Закон в системе источников романо-германского права

 

В процессе классификации источников романо-германского права, включая подразделение их на первичные и вторичные, западные исследователи-компаративисты неизменно в центр внимания своих научных изысканий ставят законы. И это не случайно, поскольку последние составляют " скелет" всей романо-германской правовой семьи, основу национального законодательства стран романо-германского права*(1121).

Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой " первостепенная роль должна быть признана за законом" *(1122). Разумеется, между этими странами могут быть и в действительности существуют определенные различия. Они, несомненно, имеют некоторую значимость.

И в этом смысле прав Жан Луи Бержель, утверждая, что в системе романо-германского права " нет единого учения о законах, но есть авторы-правоведы, свобода которых является залогом разнообразия их мыслей" *(1123) и которые безоговорочно признают " примат закона в сфере позитивного права" *(1124).

Однако более важным представляется сходство между различными правовыми системами. Оно касается прежде всего " значительной роли, отведенной закону". Закон " как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты правопорядка". Юристы теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначительны. Однако то, что скрывается в действительности за подобной позицией, вполне способно удивить всех, поверивших доктринальным формулам. " Закон образует как бы скелет правопорядка" *(1125).

Одна из особенностей концепции закона в романо-германском праве как раз и заключается в том, что, во-первых, именно он - закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т.д.) ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления правопорядка в странах романо-германского права.

В основе приоритета закона перед всеми иными источниками права при этом лежат такие фундаментальные, исторические, социальные, национальные и другие ценности народов Западной Европы, как общая и правовая культура, древние правовые и иные традиции, вековые социальные, правовые и другие обычаи*(1126).

Сравнивая основы правопорядка в странах Западной Европы и других странах, в частности в США, зарубежные исследователи вполне оправданно акцентируют внимание прежде всего на том, что преобладание статутов в системе романо-германского права и содержащихся в них норм над всеми другими источниками права со всей очевидностью свидетельствует о том, что " европейские ценности, касающиеся правопорядка", в основе которых лежат глубокая европейская правовая культура и традиции, в значительной степени отличаются от таковых в США*(1127).

Основная причина такого рода расхождений заключается, в первую очередь, в исторически сложившейся разнородности состава населения стран Западной Европы и США, с одной стороны, и, как следствие этого, в неодинаковом уровне их общей и правовой культуры, под воздействием которой формируется правовая система и складывается вполне определенный правопорядок, с другой стороны*(1128).

Соединенные Штаты Америки - это " страна эмигрантов с разношерстной культурой и относительно краткой историей своего развития". В силу уже этих причин и особенностей американское общество с его восприятием права и правопорядка гораздо больше, чем любое другое общество, " склонно к изменчивости, приспособляемости к изменениям и индивидуализму" *(1129).

В противоположность ему " европейские нации" (страны), имея за собой весьма долгую и богатую историю, относительно однородный состав населения и довольно старые правовые традиции, в течение многих веков вырабатывали совсем иное восприятие права и правопорядка. В соответствии со сложившимися в этих странах традициями неопределенности и непредсказуемости судебных решений в США и других странах общего права, формирующих прецедент, предпочтение отдается вполне определенным по своему характеру нормам, содержащимся в законах. Особая значимость такого рода норм усматривается также в их стабильности, строгой последовательности, четкой социальной направленности и предсказуемости*(1130).

Во-вторых, в основу концепции и содержания в странах романо-германского права традиционно " закладывались" " всеобщие и вечные принципы разума и справедливости".

Разумеется, эти принципы декларировались практически во всех странах мира и национальных правовых системах. Однако далеко не все государства с такой настойчивостью и последовательностью, как это делалось в большинстве европейских стран на протяжении ряда веков, стремились воплотить эти принципы хотя бы в концептуальном плане, в издаваемых законах и пытались претворить их в жизнь*(1131).

Именно этим в научной литературе объясняется тот факт, что " большинство норм гражданских кодексов цивилизованных (европейских) народов совпадают", и почему для европейских государств " старое римское право столь долго служило основным источником решения спорных вопросов" *(1132).

В-третьих, закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой, но и в более широком контексте, а именно - как собирательный термин и понятие, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных, законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов.

Концепция закона исходит из того, что " закон (Gesetz, statute) охватывает собой фактически все письменные юридические акты, которые являются главным источником права для правовой системы Германии" *(1133). Под понятие " закона" при этом подходят как " широкообъемлющие правовые кодексы" и другие правовые акты, издаваемые федеральными и земельными законодательными органами, так и правовые, принимаемые на всех уровнях исполнительными органами.

Весьма важным при этом является то, чтобы все эти акты, именуемые " законами", исходили только от " конституционно признанных законодательных органов" или же принимались лишь в строго регламентированном порядке в тех случаях, когда речь идет о делегированном законодательстве. Кроме того, непременное требование, которое предъявляется к законам, состоит в том, чтобы они издавались только в форме, предусмотренной конституцией*(1134).

Помимо обозначенного смысла расширительного понимания закона в романо-германском праве, когда этим понятием охватывают практически все нормативные правовые акты*(1135), в западной юридической литературе нередко используется и иной смысл его расширительного понимания. А именно - закон как таковой в процессе правоприменения трактуется не в прямом, буквальном, строго текстуальном плане, а понимается исходя из его духа, из заложенного в нем смысла.

В романо-германском праве закон не принято рассматривать " лишь узко, в рамках его текста, независимо зачастую от весьма расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль судебной практики и доктрины" *(1136). В частности, кодексы рассматриваются юристами " лишь как отправная точка, а не завершение пути". Этим они четко отличаются от компиляций (консолидации, кодексов американского типа), которые встречаются в странах общего права, а также от " отредактированных обычаев или кодексов периода до французской революции" *(1137).

В-четвертых, закон в романо-германском праве никогда не отождествлялся и не отождествляется с правом, а " законопорядок", т. е порядок, складывающийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда не рассматривался как синоним " правопорядка".

Тот факт, что закон в широком смысле слова воспринимался в романо-германской правовой семье как первичный, широкообъемлющий источник права, в реальной действительности вовсе не означает, что он является исключительным, а тем более - абсолютным или всеобъемлющим по своей значимости и степени распространенности источником*(1138).

Помимо него и наряду с ним не только существуют, но и активно воздействуют на правовую и социально-политическую действительность стран романо-германского права и другие источники. Речь при этом идет не только об обычаях - первичных источниках романо-германского права, но и о судебных решениях, доктринах, общих принципах права, научных трудах известных юристов и обо всех остальных подобного рода явлениях, которые, согласно установившейся градации, причисляются ко вторичным источникам.

Именно они, а не только законы, составляющие основу и скелет романо-германского права, предопределяют суть и содержание данной правовой семьи, формируют " континентальное" представление о понятии и содержании самого " права".

Сравнивая представление о праве как таковом, сложившемся в недрах романо-германского права, в частности, среди французских юристов, с представлением о праве, бытующем в среде юристов, имеющих дело с общим, в особенности с английским правом, многие исследователи не без оснований отмечают, что у первых гораздо более широкий взгляд на право и подход, чем у последних*(1139). Это связано с тем, что английские юристы смотрят на право в основном с точки зрения " возможности осуществления в его рамках тех или иных судебных действий", тогда как французская концепция права исходит из того, что понятием права охватываются " все без исключения нормы", в том числе и те, которые " не могут иметь отношения к каким бы то ни было судебным действиям". Критерием отнесения тех или иных норм к числу правовых является их целевая направленность на " закрепление структуры общества и на регулирование поведения людей", а также в не меньшей степени " на закрепление основы организации самого государства" *(1140).

В-пятых, закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах романо-германского права является актом высшего законодательного органа страны - парламента. Так, во Франции действующая с 1958 г. Конституция предоставляет довольно широкие полномочия в области законотворчества и другим органам - Совету министров и Государственному Совету*(1141).

Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне оправданно полагает, что французская Конституция 1958 г., независимо от каких-либо политических соображений, воплотила в жизнь идею о том, что " парламент должен иметь в области права лишь те полномочия, которые он имеет возможность осуществлять фактически". Законодательная сфера парламента, согласно Конституции, ограничивается таким образом, что " законодатель призван лишь устанавливать некоторые основополагающие принципы" *(1142).

Наряду с осуществляемой парламентом законодательной властью Конституция признает также наличие " регламентарной власти, не подчиненной власти законодательной, а автономной по самой своей природе" *(1143).

Аналогичная ситуация с " разделением" законодательной власти имеет место и в ряде других стран, с той, однако, разницей, что в этих странах " разделение" законодательной власти чаще всего сводится к классическому варианту делегирования законодательных функций от парламента к правительству*(1144).

В-шестых, издание и применение законов в ряде стран романо-германского права неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью.

И хотя в некоторых научных источниках не без оснований отмечается, что " ни в одной из стран романо-германской правовой семьи контроль за конституционностью законов даже там, где он существует, не получил такого распространения, как в Соединенных Штатах Америки" *(1145), тем не менее такой контроль в ряде европейских стран существует и имеет не только весьма жесткий, но и конституционно закрепленный характер.

В качестве примера можно сослаться на теорию и практику судебного контроля за конституционностью издаваемых законов в Германии. Судебный контроль прямо закрепляется в Основном законе ФРГ от 23 мая 1949 г. (ст. 93), где говорится, что Федеральный конституционный суд уполномочен выносить решения " при наличии разногласий или сомнений относительного того, соответствует ли федеральное право или право земли по своей форме и содержанию настоящему Основному закону, либо относительно того, соответствует ли право земли иным нормам федерального права, когда о решении этих вопросов ходатайствует Федеральное правительство, правительство земли или треть членов Бундестага" *(1146).

Судебный контроль за конституционностью издаваемых законов закрепляется также в Конституции Италии, где говорится, что Конституционный суд выносит решения по спорам, касающимся " конституционности законов и имеющих силу закона актов государства и областей" *(1147). Аналогичные положения содержатся в Конституции Австрии, где устанавливается, что " Конституционный суд рассматривает дела о противоконституционности законов Федерации или земель" *(1148), а также в конституциях Греции и ряда других стран, относящихся к романо-германской правовой семье.

Степень жесткости, а вместе с тем и значимости судебного контроля за конституционностью законов в разных странах романо-германского права далеко не одинакова. По наблюдению аналитиков, характер и масштабы этого контроля, как правило, меньше в тех странах, где действуют конституции, относящиеся " к разряду нежестких, сравнительно легко изменяемых". Масштабы эти будут гораздо меньшими и в тех странах, где " исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституций" *(1149).

К сказанному следует добавить, что некоторые страны романо-германского права (например, Голландия и Франция) в силу исторических и иных причин вообще отказались от судебного контроля за конституционностью законов*(1150).

В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье, в отличие от законов других правовых семей, в особенности тех, которые построены на религиозной основе, всегда выступает в своих самых различных проявлениях и занимает высшую ступеньку в иерархии всех остальных источников права.

Разумеется, виды законов и их классификация в разных странах могут в той или иной мере не совпадать друг с другом и отличаться друг от друга. Например, в Испании особо выделяются органические законы, " связанные с основными правами и свободами, законы, вводящие статуты автономных сообществ и усматривающие основы избирательной системы, а также иные законы, предусмотренные Конституцией". В этой же стране конституционно предусматриваются также так называемые базовые законы, определяющие порядок, объем, цель, принципы, критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от парламента к правительству*(1151).

Во Франции особо выделяются в конституционном порядке так называемые программные законы, " определяющие цели экономической и политической деятельности государства" *(1152).

В Италии особое место среди других источников права занимают так называемые специальные законы, которые призваны " дополнять" существующие кодексы и регулировать те общественные отношения, которые не охвачены ими*(1153). Значительное расширение " специального" законодательства в Италии за послевоенные годы и усиление его роли среди других источников права свидетельствуют о появлении в современном итальянском обществе и государстве " новых правовых идей и ценностей", а также о наступлении в этой стране века декодификации" *(1154).

