. 2 ст. 285 КТМ 1999 г. о применении Йорк-Антверпенских правил. В ряде стран, например в Испании, Украине, правовым обычаем признается Инкотермс.

Как уже отмечалось ранее, некоторые международные конвенции, например Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., содержат положения о применении обычаев в международном коммерческом обороте применительно к регулируемому виду договора. Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, а согласно п. 2 ст. 9 указанного документа при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Однако Венская конвенция 1980 г. не содержит разъяснений относительно правовой природы обычая, положения о котором содержится в ст. 9, в связи с чем возникает проблема применения подобных обычаев, в том числе содержащихся в Инкотермс *(907), Принципах УНИДРУА и т.п., в тех случаях, когда стороны не ссылаются на эти документы прямо. Следует ли считать, что стороны международных коммерческих договоров должны подразумевать существование подобных обычаев, закрепленных в указанных документах, вследствие чего они по умолчанию должны применяться?

В отечественной литературе отмечается, что в качестве доказательства торгового обычая может выступать свидетельство Торгово-промышленной палаты РФ, даваемое в силу п. 3 ст. 15 Закона РФ N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в РФ" от 7 июля 1993 г.*(908). По мнению Л.В. Санниковой, на сегодняшний день в ТПП РФ зарегистрировано всего два обычая: обычай в сфере вексельного оборота и Инкотермс-2000 *(909). Однако считать Инкотермс правовым обычаем РФ не совсем верно, поскольку он применяется лишь тогда, когда в договоре на него имеется ссылка. Как отмечал Президиум ВАС РФ в Информационном письме N 29 от 16 февраля 1998 г. "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц"*(910), "арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеторговой сделки, применяет обычаи делового оборота в сфере международной торговли в редакции Инкотермс в том случае, когда участники сделки договорились об их применении или изменили предусмотренные ими в договоре базисные условия в письменной форме". В этой связи следует считать справедливым мнение Л.В. Санниковой о том, что необходимость наличия отсылки в договоре к Инкотермс-2000 дает основания для отнесения указанного документа к обыкновениям, а не к обычаям, несмотря на их регистрацию в ТИП РФ в качестве торгового обычая*(911). Аналогичным образом, в другом своем постановлении ВАС РФ указал, что "обычаи, регулирующие отношения сторон по поставке товаров в рамках внешнеэкономических сделок и распределение рисков сторон, систематизированы Международной торговой палатой (МТП) и издаются в виде сборников Международных правил по толкованию торговых терминов (Инкотермс), которые применяются сторонами на основе автономии воли при включении соответствующих обычаев в договор (контракт) в качестве его условий"*(912). Подобное положение отражается в практике арбитражных судов РФ*(913).

Таким образом, в отечественных государственных судах применение подобных обычаев должно носить сугубо добровольный характер и обусловливаться желанием сторон международного коммерческого договора их применять. Вследствие этого толкование норм Венской конвенции 1980 г. в государственных судах должно отталкиваться от того, что обычай, упомянутый в ст. 9 Конвенции, является правовой нормой, вследствие чего обычаи международной торговли, закрепленные в указанных документах, не должны применяться по умолчанию сторон, поскольку они не являются правовыми нормами в общепринятом их значении.

В то же время международный коммерческий арбитраж может посчитать, что правила, закрепленные в Инкотермс, Принципах УНИДРУА и т.п., являются обычаями международной торговли, вследствие чего они могут применяться в том числе как подразумеваемые сторонами. Соглашаясь с тем, что указанные обычаи должны применяться, если стороны согласились на их применение, в то же время полагаем, что подобные международные торговые обычаи не должны применяться как обычаи, о которых стороны международных коммерческих договоров должны были знать. Данное мнение соответствует свободе усмотрения сторон, а также диспозитивности указанных документов, в которых такие обычаи закреплены и которые должны применяться лишь в тех случаях, когда стороны договорились об их применении.

 

⇐ Предыдущая3456789101112Следующая ⇒

Поделиться: