Лекции по дисциплине «Обеспечение исполнение обязательств»

Лекции по дисциплине «Обеспечение исполнение обязательств»

Замена кредитора.

По общему правилу (ч. 3 ст. 512 ГК) кредитор в обязательстве не может быть заменен, если иное не предусмотрено законом или договором. В то же время, закон предусматривает крайней мере четыре случая, когда допускается замена кредитора.

Согласно ст. 512 ГК, основаниями замены кредитора являются:

1) уступки права требования (цессия)

2) правопреемство;

3) исполнение обязательства должника поручителем или залогодателем (имущественным поручителем)

4) исполнение обязательства должника третьим лицом.

1) Цессия (лат. Сеssio) - акт уступки права через заключенную между первоначальным кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием) сделку, которая приводит к замене кредитора в обязательстве. С другой стороны, цессия - это договор между первоначальным кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием) и должна совершаться в той же форме, что и первоначальная сделка, на основании которой возникло обязательство. Это же правило распространяется и на требования о государственной регистрации сделок (ст. 513 ГК). В то же время, в отличие от ГК УССР, по которому несоблюдение письменной формы сделки об уступке требования тянуло ничтожность сделки, несоблюдение формы по новому ГК Украины влечет применение общих последствий по несоблюдению формы сделок: несоблюдение простой письменной формы влечет, по общему правилу невозможность ссылки на показания свидетелей , если иные последствия не установлены законом, а несоблюдение обязательной нотариальной формы влечет ничтожность сделки.

По общему правилу, уступка требования (цессия) допускается, если это не запрещено законом. В частности, цессия не допускается по личным обязательствам,которые привязанны к лицу кредитора (например, по требованиям о возмещении вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья - ст. 513 ГК).

Поскольку считается, что для должника не имеет значения, кому выполнять своё обязательство, цессия осуществляется без согласия должника, если иное не установлено законом или договором (ст. 514 ГК). В то же время, первоначальный кредитор обязан сообщить (по смыслу закона - в письменной форме) должника о замене кредитора, иначе исполнение должником обязательства первоначальному кредитору будет считаться надлежащим исполнением, а должник имеет право выдвинуть против требования основного кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора на момент предъявления ему требования новым кредитором или, если должник исполнил своё обязательство до предъявления ему требования новым кредитором, - на момент его выполнения (ст. 518). Причем должник вправе не исполнять своё обязательство новому кредитору до предоставления доказательств перехода к нему прав первоначального кредитора (ч. 2 ст. 517 ГК).

Новый кредитор по цессии получает все права первоначального кредитора на условиях, которые существовали к моменту передачи этих прав (ст. 514). В связи с этим первоначальный кредитор должен передать новому кредитору все документы, удостоверяющие права, передаваемые по цессии, и раскрыть информацию, важную для их осуществления (ст. 517 ГК). В то же время, должник вправе выдвигать против требований нового кредитора все возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения письменного уведомления о замене кредитора.

При уступке права бывший кредитор (цедент) отвечает перед новым (цессионарием) только за действительность требований, которые передаются процессе, но не за невыполнение своих обязанностей должником новому кредитору (ст. 519 ГК).

Уступка требования для некоторых субъектов составляет вид предпринимательской (рисковой) деятельности: например, для банков, осуществляющих учет векселей за вычетом учетной ставки, другие коммерческие организации ( «скупка долгов»). Для кредитора, продает требование, экономическая выгода бесспорна - он немедленно получает деньги и снимает с себя риск невыполнения своих обязанностей должником.

2) Правопреемство - то есть переход к новому кредитору прав предыдущего кредитора после его смерти (для физических лиц - в порядке наследования) или прекращения (для юридических лиц, которые прекращаются через реорганизацию (слияние, присоединение и т.д.). В случае универсального правопреемства (наследование) к новым кредиторам переходит весь объем прав которыми был наделен первоначальный кредитор. В случае специального правопреемства (реорганизации) новый кредитор приобретает права в соответствии с условиями реорганизации.

3) Исполнение обязанности должника поручителем или залогодателем (имущественным поручителем). После выполнения поручителем (имущественным поручителем) обязанностей должника поручитель становится на место кредитора и имеет право выдвигать против должника все требования, которые имел против него первоначальный кредитор. Такая замена кредитора в силу закона называется суброгации.

4) Исполнение обязанности должника третьим лицом. Замена лица в обязательстве возможна и в других случаях, в частности, в случае выполнения обязанности должника третьим лицом (см., Напр., Ст. 27 Закона «О страховании»: страховщик, выплатил предусмотренную договором имущественного страхования вознаграждение застрахованному лицу имеет право требования к лицу, по вине которого наступил страховой случай, в размере фактически выполненного в пользу застрахованного лица). Подобно предыдущему случаю, замена кредитора здесь также происходит в форме суброгации.

Замена должника

Замена должника в обязательстве происходит путем перевода долга и правопреемства.

1) Перевод долга предусматривает замену в обязательстве первоначального должника на нового путем заключения специального договора. Договор о переводе долга, так же, как и договор об уступке требования, должен заключаться в той форме, в которой заключена сделка, оформляющий первоначальное обязательство (ст. 521 ГК).

В отличие от замены кредитора, не затрагивает прав должника, замена должника имеет значение для кредитора, так как ему небезразлично финансовое положение, а следовательно и платежеспособность нового должника, а потому закон требует получения должником предварительного согласия кредитора на перевод долга (ст. 520 ГК) . Закон устанавливает, что новый должник вправе выдвигать против требования кредитора все возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником.

2) Правопреемство, то есть переход к новому должнику обязанностей предыдущего должника после его смерти (для физических лиц - в порядке наследования) или прекращения (для юридических лиц, которые прекращаются через реорганизацию (слияние, присоединение и т.д.)). Объем обязанностей должника определяется аналогично определению объема прав кредитора по правопреемством.

3. Объекты обязательства. С точки зрения теории права, объектом правоотношений является благо, по поводу которого возникает и осуществляется деятельность его участников, на что направлена реализация субъективных прав и субъективных обязанностей участников. К объектам обязательства относятся:

1) вещи и имущественные права (в частности, деньги и ценные бумаги);

2) работы (процессы по созданию материальных благ)

3) услуги;

4) информация.

Буквально говоря, поскольку содержанием обязательств право на действия другой стороны, объектами также следует признавать действия должника о передаче вещей, иного имущества, уплаты денег, выполнения работ, оказания услуг и тому подобное. Но традиционно, еще со времен римского права, объектами называют именно предмет выполнения, а не само действие.

1) Вещами в соответствии со ст. 179 ГК являются предметы материального мира, в отношении которых могут возникать гражданские права и обязанности, или - с экономической точки зрения - любые объекты материального мира, имеющих форму товара, то есть, имеют определенную ценность и поэтому могут потенциально участвовать в гражданском обороте.

Право выделяет отдельную категорию сложных вещей и составных частей вещи. Особой вещью является энергия (в частности, тепло- и электроэнергия). Специфическими объектами обязательств, режим которых максимально приближен к режиму вещей, есть животные (ст. 180 ГК). Понятие имущества как собирательного понятия охватывает как отдельные вещи, совокупность вещей, а также имущественные права и обязанности (ст. 190 ГК). Таким образом, к имуществу относятся как вещи, так и определенные права требования по выполнению в будущем.

В то же время, Хозяйственный кодекс (ст. 66 ХК) к имуществу предприятий относит производственные и непроизводственные фонды, а также другие ценности, стоимость которых отражается в самостоятельном балансе предприятия.

Сочетают в себе характеристики как вещи, так и имущественного права (права требования) такие особые объекты обязательственных правоотношений, как ценные бумаги.

Наиболее сложным материально-нематериальным объектом обязательственных правоотношений являются целостные (единые) имущественные комплексы (или, по ГК - предприятия), то есть объект, совокупность активов которого обеспечивает проведение отдельной хозяйственной деятельности, определяет общегосударственное значение предприятия, на постоянной и регулярной основе (Закон «Об аренде государственного и коммунального имущества»). В состав целостных имущественных комплексов входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также право на торговую марку или другое обозначение и другие права, если иное не установлено договором или законом (ч. 1 ст. 191 ГК).

2) Работа - это деятельность по изготовлению, обработке (спецификации), переработки, ремонта вещи или выполнения других действий, которые имеют материальный результат (по смыслу ст. 837 ГК)

3) Услуга - по смыслу закона это неимущественное благо, которое потребляется в момент предоставления, в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности (ст. 901 ГК).

4) Информация, согласно ст. 200 ГК, - это документированные или публично объявленные сведения о событиях и явлениях, которые имели или имеют место в обществе, государстве и окружающей среде.

4. Содержание обязательства. Содержанием любых правоотношений являются права и обязанности их сторон. В обязательстве одна сторона - должник - обязана осуществить в пользу другой стороны (кредитора) определенное предоставления, которое может выражаться в двух формах:

1) обязанность активного типа, заключается в осуществлении должником определенных обусловленных активным действиям (например: передача вещей (имущества), выполнения работ, оказания услуг, уплата денежной суммы, раскрытие информации, заключение договора и т.д.);

2) обязанность пассивного типа, состоит в бездействии, или воздержании от определенного действия (например, обязанность не создавать конкуренции кредитору на определенной территории в течение определенного времени, не отчуждать имущество в течение определенного времени и т.д.).

В то же время, у кредитора по отношению к должнику возникает право требования, должно корреспондировать имеющимся у должника обязанностям. Такое право требования состоит из двух правомочий:

1) правомочность требования (или право на чужие действия): кредитор имеет право требовать от должника обусловленных договором действий; в этом отношении кредитор влияет на волю должника, в глазах права лишен возможности правомерно отказаться от возложенного на него исполнения;

2) правомочность на защиту, или право на обращение в уполномоченные юрисдикционных органов или самостоятельное (в порядке самозащиты) принятие мер оперативного воздействия на должника в случае нарушения последним своих обязанностей по договору.

В то же время, в обязательственных правоотношениях кредитор лишен правомочия, присущему для, например, для кредитора в отношениях собственности, - правомочия на собственные активные действия. Итак, в обязательстве кредитор фактически должен ждать исполнения, а в случае невыполнения (т.е. нарушение должником своих обязанностей) может обращаться к имеющимся средствам защиты.

Виды обязательств.

Разнообразие обязательственных правоотношений привела к огромному количеству возможных групп классификаций в зависимости от выбранного критерия.

1. Исторически все обязательства по признаку основания возникновения делились на две группы:

¾ договорные (которые возникают на основе договоров, а также квази-договоров);

¾ внедоговорные (обязательства возникающие прежде всего на основе ущерба, а также на квази-деликтных основаниях (например, неосновательное сбережение или приобретения чужого имущества).

2. В зависимости от субъектного состава обязательства выделяют:

¾ односторонние;

¾ двусторонние;

¾ многосторонние.

3. По критерию определенности предмета исполнения обязательства:

¾ однообьектные, в которых должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие (например, передать определенную договором вещь, уплатить определенную сумму денег. Невыполнение этого действия влечет нарушение договора;

¾ альтернативные, в которых существует несколько предметов исполнения, из которых сторона (как правило, должник) может выбрать один (например, условие договора «Должник обязан уплатить деньги или передать на ту же сумму векселя»);

¾ факультативные, в которых существует только один предмет, но должник вправе заменить его на другой (например: «Должник обязан уплатить деньги или по своему выбору передать кредитору другое равнозначное имущество»). По логике, факультативные обязательства, не называя другого предмета исполнения, должны содержать хотя бы примерный критерий такого исполнения (например, указание на равнозначность, эквивалентность и т.д.).

4. По характеру взаимосвязи обязательств друг с другом:

¾ главные (основные) (например, договор поставки, кредитование)

¾ дополнительные (акцессорные) (например, договор залога, поручительства).

5. По содержанию:

¾ с положительным содержанием (осуществление положительных действий);

¾ с отрицательным содержанием (воздержание от действия);

6. В зависимости от особенности гражданско-правового статуса лиц, участвующих в обязательстве:

¾ «общегражданские» обязательства, в которых обе стороны действуют как равные субъекты без цели систематического получения прибыли (осуществление предпринимательской деятельности). Например, к таким обязательствам относятся договоры дарения, пожизненного содержания (ухода), найма жилого помещения, купли-продажи между физическими лицами, а также обязательства по завещанию. К таким обязательствам применяется гражданское законодательство (прежде всего, положения ГК)

¾ хозяйственные обязательства, то есть обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (в которых с обеих сторон участвуют субъекты предпринимательства, которые действуют с целью получения прибыли), например, договоры поставки, лизинга, транспортного экспедирования, факторинга , строительного подряда, перевозки грузов между организациями и тому подобное. К таким отношениям применяются положения Гражданского кодекса с учетом положений законодательства (ХК и специальных законов, а также антимонопольного и иного специального законодательства)

¾ потребительские обязательства, то есть обязательства с участием граждан - потребителей, в которых одной из сторон является субъект предпринимательства, осуществляющий деятельность по обслуживанию населения, а другой стороной является потребитель, то есть физическое лицо, приобретающее товары, приобретает работы и услуги для личного, семейного потребления без цели получения прибыли, например, договоры розничной купли-продажи, бытового проката, бытового заказа, перевозки пассажиров, предоставление услуг по обслуживанию населения (парикмахерские, частные медицинские клиники, туристические фирмы и т.д.).

8. По функциональному назначению обязательства делятся на:

-регулятивные (как договорные, так и другие обязательства - с правомерных действий)

-охранные (обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения).

9. По направленности обязательства подразделяют на:

-направленные на передачу имущества (например, купля-продажа, поставка)

-направлены на выполнение работ (подряд, строительный подряд)

-направлены на оказание услуг (перевозка, экспедиторские, юридические, консалтинговые услуги);

-направлены на уплату денег (денежные обязательства, финансовые услуги).

Особенно выделяют так называемые личные обязательства, или обязательства личного характера - имеют в виду осуществление соответствующего действия непосредственно участником обязательства - должником, замена которого является недопустимой и противоречит сущности и цели обязательства (выполнение роли в театре, выполнения заказа художником, контракт с певцом на серию концертов и т.д.).

Гражданско-правовые санкции

В общем виде гражданско-правовые санкции понимаются как меры принудительного воздействия на правонарушителя, реализуется через специально уполномоченные государственные органы (прежде всего, суд).

Санкции условно делятся на:

1) меры гражданско-правовой ответственности;

2) другие санкции.

1) Гражданско-правовая ответственность. Особенностями гражданско-правовой ответственности в отличие от других видов юридической ответственности, являются:

- Имущественный характер взыскания (состоит прежде всего в уменьшении имущественной сферы правонарушителя)

-Дополнительный характер (меры ответственности применяются как дополнительные неблагоприятные последствия к основному обязательству, которое было возбуждено должником, следовательно, не является мерами ответственности принуждение стороны к совершению действий, которые она и так должна была осуществить (принудительное исполнение договора и т.д.);

- Меры ответственности взимаются в пользу потерпевшей стороны (чем гражданско-правовая ответственность отличается от ответственности публично-правовой (административной или уголовной), там где санкции взыскиваются в соответствующий бюджет)

-Гражданско-правовая ответственность основывается на компенсационном принципиальные, а следовательно, по общему правилу, не допускается обогащения потерпевшей стороны за счет неисправного должника.

Формами ответственности является возмещение убытков (ст. 22 ГК), взыскании неустойки (ст. 549 ГК) и морального вреда (ст. 23 ГК).

В зависимости от природы противоправного поведения различают следующие виды гражданско-правовой ответственности

1. В соответствии с основаниями возникновения:

-ответственность за нарушение обязательства (договорная ответственность). Основанием привлечения к этому виду ответственности является факт нарушения обязательства. Размер такой ответственности устанавливается самими сторонами, причем может устанавливаться и за нарушение, прямо не предусмотренные в законодательстве. В целом данный вид ответственности регулируется разделом 51 ГК Украины (ст.ст. 610-625)

-ответственность за причиненный вред (деликтная ответственность). Такая ответственность возникает при причинении вреда личности или имуществу физического лица или вреда юридическому лицу, не связанной с ненадлежащим исполнением договора стороной. Однако если в результате ненадлежащего исполнения договора нанесен ущерб жизни или здоровью человека - наступает внедоговорная (деликтная) ответственность (ст. 1196 ГК). Гражданское право по общему правилу не допускает конкуренции исков (кроме случаев защиты прав потребителей). Регулируется разделом 82 ГК Украины (ст.ст. 1166-1211).

2. В соответствии с видом ущерба:

-ответственность за имущественные (материальные) убытки;

-ответственность за моральный (неимущественный) вред;

-ответственность за вред, причиненный жизни и здоровью.

Практическое значение такой классификации состоит в различных способах вычисления различных видов ущерба. Убытки и другой имущественный вред исчисляются по правилам, установленными в ст. ст. 22 623 ГК; моральный вред исчисляется по правилам ст. 23 ГК. Ущерб, причиненный жизни и здоровью лица, определяется на основании ст 1195-1200 ГК

3. В зависимости от порядка удовлетворения требований кредитором различают следующие виды ответственности:

- частичная - каждый из участников несет ответственность в определенной доле (ответственность наследников по долгам наследодателя, ответственность сторон договора о совместной деятельности, ответственность сторон, является стороной в одном договоре). Это правило является общим и применяется при отсутствии указания на другой вид ответственности.

- солидарная - кредитор (управомоченоеа лицо) имеет право требования частично или в полном объеме как от всех ответчиков (должников), так и отдельно от каждого из них (ст. 543 ГК). Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока их обязанность не будет выполнена в полной мере. Солидарный должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые к нему имеют остальные должники. Солидарный должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет паво обратного требования к остальным должникам. Этот вид ответственности применяется только в случаях, установленных договором или законом, в частности, в случае неделимости предмета обязательства (ст. 541 ГК); Примерами наступления солидарной ответственности являются: ч. 4 ст. 92 (ответственность членов органа юридического лица за убытки, причиненные в результате нарушения обязанностей по представительству) ч. 4 ст. 97 (ответственность учредителей по обязательствам, возникшим до государственной регистрации); ст. 119 (ответственность участников полного товарищества) ст. 133 (ответственность полных участников коммандитного товарищества); ст. 198 (ответственность эмитента и индоссантов ценной бумаги перед законным владельцем), ст. 232 (ответственность представителя и другой стороны сделки перед доверителем за последствия заключения сделки путем злонамеренного соглашения) ст. 554 (ответственность должника и поручителя перед кредитором) ст. 746 (ответственность получателей-совладельцев имущества, переданного на основании договора пожизненного содержания, перед отчуждателем) ст. 816 (обязанности сонаниматели по договору найма жилья); ст. 1138 (обязанности участников простого товарищества, осуществляющее предпринимательскую деятельность, по всем общим обязательствам) и тому подобное.

- субсидиарная - является дополнительной к ответственности, которую несет основной правонарушитель, и дополняет ответственность, усиливая защиту потерпевшего. Лицо, которое несет субсидиарную ответственность, как правило, не является правонарушителем. Этот вид ответственности применяется, когда основной ответчик не выполнил своих обязанностей удовлетворить требования кредитора. Согласно ст. 619 ГК, до предъявления требования лицу, несущему субсидиарную ответственность, кредитор обязан сначала предъявить требование к основному должнику, и только в случае, если основной должник откажется удовлетворить требование кредитора или не ответит на требование в разумный срок, кредитор может предъявить требование в полном объеме к лицу, которое несет субсидиарную ответственность.

Субсидиарная ответственность возможна, в частности, в следующих случаях: ответственность поручителя за действия основного должника, если это прямо предусмотрено в договоре; ответственность участников полного товарищества по обязательствам общества (ст. 119 ГК); ответственность полных участников по обязательствам коммандитного товарищества (ст. 133 ГК); ответственность участников общества с дополнительной ответственностью по обязательствам общества (ст. 151 ГК); ответственность членов кооператива по обязательствам кооператива (ст. 163 ГК, ч. 1 ст. 108 ХК); управляющий по обязательствам, возникшим в результате осуществления управления, если имущества недостаточно для расчетов с кредиторами - по договору управления имуществом (ч. 2 ст. 1073 ГК); ответственность государства в лице соответствующего органа управления по обязательствам казенных предприятий (ч. 7 ст. 77 ХК); ответственность контролирующего предприятия по долгам дочернего предприятия, если последнее окажется в состоянии неплатежеспособности по вине контролирующего предприятия и будет признан банкротом (ч. 7 ст. 126 ХК) (в России - также и юридические лица: материнские компании за дочерние в отсутствие имущества у последних) ;

 регрессное - применяется, когда законом допускается ответственность одного лица за действия другого, прежде всего субсидиарная. По смыслу закона, лицо, исполнившее других должников их обязанности, вправе обратиться с обратной требованием к остальным должникам. Регрессное ответственность направлена на компенсацию имущественного ущерба того лица, которое возместило ущерб, причиненный другим лицом. Этот вид ответственности применяется в следующих случаях: ответственность полных участников полного и коммандитного общества перед участником, выполнил требования кредиторов к обществу; ответственность основного должника перед поручителем, исполнившим обязанность должника перед кредитором (ст. ГК)

Основанием наступления ответственности является наличие состава гражданского правонарушения. Гражданское правонарушение имеет место при наличии следующих условий:

А. противоправность поведения.

В гражданском праве с присущим ему принципом диспозитивности (ст. 6 ГК) противоправность означает противоречие поведения стороны положениям договора, императивным нормам права и общим гражданско-правовым принципам. По общему правилу, вред, причиненный правомерными действиями, не может тянуть ответственности. Согласно ст. 610 ГК, нарушением обязательства является его невыполнение или выполнение с нарушением условий, определенных содержанием обязательства (ненадлежащее исполнение).

Тот же принцип закрепляется и в Хозяйственном кодексе Украины. Согласно ч. 1 ст. 218 ХК, основанием хозяйственно-правовой ответственности субъектов хозяйствования является совершенное ими правонарушение в сфере хозяйствования.

Согласно ст. 1166 ГК, основанием наступления деликтной ответственности являются неправомерные решения, действия или бездействие.

Б. Ущерб.

Ущерб - это любое уменьшение или уничтожение имущественного или личного блага. Различают материальный и моральный (неимущественный) вред, а также вред здоровью и жизни.

1) Имущественный ущерб (убытки). Материальный ущерб - это всегда имущественные потери. Денежная оценка имущественных потерь называется убытками. Согласно ст. 22 ГК Украины, убытки делятся на:

- Реальные убытки (потери, понесенные стороной в связи с уничтожением или повреждением вещи, и расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления своего нарушенного права). Расходы должны быть разумными и полезными. Во произведенными затратами следует понимать расходы, фактически понесенные на день предъявления претензии.

Новеллой нового ГК является норма о том, что истец может возмещать и расходы, которые он понесет в будущем для восстановления своего состояния. По содержанию закона, из убытков должны исключаться все суммы, которые истец сохранил вследствие того, что другая сторона нарушила свои обязательства. Например, неизрасходованные суммы, которые предусматривались в плане издержек обращения как расходы на перевозку, маркировка и упаковку продукции, подлежащей поставке, при замене недопоставленных материалов другими - стоимость реализуемых отходов, образующихся при дополнительной обработке фактически использованных материалов.

- Упущенная выгода - доходы, которые кредитор получил бы при обычных обстоятельствах, если бы обязательство не было нарушено. В новом ГК содержится новелла, согласно которой, если правонарушитель получил в связи с нарушением доходы, размер возмещения упущенной выгоды не может быть меньше выгоду, полученную правонарушителем.

Гражданское право основывается на принципе полноты возмещения убытков, если иное не предусмотрено договором между сторонами или законом - что отражено в ст. 623. Иногда гражданско-правовая ответственность может наступать независимо от наличия убытков - например, неустойка (установленная договором).

2) Моральный вред. Моральный вред - это потери неимущественного характера, причиненный вследствие моральных и физических страданий или других негативных явлений, причиненных физическому или юридическому лицу незаконными действиями или бездействием других лиц. Согласно ст. 23 ГК, моральный вред может заключаться в:

1) в физической боли и страданиях, которые физическое лицо испытало в связи с увечьем или иным повреждением здоровья;

2) в душевных страданиях, которые физическое лицо испытало в связи с противоправным поведением относительно него самого, членов его семьи или близких родственников;

3) в душевных страданиях, которые физическое лицо испытало в связи с уничтожением или повреждением его имущества;

4) в унижении чести, достоинства, а также деловой репутации физического или юридического лица.

Согласно толкованию судебной практики, у физических лиц моральный вред может выражаться в унижении чести, достоинства, престижа или деловой репутации, моральных переживаниях в связи с повреждением здоровья, в нарушении права собственности (в том числе и интеллектуальной), прав потребителя , других гражданских прав, в связи с незаконным пребыванием под следствием, в нарушении нормальных жизненных связей вследствие невозможности продолжения активной общественной жизни, нарушении отношений с окружающими людьми и т.п.

У юридических лиц - потери неимущественного характера, наступивших в связи с унижением его деловой репутации, посягательством на фирменное наименование, товарный знак, производственную марку, разглашением коммерческой тайны, а также совершением действий, направленных на уменьшение доверия к его деятельности.

Размер денежного возмещения морального вреда определяется судом в зависимости от характера правонарушения, глубины физических и душевных страданий, ухудшения способностей потерпевшего или лишения его возможности их реализации, степени вины причинителя вреда, и с учетом других обстоятельств, имеющих существенное значение. По содержанию закона, судом должны учитываться такие обстоятельства, как характер неимущественных потерь (их продолжительность, возможность восстановления и т.п.), состояние здоровья потерпевшего, тяжесть вынужденных изменений в его жизненных и производственных отношениях, степень унижения престижа, деловой репутации, время и усилия, необходимые для восстановления предыдущего состояния, добровольность устранения последствий правонарушения самим нарушителем и т.п. При этом суд должен исходить из требований разумности и справедливости (должен подходить к назначению размера возмещения взвешено). Основными новеллами ГК Украины о возмещении морального (неимущественного) вреда являются:

- Положения ст. 23 и ст. 611 ГК, согласно которым возмещение морального вреда является общим следствием нарушения обязательства должником;

- Норма о том, что моральный вред возмещается деньгами, другим имуществом, а также иным образом;

- Положение, согласно которому моральный вред возмещается независимо от имущественного вреда, подлежащего возмещению, и не связан с размером его возмещения.

3) Ущерб, причиненный жизни и здоровью физического лица, заключается в причинении смерти или причинении увечья или иного повреждения здоровья, что приводит к снижению работоспособности человека. Есть спорной возможность привлечения к ответственности за вред, причиненный здоровью человека в порядке договорной ответственности по договорам о предоставлении медицинских услуг (платная медицина).

По общему правилу, ответственность наступает только при наличии причиненного вреда (например, в форме убытков). Однако право допускает привлечение правонарушителя к ответственности и без наличия вреда (или без необходимости их доводить). Согласно ст. 550 ГК, право на неустойку (штраф, пеню) возникает независимо от наличия у кредитора убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В. Причинно-следственная связь.

Для привлечения лица к ответственности за противоправное поведение необходимо наличие причинной связи между действиями правонарушителя и причиненным вредом. Причинно-следственные связи - это одна из разновидностей объективной взаимосвязи явлений. Взаимосвязь причины и следствия - это объективно существующая взаимосвязь явлений, которая характеризуется тем, что в конкретной ситуации из двух взаимосвязанных явлений одно всегда предшествует другому и порождает его, а другое является его следствием. Статья 22 ГК определяет, что лицо имеет право на возмещение убытков, причиненных в результате правонарушения. Статья 23 - лицо имеет право на возмещение морального вреда, причиненного вследствие нарушения его прав. Согласно ст. 1166 ГК подлежит возмещению вред, причиненный неправомерными решениями, действиями или бездействием, физическим и юридическим лицам, а также вред, причиненный их имуществу.

Причинная связь может быть объективной, но её очень трудно доказать. В теории гражданского права всегда различались понятия прямых и косвенных убытков, в зависимости от удаленности причинно-следственных связей. Прямые убытки - это те убытки, которые были объективно предсказуемыми в момент нарушения обязательства должником, тогда как косвенные убытки является отдаленной вредом, наступление которой нельзя было объективно просчитать. По общему правилу, возмещаются только прямые убытки, а косвенные возлагаются на кредитора.

Г. Вина.

Вина - это субъективный элемент состава гражданского правонарушения. Признание вины как одного из оснований гражданско-правовой ответственности является одним из спорных вопросов в праве (например, оспаривается некоторыми специалистами по хозяйственному праву).

В гражданском праве вина - это непринятие правонарушителем всех возможных мер по предотвращению неблагоприятных последствий своего поведения, необходимых при той степени заботливости и осмотрительности, который требовался от нее в соответствии с характером ее обязанностей. То есть вина скорее заключается в непринятии объективно возможных мер по устранению или предотвращению последствий поведения. Таким образом, вина лица тесно связана с несоблюдением им определенного стандарта должного поведения.

Вина в гражданском праве имеет свою специфику:

1. В гражданском праве, в отличие от уголовного, существует презумпция вины. Согласно ст. 614 ГК, лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо считается невиновным, если докажет, что приняла все зависящие от нее меры для надлежащего исполнения обязательства. Аналогичный принцип применяется и в деликтных правоотношениях - ст. 1166 ГК: лицо причинившее вред, освобождается от ответственности, если докажет, что вред был причинен не по его вине. Аналогично данный вопрос решается и в Хозяйственном кодексе, согласно ст. 218 которого участник хозяйственных правоотношений отвечает за неисполнение хозяйственного обязательства или нарушение правил осуществления хозяйственно-правовой деятельности, если не докажет, что он употребил все зависящие от него меры для недопущения хозяйственного правонарушения. Согласно ч. 2 ст. 614 ГК, отсутствие своей вины доказывает лицо, нарушившее обязательство. По смыслу закона, истец доказывает факт правонарушения, ущерб и причинно-следственная связь между правонарушением и вредом, а затем ответчик должен доказать отсутствие своей вины. Аналогичная норма содержится в ч. 2 ст. 1166 ГК, согласно которой лицо, причинившее имущественный ущерб, освобождается от ответственности, если докажет, что вред был причинен не по его вине.

2. В гражданском праве различают две формы вины:

а) умысел (сознательное нанесение ущерба или сознательное невыполнение своих обязанностей)

б) неосторожность, выступает в следующих формах:

- Простая (легкая) неосторожность (непринятие надлежащих мер по предупреждению вреда или убытков у другой стороны или непринятие надлежащих мер для выполнения своих обязанностей)

- Грубая неосторожность (пренебрежение элементарными и очевидными для всех правилам поведения, техники безопасности и т.д.).

Специфической чертой гражданского права является то, что форма вины редко имеет значение, поскольку среди функций гражданско-правовой ответственности превалирует компенсаторно-восстановительная функция: нужно возместить вред, причиненный другой стороне: имеет значение лишь сам факт наличия любой формы вины, достаточной для привлечения к ответственности. Исключения из этого правила должны прямо установлены законом (например: условия договора подряда об освобождении подрядчика от ответственности за недостатки работы не освобождает его от ответственности за умышленные действия или бездействие (ч. 4 ст. 858); профессиональный хранитель отвечает за утрату (недостачу ) или повреждение вещи, если не докажет, в частности, что это произошло вследствие умысла или грубой неосторожности поклажедателя (ч. 2 ст. 950); хранитель отвечает за утрату (недостачу) или повреждение вещи после окончания срока договора хранения только в случае умысла или грубой неосторожности (ч. 3 ст. 950)).

По общему правилу, отсутствие вины освобождает лицо от гражданско-правовой ответственности, с учетом того, что обязанность доказать это возлагается на ответчика. Исключения из этого правила могут устанавливаться только законами для защиты более важных общественных интересов. И с общего правила существует немало исключений ответственности без вины. Такая невинная ответственность возможна как в деликтных, так и в договорных отношениях. В частности, договорная ответственность без вины наступает в следующих случаях: просрочки должника (должник, который просрочил, отвечает перед кредитором за причиненные просрочкой убытки и за невозможность выполнения, случайно наступила после просрочки - ст. 612 ГК); ответственность поручителя: согласно договору поручительства поручитель отвечает за неисполнение обязательства должником в том же объеме солидарно с должником (ст. 554 ГК); ответственность гаранта (ст. 619 ГК); ответственность за неисполнение денежных обязательств (ст. 625 ГК, Закон «Об ответственности за невыполнение денежных обязательств»). Основания освобождения от ответственности. Согласно ст. 617 ГК, лицо, нарушившее обязательство, освобождается от ответственности за нарушения, если докажет, что это нарушение возникло вследствие случая или непреодолимой силы. И то, и другое объединяются понятием «обстоятельства, за которые сторона не несет ответственности».

Основания освобождения от ответственности. Согласно ст. 617 ГК, лицо, нарушившее обязательство, освобождается от ответственности за нарушения, если докажет, что это нарушение возникло вследствие случая или непреодолимой силы. И то, и другое объединяются понятием «обстоятельства, за которые сторона не несет ответственности».

а) Случай понимается в теории как внезапная и независимая от воли сторон обязательства обстоятельство, наступление которого отрицательно влияет на выполнение стороной обязательства или делает его невозможным. Случаем является событие, которое в силу ее внезапности нельзя предсказать, а потому и предотвратить в определенной ситуации. В ст. 617 ГК указано, что не является случаем, в частности, несоблюдение своих обязанностей контрагентом должника, отсутствие на рынке товаров, нужных для выполнения обязательства, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

б) Непреодолимая сила - это чрезвычайное (а потому и непредсказуемое) и объективно неизбежно явление, негативно влияет на выполнение должником своих обязанностей или делает исполнение невозможным. Основным отличием между случаем и непреодолимой силой является то, что, если бы лицо знало о наступлении случая, оно могло бы его предотвратить, что невозможно при действии непреодолимой силы. Классическим примером непреодолимой силы является стихийное бедствие (землетрясение, ураган, шторм, наводнение) или другие природные явления или события (чрезвычайные морозы, чрезвычайная жара, война и военные действия, разрушения в результате действия взрывных устройств, находящихся в земле; радиационное, химическое заражение) . Как указано в ст. 218 ХК, не является обстоятельствами непреодолимой силы, в частности, нарушение обязательств контрагентами правонарушителя, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательства товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, поскольку эти обстоятельства являются примерами обычных коммерческих рисков и являются неотъемлемыми от понятия предпринимательской деятельности.

в) Вина кредитора, как правило, выражается в просрочке кредитора, в частности, несовершение кредитором определенных действий, без которых должник не может должным образом выполнить свои обязанности. Должник не считается просрочившим исполнение обязательства, пока оно не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора (ч. 4 ст. 612 ГК). Условиями, при которых должник может быть освобожден от ответственности в соответствии с указанной нормой, являются: противоправность действий кредитора; наличие его вины (которая презумируется) причинно-следственная связь между виновными действиями кредитора и невозможностью надлежащего исполнения обязательства.

Потенциальную проблему для правоприменения составляет ч. 2 ст. 218 ХК, согласно которой единственным основанием освобождения от хозяйственно-правовой ответственности является непреодолимая сила. Согласно указанного положения, в случае правонарушения субъект хозяйствования несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие действия непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и неотвратимых обстоятельств при данных условиях осуществления хозяйственной деятельности.

2. Другие санкции - это меры принуждения, не являющиеся мерами ответственности, но применяются как следствие нарушения обязательства должником. К таким последствиям частности, относятся:

- Требование о принудительном исполнении обязанности в натуре;

- Расторжение договора в случае его существенного нарушения должником;

- Требование о признании сделки недействительной.

Специфическим следствием нарушения обязательства является возникновение у кредитора права на осуществление обеспечения выполнения нарушенного обязательства, установленного договором между кредитором и должником или актом законодательства (кроме неустойки, которая является одновременно формой гражданско-правовой ответственности).

Тема 3. Залог

1. Понятие, общая характеристика и виды залога

2. Историческое развитие института залога. Залог в законодательстве других стран.

3. Договор о залоге.

4. Характеристика отдельных видов залога.

5. Особенности ипотечного залога. Особенности применения залоговой.

6. Регистрация залогов.

7.Порядок удовлетворения требований кредитора на заставленное имущество.

8. Прекращение залога.

Основные источники:

Гражданский кодекс Украины (ст. 572-593)

Закон Украины «О залоге» от 2 октября в 1992 г.

Закон Украины «Об ипотеке» от 5 июня в 2003 г. № 898 - IV (с измен. и дополн.)

Закон Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» от 18 ноября в 2003 г.

Закон Украины «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах» от 19 июня в 2003 г. № 979 - IV

Закон Украины «Об ипотечных облигациях» от 22 декабря 2005 года № 3273 - IV

Временный порядок государственной регистрации ипотек, утвержденный Постановлением Кабинета Министров Украины от 31 марта в 2004 г. № 410

Порядок ведения Государственного реестра обременений движимого имущества, утвержденный Постановлением Кабинета Министров Украины от 5 июля в 2004 г. № 830

Положение о порядке проведения аукционов (публичных торгов) из реализации заставленного имущества: Постановление Кабинета Министров Украины от 22 декабря в 1997 г. № 1448

Временный порядок государственной регистрации ипотек: утвержден постановлением Кабинета Министров Украины от 31 марта в 2004 г. № 410

Разъяснение Высшего арбитражного суда Украины «О некоторых вопросах практики решения споров, связанных с применением Закона «О залоге» от 24 декабря в 1999 г.

О стандартной (типичной) форме бланка залоговой: решение Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 4 апреля в 2003 г. № 363

Стороны залога:

1) Залогодателем может быть как сам должник (что на практике случается чаще всего), так и третье лицо (имущественный поручитель). Основное требование закона заключается в том, что залогодатель должен быть владельцем имущества, которое заставляется.

Закон в определенных случаях устанавливает ограничение на передачу имущества под залог:

- если имущество находится в общей собственности нескольких лиц, нужно согласие всех совладельцев (ст. 578 ГК) или предыдущее выделение части для передачи ее в залог. Чаще всего на практике это означает необходимость получения согласия второго из супругов;

- целостные имущественные комплексы, здания и сооружения, другое недвижимое имущество государственных предприятий передается в залог (ипотеку) с разрешения и на условиях, согласованных с Фондом государственного имущества (в соответствии с Порядком согласования органами приватизации условий договоров залога и ипотеки, утвержденного приказом Фонда госимущества Украины от 6.02.2001 г. № 163).

- передача под залог имущества, которое представляет больше чем 50 % имущества юридического лица, требует решения, принятого ¾ голосов общих собраний;

- передача под залог имущества предприятия, государственная часть в которых представляет не менее чем 50% + 1 акция - при передаче имущества, стоимость которого превышает 10% имущества предприятия, решения относительно залога должно приниматься общими собраниями.

Следовательно, самостоятельными залогодателями не могут быть, в частности, субъекты права оперативного управления (то есть, учреждения, казенные и коммунальные некоммерческие предприятия).

В случае перехода предмета залога от залогодателя к другому лицу (в частности, в порядке купли-продажи, наследования или правопреемства) залог остается действительным для приобретателя имущества, даже если он не знал об обременении имущества залогом. Это лицо приобретает все права залогодателя и несет все его обязанности по договору о залоге (ст. 27 Закона «О залоге», ст. 23 Закона «Об ипотеке»). Исключение представляет случай наследования предмета ипотеки (недвижимого имущества), который принадлежал ипотекодателю-физическому лицу. Его наследник не несет ответственность перед ипотекодержателем за выполнение основного обязательства, но в случае его нарушения должником отвечает в пределах стоимости предмета ипотеки.

2) Залогодержателем обычно является кредитор по основному (обеспечиваемому) обязательству. По содержанию закона, залогодержатель должен иметь возможность приобрести право собственности на заставленное имущество.

В некоторых случаях закон может устанавливать прямые ограничения на возможность определенных субъектов быть залогодержателями или позволять залог определенного имущества только определенным субъектам. Так, в соответствии с ч. 4 в. 133 Земельного кодекса Украины, залогодержателем земельного участка сельскохозяйственного назначения могут быть только банки.

В случае отступления требования по основному обязательству залог переходит вместе с основным обязательством к новому кредитору. Если не будет доказано другое, отступление права по залоговому договору свидетельствует об отступлении права по основному договору (ч. 1 ст. 24 Закона «Об ипотеке»). Новый кредитор становится в договоре залогодержателем.

Предметом залога может быть любое оборотоспособное имущество должника, на которое может быть обращено взыскание, как имеющееся, так и то, которое станет его имуществом в будущем (например, урожай будущего года). В частности, это вещи, имущественные права и права требования.

Залог имущества охватывает его принадлежности и неотделимые плоды, если другое не предусмотрено законом или договором. Залог может включать отделительные плоды только в случаях, пределах и порядке, предусмотренных законом или договором.

Не может быть предметом залога:

1) имущество, которое не принадлежит должнику, а также имущество, относительно которого у залогодержателя не может возникнуть права собственности;

2) имущество, на которое не может быть обращено взыскание (см. Дополнение №1 к ст. 379 Гражданского процессуального кодекса Украины);

3) национальные культурные и исторические ценности, которые являются объектами права государственной собственности и занесены или подлежащие внесению в Государственный реестр национального культурного наследия;

4) объекты государственной собственности, приватизация которых запрещена;

5) требования, которые имеют личный характер и тесно связаны с лицом должника (например, право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью);

6) имущество, залог которого ограничен или запрещен законом (ч. 2 в. 754 ГК).

По содержанию закона, не могут быть предметом залога наличные деньги, тогда как безналичные средства могут передаваться в залог по правилам залога имущественных прав.

Согласно ст. 580 ГК, риск случайной гибели или повреждение предмета залога несет владелец имущества (то есть залогодатель), если другое не предусмотрено законом или договором. Как следствие, в случае случайной гибели или повреждения залогодатель обязан заменить предмет залога на равноценный.

Стоимость предмета оценивается самими сторонами, исходя из обычных цен или путем проведения процедуры оценки, однако это противоречит ст. 7 Закона Украины «Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности в Украине», в которой прямо отмечено, что «проведение оценки имущества является обязательным в случаях: ...передачи имущества в залог».

Виды залога:

1. В зависимости от оснований установления:

а) залог на основании договора

Требует заключения особенного акцессорного залогового соглашения с соблюдением особенной (обязательной простой письменной или нотариальной) формы. Законодательство о залоге прежде всего рассчитано на регулирование залога на основании договора, а следовательно к залогу на основании закона или судебного решения применяются правила о залоге на основании договора, если другое не исходит из сути отношений или закона.

б) залог на основании закона.

Ранее будучи достаточно редким явлением, залог на основании закона или другого нормативно-правового акта (законный залог) сейчас предусмотрен целым рядом актов. Например, Гражданским кодексом - относительно договоров купли-продажи, ренты. Так, согласно ч. 6 ст. 694 ГК, с момента передачи товара, проданного в кредит, и до его оплаты продавцу принадлежит право залога на это имущество. Согласно ч. 2 ст. 1019 ГК, в случае объявления комитента банкротом комиссионер считается залогодержателем удержанной им вещи, которая подлежала передаче комитенту.

В соответствии с п. 51 Устава железных дорог, предприятия железнодорожного транспорта общего пользования имеют право на залог имущества переданных им для перевозки грузов для обеспечения гарантии надлежащей провозной уплаты и других платежей. Залоговое право действует до тех пор, пока груз находится в ведении железной дороги. Если отправитель (получатель) не внесет железной дороге надлежащие ей платежи, железная дорога использует залоговое право и реализует груз после окончания предусмотренного Правилами предельного срока его хранения. Предельный срок хранения не может превышать 30 суток. При этом роль договора залога играет должным образом оформленная железнодорожная накладная.

2. В зависимости от права владения на предмет залога:

а) залог без передачи предмета залога;

Данная норма признается законом как общее правило[2].

б) залог с передачей предмета залога залогодержателю;

Применяется, если предусмотрен законом (залог) или договором. По этой конструкции строятся такие виды залога, как заклад и известный законодательству других стран «антехрез».

в) залог с передачей предмета залога третьему лицу (депозитарию) (секвестр).

Применяется, если предусмотрен договором. Залог ценных бумаг может осуществляться путем передачи их залогодержателю или в депозит нотариальной конторы или банка.

Залог имущества может осуществляться путем передачи товарораспорядительного документа (коносамента, складского свидетельства - варранта и тому подобное) кредитору.

3. В зависимости от предмета и порядка залога:

а) Ипотека, или залог недвижимого имущества, при котором предмет залога остается у залогодателя. Предметом может быть любое недвижимое имущество. По правилам ипотечного залога осуществляется залог транспортных средств и космических объектов, которые остаются во владении залогодателя. Данный вид залога регулируется Законом «Об ипотеке».

б) Залог товаров в обороте или в переработке, при котором предметом залога является: сырье, полуфабрикаты, комплектующие, готовая продукция - обеспечены родовыми признаками. Реализованные товары перестают быть предметом залога с момента их вручения приобретателю или транспортной организации, а приобретенные становятся предметом залога с момента возникновения на них права собственности залогодателя - динамичность предмета залога.

в) Заклад, или залог движимого имущества, которое передается во владение залогополучателю или по его приказу третьему лицу (например, ломбардные операции).

г) Залог имущественных прав (в т.ч. прав на чужую вещь), при котором предметом залога являются права требования, как имеющиеся, так и будущие

д) Залог ценных бумаг

Конструкция залога является настолько универсальной, что широко используется другими отраслями права.

К особенным видам залога, предусмотренным другим законодательством, на какие положения гражданского законодательства не распространяются, принадлежат:

1) налоговый залог (ст. 8 Закона «О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетами и государственными целевыми фондами»);

2) избирательный залог (ст. 49 Закона «О выборах президента Украины», ст. 59 Закона «О выборах народных депутатов»);

3) залог как мера пресечения в уголовном праве (ст. 1541 Уголовного процессуального кодекса)

4) морской залог (Международная Конвенция о морских залогах и ипотеках в 1993 г.).

Не распространяются положения о залоге также на такие формы отношений, как «залог документов» или «денежный залог» как условие пользования определенными вещами или услугами (библиотеки, пункты проката, и тому подобное).

Залог следует отличать от смежных правовых институтов:

1) удержание: при удержании кредитор основательно владеет имуществом, которое подлежит передаче должнику по обеспечиваемому обязательству, и осуществляет удержание в случае неисполнения своих обязанностей должником;

2) задаток: денежная сумма передается в собственность залогополучателю в счет надлежащих платежей;

3) имущественная неустойка: по содержанию закона предел практически стерт (особенно относительно передачи как неустойки индивидуально-определенного имущества (напр., объекта недвижимости)). Неустойка не является правом на чужую вещь, не отягощает имущество, а неустойка относительно недвижимого имущества, по содержанию закона, не требует обязательной нотариальной формы договора. В то же время уплата неустойки (передача предмета неустойки) не приводит к выполнению основного обязательства и не освобождает должника от обязанности выполнить в натуре; предмет неустойки поступает в собственность кредитора без особенной процедуры обращения взыскания;

4) поручительство - в контексте имущественного поручительства, по существу является смежным правовым институтом, который регулируется по аналогии нормами как о залоге, так и о поручительстве;

5) отчуждение имущества в собственность: часто законодатель и судебная практика одинаково подходят к регулированию отношений из передачи права собственности и к залоговым отношениям (например, распространение по аналогии норм о виндикации имущества на отношения залога).

Договор залога

Договор является наиболее распространенным основанием возникновения залога, а следовательно залоги, которые возникают на других основаниях, чем договор, регулируются положениями о договорном залоге, если другое не вытекает из сущности отношений. Договор залога является акцессорным (дополнительным) относительно к обеспечиваемому обязательству, а следовательно зависит от его действительности.

1) Требования относительно оформления. Оформление залога состоит из двух этапов: соблюдение формы договора и осуществления государственной регистрации залога.

а) Форма договора является условием действительности договора залога

Закон требует соблюдения обязательной письменной формы для договора залога под страхом ничтожества договора. Особенно формальным является ипотечный договор, относительно которого закон выдвигает требование обязательного нотариального удостоверения.

б) Государственная регистрация залога - является условием признания приоритетности прав требования залогодержателя, но неосуществление регистрации залога само по себе не влечет недействительность договора залога.

2) Существенные условия. В соответствии со ст. 12 Закона «О залоге» в договоре определяются сущность, размер и срок исполнения основного обязательства, описание предмета залога, другие условия, относительно которых стороны должны достичь соглашения. Судебная практика понимает данные условия как существенные условия договора залога.

3) Возникновение права залога. Право залога согласно ст. 585 ГК и ст. 16 Закона «О залоге» возникает:

1) по общему правилу - с момента заключения договора залога;

2) в случаях, когда договор подлежит нотариальному удостоверению, - с момента его нотариального удостоверения;

3) если предмет залога должен находиться во владении залогодержателя, - в момент передачи предмета залога, но не раньше дня заключения договора залога.

Однако если основное (обеспечиваемое) обязательство не возникло, договор залога тоже не возникает, поскольку обеспечиваться может только действительное требование.

Права и обязанности сторон

Права залогодателя:

1) свободно владеть и пользоваться предметом залога, а распоряжаться - с ведома залогодержателя, кроме случаев, установленных законом или договором залога (ст. 586 ГК).

Залогодатель имеет право пользоваться предметом залога (включая использование его полезных свойств), если другое не вытекает из закона или договора (например, залог), завещать его без ограничений, а распоряжаться ― только с ведома залогодержателя.

Следовательно, общее правило устанавливает возможность использования предмета залога залогодателем. В то же время, некоторые виды залога сконструированы таким образом, что предмет залога передается залогодержателю (например, заклад).

По содержанию закона, отчуждение залогодателем предмета залога третьему лицу без согласия залогополучателя влечет недействительность (ничтожество) такого договора (см., напр. ч. 3 ст. 12 Закона «Об ипотеке»).

2) перезаложить предмет залога, если другое не предвидено предыдущим договором залога или законом (ст. 588). При этом дальнейший залог не прекращает прав предыдущего залогодержателя, который имеет подавляющее право на удовлетворение своих интересов (действует принцип старшинства (приоритета) залога). В то же время, если договор о залоге содержит запрет на осуществление дальнейших залогов, это является основанием для признания договоров о дальнейших залогах недействительными[4].

3) с ведома залогодержателя заменить предмет залога (ст. 579). В некоторых случаях залогодатель не имеет права, а обязан заменить предмет залога (например, в случае его гибели или обесценивания);

Обязанности залогодателя (ст. 587 ГК) :

1) принимать меры к сохранению предмета залога, удерживать его должным образом, немедленно сообщать залогодержателю об угрозе уничтожения или повреждении предмета залога;

2) заменить или возобновить предмет залога в случае его случайного повреждения или гибели;

3) в случае винного повреждения или порчи предмета залога - возместить залогодателю причиненные убытки;

4) если залог не был зарегистрирован - предоставить каждому из залогодержателей информацию обо всех предыдущих залогах имущества в объеме, установленному в. 584 ГК, и возместить убытки в случае неисполнения этой обязанности.

Права залогодержателя :

1) в случае неисполнения или неподобающего исполнения должником своих обязанностей по основному (обеспечиваемому) обязательству - обратить взыскание на предмет залога преимущественно перед другими кредиторами;

2) контролировать сохранность и содержание за логодателем предмета залога, а при залоге товаров в обороте и переработке - наличие необходимого количества индивидуализированного для залога имущества;

3) с ведома залогодателя пользоваться предметом залога и использовать его полезные свойства. Некоторые виды залога предусматривают такое право залогодержателя, например, известный из истории, а также праву иностранных стран (Франции, Германии) антехрез, или залог недвижимого имущества, при котором залогодержатель имеет право обрабатывать земельный участок и получать из нее доход, который идет в счет погашения основного долга;

4) требовать досрочного исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, в случае, когда предмет залога безосновательно выбыл из владения залогодателя, а именно в случае:

¾ передачи залогодателем предмета залога третьему лицу без согласия залогодержателя;

¾ нарушение залогодателем правил о замене предмета залога;

¾ потери предмета залога при обстоятельствах, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не заменил или не возобновил предмет залога.

5) требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а в случае неисполнения требования - свернуть взыскание на заставленное имущество, в случаях:

¾ нарушения залогодателем правила о дальнейшем залоге;

¾ нарушения правила о распоряжении имуществом.

6) досрочно свернуть взыскание на предмет залога (ипотеки) :

¾ при ликвидации юридического лица - залогодателя;

¾ в случае нарушения осуществления по делу о возобновлении платежеспособности ипотекодателя или признания его банкротом (относительно ипотеки).

Обязанности залогодержателя (в случае обладания предметом залога)

1) принимать меры относительно обеспечения сохранения предмета залога и его содержания;

2) в случае прекращения права залога в результате исполнения обеспеченного обязательства - немедленно вернуть предмет залога залогодателю;

Страхование. По соглашению сторон или по требованию закона предмет залога может быть застрахован. При наступлении страхового случая предметом залога становится право требования к страховщику (ст. 581 ГК).

Отдельные виды залога

1. Залог товаров в оборот е или в переработке. Этот вид залога предусматривает, что реализованные залогодателем товары перестают быть предметом залога с момента их выбытия из владения залогодателя (вручение приобретателю или транспортной организации для отправления приобретателю или передаче на почту для пересылки приобретателю), а приобретенные залогодателем товары, предвиденные в договоре залога, становятся предметом залога с момента возникновения на них права собственности.

Предметом такого залога является движимое имущество - сырье, полуфабрикаты, которые комплектуют изделия, готовая продукция и тому подобное, индивидуализированные в договоре залога путем указания нахождения товаров во владении залогодателя или их расположения в определенном цехе, составе, другом помещении или иным способом, достаточным для идентификации совокупности движемых вещей.

Права владения, пользования и распоряжения остаются у залогодателя. Однако в случае отчуждения залогодатель обязан заменить их другими товарами такой же или большей стоимости. Уменьшение стоимости замененных товаров допускается только в случаях, когда это осуществлено по договоренности сторон относительно погашения части начальной задолженности.

2. Заклад. За этим видом залога предмет залога - движимое имущество - передается залогодателем во владение залогодержателя или по соглашению остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя («твердый заклад»). Индивидуально определенная вещь может быть оставлена у залогодателя с наложением знаков, которые удостоверяют залог.

Заклад как вид залога широко используется для обеспечения возвращения кредитов при ломбардном кредитовании.

Предметом заклада может быть только движимое имущество. На практике чаще всего предметом заклада становится только ценное движимое имущество, такое, как изделия из драгоценных металлов.

Обязанности залогодержателя :

― принимать меры, необходимые для сохранения предмета залога. Ломбарды, будучи профессиональными участниками рынка финансовых услуг, одновременно рассматриваются законом как профессиональные хранители имущества (ст. 967 ГК), а следовательно несут повышенную ответственность за сохранение заставленного имущества;

― в случаях, предвиденных договором, получать из предмета залога доход в пользу залогодателя;

― регулярно посылать залогодателю отчет о пользовании предметом залога, если пользование им допускается;

― застраховать предмет залога в объеме его стоимости за счет и в пользу залогодателя;

― платить налоги и сборы, связанные с обладанием заставленной вещью, за счет залогодателя;

― немедленно сообщать залогодателю о возникновении угрозы гибели или повреждения предмета залога;

― немедленно вернуть предмет залога после исполнения залогодателем или третьим лицом обеспеченного залогом обязательства.

Ответственность. В случае гибели, потери или повреждения предмета залога залогодатель несет за него ответственность, если не докажет, что потеря, повреждение или гибель залога состоялись не по его вине (следовательно, действует презумпция виновности залогодержателя за гибель или повреждение предмета залога). Если залогодержателем является ломбард или другая организация, для которой предоставление кредитов гражданам под залог является предметом ее профессиональной деятельности, такой профессиональный залогодержатель несет повышенную ответственность - ответственность без вины: его освобождение от ответственности может иметь место лишь при условии, что залогодержатель имеет доказательства, что потеря, недостача или повреждение предмета заклада состоялись в результате непреодолимой силы.

3. Залог имущественных прав. За этим видом залога предметом являются права требования за обязательствами, в каких залогодатель участвует как кредитор, как имеющиеся, так и те, которые возникнут в будущем. Срочное право требования, которое принадлежит залогодателю-кредитору, может быть предметом залога только к окончанию срока его действия.

Существенные условия договора залога имущественных прав : лицо, которое является должником по отношению к залогодателю, стоимость имущественных прав.

Стоимость прав, которые не имеют денежной оценки, определяется соглашением сторон.

Обязанности залогодателя :

― осуществлять действия, необходимые для обеспечения действительности заставленного права;

― не осуществлять отступления заставленного права;

― не производить действий, которые влекут прекращение заставленного права или уменьшение его стоимости;

― принимать меры, необходимые для защиты заставленного права от посягательств со стороны третьих лиц;

― предоставлять залогодержателю сведения об изменениях, которые состоялись в заставленном праве, о его нарушении со стороны третьих лиц и о претензиях третьих лиц на это право.

Права залогодержателя :

― если залогодатель нарушил свои обязанности по основному договору или договору залога независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства ― требовать в судебном порядке перевода на себя заставленного права;

― вступать в дело как третье лицо в судебном споре, в котором рассматривается иск о заставленном праве;

― в случае нарушения залогодателем обязанностей относительно охраны заставленного права ― самостоятельно принимать все меры, необходимые для защиты заставленного права против нарушений со стороны третьих лиц.

Если должник залогодателя до выполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, выполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем автоматически становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно сообщить залогодержателю.

При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченной залогом, если другое не установлено договором залога.

4. Залог ценных бумаг. Предметом этого вида залога являются ценные бумаги, которые имеют оборотоспособность (то есть, по содержанию закона, любые ценные бумаги кроме сберегательных сертификатов, которые не могут отчуждаться). Следует иметь в виду, что акции ЗАО могут передаваться в залог только другим членам ЗАО (право подавляющей покупки).

Купонные листы на выплату процентов, дивидендов и другие доходы от отмеченного в ценной бумаге права являются предметом договора залога только в случаях, если они переданы кредитору залогового обязательства.

Залог ценных бумаг проводится путем их передачи залогодержателю или третьему лицу - депозитарию (как правило, на депозит банка или нотариальной конторы).

Передача ценных бумаг в залог осуществляется на основании заключенного в обязательной письменной форме договора залога. Порядок передачи зависит от типа ценных бумаг:

― ордерные ценные бумаги (векселя и тому подобное) передаются путем осуществления индоссаменту и вручения залогодержателю индоссированной ценной бумаги;

― именные ценные бумаги (именные акции, облигации) передаются путем заключения соглашения между залогодержателем и держателем ценной бумаги (то есть, фактически осуществляется условная передача предмета кредитору).

Нормы об определенных видах ценных бумаг сконструированы так, что прямо предусматривают возможность их передаваемости в залог. Да, в соответствии со ст. 963 ЦК и Закону «О сертифицированных товарных складах и простых и двойных складских свидетельствах» от 23 декабря в 2004 г.[5] договор хранения на сертифицированном товарном складе оформляется, в частности, путем выдачи двойного складского свидетельства. Двойное складское свидетельство может быть разделено на 2 документа: складское свидетельство и залоговое свидетельство; эти документы могут отдельно передаваться за индоссаментом. Владелец складского и залогового свидетельства имеет право на свое усмотрение распоряжаться товаром, который хранится на товарном складе. Владелец лишь складского свидетельства имеет право распоряжаться товаром, но этот товар не может быть взят с состава до погашения кредита, выданного за залоговым свидетельством. Владелец лишь залогового свидетельства имеет право залога на товар на сумму в соответствии с суммой кредита и процентов за пользование им. В случае залога товара отметка об этом делается на складском свидетельстве.

Форма договора об ипотеке

Ипотечный договор должен быть заключен в обязательной письменной форме и нотариально удостоверен на основании соответствующих правоустанавливающих документов. Нотариальному удостоверению обязательно должно предшествовать заключение обеспечиваемого (основного) договора, а не наоборот.

В соответствии с ч. 4 и 5 в. 18 Закона Украины "Об ипотеке" ипотечный и обеспечиваемый договоры могут быть оформлены в виде единственного документа. Этот документ по форме и содержанию должен отвечать требованиям, установленным в настоящей статье, и требованиям, установленным законом для договора, который определяет основное обязательство.

За нотариальное удостоверение стягивается государственная пошлина в размере 0,1 % от стоимости предмета залога.

Еще при действии старого Гражданского кодекса и старой редакции Закона «О залоге», который до 2004 г. регулировал отношения относительно ипотеки, сложилась практика Верховного Суда Украины, когда суд отказывался распространять на договоры ипотеки правило ст. 47 ЦК УССР, которая позволяла признавать договоры ипотеки действительными в случае, если одна из сторон исполнила свои обязанности, а другая уклонялась от их нотариального удостоверения. Суд мотивировал такой подход тем, что договор залога (в частности, ипотеки) является производным от основного обязательства и не может существовать самостоятельно, отдельно от обеспечиваемого обязательства (имея, очевидно, на внимании то, что если существует проблема с основным обязательством, решение суда о действительности ипотечного договора не будет иметь ни одной силы).[6]

Существенными условиями договора ипотеки в соответствии со ст. 18 Закона являются:

1) полное наименование сторон;

2) содержание и размер основного обязательства, срок и порядок его исполнения;

3) описание предмета ипотеки, достаточное для его идентификации, и/или его регистрационные данные. При ипотеке земельного участка должно отмечаться его целевое назначение;

4) посыл на выпуск залога или ее отсутствие.

В случае отсутствия в ипотечном договоре одной из указанных выше существенных условий он считается незаключенным.

Ипотечный договор может содержать и другие положения, в частности, определение стоимости предмета ипотеки, ссылки на документ, подтверждающий право собственности ипотекодателя на предмет ипотеки, сведения об ограничении и обременении прав ипотекодателя на предмет ипотеки, определение способа обращения взыскания на предмет ипотеки.

ТЕМА 4. Поручительство

1. Понятие, общая характеристика и виды поручительства.

2. Историческое развитие института поручительства.

3. Содержание договора поручительства. Ответственность поручителя.

4. Прекращение поручительства.

Основные нормативные источники:

Гражданский кодекс Украины (ст.ст. 553-559)

Закон "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг" от 12 июля в 2001 г. № 2664 - III

Распоряжения Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины "О возможности предоставления юридическими лицами - субъектами ведения хозяйства, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, финансовых услуг по предоставлению средств взаймы и предоставлению поручительства" от 31 марта в 2006 г. № 5555.

Понятие, общая характеристика и виды поручительства

Согласно ст. 553 ГК Украины,

поручительство - это вид обеспечения исполнения обязательств, в котором поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за выполнение последним его обязательство полностью или в определенной части.

Для поручительства как отдельного вида обеспечения исполнения обязательств являются свойственными определенные особенности:

 поручительство является личным способом обеспечения обязательства, в основе конструкции которого лежит личное уверение кредитора третьим лицом с известной платежеспособностью относительно старательности и добросовестности должника;

 поручительство имеет акцессорный характер, а следовательно разделяет судьбу основного, обеспечиваемого обязательства;

 выполнение поручителем требований кредитора приводит к погашению в соответствующей части требования кредитора к должнику (что отличает поручительство от такого вида обеспечения, как неустойка);

 платное поручительство является видом финансовых услуг;

В отличие от неустойки, основной целью поручительства является не стимулирование должника к надлежащему выполнению своих обязанностей, а упрощенная компенсация кредитору нанесенных невыполнением должника убытков.

Основанием установления отношений поручительства является договор между кредитором и поручителем. Договор поруки, как и любой другой договор, об установлении обеспечения исполнения обязательства должен быть совершенен в письменной форме под страхом ничтожества правовой сделки.

Стороны.

В конструкции правоотношений поручительства участвует три стороны:

1) кредитор по основному обязательству с должником, лицо, перед кем поручитель несет ответственность за выполнение своих обязанностей должником;

2) должник по основному обязательству, лицо, за чье выполнение поручитель несет ответственность;

3) поручитель - лицо, которое ручается за должника. Это лицо должно быть полностью дееспособным. Оплатный договор поручительства является финансовой услугой согласно ст. 4 Закона "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг", а потому субъект, как правило, должен быть зарегистрированным как финансовое учреждение. По закону, финансовым учреждением признается юридическое лицо, которое в соответствии с законом предоставляет одну или несколько финансовых услуг и которое внесено в соответствующий реестр в порядке, установленном законом. К финансовым учреждениям принадлежат: банки; кредитные союзы; ломбарды; лизинговые компании; доверительные общества; страховые компании; учреждения накопительного пенсионного обеспечения; инвестиционные фонды и компании; другие юридические лица, исключительным видом деятельности которых является предоставление финансовых услуг.

В то же время, судебная практика стоит на той позиции, что заключение договоров поручительства (а также гарантий) возможно и без приобретения субъектом статуса финансового учреждения и без заключения договора о предоставлении финансовых услуг в случае, когда оно осуществляется без цели получения прибыли и не имеет систематического характера. Кроме того, согласно ст. 5 Закона "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг", как исключение, если это прямо указано в законе, право оказывать отдельные финансовые услуги может быть дано физическим лицам - субъектам предпринимательства. В то же время, согласно Распоряжению Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины от 31.03.2006 г., принятым на основании ч. 4 ст. 5 Закона, юридические лица - субъекты ведения хозяйства, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, оказывают финансовые услуги по предоставлению поручительства (поруки) в соответствии с требованиями гражданского законодательства и с учетом требований законодательства Украины относительно предотвращения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем. Таким образом, требование относительно необходимости наличия статуса финансового учреждения для предоставления гарантии практически полностью снято. На стороне поручителя могут участвовать несколько лиц - сопоручителей. Возможным является также перепоручительство - поручительство за поручителя.

Обеспечиваемое (основное) обязательство может быть как денежным, так и имущественным. Но для поручительства все же намного более свойственным является обеспечение именно денежных требований кредитора.

Виды поручительства:

1. В зависимости от способа установления срока :

а) поручительство с ограниченным сроком;

б) порука на срок

2. В зависимости от наличия вознаграждения для поручителя за предоставление услуг поручительства различаются:

а) оплатное поручительство (является общим правилом, действует, если другое прямо не отмечено в договоре). Оплатное поручительство является видом финансовой услуги, а следовательно на выдачу такого поручительства распространяются положения законодательства о финансовых услугах относительно субъектного состава, формы, и тому подобное;

б) безоплатное поручительство (имеет место, если об этом прямо отмечено в договоре).

Особенными видами поручительства являются:

1) внешнеэкономическое поручительство (Закон "О внешнеэкономической деятельности") : субъекты, которые являются сторонами внешнеэкономического договора (контракта) в соответствии с законами Украины должны быть полномочными для заключения договора (контракту). При отсутствии согласования между сторонами относительно права, которое должно применяться к внешнеэкономическим договорам (контрактам), применяется право страны, где зарегистрирована, имеет свое местожительство или основное место деятельности сторона, которая является поручителем в договоре поручительства. Платеж резидентом Украины (банком-гарантом, поручителем) в иностранной валюте за границу на выполнение договора гарантии, поручительства в счет выполнения обязательства перед нерезидентом относительно оплаты продукции, услуг, работ, прав интеллектуальной собственности и других имущественных прав, не требует получения индивидуальной лицензии НБУ.

2) имущественное поручительство (согласно Законам "О залоге", "Об ипотеке") : внесение третьим лицом (имущественным поручителем) залога как обеспечение выполнения должником основного обязательства в пользу кредитора. Имущественное поручительство является формой обеспечения, "пограничной" между залогом и собственно поручительством. В случае невыполнения обеспеченного залогом обязательства перед залогодержателем имущественный поручитель имеет право выполнить обязательство с целью предотвращения обращения взыскания на предмет залога, который положен ему. По содержанию закона, к имущественному поручительству применяются как нормы о поручительстве, так и нормы о залоге. В то же время, судебная практика толкует имущественное поручительство как отдельный правовой институт и отказывается, например, применять к отношениям по имущественному поручительству положения гражданского закона о сроке для представления кредитором иска к поручителю.

3) аваль (односторонняя абстрактная правовая сделка, по которой определенное лицо (аваліст, кавент) принимает на себя простое и ничем не предопределенное обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет другого лица, обязанного к платежу по данному векселю) (Раздел IV Унифицированного закона о переводном векселе и простом векселе);

4) Делькредере (поручительство комиссионера за выполнение третьим лицом правовой сделки, заключенной с ним за счет комитента, - ч. 3 в. 1016 ЦК).

Поручительство следует отличать от похожих правовых институтов:

1) возложение выполнения обязательства на третье лицо –

а)заключается в исполнении того же действия, которое раньше был обязан выполнить должник, тогда как поручитель просто несет ответственность за невыполнение (особенный случай - обеспечение поручительством денежного обязательства);

б) осуществляется по договору между должником и третьим лицом, а не кредитором и поручителем;

в) обязанности поручителя вступают в силу в момент невыполнения основным должником;

2) цесия - отличие очень небольшое; на практике поручительство используется там, где необходимо обойти запрет на осуществление перевода долга, и наоборот;

3) банковская гарантия - в отличие от поручительства является односторонней правовой сделкой, которая совершается особенным субъектом, не имеет признака акцесорності;

4) поручительсво (передача на поруки коллектива предприятия) как основание прекращения уголовного дела (ст. 47 Криминального кодекса Украины) - является криминально-правовым институтом, что с гражданско-правовым поручительством имеет общим лишь название.

Историческое развитие института поручительства

Римское право.

Порука известно гражданскому праву как личный вид обеспечения выполнения обязательств еще со времен Римского частного права : в "Институциях" Гай формулирует понятие adpromissio, что имеет все признаки поручительства. Современный институт поручительства берет свое начало из римской устной стипуляции adpromissio (стипуляции, усложненной множественностью лиц на стороне должника). В основе adpromissio лежали два соглашения разного правового значения : основная и дополнительная. Основное соглашение заключалось между кредитором и главным должником, по которому кредитор получал от должника определеные имущественные блага. Дополнительное соглашение заключалось между кредитором и дополнительным должником и имело целью обеспечить удовлетворение интересов кредитора в случае неспособности основного должника выполнить обязательства, а также недостаточности его имущества для самостоятельной ответственности. Предмет дополнительного соглашения, а, соответственно, ее содержание зависели от формы adpromissio. Adpromissio существовала в трех формах - sponsio, fideipromissio, fideiussio.

Исторически наиболее ранней частно-правовой формой adpromissio было sponsio, предметом которой было такое же выполнение, которое было обещанным по основному соглашению. Следовательно, sponsio не могла применяться по обязательствам личного характера и по обязательствам, предметом которых были незаменимые вещи. В качестве спонсоров могли выступать исключительно римские граждане, а договор sponsio имел самостоятельный характер.

Позже с развитием права народов (jus gentium) и распространением нормы римского частного права и на неграждан появился институт fideipromissio, которая имела все основные черты sponsio, но была доступной не только римским гражданам. Еще одной особенностью fideipromissio было то, что она не предусматривала права регрессного требования поручителя к должнику. Обязательство fideipromissio было дополнительным к основному обязательству. Более совершенной формой adpromissio стало fideiussio, которая в отличие от sponsio и fideipromissio отличалась тем, что предусматривала основной обязанностью поручителя не выполнение основного обязательства вместо должника, а его ответственность за должника перед кредитором.

В то же время, ответственность поручителя не ограничивалась никакими временными границами, а груз ответственности распространялся не только на самого поручителя, но и на его наследников. Несколько поручителей отвечали солидарно; выполнение обязательства одним из поручителей давало ему право требовать от кредитора передачи ему права на иск к другим поручителям. Именно поручительство в форме fideiussio стала прототипом поручительства современного образца .

Поручительство в дореволюционном отечественном праве. Этимологически термин "поручительство" указывал на способ осуществления такого ручательства : после того, как должник по основному обязательству давал свою руку как символ того, что обязательство с его стороны будет выполнено должным образом, поручитель клал свою руку на руку должника, таким образом якобы утверждая обязательство. Первые упоминания об институте поручительства содержит уже Русская Правда. В то же время, исторически поручительство сначала появилась как способ обеспечения явки свидетеля в суд, и только потом развилась как "ручательство в исправности и добром поведении". Поручителями могли быть лишь "добрые люди, которым можно было верить", при чем обязательно состоятельные.

В то же время, во времена Русской Правды и позже поручителем часто были не отдельные люди, а общество, члены которого несли перед кредитором так называемую "круговую поруку". Существовала порука и на уровне обычного права, когда крестьяне обеспечивали договоры ссуды, личного найма ручательством, которая складывалось в форме расписки или "подписки". Поручитель отвечал за должника субсидиарно, в случае, когда у основного должника недоставало собственного имущества для отплаты долга. Впервые на законодательном уровне порука была установлена в Псковской судной грамоте в 1467 г. относительно предпринимательских отношений, которая, впрочем, ограничивала применение договорной поруки договорами на сумму до 1 карбованца. Порука также вспоминалась в Судебном уложении в 1649 г. В то же время, только начиная с XVIII ст. начинается законодательное различение судебно-процессуальной и гражданско-правовой поруки. Гражданско-правовая порука понимается как обязанность поручителя ("поручика" или "порутчика") удовлетворить кредитора в случае неисправности основного должника, при чем способ удовлетворения - выполнение в натуре обязанности должника или ответственность - должен был устанавливаться в договоре поруки. Например, порука именно в таком значении уже отбита в Уставе о банкротах в 1800 г. В XIX ст. институт поручительства постепенно развивается как судебной практикой, так и учеными юристами. Поручительство преимущественно понимается (такими учеными, как К.П. Побєдоносцев, Д.І. Мейер, Г.Ф. Шершеневич) как обязательство поручителя выполнить обязанность должника в пользу кредитора в случае невыполнения должником, при чем кредитор имеет право обращаться к поручителю лишь после обращения к кредитору, следовательно обязанность поручителя имеет субсидіарний, а не солидарный характер.

Проект Гражданского уложения содержал Главу XXIV "Порука", в котором порука определялась следующим образом: "По договору поруки поручитель обязывается перед другим лицом выполнить обязательство его должника, если последний сам этого обязательства не выполнит". При чем в комментарии к Проекту его разработчики отмечали, обязанность поручителя заключается прежде всего в реальном выполнении обязанностей должника, а не лишь в ответственности перед кредитором за неисправность должника, что позже, впрочем, было подвергнуто критике учеными. По проекту ЦУ, различались простой поручитель и торговый поручитель. Ответственность простого поручителя наступала в случае объявления должника неплатежеспособным или "безуспешности обращенного вірителем на имущество должника взыскания", под которым понималось заявление должника в суде об отсутствии у него имущества (то есть, ответственность имела субсидіарний характер). Ответственность же "торгового поручителя" наступала с момента невыполнения должником своей основной обязанности, следовательно, имела солидарный характер. Поручитель мог привлекаться к ответственности лишь в течение 6 месяцев после нарушения обязанностей должником. Ответственность поручителя распространялась на все содержание основного обязательства, а также на все последствия его нарушения. После выполнения поручитель имел право по обратному требованию к должнику как в размере выполненного, так и в размере понесенных в связи с выполнением и заявлением требования расходов.

Содержание договора поручительства. Ответственность поручителя

Договор поручительства - это соглашение сторон, в соответствии с которым одна сторона - поручитель - обязывается перед другой стороной - кредитором, - отвечать за невыполнение договора третьей стороной - должником. В литературе до сих пор длятся споры по поводу того, или есть договор поручительства дву- или трехсторонним. В любом случае отношения поручительства должны связывать кредитора и поручителя. Вместе с тем, учитывая, что по действующему ГК поручительство является, как правило, оплатным, а платит на практике за поручительство чаще всего не кредитор, а должник, такой договор по определению будет трехсторонним. В то же время, как было установлено судебной практикой, заключение договора поручительства между кредитором и поручителем без ведома должника свидетельствует о мнимом характере такой правовой сделки, под которым скрывается заключенный в действительности договор отступления требования.

К особенностям договора поручительства принадлежат его следующие признаки:

 он является консенсусным, а следовательно права и обязанности сторон возникают с момента заключения договора в надлежащей форме;

 имеет акцессорный (дополнительный) характер, и как следствие:

а) возникает не раньше основного обязательства;

б) следует судьбе основного обязательства;

в) требование к поручителю может быть предъявлено не раньше срока выполнения по основному обязательству;

 поручительство может обеспечивать только действительные требования;

 поручительство является безотзывным, а следовательно отказ поручителя от поручительства при отсутствии установленных законом оснований является нарушением принципа недопустимости одностороннего отказа от договора;

 в отличие от ГК УССР в 1963 г. (и от действующего ГК России), пору чительство по общему правилу является оплатной правовой сделкой. Форма договора поручительства - простая письменная под страхом ничтожества договора.

Содержание договора поручительства

. Существенными условиями договора поручительства являются:

1) срок выполнения должником своего обязательства перед кредитором, а также

2) сумма, которую поручитель обязывается вернуть кредитору при невыполнении должником своих обязательств. Основной целью договора поручительства является возложение на поручителя ответственности перед кредитором за неподобающие действия должника. В соответствии со ст. 553, поручитель полностью или в определенной части отвечает перед кредитором за нарушение обязательства должником.

Ответственности поручителя свойственные определенные особенности:

1) ответственность поручителя является примером договорной ответственности лица без вины: состав правонарушения (включительно с виной) должен быть на стороне не поручителя, а должника. Но в случае отсутствия состава правонарушения на стороне должника нет оснований привлекать к ответственности и поручителя;

2) в случае нарушения должником обязательства, обеспеченного поручительством, должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники, если договором порчительства не установлена субсидіарна ответственность поручителя. Практически это значит, что кредитор имеет право совершить иск, по своему выбору только к поручителю, или только к должнику, или одновременно к поручителю и должнику. Поскольку в соответствии с правилом ст. 543 ГК Украины солидарные должники остаются ответственными перед кредитором до тех пор, пока их обязанность не будет исполнена в полной мере, кредитор имеет право подать иск сначала к должнику, а потом, при нехватке у должника достаточного имущества, - к поручителю. В случае, если на стороне поручителя участвуют несколько лиц (сопоручителей), они отвечают перед кредитором солидарно, если другое не установлено договором поручительства. В то же время, условием договора поручительства ответственность поручителя может быть изменена на субсидіарную. При этом кредитор будет иметь право обратиться с иском к поручителю лишь после предъявления требования должнику. Кроме того, в случае обеспечения договора сопоручителями договор поручительства может предусматривать очередность заявления требований к поручителям.

3) поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату основного долга, процентов, неустойки, возмещения убытков (ч. 2 в. 554 ГК). Вместе с тем, договор поручительства может предусматривать уменьшенный (частичный) объем ответственности поручителя (например, положить на него лишь обязанность относительно возмещения основного долга, тогда как взыскание неустойки должно происходить непосредственно с должника). В то же время, представляется, что является безосновательным требовать от поручителя выполнения обязанностей должника в натуре, кроме случаев, когда на этот счет есть прямое предписание законодательства.

Да, в соответствии с п. 36 Общие условия заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве, при обеспечении обязанностей подрядчика по договору строительного подряда функции поручителя могут полагаться на другого подрядчика. В случае невыполнения одним из подрядчиков обязательства подряда должным образом, поручитель обязан выполнить их собственными силами. Процессуальным основанием для привлечения поручителя к ответственности является предъявление кредитором в основном обязательстве иска к поручителю.

Закон предусматривает определенный порядок предъявления требования к поручителю и его дальнейших действий (ст. 555 ГК).

1. После получения требования от кредитора поручитель должен сообщить должнику о предъявлении требования, а в случае предъявления к нему иска - подать в суд ходатайство о привлечении должника к участию в деле в качестве соответчика. В случае, если поручитель не сообщит должнику о требовании кредитора и сам выполнит обязательство, он теряет возможность заявлять против требования кредитора отрицания, которые мог бы иметь должник, в то время как должник в дальнейшем имеет право выдвинуть против обратного требования поручителя все отрицания, которые он имел против требования кредитора.

2. Вместе с тем, в случае предъявления требования поручитель имеет право выдвинуть против требования кредитора отрицания, которые мог бы выдвинуть сам должник, при условии, что эти отрицания не связаны с лицом должника, даже в том случае, если должник отказался от них или признал свой долг. Эти отрицания практически могут быть заявлены в следующих формах:

 отрицание действительности первичной правовой сделки (то есть фактически доказательства оснований ничтожества правовой сделки, например, несоблюдения обязательной нотариальной формы первичной правовой сделки);

 отрицание оснований для ответственности должника (то есть, факту правонарушения на стороне должника, например: доказательства отсутствия вины или убытков или причинно-следственной связи);

 требования относительно уменьшения объема ответственности (например, доказывание, что нет оснований для взыскания неустойки, или что кредитор сам своими действиями способствовал увеличению своих убытков).

3. Поручитель имеет право на оплату услуг, предоставленных должнику, даже при отсутствии ответственности (то есть, в случае, если должник должным образом исполнил свои обязанности). По содержанию закона, если стоимость услуг не установлена в договоре, то поручитель имеет право взыскать с должника обычную цену, которая взимается на рынке за предоставление аналогичных услуг. Платное поручительство является финансовой услугой. Устранение відплатності поручительства возможно путем прямого предусмотрения в договоре, который практически будет значить, что на данные отношения не будут распространяться положения о финансовых услугах.

4. После выполнения обязательства за должника к поручителю в порядке личной суброгації переходят все права кредитора по основному обязательству, в том числе и те, которые обеспечивали его выполнение (да, к поручителю переходят права кредитора-залогополучателя, если первичный договор был одновременно обеспечен залогом и поручительством) (ст. 556). Как следствие, поручитель приобретает право обратиться к неисправному должнику с обратными требованиями. Данному праву поручителя корреспондирует обязанность кредитора, который принял выполнение поручителя, который обязан передать поручителю все документы, которые подтверждают обязанность должника.

5. Несмотря на то, что поручитель и должник, по общему правилу, отвечают перед кредитором солидарно, закон стремится обеспечить скоординированность действий поручителя и должника для предотвращения безосновательного обогащения кредитора за счет обеих сторон одновременно. Такое обогащение является возможным, когда должник или поручитель исполнит свои обязанности, а кредитор, действуя недобросовестно, после получения удовлетворения обратится с таким же требованием к другой стороне. С этой целью, согласно ст. 557 ГК, должник, который выполнил обязательство, обеспеченное поручительством, должен немедленно сообщить об этом поручителю. В случае нарушения этого правила поручитель, который ошибочно выполнил уже выполненное обязательство, обеспеченное поручительством, имеет две возможных линии поведения :

― совершить кондикционный иск к кредитору о возвращении безосновательно полученного; или

― предъявить обратное (регрессное) требование к должнику. При чем в этом случае, по содержанию закона и исходя из принципа добросовестности и справедливости, должник должен быть лишен права выдвигать против требования поручителя любые отрицания, которые он имел против требований кредитора. В то же время, возможна и обратная ситуация - когда после выполнения обязанностей поручителем кредитор, действуя как недобросовестный и не сообщая должнику о выполнении, обращается к должнику с требованием выполнения, при условии, что поручитель тоже, на нарушение своей обязанности, установленного в. 555 ГК, не сообщил должнику о своем выполнении. Представляется, что исходя из принципа справедливости, здесь возможно применение такого же правила по аналогии.

4. Прекращение поручительства

Закон устанавливает специфические основания прекращения поручительства, которые являются дополнительными к общим основаниям прекращения любого обязательства.

Поручительство прекращается в случаях (ст. 559) :

1) прекращения основного обязательства (это предопределено акцессорным (дополнительным) характером поручительства относительно обеспечиваемого обязательства);

2) изменения обязательства без согласия поручителя, в результате чего увеличивается объем его ответственности (например, увеличение суммы договора или установления дополнительной неустойки на случай невыполнения). На практике возможным является возникновение ситуации, когда четко не ясно, или увеличилась ответственность поручителя в результате изменения содержания основного обязательства (например, рассрочка долга по основному обязательству). Поскольку закон содержит только один критерий - увеличение объема ответственности поручителя - суд, по логике, должен всесторонне проанализировать все обстоятельства каждого конкретного дела на наличие такого увеличения ;

3) если после наступления срока выполнения обязательства кредитор отказался принять надлежащее выполнение, предложенное должником или поручителем (то есть, через просрочку кредитора). При этом следует иметь в виду, что при нормальных обстоятельствах поручитель не обязан исполнять за должника его обязанность, а должен лишь нести ответственность за невыполнение. В то же время, поручитель при определенных обстоятельствах может быть заинтересован в реальном выполнении обязанностей должника для минимизации объема ответственности (груз пени и процентов);

4) переводы долга на другое лицо, если поручитель не поручился за нового должника (ч. 1 ст. 523) (это предопределено фидуциарным характером поручительства, при котором поручитель ручается перед кредитором и готов отвечать именно за этого должника, а не за любого);

5) после истечения срока, установленного в договоре поручительства; или: ― в случае, если такой срок не установлен - при условии, что кредитор в течение 6 месяцев со дня наступления срока выполнения основного обязательства не предъявит требования к поручителю. Закон в этом случае не конкретизирует, какое именно требование кредитор должен предъявить к поручителю, а следовательно, это может быть как иск в суд, так и просто письменное требование относительно выполнения;

― если срок основного обязательства не установлен или установлен моментом предъявления требования - при условии, что кредитор не совершит иска к поручителю в течение 1 года со дня заключения договора поручительства. Следует иметь в виду, что в этом случае закон для соблюдения срока осуществления поручительства требует от кредитора обращения к поручителю именно иска, а не направлению требования о выполнении или претензиях.

Чем предопределен такой разный подход к обстоятельствам, которые прекращают истечение срока действия поручительства, - четко не известно (для сравнения, за ГК РФ истечение такого срока можно прекратить лишь обращением кредитором иска к поручителю - ч. 4 ст. 367 ГК РФ).

На практике также остается открытым вопрос, или можно установить срок поручительства формулировкой типа: "Поручительство действует до полного выполнения обязательства по обеспечиваемому договору". В России суды отказываются признавать такое условие сроком поручительства (а следовательно, поручительство в таком случае считается бессрочным) . В Украине четкой практики по этому поводу не сложилось.

Тема 5. Гарантия

1. Понятие гарантии. Стороны гарантийного обязательства.

2. История развития института гарантии. Гарантия в зарубежном и международном праве

3. Порядок оформления и выдачи гарантии.

4. Особенности ответственности гарантии. Прекращение гарантии.

Основные источники:

Гражданский кодекс Украины, параграф 4 Глава 49 (ст.ст. 560-569)

Хозяйственный кодекс Украины, ст. 200

Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12 июля в 2001 г. № 2664 - III

Положение о порядке осуществления банками операций за гарантиями в национальной и иностранных валютах, утвержденное Постановлением Правление НБУ от 15 декабря 2004 года № 639

Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах : принята резолюцией № 50/48 Генеральной Ассамблеи от 11 декабря в 1995 г.

Унифицированы правила Международной торговой палаты для банковских гарантий по первому требованию в 1992 г.

Виды гарантии :

1. В зависимости от возможности гаранта отзывать выданную гарантию :

― безотзывная (после выставления гарантийного листа банк не имеет права упразднить гарантию или изменить ее условия без согласия и согласования с бенефициаром);

― отзывная. Возможность отзыва может быть поставлена в зависимость от наступления определенных обстоятельств (например, банкротства должника и тому подобное).

Гарантия является безотзывной, если другое не установлено в условиях гарантии или договора (ст. 561 ГК).

2. В зависимости от возможности бенефициара передать право на гарантию (ст. 563 ГК) :

― непередаваемая: бенефициар не имеет права передать свое право требования другому кредитору;

― передаваемая - право на гарантию передается путем заключения договора цессии.

По общему правилу, право требования бенефициара по гарантии не может передаваться (ч. 5 в. 563 ГК). Другое может быть предвидено только в самой гарантии.

3. В соответствии с обеспечиваемыми обязательствами по Положению НБУ о порядке осуществления банками операций по гарантиям в национальной и иностранных валютах гарантии разделяются на следующие виды:

― платежная гарантия - обязательство банка, выданное по приказу покупателя, выплатить продавцу определенную сумму в случае неисполнения покупателем своих обязательств из оплаты за поставленный товар;

― гарантия возвращения авансового платежа - обязательство банка, выданное по приказу продавца, который получает аванс от покупателя, вернуть аванс покупателю в случае неисполнения продавцом своих обязательств из снабжения;

― тендерная гарантия (гарантия обеспечения предложения) - обязательство банка, выданное по приказу продавца товаров или услуг, которые берут участие в тендере, в пользу стороны, которая организует тендер, выплатить последней определенную сумму при отказе продавца поставить товары или услуги в случае, если им выигран тендер;

― гарантия исполнения - обязательство банка, выданное по приказу продавца в пользу покупателя, выплатить последнему определенную сумму в случае неисполнения продавцом своих обязательств по снабжению;

― гарантия возвращения кредита (ссуды) - обязательство банка, выданное по приказу заемщика, выплатить кредитору сумму основного долга или основного долга и процентов по кредиту в случае неисполнения заемщиком обязательств по кредитному договору относительно погашения долга и процентов по нему.

4. В соответствии с порядком осуществления выплат бенефициару по гарантии, гарантии разделяются на:

― условная гарантия: банк-гарант в случае нарушения принципалом своего обязательства, обеспеченного гарантией, платит средства бенефициару на основании требования бенефициара и в случае исполнения им соответствующих условий или представления документов, отмеченных в гарантии;

― безусловная гарантия: банк-гарант в случае нарушения принципалом своего обязательства, обеспеченного гарантией, платит средства бенефициару по первому его требованию без представления любых других документов или исполнения любых других условий.

По общему правилу и практике, которая сложилась, гарантия является условной.

К особенным видам гарантии принадлежат:

1) государственная гарантия - может выдаваться государством по обязательствам субъектов ведения хозяйства государственного сектора экономики (ст. 199 ГК), то есть субъектов ведения хозяйства, которые осуществляют деятельность на основе государственной собственности или при наличии у государства части, которая превышает 50 % или что обеспечивает государству права решающего влияния на хозяйственную деятельность этих субъектов;

2) гарантия по первому требованию в международном обороте: кажется не только финансовыми учреждениями, но и любыми другими субъектами. регулируется специальными правилами, утвержденными Международной торговой палатой (Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11.12.1995 ; Унифицированы правила Международной торговой палаты для банковских гарантий по первому требованию в 1992 г.). По содержанию законодательства, предоставление гарантий в международном обращении, исполнение соответствующих обязательств перед бенефициарами в иностранной валюте организациями, которые имеют лицензии общего характера, не требует получения индивидуальных лицензий НБУ в соответствии с Декретом КМУ «О порядке валютного регулирования и валютного контроля», поскольку такие операции есть, по существу, предоставлением резидентами кредитов в иностранной валюте (п. «в» ч. 4 в. 5 Декрета);

3) финансовая гарантия в таможенном праве - вид обеспечения исполнения обязательств перевозчика относительно вывоза товаров, заявленных во время ввоза в Украину как транзитную. Выдача таких гарантий осуществляется на основании Положения о предоставлении таможенным органам Украины финансовых гарантий относительно обязательной доставки товаров к таможням назначения и принятого на основании этого положения Приказа Государственной таможенной службы.

Гарантию следует отличать от похожих правовых институтов:

- гарантия исполнения собственных обязанностей (гарантийный лист) : исходит от самого должника; по своей природе является простым дополнительным обещанием;

- поручительство: трехсторонний договор, поручителем может быть любое лицо, в том числе - при определенных обстоятельствах - и нефинансовое учреждение;

- страхование риска неплатежей : наиболее спорный вопрос. Сходство слишком большое.

Невзирая на одинаковое название, не имеют ничего общего с гарантией как видом обеспечения исполнения обязательства гарантии качества (относительно вещей, которые продаются или передаются в аренду, оказанных услуг, произведенных работ), а также государственные гарантии защиты прав субъектов (например, государственные гарантии иностранного инвестирования и инвестиционной деятельности).

И удержанием

1. Задаток как вид обеспечения исполнения обязательств и его применения.

2. Понятие удержания и особенности его применения.

Основные источники:

Гражданский кодекс, § 5 (ст. ст. 570-571); § 7 «Удержание» (ст.ст. 594-597)

Закон Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» от 18 ноября в 2003 г.

Задаток - это денежная сумма или движимое имущество, которое выдается кредитору должником в счет причитающихся с него по договору платежей, в подтверждение обязательства и в обеспечение его исполнения

Задаток является традиционным способом обеспечения обязательства, который является известным праву еще с доримских времен и испытал минимальные изменения в течение столетий. В римском частном праве задаток (arra) уже исполнял основные функции современного задатка; специфическими разновидностями arra были arra poenalis (штрафной задаток) и arra poenitentialis (задаток-отступное).

В дореволюционной практике на территории Русской империи задаток получил незаурядное распространение, не в последнюю очередь через неграмотность значительной части населения (прежде всего, крестьян).":0

К особенностям задатка как виду обеспечения обязательств принадлежат его следующие черты:

1) задаток является имущественным способом обеспечения, который осуществляется путем передачи определенной суммы (другого имущества) кредитору в подтверждение намерения надлежащего исполнения;

2) задаток является акцессорным видом обеспечения исполнения обязательства, а следовательно зависит от действительности основного (обеспечиваемого) обязательства;

3) уплата задатка погашает требования кредитора в соответствующей части (в отличие от неустойки, уплата которой не прекращает и не уменьшает основного обязательства).

Задаток выполняет три основных функции (что заложено на уровне его легального определения) :

1) платежную: задаток является передачей денег в счет надлежащих платежей по основному обязательству и является частью суммы, которую должник обязался оплатить кредитору (то есть, исполняет роль подписки, или аванса);

2) доказательную: передача задатка свидетельствует о заключении между сторонами договора. Это имеет большое практическое значение в том случае, когда может возникнуть спор по поводу факта заключения договора, например, при заключении договора путем обмена листами, телеграммами или в случае потери текста договора, или в случае заключения договора в устной форме или путем осуществления конклюдентных действий.

Вместе с тем, по содержанию закона и в соответствии с имеющейся судебной практикой, задаток не может свидетельствовать о заключении договора в том случае, когда закон прямо требует соблюдения определенной формы как условия действительности договора (например, по договору купли-продажи квартиры или жилого дома, для которых законом установлена обязательная нотариальная форма и государственная регистрация как условие заключения договора).

С другой стороны, фактическая невыдача задатка ни в коем случае не свидетельствует о незаключении основного договора.

3) обеспечительную (штрафную) : в случае неисполнения договорных обязанностей задаток остается у кредитора (ст. 571 ГК) и в соответствующей части погашает его требования к должнику. Как исключение, задаток подлежит возвращению через соответствующее соглашение сторон или в случае неисполнения обязательства из-за невозможности (кроме денежных обязательств).

С другой стороны, в случае неисполнения обязательства задаткополучателем он должен передать другой стороне двойную сумму задатка. А следовательно, задаток очень нетипично для других видов обеспечения призванный обеспечивать интересы одновременно обеих сторон, хотя понятно, что задаткополучатель находится в более защищенном состоянии, поскольку должен просто удержать сумму задатка у себя, тогда как плательщик налога должен подавать соответствующий иск в суд.

Задаток следует отличать от похожих правовых институтов, а именно:

1) аванса: аванс (или подписка) выполняет только одну функцию - платежную, имеет условно доказательный характер и не обеспечивает исполнения обязательства. Поэтому в случае уплаты аванса сторона, которая не исполнила своих обязанностей, имеет право требовать возвращения аванса, если только другая сторона не хранит права на вознаграждение. Судебная практика идет тем путем, что рассматривает заранее переданную сумму как аванс, если другое не будет доказано заинтересованной стороной;

2) отступного: уплата или оставление в стороны задатка, хотя и означает частичное исполнение стороной своего денежного обязательства, не прекращает самого обязательства, обеспеченного задатком (кроме случаев, когда задаток означает 100-процентный платеж). Уплата же отступного, по содержанию ст. 600 ГК, является основанием прекращения обязательственного правоотношения между сторонами. В то же время, стороны могут договориться о превращении задатка в отступное, если кредитор откажется от своих дальнейших требований, удержав или получив сумму задатка;

3) залога: в отличие от задатка залог не является формой исполнения основного обязательства и не выполняет платежную функцию. Даже если при обеспечении исполнения обязательства залогом залогодатель передает предмет залога во владение залогополучателю (кредитору), кредитор в случае неисполнения имеет право получить удовлетворение своих требований за счет предмета залога, свернув на него взыскание;

4) удержания: при задатке деньги передаются в собственность кредитора как часть надлежащего платежа, тогда как при удержании кредитор (ретентор) не приобретает права собственности на имущество должника.

Основанием установления задатка является только договор. В договоре должно быть четко отмечено, что сумма или другое движимое имущество передаются именно как задаток, иначе сумма будет считаться авансом, а имущество - простым исполнением, которое не будет играть ни одной обеспечительной роли.

Субъекты. Сторонами обязательства из задатка являются задаткодатель (должник) и задаткополучатель (кредитор). По содержанию закона, задаткодатель должен быть владельцем имущества и иметь полномочия относительно его отчуждения. Задаткополучатель должен иметь возможность приобрести право собственности на имущество, которое передается как задаток.

Па ГК УССР применения задатка было возведено лишь к обязательствам при участии физических лиц. В новом ГК такого ограничения больше не существует, а следовательно любые субъекты, в частности, юридических лиц - субъекты предпринимательства могут включать условие о задатке к договору.

Предметом задатка может быть как денежная сумма (общее правило), так и любое другое движимое имущество. Следует отметить, что по ГК УССР предметом задатка могли быть лишь деньги. На практике же почти всегда задаток применяется на обеспечение определенного денежного обязательства должника (особенно часто - при покупке-продаже).

Применение задатка как вида обеспечения связано с целым рядом правовых условий :

1. По содержанию ст. 547 ГК, соглашение о задатке должно быть составлено только в письменной форме (не может заменяться выдачей расписки или другого письменного свидетельства). Следствием несдержания формы является ничтожность соглашения о задатке (хотя, например, по ГК РФ в таком случае применяются общие последствия нарушения простой письменной формы правовых сделок).

По предыдущей практике, которая складывалась в течение многих лет (а может и столетий) выдача задатка, как правило, оформлялась передачей кредитором-задаткополучателем должнику-задаткодателю расписки о получении суммы задатка. При чем в таком случае стороны могли основное обязательство заключать в устной форме, поскольку факт его заключения был засвидетельствован распиской и передачей задатка. Положение ст. 547 ГК по существу эту практику коренным образом (но вряд ли обоснованно) ломает.

2. В договоре должно быть четко отмечено, что сумма, которая передается, - это сам задаток, иначе сумма по умолчанию считается авансом (подпиской).

3. Основанием содержания задатка кредитором является нарушение обязательства должником (так же, как материальным основанием иска задаткодателя о взыскании из кредитора двойного размера задатка является нарушение своих обязанностей кредитором). По существу, для этого следует установить факт неисполнения или неподобающего исполнения своих основных обязанностей стороной. По ГК УССР основанием взыскания задатка было лишь неисполнение, новый ГК, употребляя термин «нарушение», практически вводит основание как любое нарушение (в том числе и неподобающее исполнение - по содержанию ст. 610), которое в большей степени отвечает принципам обеспечения исполнения обязательств. Безвинное неисполнение обязательства (например, из-за невозможности исполнения), а также признание обеспечиваемого договора недействительным не является основаниями для оставления задатка и тянут обязанность кредитора вернуть задаток должнику, однако это не применяется к денежным обязательствам (какие чаще всего и обеспечиваются задатком), относительно которых установлен принцип объективной ответственности независимо от вины (ст. 625 ГК).

Последствия нарушения обязательства, обеспеченного задатком, зависят от субъекта нарушения (ст. 571 ГК) :

а) если обязательство нарушила сторона, которая передала задаток (должник), задаток остается у кредитора;

б) если обязательство нарушил кредитор, должник имеет право требовать возвращения задатка плюс уплаты суммы, ровной стоимости задатка (другими словами, требовать возвращения задатка в двойном размере).

В добавление к оставлению (или возвращение в двойном размере) задатка неисправная сторона обязана возместить убытки другой стороне с учетом суммы задатка (следовательно, в отличие от неустойки, относительно задатка действует зачетный принцип).

Применение задатка в соответствующей части погашает требование кредитора, но не прекращает обязательства как такового. Из содержания закона выплывает возможность прекращения обязательства путем превращения задатка в отступное, если стороны об этом прямо договорятся.

Виды Удержания :

1. По основаниям установления все виды удержания разделяются на:

а) законное удержание: право кредитора на удержание вещи должника прямо предвидено в законе.

В отличие от других видов обеспечения общим правилом относительно удержания есть само законное удержание. По содержанию ч. 1 ст. 594 ГК, кредитор, который правомерно владеет вещью, которая подлежит передаче должнику или лицу, указанному должником, в случае неисполнения им в срок обязательства относительно оплаты этой вещи или возмещения кредитору связанных с ней расходов и других убытков имеет право придержать ее у себя до исполнению должником обязательства. Эта норма является императивным положением законодательства, и ГК прямо не предусматривает возможность ее изменения в договоре.

Кроме того, специальные нормы ГК предусматривают по крайней мере четыре случая, когда сторона наделяется правом удержания относительно чужой вещи (что скорее представляют конкретизацию общего правила) :

― право подрядчика по договору подряда удержать результат работы, а также оборудование, остатки материалов и другое имущество заказчика в случае, если заказчик не оплатил установленную цену работы или другой суммы, надлежащей подрядчику в связи с исполнением договора подряда (ст. 856 ГК, в которой удержание неуклюже названо «удержанием»);

― право подрядчика по договору бытового подряда придержать результат работы в случае неявки заказчика за получением произведенной работы или другого уклонения заказчика от ее принятия (ст. 874 ГК);

― право перевозчика придержать переданный ему для перевозки груз для обеспечения внесения провозной платы и других платежей (ч. 4 в. 916 ГК);

― право комиссионера придержать вещь, которая должна быть передана комитенту (ст. 1019 ГК);

б) договорное Удержание: возможно относительно обеспечения других обязательств должника, чем определенно в ч. 1 ст. 594 ГК. Право кредитора должно быть заранее четко предвидено в договоре между кредитором и должником.

Договор об удержании должен заключаться в письменной форме, под страхом его ничтожности.

Ретентор, подобно залогодателю, может зарегистрировать свое обеспечительное обременение в порядке регистрации обременений недвижимого имущества для обеспечения своего требования. В этом случае приоритет такого права удержания устанавливается с момента его регистрации. Обтяжувач (ретентор) с высшим приоритетом имеет подавляющее право на обращение взыскания на предмет обременения перед обтяжувачами с низшим приоритетом и незарегистрированными обтяжувачами.

В то же время, отсутствие регистрации не влияет никоим образом на действительность удержания. Право Удержания в таком случае не будет иметь приоритета над зарегистрированными обременениями, но имеет высший приоритет над другими незарегистрированными обременениями (ст. 14 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений»).

Удержание следует отличать от других смежных правовых институтов,

- залог: в отличие от залога, при котором на момент установления залогового обязательства уже известно индивидуально-определенное имущество, что, как правило, остается у залогодателя, при удержании вещь заранее не является индивидуализированной и всегда находится у ретентора;

- остановка встречного исполнения обязанностей стороной: в соответствии с ч. 3 ст. 538 ГК в случае неисполнения одной стороной обязательства своей обязанности или при наличии очевидных оснований считать, что она не исполнит свою обязанность в установленный срок (срок) или выполнит ее не в полном объеме, вторая сторона имеет право остановить исполнение своих обязанностей, отказаться от его исполнения частично или в полном объеме. Этот институт права (exceptio non adimpleti contractus) является очень похожим с удержанием. В то же время, при остановке исполнения кредитор может остановить любое исполнение (а не только передачу вещи), но не имеет права получать удовлетворение за счет оставленной вещи, в отличие от удержания; кроме того, остановка исполнения всегда осуществляется на основании прямого предписания закона в порядке самозащиты, тогда как для удержания, как правило, является необходимым соответствующее положение договора;

- зачет однородных требований (ст.ст. 601-603 ГК) : зачет однородных требований осуществляется в одностороннем порядке в случае наличия однородных встречных требований, срок относительно исполнения которых уже наступил; зачет прекращает обязательство между сторонами. В отличие от зачета удержание осуществляется лишь в случае нарушения обязательства другой стороной, не требует однородности требований сторон и не прекращает обязательства (по крайней мере, до тех пор, пока ретентор не получит удовлетворения за счет придержанной вещи);

- мероприятия оперативного влияния : целью мероприятий оперативного влияния является не возобновление имущественной сферы кредитора, а минимизация его возможных потерь, которые могут быть нанесены в результате нарушения своих обязанностей должником; мероприятия употребляются как превентивные, для предотвращения возникновения убытков в будущем. Удержание имеет целью компенсацию кредитору нанесенного вреда и применяется после возникновения правонарушения на стороне должника.

Применение удержания является возможным лишь при наличии определенных правовых условий:

1) предвиденность удержания договором или законом (просто факт наличия у кредитора вещи должника не дает ему права придержать ее даже после нарушения своей обязанности должником и дает должнику право подать к кредитору виндикационный иск). Интересно, что в России удержание применяется автоматически, без специального указания на то в договоре (практически как средство оперативного влияния на правонарушителя).

2) нахождение вещи в правомерном владении кредитора (то есть, на определенном действительном правовом основании);

3) наличие обязанности должника по отношению к кредитору относительно уплаты денег за эту вещь или возмещение расходов, связанных с этой вещью;

4) просрочку должником обязанности оплатить вещь, которая должна быть передана должнику или третьему лицу по указанию должника.

Права и обязанности сторон

1. Кредитор (ретентор) обязан:

1) нести риск случайного уничтожения или случайного повреждения удерживаемой вещи, если другое не установлено законом;

2) немедленно сообщить должнику об удержании вещи;

3) отвечать за потерю, порчу или повреждение удерживаемой вещи, если потеря, порча или повреждение состоялись по вине кредитора;

4) воздерживаться от пользования удерживаемой вещью.

Кредитор не приобретает права собственности на удерживаемую вещь (ст. 596).

2. Должник имеет право распорядиться удерживаемой вещью, сообщив приобретателя об удержании вещи и права кредитора. В то же время, приобретение права собственности на вещь третьим лицом не прекращает удержание, поскольку оно является формой обременения имущества.

Требования кредитора, который удерживает вещь, удовлетворяются из ее стоимости в соответствии с правилами относительно залога (ст. 591 ГК). Следовательно, ретентор в случае нарушения должником своей обязанности по обеспечиваемому обязательству имеет право свернуть взыскание на удерживаемую вещь.

Ретентор имеет право требовать исполнения обеспеченного удержанием требования независимо от наступления срока исполнения в случае наступления одной из таких обстоятельств :

1) другое лицо приобрело право взыскания на предмет удержания;

2) нарушено осуществление по делу о возобновлении платежеспособности должника или признания его банкротом;

3) принято решение о ликвидации юридического лица, движимое имущество которого является предметом удержания.

Если предметом Удержания являются два или больше объектов, ретентор получает удовлетворение за счет такого их количества, какое достаточно для полного удовлетворения обеспеченного обременением требования. В этом случае ретентор самостоятельно определяет движимое имущество, на которое обращается взыскание.

Методические рекомендации для проведения практических занятий по дисциплине «Обеспечение исполнения обязательств»

Модуль 1

Текущий модуль 1. Обеспечение исполнения обязательств

Практическое занятие 1.

План

1. Понятие обеспечения исполнения обязательств и его общая характеристика.

2. Виды обеспечения исполнения обязательств по Главе 49 ГК Украины и их классификация

3. Альтернативные виды (способы) обеспечения исполнения обязательств.

Контрольные вопросы

1. Что такое обязательства? Чем обязательства отличаются от других оснований возникновения гражданских правоотношений?

2. Чем обязательственные правоотношения отличаются от имущественных и неимущественных? Приведите примеры.

3. Кто является субъектами обязательства? Что такое множественность субъектов обязательства? Какие виды множественности Вам известны? Приведите примеры.

4. Какие виды обязательств с множественностью субъектов Вы можете назвать? Приведите примеры каждого из видов.

5. На каких основаниях и в каком порядке возможна замена кредитора в обязательстве?

6. На каких основаниях и в каком порядке возможна замена должника в обязательстве?

7. Что относится к объектам обязательств?

8. Какие виды обязательств Вам известны? Какое практическое значение имеет распределения обязательств на отдельные виды?

9. Какие принципы исполнения обязательств Вам известны?

10. Что означает принцип надлежащего исполнения обязательства? Перечислите элементы надлежащего исполнения обязательства.

11. Что такое просрочки? Какие виды просрочки Вам известны?

12. Раскройте понятие «надлежащий предмет», «надлежащее место», «надлежащие стороны», «надлежащим образом» исполнение обязательства.

13. Что является последствиями нарушения обязательства?

14. Что такое гражданско-правовая ответственность? Чем она отличается от других видов юридической ответственности?

15. Какие виды и формы ответственности Вам известны? Приведите примеры.

16. Что такое состав гражданского правонарушения? Перечислите его элементы.

17. Что такое обеспечение исполнения обязательства?

18. Что такое акцессорность обязательства? Какие она имеет практические последствия?

19. Что означает действительное обязательство?

20. Перечислите признаки обеспечительных обязательств.

21. Какие виды обеспечения обязательств Вам известны? В чем заключается практическое значение распределения видов обеспечения на группы?

Вопросы для обсуждения

1. В соответствии со ст. 547 ГК Украины, соглашение об обеспечении исполнения обязательств должно быть заключено в письменной форме, следствием несоблюдения которой является ничтожность сделки. В то же время, согласно ст. 546 ГК Украины, выполнение обязательств может осуществляться и другими видами, кроме предусмотренных разделом 49 ГК Украины. Значит ли это, что требование о письменной форме касается всех видов обеспечения, установлена ли она только относительно шести видов ОИО, предусмотренных разделом 49 ГК Украины?

2. Означает ли акцессорность обеспечительного обязательства, что в случае перевода долга по основному обязательству к новому должнику переходят также обязанности по обеспечительным обязательствам?

3. По мнению некоторых исследователей убытки также являются способом обеспечения исполнения обязательств вместе с неустойкой. Какова Ваша точка зрения по этому поводу?

4. Какие еще способы минимизации рисков кредитора, кроме обеспечения выполнения обязательств, можно назвать?

Практическое занятие 2.

План

1. Понятие неустойки, виды неустойки и их классификация.

2. История развития института неустойки. Источники регулирования неустойки по действующему законодательству Украины.

3. Размер неустойки и порядок ее начисления.

4. Особенности применения неустойки.

5. Особенности взыскания неустойки за нарушение денежных обязательств.

Контрольные вопросы

1. Что такое неустойка? Какими свойствами определяется особенность данного вида обеспечения исполнения обязательств?

2. В чем заключается двойственность функции неустойки? Какие теории существуют по этому поводу?

3. Какие виды неустойки Вам известны? В чем заключается практическое значение классификации неустойки на виды? Приведите примеры каждого вида.

4. Каким было историческое развитие института неустойки?

5. Какие правовые институты законодательства зарубежных стран аналогичны институту неустойки по ГК Украины? В чем их принципиальные отличия?

6. Что является предметом неустойки? В чем заключается новелла гражданского законодательства относительно предмета неустойки?

7. Как устанавливается и ограничивается размер неустойки в законодательстве?

8. Назовите способы расчета неустойки?

9. Укажите условия применения неустойки.

10. На каких основаниях размер неустойки может быть уменьшен судом?

11. В чем заключается проблема уменьшения неустойки в случае ее значительного превышения размера убытков?

12. На каких основаниях должник освобождается от уплаты неустойки?

13. В чем состоит особенность исчисления исковой давности по требованиям об уплате неустойки (штрафа, пени)?

Вопросы для обсуждения

1. Какая из теорий функций неустойки лежит в основе Гражданского кодекса, который действует? Докажите это ссылкой на нормы законодательства. В чем преимущества и недостатки такого подхода?

2. Какие обстоятельства следует принимать во внимание суда при уменьшении размера неустойки? Есть ли необходимость в их детальной формализации в нормах законодательства?

3. Хозяйственный кодекс среди оснований уменьшения судом размера неустойки называет имущественное положение сторон. В чем преимущества и недостатки такого подхода?

Задачи

1. Договор поставки содержит следующее условие: «В случае неисполнения поставщик должен уплатить покупателю неустойку в размере 1000 грн. за каждый день просрочки, а в случае просрочки более 25 дней платится штраф в размере 10000 грн. »

Вопросы:

1) Какой вид неустойки устанавливает данное положение?

2) Значит ли это, что с окончанием 25 дней пеня 1000 грн. в день продолжает начисляться?

2. Частный предприниматель Зинченко занял у знакомого Михненко 50000 грн. В подтверждение заключения договора Зинченко передал Михненко расписку следующего содержания: «Я, О.В. Зинченко (паспортные данные, индивидуальный номер налогоплательщика), занял у М.С. Михненко 50000 грн. под 12 процентов годовых. Обязуюсь вернуть долг через год, 25 сентября 2011 (подпись, дата)».

В день выполнения Зинченко долг не вернул, сославшись на отсутствие денег, и пообещал возместить его в полном объеме в начале следующей недели. Но ни через неделю, ни через месяц долг так и не был возвращен. Подождав 3 месяца, Михненко обратился к юристам с просьбой проконсультировать его о возможности взыскания долга.

Вопросы:

1) На какую максимальную сумму может претендовать Михненко?

2) Если бы Михненко советовался с Вами перед заключением договора, каким образом Вы бы посоветовали ему минимизировать риск невозврата денег? Свой ответ обоснуйте.

3. ПАО «Монтажинвест» и ООО «Радость» заключили договор на поставку продукции. ПАО «Монтажинвест» - поставщик по договору - обязался поставить товары до 10 августа 2013 г. Данную продукцию ПАО должно проводить из комплектующих, которые оно приобретает в ООО «Электродеталь», которые ООО, в свою очередь, проводит с компонентов, часть которых оно покупает у государственного предприятия «Спецприбороборудованния», которое является единственным в Украине производителем данных компонентов.

Условия договора поставки между ПАО «Монтажинвест» и ООО «Радость» предусматривают, в частности, следующее:

«2.2. Общая цена контракта составляет 2500000 грн.

2.3. Поставка Продукции осуществляется 5 (пятью) равными партиями стоимостью по 500 000 грн. Продукция должна быть отгружена Поставщиком в течение 3 (трех) дней после получения по факсу письма-заказы от Покупателя с требованием отгрузки.

8.1. В случае поставки Продукции несоответствующего качества Поставщик должен уплатить Покупателю неустойку в размере 25% от стоимости некачественной продукции.

8.2. При просрочке поставки Продукции Поставщик платит пеню в размере 1% от стоимости просроченной Продукции за каждый день просрочки. В случае, если просрочка достигает 30 дней, Поставщик дополнительно платит неустойку в размере 1,5% за каждый день просрочки.

8.3. В случае просрочки оплаты Продукции Покупатель платит Поставщику пеню в размере, определенном действующим законодательством, которая не может превышать двойную учетную ставку НБУ, исчисляется за каждый день просрочки».

Поставщик отгрузил 2 партии продукции, но в момент поступления заказа на третью партию стоимостью 500000 грн. внезапно выяснил, что в ООО «Электродеталь» нет возможности поставить комплектующие, поскольку ее поставщик ГП «Спецприбороборудованния» уже в течение месяца не работает из-за забастовки работников, арест счетов, взятие под стражу руководства по обвинению в злоупотреблении служебным положением и проведения в связи с этим изъятие всей документации, а также из-за отключения завода от электротока за многомесячную неуплату. Поставщик принял срочные меры к поиску других производителей комплектующих и нашел предприятие в Польше, которое заверило, что проводит полностью аналогичные товары. В результате, часть продукции была проведена с использованием запаса старых комплектующих, а часть - из новых комплектующих польского производства. Продукция была поставлена с опозданием в 35 дней.

При принятии продукции ООО было обнаружено, что 60% партии не соответствует требованиям качества из-за того, что польские комплектующие проводились по другим стандартам.

ООО обратилось к ПАО с претензией, к которой выдвинуло следующие требования:

1) уплатить штраф за поставку продукции несоответствующего качества в размере 75 000грн.;

2) уплатить неустойку в размере 223 750 грн. (Которая состоит из пени в 1% от стоимости продукции за 35 дней просрочки (175000 грн.) И пени в размере 1,5% от суммы, которая состоит из стоимости продукции + начисленная неустойка в 1% за последние 5 дней просрочки (48 750 грн.))

3) возместить в полном размере убытки, которые предприятие испытало в результате несвоевременного и ненадлежащего исполнения своих обязанностей ПАО, которые составляют сумму 228500 грн. (Эта сумма состоит из 33 500 грн. неустойки, которую ООО должно было уплатить своим контрагентам, 95000 грн. Разницы в цене продукции, ООО должно было приобрести по более высоким ценам вместо непоставленной, а также 100 000 грн. морального вреда, возникшего из-за ущерба репутации ООО как надежного партнера в глазах контрагентов»).

Вместе оплатить: 527250 грн.

4) поставить продукцию надлежащего качества на общую сумму 300 000 грн. вместо некачественной.

К моменту выполнения этих требований ООО отказалось даже частично платить за эту партию продукции.

ПАО не признало требований на том основании, что в нарушении обязательства не было его вины, а, следовательно, неустойка за просрочку и несоответствующее качество не должна взиматься. ООО обратилось с соответствующим иском в суд. ПАО был предъявлен встречный иск об оплате за поставленный товар в размере 300 000 грн. и пени в размере 7 685,15 грн. за просрочку в течение 55 дней (закончившихся до момента обращения в суд).

Вопросы:

1) Какие правила применения неустойки?

2) Какое решение должен принять суд? Какие обстоятельства он должен принять во внимание? Ответ обоснуйте.

Практическое занятие 3.

План

1. Понятие, общая характеристика и виды залога.

2. Историческое развитие института залога. Залог в законодательстве других стран.

3. Договор залога.

4. Отдельные виды залога.

5. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

Контрольные вопросы

1. В чем заключаются особенности залога как вида обеспечения исполнения обязательств?

2. На каком основании может возникать залоговое правоотношение? Приведите примеры.

3. Кто может быть залогодателем?

4. Кто является залогодержателем в залоговых правоотношениях?

5. Какое имущество не может быть предметом залога?

6. Какое имущество передается в залог по особым правилам?

7. Какие виды залога выделяет законодательство? Является ли перечень видов залога, приведенный в Законе Украины «О залоге», исчерпывающим? Ответ обоснуйте.

8. Какие особые виды залога предусмотрены законодательством? Чем они регулируются?

9. Какие правовые институты являются смежными с институтом залога? В чем отличия? Приведите примеры.

10. Каким было историческое развитие института залога?

11. Какие правовые институты законодательства зарубежных стран аналогичны институту залога по ГК Украины? В чем их принципиальные отличия?

12. В чем состоит особенность формы договора залога? Чем она регулируется? Каковы последствия несоблюдения установленной формы договора?

13. В чем заключаются требования о регистрации залогов? Каковы последствия несоблюдения этих требований?

14. Перечислите основные права и обязанности залогодателя.

15. Назовите основные права и обязанности залогодержателя.

16. В чем состоит особенность залога товаров в обороте и переработке?

17. Назовите особенности залога.

18. В чем заключаются особенности залога имущественных прав?

19. В чем заключаются особенности залога ценных бумаг?

Вопросы для обсуждения

1. Залог является вещным или обязательственным правом? Обоснуйте свою точку зрения ссылками на законодательство.Задачи

1. Предприятие ООО «Тур-Сервис» (заказчик) заключило с ООО «Монтаж-оборудования» (подрядчик) договор о выполнении строительных работ, который, в частности, содержал следующее положение: «В случае просрочки окончательной сдачи объекта Заказчику Подрядчик платит неустойку в размере 0,2% от договорной стоимости объекта за каждый день просрочки. Если просрочка превышает 30 дней, обязанность Подрядчика по уплате неустойки прекращается, однако Подрядчик обязан передать Заказчику складские помещения, которые находятся по адресу (....) ».

Подрядчик просрочил сдачу объекта более чем на один месяц. Когда Заказчик обратился к подрядчику с требованием передать ему вещь, Подрядчик сообщил, что здание склада уже было продано ПАО «Мечта». Когда Заказчик обратился в ПАО «Мечта» с иском об обращении взыскания на заложенное имущество, ему в его требованиях было отказано по следующим основаниям: 1) ПАО «Мечта» не было ничего известно о заключенном договоре залога; 2) даже если договор залога и был заключен, была нарушена обязательная нотариальная форма его заключения, а, следовательно, договор является ничтожным.

Вопросы:

1) Был заключен между сторонами договор залога имущества?

2) Какой совет можно дать ООО «Тур-Сервис» по данному делу?

3) Прочитайте решения Верховного Суда Украины от 14 декабря 2005 по делу о признании права собственности и возмещении морального вреда. Можно применить ту же логику к данной задачи?

2. ЧАО «Волынь» получило от ООО «Стандарт-изделие» заем в размере 500 000 грн. В соответствии с договором займа ЧАО в обеспечение требований ООО передало заимодателю в залог 20 станков с компьютерным управлением, которыми продолжало пользоваться. Через 9 месяцев, на которые был заключен договор займа, ЧАО не вернуло сумму долга с начисленными процентами. Итак, ООО требовало возвращения компьютеров. Но, как выяснилось, ЧАО нарушение договора уже продало компьютеры другой компании - ООО «Укрцегла». ООО «Стандарт-изделие» обратилось к ООО «Укрцегла» с иском об обращении взыскания на заложенное имущество. ООО «Укрцегла» против иска возражает на том основании, что оно при покупке станков не знало и не могло знать об их обременении залогом, а, следовательно, является добросовестным приобретателем.

Вопросы:

1) Что происходит с залогом, если предмет, обремененный залогом, реализуется третьему лицу?

2) Каким образом следует решить данную задачу?

3) Какой совет Вы бы дали кредитору для защиты от подобного риска в будущем?

Практическое занятие 4.

План

1. Ипотека как вид залога. Понятие и применение закладной.

2. Регистрация залогов и ипотек.

3. Порядок обращения взыскания на предмет ипотеки.

4. Прекращение ипотеки.

Контрольные вопросы

1. Что такое ипотека? Что является предметом ипотеки?

2. В чем заключается особенность формы ипотечного договора?

3. Каким образом осуществляется нотариальное удостоверение ипотечного договора?

4. Что относится к существенным условиям ипотечного договора?

5. Содержание договора ипотеки. Существенные условия договора ипотеки?

6. В чем заключаются юридические последствия и экономические преимущества выдачи закладной?

7. Каким образом осуществляется регистрация залог движимого имущества?

8. Каким образом осуществляется регистрация ипотек?

9. На каком основании происходит обращение взыскания на заложенное имущество? Когда закон решает досрочном переводе?

10. Каков порядок обращения взыскания предусмотрен законом?

11. В чем состоит особенность обращения взыскания на основании исполнительной надписи нотариуса?

12. Каким образом происходит удовлетворение требований кредитора за счет заложенного имущества?

13. В чем состоит особенность обращения взыскания на жилые дома (квартиры)? Чем эти отношения регулируются?

14. Что является основанием прекращения залогового (ипотечного) правоотношения?

Вопросы для обсуждения

1. В соответствии с Законом «Об ипотеке» разрешается обращение взыскания на жилые дома и квартиры, переданные для обеспечения возврата кредитов, сопровождающееся выселением всех жителей, причем отсутствие временного жилья для таких жителей не является препятствием для выселения. Способствует, по вашему мнению, такая норма развития экономики страны?

2. Какой цели и защиты чьих интересов служит регистрация залогов (ипотек)? В чем заключается ее юридическое и практическое значение?

Задачи

1. Стороны принесли нотариусу для удостоверения договора ипотеки, которым обеспечивался кредитный договор, в котором в условии об удовлетворении требований кредитора за счет заложенного имущества, в частности, отмечалось: «Стороны соглашаются, что в случае просрочки ипотекодателем возврата кредита, предоставленного по обеспечивается кредитному договору, более чем на один месяц, предмет ипотеки автоматически переходит в собственность ипотекодержателя. Если сумма долга по кредитному договору превышает стоимость предмета ипотеки, оставшаяся часть долга ипотекодержатель взимает в общем порядке. Если стоимость предмета ипотеки выше суммы долга по кредитному договору, разница подлежит возврату ипотекодателю». Нотариус отказался заверять такой договор на том основании, что такого порядка обращения взыскания на предмет ипотеки, как его автоматическая передача в собственность ипотекодержателя, законодательство не предусматривает.

Вопросы:

1) В каком порядке происходит обращение взыскания на предмет ипотеки?

2) Соответствуют ли условия представленного сторонами договора ипотеки законодательству об ипотеке?

3) Какое решение должен принять нотариус? Свой ответ обоснуйте.

Практическое занятие 5.

План

1. Понятие, общая характеристика и виды поручительства.

2. Историческое развитие института поручительства.

3. Содержание договора поручительства. Ответственность поручителя.

4. Прекращение поручительства.

Контрольные вопросы

1) В чем заключаются особенности поручительства как способа обеспечения исполнения обязательств?

2) Кто является сторонами отношений поручительства?

3) Какие виды договора поручительства существуют по законодательству?

4) Какие правовые институты являются смежными с поручительством? Чем они принципиально отличаются?

5) Каким было историческое развитие института поручительства?

6) Какие правовые институты законодательства зарубежных стран аналогичны институту поручительства по ГК Украины? В чем их принципиальные отличия?

7) Чем характеризуется договор поручительства?

8) Назовите существенные условия договора поручительства.

9) Назовите основные права и обязанности поручителя по договору поручительства.

10) На каких основаниях поручительство прекращается? Чем, по вашему мнению, это обусловлено?

Вопросы для обсуждения

1. По делу № 49 / 3-2003-05 по иску ООО «A.V.» к ЗАО «Узинський сахарный комбинат», 3-е лицо на стороне ответчика ООО «Деметон Сервис Лтд» о взыскании 107629,12 грн. и по встречному иску ЗАО «Узинський сахарный комбинат» к ООО «AV», третье лицо ООО «Деметон Сервис Лтд» о признании сделки недействительной ВХСУ обосновал свое решение тем, что договор поручительства был заключен ЗАО без цели получения прибыли (бесплатно) . В то же время, по нормам ГК УССР (согласно которому был заключен договор) поручительство считалось безвозмездным, если иное не было указано в договоре. Было бы таким же решение ВХСУ, если бы договор поручительства был заключен в соответствии с новым ГК, если в нем не было бы условия о оплатности или бесплатности, но по обстоятельствам дела ЗАО «Узинський сахарный комбинат» осуществил такую деятельность впервые без цели дальнейшего осуществления, а следовательно, отсутствует критерий систематичности?

2. Можно ли считать срок обращения кредитора с требованием к поручителю сроком исковой давности? Обоснуйте свой ответ.

Задачи

1. В договоре поручительства указано: «Поручитель при нарушении обязательства должником обязуется отвечать перед кредитором за убытки и все начисленные штрафные санкции, если должник не в состоянии самостоятельно нести такую ответственность». Прокомментируйте это положение с точки зрения объема ответственности поручителя. Чьи интересы, прежде всего, защищает такая формулировка?

2. Между сторонами ООО «А» и ПАО «Б» был заключен договор поставки, согласно которому ПАО «Б» обязалось поставить в месячный срок после заключения договора партию бытовой техники в пользу ООО «А» по номенклатуре. Договор поставки содержал неустойку за несвоевременную поставку техники в размере 0,2% стоимости просроченной продукции за каждый день просрочки. Договор поставки был обеспечен договором поручительства, который был заключен между ООО «А» (кредитор), ПАО «Б» (должник) и ЧАО «В» (поручитель), согласно которому, по условиям договора поручительства, поручитель обязался «отвечать перед кредитором в случае нарушения своих обязанностей должником в полном объеме долга должника и всех процентов, начисленных в результате нарушения должником договора».

ПАО «Б» своевременно свои обязанности не выполнил. ООО «А» одновременно обратилось к поручителю и должнику с иском о выполнении ими договора поставки в натуре (поставка техники), уплаты неустойки в размере 8500 грн. и полной суммы убытков в размере 12700 грн.

Поручитель против иска возражал на том основании, что: 1) кредитор не вправе требовать одновременно привлечения к ответственности как поручителя, так и основного должника; 2) кредитор не вправе требовать от него исполнения обязательства должника в натуре; 3) по условиям договора поручительства он не должен нести ответственность в размере неустойки.

Вопросы:

1) В каком объеме отвечает перед кредитором поручитель?

2) Каким образом можно ограничить ответственность поручителя?

3) Как суд должен решить данный спор? Свой ответ обоснуйте.

3. Между ООО «Стимул» (кредитор), частным предпринимателем В. Олешко (должник) и ООО «Платформа» (поручитель) был заключен договор поручительства, которым обеспечивался договор займа, заключенный между кредитором и должником на сумму 65 000 грн. сроком на 1 год. По условиям договора, поручитель отвечает перед кредитором за нарушение исполнения должником своих обязательств возврата суммы займа. Срок действия договора поручительства стороны не согласовали.

По истечении 1 года после заключения договора займа В. Олешко долг не вернул и исчез в неизвестном направлении. Подождал 4 месяца и не найдя должника, кредитор обратился к поручителю с письменной претензией об уплате суммы долга, убытков от инфляции и процентов. Поручитель признал, что он будет нести ответственность в размере суммы долга, но требования относительно объема и убытков признать отказался на том основании, что они не обусловлены ни в законе, ни в договоре.

Через 2 месяца кредитор обратился с иском в суд, но в возражении на иск поручитель, кроме уже выдвинутых возражений, заявил, что срок действия поручительства прекратился, поскольку иск был подан в течение 6-месячного срока исковой давности, установленного для кредитора.

Вопросы:

1) Что является основанием прекращения поручительства?

2) В каком объеме должен отвечать поручитель в этом случае?

3) Какое решение должен вынести суд, учитывая возражения поручителя? Свой ответ обоснуйте.

4. Договор поставки мясных продуктов между ООО «Антарес» (кредитор) и ЧП «Сотка» (заемщик) на сумму 50 000 был обеспечен поручительством ООО «Еловый дом», причем договор поручительства был заключен между должником и поручителем, а директор предприятия - кредитора на договоре указал «С договором поручительства знаком, согласен», указал свою Фамилию, поставил свою подпись и скрепил ее печатью предприятия.

В срок выполнения должник поставил только часть продукции, причем несоответствующего качества. Кредитор обратился к поручителю с иском о компенсации убытков и уплаты неустойки. Согласно решению суда поручитель уплатил кредитору сумму неустойки и убытков в полном размере на общую сумму 17 500 грн. Но впоследствии поручитель узнал от кредитора о том, что при рассмотрении иска кредитора к поручителю должник исполнил свои обязанности в полном объеме, забыв, по словам должника, сообщить об этом поручителя. Поручитель обратился к должнику с иском о взыскании суммы уплаченного долга и судебных расходов на общую сумму 23000 грн. Но должник против иска возражал на том основании, что, во-первых, сумма убытков кредитора была меньше на 2500 грн., чем было заявлено в иске кредитора к поручителю, а во-вторых, договор займа вообще является недействительным, так как заключенный с нарушением обязательной письменной формы.

Вопросы:

1) Как может поступить поручитель, если он ошибочно выполнил уже выполненный должником долг?

2) Какое решение должен принять суд в данной ситуации? Свой ответ обоснуйте

Практическое занятие 6.

Вопросы для обсуждения

1. На основании анализа специальной литературы обоснуйте свое мнение относительно правовой природы гарантии и значение (содержание) ее неакцессорности.

2. Почему, по вашему мнению, гарантия является единственным неакцессорным видом обеспечения выполнения обязательств? Свою позицию обоснуйте.

3. Какие условия следует предусматривать в гарантии для наибольшей защиты интересов гаранта? Какие условия следует предусматривать в гарантии для наибольшей защиты интересов принципала?

Задачи

1. Между ЗАО «Аккредитив» и ООО «Шанс» (заемщик) был заключен кредитный договор, согласно которому заемщик брал кредит в размере 200 тыс. грн. сроком на 1 год на закупку нового оборудования для производства строительных материалов. Договор был обеспечен гарантией, выданной местным филиалом ЗАО «Аркада-Банк». В указанный в договоре кредитования срок заемщик кредит не вернул. ЗАО «Аккредитив» обратился в ОАО «Аркада-Банк» с письменным требованием об уплате гарантийной суммы в соответствии с условиями гарантии - 150 тыс. грн., в которую вовлек необходимый пакет документов, которые удостоверяли факт невыполнения договора заемщиком. Но гарант оплатить отказался на том основании, что договор о предоставлении гарантии, заключенный между ООО «Шанс» и ЗАО «Аркада-Банк», был заключен с нарушением законодательства – из-за злонамеренного заговора представителя одной стороны (директора филиала, который был близким родственником основателя ООО «Шанс») с другой стороной - ООО «Шанс» на заведомо невыгодных для банка условиях (отсутствие права на регресс, чрезвычайно высокий уровень ответственности банка). Одновременно ЗАО «Аркада-Банк» подало иск о признании этого договора недействительным; иск был удовлетворен.

Но ЗАО «Аккредитив» подало иск о взыскании с гаранта гарантийной суммы, а также убытков, нанесенных отказом оплатить гарантийную сумму, на том основании, что гарантия не зависит от других обязательств.

Вопросы:

1) В чем заключается особенность правовой природы гарантии как вида обеспечения исполнения обязательств? Что практически означает неакцессорность гарантии?

2) Как суд должен решить данный спор? Свой ответ обоснуйте.

2. Акционерный коммерческий банк «Авизо» предоставил гарантию на обеспечение договора займа, заключенного между ООО «Шиномонтаж» (займодатель) и ООО «Родео» (заемщик). В указанный срок заемщик сумму долга не вернул, ссылаясь на отсутствие свободных средств, и ООО «Шиномонтаж» обратилось в банк с требованием об уплате гарантийной суммы.

Через 5 дней после заявления требования банк узнал, что заемщик свой долг перед заимодавцем выполнил полностью, хотя и с 3-дневным опозданием. Банк сообщил об этом бенефициара по гарантии и отказался платить гарантийную сумму, ссылаясь на то, что иначе кредитор безосновательно получит двойную сумму долга. Несмотря на это, бенефициар подал второе требование об уплате, а затем обратился в суд с требованием о принудительном взыскании с банка-гаранта гарантийной суммы. Свое требование бенефициар обосновал тем, что в соответствии с ч. 3 ст. 565 ГК прекращения основного обязательства (в частности, надлежащего исполнения) не прекращает обязанности гаранта, а, следовательно, требование кредитора подлежит удовлетворению. В возражении на иск банк призвал суд применить аналогично норму ст. 557 ГК о поручительстве, целью которой является избежание необоснованного обогащения кредитора за счет одновременного должника и поручителя.

Вопросы:

1) В чем заключается объем обязанностей гаранта? На основании чего осуществляется уплата гарантийной суммы?

2) Как суд должен решить данный спор? Свой ответ обоснуйте

3. В договоре о предоставлении гарантии между гарантом и принципалом было указано:

2.3. Ответственность гаранта ограничивается суммой в 100 000 грн. (.)

3.6. После уплаты гарантийной суммы гарант имеет право обратиться к должнику с обратным требованием в пределах обязанности должника, которое обеспечивается договором.

После предъявления бенефициаром требования гарант уплатил сумму в 150 000 грн., а через несколько дней на основании п. 3.6. договоров о предоставлении гарантии обратился к принципалу с регрессным иском на сумму в 200 000 грн., которая состояла из суммы, которую принципал задолжал бенефициару с учетом начисленных финансовых санкций и процентов годовых.

Должник отказался платить, по его мнению, чрезмерную сумму. Банк-гарант обращался с иском в суд.

Вопросы:

1) Какова правовая природа договора между гарантом и принципалом?

2) Как суд должен решить данный спор? Свой ответ обоснуйте.

Практическое занятие 7.

П лан

1. Понятие и история возникновения и развития задатка.

2. Применение задатка.

3. Понятие удержания.

4. Особенности применения удержания.

Контрольные вопросы

1) Раскройте особенности задатка как вида обеспечения исполнения обязательств.

2) Какие функции выполняет задаток? Чем он отличается от аванса?

3) Какие виды задатка существуют по законодательству?

4) Чем отличается задаток от смежных правовых институтов?

5) В чем заключается обеспечительная функция удержания?

6) Чем отличается удержание от смежных правовых институтов?

7) В чем заключаются особенности применения удержания?

Вопросы для обсуждения

1. Целесообразно ли было устанавливать для задатка требование об обязательности письменной формы? К каким практическим последствиям это может привести?

2. Каким образом можно юридически корректно оформить передачу задатка в связи с осуществлением договора купли-продажи квартиры (жилого дома)? Свое мнение обоснуйте.

3. Целесообразно было бы признать удержание НЕ видом обеспечения обязательства, а мерой оперативного воздействия на правонарушителя? В чем будет заключаться отличие в практическом применении?

Задачи

1. Господин Власенко договорился заранее с супругами Ткачук о продаже квартиры. Цена, на которой сошлись стороны, составляла эквивалент 75 000 долларов США в гривнах. В подтверждение заключения договора («для закрепления») Ткачуки передали Власенко сумму в размере 5000 долларов, при условии, что остальные деньги будут внесены после нотариального оформления сделки. Взамен Власенко передал Ткачукам расписку следующего содержания: «Я, В.Я. Власенко (паспортные данные, индивидуальный номер налогоплательщика), следующим подтверждаю, что принял от супругов Ткачук К.В. и М.С. сумму в гривнах, эквивалентную 5000 (пять тысяч) долларов США, переданную в связи с договоренностью о продаже квартиры, которая принадлежит мне и расположена по адресу: (дата, подпись)».

Но когда через 5 дней Ткачуки позвонили по телефону Власенко с предложением на следующий день с утра пойти к нотариусу, Власенко сообщил, что ошибся с ценой и сейчас требует за квартиру сумму, эквивалентную 82 000 долларов США. Ткачуки не согласились на повышение цены и требовали вернуть задаток в двойном размере. Но Власенко согласился вернуть только полученную сумму. Ткачуки обратились за юридической консультацией.

Вопросы:

1) Каким образом должен оформляться договор о задатке?

2) На что могут претендовать жена Ткачук по данному делу?

3) Если бы Ткачуки советовались с Вами о заключении договора, чтобы вы им посоветовали? Свой ответ обоснуйте.

2. ООО «Антарес» передало по договору хранения с ЗАО «Сторно» 35 тонн горюче-смазочных материалов (мазут и дизельное топливо) сроком на 3 месяца. По условиям договора ООО обязалось оплатить 50% стоимости хранения в момент передачи ГСМ, а остальные 50% - в момент получения материалов после хранения. Однако на дату получения ООО заявило, что не имеет достаточно свободных средств и предложило оплатить остаток суммы после реализации ГСМ. ЧАО отдавать материалы отказалось. Тогда ООО предъявило к ЧАО виндикационный иск, в котором, не отрицая тот факт, что полностью не рассчиталось с ответчиком за хранение, в частности, указал, что по истечении 3-месячного срока хранения в ЗАО исчезли правовые основания на владение имуществом, а содержание имущества, которое фактически осуществляет ЧАО, также неправомерно, поскольку такой способ обеспечения не предусмотрен ни нормами ГК о хранении, ни договором хранения. В своем ответе на иск ЗАО заявило, что, отказываясь вернуть ГСМ, оно осуществляет свое право на односторонний отказ от исполнения своего долга - за нарушение обязательств другой стороной, то есть в порядке применения оперативно-хозяйственной санкции на основании ч. 3 ст . 538 ГК.

Вопросы:

1) Чем удержания отличается от оперативно-хозяйственных санкций?

2) Каковы условия применения удержания? Было они соблюдены в данной ситуации?

3) Каким образом суд должен решить данный спор? Свой ответ обоснуйте.

4) Какие бы меры вы посоветовали применить для предотвращения подобных споров в будущем?

КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ К ЗАЧЕТУ

Лекции по дисциплине «Обеспечение исполнение обязательств»

12 3 4 5 6 7 8 9 10 Следующая ⇒

Последнее изменение этой страницы: 2019-04-10; Просмотров: 305; Нарушение авторского права страницы