Наряду с названными различиями в законах разных стран существуют и другие особенности. Они касаются, в частности, степени конституционного контроля, уровня кодификации, различной роли закона и подзаконных актов, стиля и методов толкования законов в разных странах. Эти различия, по справедливому замечанию Р. Давида, имеют определенную значимость. Однако ни одно из них " не дает оснований сделать вывод о том, что данная правовая система не входит в романо-германскую правовую семью" *(1155).

Многообразие специфических особенностей законов в разных странах, порожденное историческими, национальными и иными условиями их возникновения и развития, не только не исключает, а наоборот, предполагает их общность внутри романо-германской правовой семьи*(1156).

В рассматриваемом нами аспекте общность законов в романо-германском праве проявляется в следующих отношениях. Прежде всего - в общности разнообразных форм внутреннего строения и внешнего проявления законов. При этом имеются в виду такие юридические акты, исходящие от высших законодательных органов стран романо-германского права, как конституционные законы, кодексы, обычные или текущие законы, законы, принимаемые в порядке осуществления делегированных законодательных функций, и др.

Общность законов в рассматриваемом плане проявляется также в наличии общих принципов построения иерархии законов и в существовании самой иерархии функционирующих в рамках романо-германской правовой семьи законов.

Речь идет о такой иерархии законов, которая складывается: а) из конституционных законов, б) кодексов и в) текущих законов. При этом " наличие кодексов в странах романо-германской правовой семьи вызывает один вопрос": не следует ли, учитывая круг и значение регулируемых кодексом отношений, длительный срок действия кодексов и особенно стремление к их всеобщему применению, " рассматривать эти кодексы иначе, чем простые законы", существующие наряду с ними в данной стране? Не следует ли " признать за кодексами особый авторитет и установить для них иные принципы толкования, отличные от принципов толкования не включенных в них законов" *(1157)?

Однозначного ответа на подобные вопросы в научной литературе не было и нет, ибо одни авторы, особо выделяя кодексы среди других законов, нередко преувеличивают их социальную значимость и юридическую роль*(1158). При этом утверждается в отношении, например, правовой системы Франции, что в XX в. в ней " наблюдается настоящее изобилие вновь принятых кодексов" в самых различных сферах жизни и отраслях права, которые преследуют цель " не модифицировать" право, а лишь " перегруппировать и консолидировать" некоторые из существующих правовых актов*(1159).

Другие же авторы, наоборот, зачастую преуменьшают их значение не только среди законов, но и среди иных источников романо-германского права*(1160). Довольно расхожим в юридической литературе является в связи с этим утверждение о том, что " если раньше гражданские и другие кодексы обычно рассматривались в правовых системах тех стран, где они существовали, в качестве их основного, центрального звена, то в настоящее время они составляют лишь относительно небольшую часть общего объема всего существующего законодательства" *(1161).

Что же касается принципов установления и функционирования иерархии законов, равно как и других нормативных правовых актов, то в пределах подавляющего большинства национальных правовых систем действуют следующие правила: 1) с помощью норм, содержащихся в актах меньшей юридической силы, нельзя изменить или отменить нормы, содержащиеся в " вышестоящих" актах; 2) наоборот, нормы актов, имеющих большую юридическую силу, могут изменяться или отменяться с помощью " нижестоящих" актов; 3) приоритет норм, содержащихся в одинаковых актах, зависит от времени издания этих актов. С помощью норм, содержащихся в более поздних по времени издания актах, могут отменяться или изменяться нормы, составляющие содержание более ранних законодательных актов*(1162).

Разумеется, наличие общих принципов построения иерархии законов и других нормативных правовых актов вовсе не исключает их национальных особенностей. В частности, эти особенности могут возникать и активно проявляться в зависимости от существующего в той или иной стране государственного режима, формы правления, формы государственного устройства и других факторов*(1163). Например, в Швейцарии на процесс построения иерархии нормативных правовых актов в значительной мере влияет федеративное (формально-конфедеративное) устройство государства.

Согласно Конституции Швейцарии и сложившейся юридической практике иерархия законодательных актов, издаваемых в стране, и содержащихся в них норм строится на основе следующих принципов-правил: а) федеральные законодательные акты " создают прецедент", которому обязаны следовать кантональные законодательные акты; б) конституционные законы обладают несравнимо более высокой юридической силой по отношению к обычным законам; в) любые законы обладают большей юридической силой и соответственно имеют несомненный приоритет перед нормативными актами, исходящими от правительства или любых иных административных органов; г) объем " законодательной власти" федеральных органов в правовом плане строго регламентирован, основные законодательные функции принадлежат кантонам; д) федеральные законы не могут быть объектом судебного контроля на предмет их соответствия или несоответствия федеральной конституции; е) нормы, " содержащиеся в современных законодательных актах", превалируют в юридическом плане над нормами, содержащимися в ранее изданных актах"; ж) более конкретные, " специфические" нормативные акты превалируют над общими по своему характеру законодательными актами и содержащимися в них положениями*(1164).

Обобщая конституционную теорию и практику создания и поддержания иерархии законов и других нормативных актов в Швейцарии*(1165), аналитики приходят к следующему общему выводу и заключению: 1) правовая система этого федерального государства состоит из трех различных уровней: федерального - конституционного, федерального - общего законодательного уровня и кантонального законодательного уровня; 2) в иерархии источников права " федеральные акты имеют приоритет перед кантональными законодательными актами"; 3) федеральные ордонансы превосходят по своей юридической силе кантональные конституционные акты*(1166).

Аналогичные выводы и заключения можно сделать и в отношении характера взаимосвязи и взаимодействия законодательных актов других федеративных государств.

Однако, несмотря на особенности этих актов и их иерархию, обусловленные федеративной формой государственного устройства, в плане характеристики законов, возникающих и функционирующих в рамках романо-германского права, необходимо обратить внимание еще на некоторые обстоятельства.

Одно из них связано с противоречивостью представлений и подходов к оценке содержания и пониманию законов как основных источников романо-германского права. Суть этого противоречия заключается в том, что в процессе правоприменения судья должен строго следовать предписаниям, содержащимся в законах и других законодательных актах. Однако в повседневной практике этого, как правило, не происходит. Значение содержащихся в статутах норм довольно часто и весьма значительно (" либерально" ) расширяется*(1167).

Иными словами, в романо-германском праве в отношении законов, а вместе с ними и других нормативных актов существует перманентное расхождение между теорией (традицией), требующей строго следовать букве закона, " весьма серьезно относиться к буквальному пониманию закона" *(1168), и практикой, ставящей " континентальных судей и ученых-юристов" перед необходимостью " широкого, смыслового" понимания и толкования законов.

Правовая теория и юридическая практика стран континентального права подтверждают, что наиболее справедливыми и аргументированными решениями социально-значимых споров, возникающих в различных сферах жизни общества, являются те, которые основываются не на букве, а на духе (" смысловом содержании" ) закона*(1169).

Кроме противоречивого, неоднозначного понимания и толкования законов, в романо-германском праве следует обратить внимание и на другие обстоятельства, характеризующие данные нормативные акты как источники права.

Речь при этом идет, в частности, о четко выраженном целевом характере обычных законов, отраженном нередко как в них самих, в их содержании, так и в конституционных актах. В качестве примера можно сослаться на Конституцию Португалии от 2 апреля 1976 г., целевым назначением которой является, как отмечается в ее преамбуле, " защитить национальную независимость, обеспечить основные права граждан, установить фундаментальные принципы демократии, гарантировать верховенство демократического правового государства и открыть путь к социалистическому обществу, имея своей целью построение более свободного, справедливого и братского государства" *(1170).

Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей законов как основных источников романо-германского права, выделяющих их в системе других источников права и придающих им особую значимость в романо-германской правовой семье.

 

⇐ Предыдущая17181920212223242526Следующая ⇒

Поделиться: