Соотношение закона и прецедента в системе общего права

 

В научной литературе верно подмечается, что тенденция усиления роли закона в англосаксонском праве вообще, и в английском праве в частности, неизбежно сопровождается развитием тенденции осложнения его взаимодействия с другими источниками права и прежде всего с прецедентом*(1197).

Своеобразная конкурентная борьба за верховенство в системе источников права между законом и прецедентом, которая в силу исторических причин началась с момента становления прецедента как источника права сначала в Англии, а затем перекинулась и на другие страны общего права, несомненно, наложила свой заметный отпечаток как на процесс развития и совершенствования статутного права, так и на модификацию (появление новых принципов, отказ от некоторых правил " жесткого прецедента" и т.п.) прецедентного права. Но несомненно и то, что она по ряду параметров значительно запутала и осложнила отношения между законом и прецедентом.

Применительно, например, к современной Англии, несмотря на бурный рост статутного права и повышение значимости принимаемых законов, последние в представлении и сознании юридического сообщества страны так и не стали нормой права, воспринимаемой на равных с судебным прецедентом*(1198).

Комментируя данную исторически сложившуюся ситуацию, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози справедливо замечают, что главное здесь то, что закон, согласно классической, традиционной для Англии теории права, " не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права" *(1199).

Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право " лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят судьи". В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет действительно знать, что же хотел сказать закон, так как " именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения" *(1200).

Следуя логике юриста, воспитанного в традициях романо-германского права, согласно которой акты, издаваемые высшим органом государственной власти страны, обладают высшей юридической силой, верховенством в системе (иерархии) всех других юридических актов необходимо было бы признать, что закон как акт, издаваемый парламентом - высшим органом государственной власти Великобритании, и должен бы быть таковым. Однако в английской правовой действительности все обстоит далеко не так*(1201).

В отечественной юридической правовой литературе верно акцентировалось внимание на том, что для глубокого понимания места и роли статута как источника права в системе других источников английского права весьма важным является отличать принцип парламентского верховенства, существующий в Великобритании, от " принципа верховенства закона, утвердившегося в континентальных правовых системах в результате буржуазной революции" *(1202).

В европейских и многих других странах, как известно, установление принципа парламентского верховенства всегда влекло за собой утверждение в системе источников права принципа верховенства закона. В Великобритании, однако, этого не случилось. Установление принципа верховенства английского парламента отнюдь не повлекло за собой также и установления верховенства законов. В силу этого английская правовая система, в отличие от континентальных правовых систем, никогда не знала и не знает иерархического соподчинения источников права во главе с законом.

В историческом и политико-юридическом плане английский парламент как " источник законов", согласно британской конституционной доктрине, традиционно признавался государственным органом, в котором сосредоточена вся " высшая государственная власть". Еще в XVII в., в период борьбы парламента и короля, верховенство парламента было признано английскими судами, ставшими на его сторону в этой борьбе.

В XVIII-XIX вв., по мере дальнейшего усиления власти и влияния парламента в государственном механизме Великобритании, сформировалась и внедрилась в сознание правящей элиты идея о суверенитете парламента в сфере законодательной деятельности.

Согласно утверждению одного из наиболее известных в XIX в. английских правоведов А. Дайси, " суверенитет" британского парламента установился благодаря жесткому правилу, в соответствии с которым парламент обладает всей полнотой власти " принимать или не принимать любой, какой угодно, закон" *(1203).

Применительно к современной английской действительности " суверенитет" парламента, многократно подвергавшийся критике с самых разных сторон*(1204), трактуется в отношении его законодательной деятельности фактически так же, как и раньше, а именно - как " отсутствие каких бы то ни было юридических ограничений в процессе подготовки и принятия законов" *(1205).

При этом даются пояснения относительно того, что осуществление парламентского суверенитета практически сводится к следующему: а) нет такого " фундаментального акта", который не мог бы быть " изменен обычными парламентскими актами"; б) никто не может монополизировать право законодательной инициативы и право определять, что является предметом законодательной деятельности парламента, а что не может считаться таковым; в) не существует такого " билля о правах, который оспаривал бы полномочия парламента на отмену или ограничение тех или иных гражданских свобод" *(1206).

Кроме того, парламентский суверенитет проявляется также в том, что " ни один суд не может не признавать юридической силы за статутами, принятыми парламентом", и что в Англии не существует системы судебного контроля за законодательным процессом и самим законодательством*(1207).

Единственным исключением из " правила абсолютного суверенитета" британского парламента является лишь то, что он, распространяя действие принимаемых им статутов " на все", не может этого сделать " в отношении самого себя" в сфере правотворчества и в отношении следующего за ним состава парламента*(1208).

Разумеется, говоря о " суверенитете", а тем более об " абсолютном суверенитете" парламента в области законодательства, многие авторы отдают себе отчет в некоторой условности и преувеличенности данного свойства парламента.

Ибо, как было отмечено, в отличие от аналогичных органов ряда других стран, он помимо всего прочего не издает актов, обладающих высшей юридической силой (" верховенством", " суверенитетом" ) по отношению к некоторым другим правовым актам (например, к прецедентам).

Это верно, что принятый закон (статут) судебным решением (с помощью прецедента) нельзя отменить или изменить, а наоборот, можно, а иногда и нужно. Прописной истиной для английских юристов стало то, что " ни один суд, никакой другой государственный орган не может подвергнуть даже сомнению правомерность издания и юридическую значимость актов парламента" *(1209). В то же время парламент обладает таким правом в отношении складывающихся на основе судебных решений прецедентов.

В этом смысле говорят, вопреки широко распространенным в английской литературе утверждениям, не о " равнозначности" юридической силы закона и прецедента, а о " подчиненности" прецедента закону*(1210).

Однако это теория. Практическая же сторона вопроса гораздо сложнее. Наличие " суверенитета" или даже " абсолютного суверенитета" у английского парламента, одним из выражений которого является обладание им полномочиями на отмену судебных решений, вовсе не доказывает справедливость тезиса о доминирующей роли статута в английском праве. " Специфика положения статута, - резонно подмечалось исследователями, - выражается в его тесном контакте с прецедентом". Как показывает практика, логическое заключение " статут выше прецедента", вытекающее из положения " закон может отменить прецедент", далеко не точно отражает реальные события, поскольку при этом не учитывается ряд дополнительных факторов.

Среди них следует указать прежде всего на такие факторы, которые ассоциируются с совместным действием закона и прецедента, их тесным переплетением. Это касается различных сфер жизни общества, отраслей и институтов права. В особенности - уголовного, гражданского, семейного и коммерческого права.

Взаимосвязь и взаимодействие закона и статута в процессе регулирования одних и тех же по своему характеру и одинаковой социальной значимости отношений практически исключают любую возможность выделения среди них " главного" и " второстепенного", " основного" и " не основного" источника права.

Далее. Среди " дополнительных факторов" следует обратить внимание также на те, которые связаны с процессом отмены статутом прецедента.

Дело в том, что далеко не всегда отмененный законом прецедент прекращает свое действие. Практически в каждой отрасли есть такие " отмененные" парламентскими актами Великобритании прецеденты, которые тем не менее продолжают применяться судами еще в течение многих лет*(1211).

Таким образом, рассматривая вопрос о характере соотношения закона и прецедента в англосаксонском праве на примере Англии, можно сделать вывод о том, что, хотя теоретически закон стоит, следуя логике верховенства парламента, выше прецедента, в практическом плане все обстоит далеко не так. Не случайно в научной литературе английское " законодательство и прецеденты" рассматриваются на одном и том же уровне как " первичные источники права, действительность каждого из которых не выводится друг из друга или же из других юридических источников" *(1212).

Не случайно также при рассмотрении вопроса о характере соотношения закона и прецедента в английском праве многие авторы предваряют его замечаниями, что этот вопрос сложный, противоречивый и далеко не всегда легко и однозначно решаемый. Ибо в реальной действительности можно видеть, с одной стороны, " совершенно счастливое и взаимодополняющее друг друга" как равнозначных источников права сосуществование закона (статутного права) и прецедента (а с ним - прецедентного права). А с другой - совершенно необходимо в отдельных случаях выделение и использование в процессе правоприменения лишь одного из них*(1213).

Говоря о соотношении закона и прецедента в других странах общего права, следует обратить внимание прежде всего на особенности их взаимосвязи и взаимодействия в США. Необходимость эта обусловливается особым местом, которое занимает правовая система США в англосаксонской правовой семье*(1214), и следовательно, своеобразным характером взаимоотношений, установившихся между функционирующими в ее пределах законами и прецедентами.

Столкновение различных правовых традиций, обычаев и культур в период становления и развития американского права, продолжающийся в течение длительного времени конфликт между романо-германской правовой семьей и общим правом в значительной мере способствовали тому, что общее право США приобрело " специфический характер", отличный как от общего права Англии, так и других стран.

США, по мнению Р. Давида, остались страной общего права лишь в том смысле, что " там в общем сохраняются концепции, способ мышления и теория источников права". Однако в системе общего права право США " занимает особое место". Оно " более чем какое-либо другое право имеет черты, придающие ему оригинальность и во многом сближающие его с романо-германской правовой системой" *(1215).

Последнее отчасти подтверждается, во-первых, тем, что в США многие нормы общего права никогда не применялись в силу того, что " они были неприемлемы в условиях Америки". Это же касалось также норм английского права, содержащихся в парламентских статутах.

Во-вторых, тем, что США, в отличие от Англии, никогда не знали такого периода в развитии своего права, когда последнее основывалось бы исключительно на судебных решениях - прецедентах. В основе правовой системы США с момента ее зарождения и последующего развития всегда лежали законы*(1216).

И в-третьих, тем, что вершиной правовой системы США, высшим звеном в иерархии ее источников, так же как и в странах романо-германского права, всегда была и остается конституция.

Верховный суд США, а вместе с ним высшие судебные инстанции на уровне штатов давно признали " особый характер" Конституции страны и заявили, что ее не следует рассматривать как обычный закон, наряду с другими законами, вносящими лишь изменения и дополнения в общее право. Конституция - это основной закон страны, это выражение некоего общественного договора, объединяющего всех граждан, определяющего устои самого общества и государства, выступающего в качестве одного из важнейших факторов легитимации власти.

По отношению к общему праву, так же как и по отношению к законодательству (статутному праву), конституция выступает в качестве основного, доминирующего фактора, оказывающего решающее влияние как на их природу, так и на характер отношений между ними самими, а также между формирующими их источниками в виде законов, с одной стороны, и судебных решений - прецедентов - с другой.

В чем особенность характера взаимоотношений закона и прецедента в США по сравнению с Англией? Если отвечать кратко, то - в верховенстве закона как источника права, олицетворяемого конституцией, над всеми другими источниками права, включая прецедент. Это - во-первых. А во-вторых - в установлении и применении принципа судебного контроля за конституционностью всех без исключения законов, как локальных (на уровне штатов), так и федеральных*(1217).

Если же отвечать на поставленный вопрос более обстоятельно, то следует пояснить относительно принципа верховенства закона, что речь идет не обо всех издаваемых в США законах, а лишь о конституциях федерации и отдельных штатов. Именно эти законы, каждый на своем уровне, являются, с одной стороны, неким табу для законодателя, которое нельзя в обычном порядке отменять или изменять. А с другой - выступают в качестве своего рода эталонов законотворчества, которые можно суду толковать и которым всем непременно нужно следовать.

Относительно же принципа судебного контроля следует напомнить, что речь идет о наделении данными прерогативами не всей судебной системы США, а лишь Верховного суда страны и верховных судов штатов.

В отличие от английской правовой и судебной систем, где в силу одинакового статуса всех принимаемых парламентом актов суд не занимается их оценкой и подгонкой в процессе их правоприменения и толкования под определенные конституционные стандарты, в США дело обстоит иначе. А именно: здесь суд наделен правом рассмотрения законов под углом зрения их соответствия или несоответствия конституции. И в случае несоответствия верховный суд федерации или штата фактически " аннулирует" рассматриваемый закон, признает его " неконституционным" *(1218).

В плане соотношения закона и прецедента это означает, что в США законы " полностью не интегрируются" в правовую систему страны до тех пор, " пока их значение не уточнено судебными решениями".

Типична при этом позиция Верховного суда США, который отказывается решать вопрос о соответствии закона штата Конституции США, " если суды этого штата не уточнили при толковании действительного значения данного закона. Федеральные суды в случаях, когда им приходится применять право штатов, также проявляют нерешительность, если соответствующие законы не были истолкованы судами данного штата" *(1219).

Таким образом, существующая в США практика судебного контроля за конституционностью принимаемых законов ставит последние, так же как и в Англии, в большую зависимость от судебных решений.

При этом вовсе не обязательно, что суд полностью объявляет тот или иной закон неконституционным и полностью " исключает" его из правовой системы. Еще в начале XX в. известный американский юрист Р. Паунд установил как минимум четыре возможных варианта отношения американских судов к новому закону и возможного его " включения" в правовую систему.

Они предусматривают как полное или частичное включение содержащихся в нем норм в правовую систему США, так и такое же дифференцированное (выборочное) их невключение. Причем в каждом из этих случаев есть свои собственные варианты.

Так, в случае признания вновь принятого закона конституционным он может рассматриваться и применяться в одном варианте - " лишь в качестве основания для применения аналогии в отношении той или иной нормы права". В другом же - одновременно " в качестве самой нормы" (совокупности норм) и в качестве " принципа, который способствовал обоснованию данной нормы".

Аналогично обстоит дело и в случае непризнания вновь принятого закона конституционным*(1220).

Прерогативы Верховного суда США и верховных судов отдельных штатов определять судьбу того или иного закона с помощью принципа конституционности, несомненно, значительно повышают роль судебных решений как источника американского права в системе других источников права, в том числе - законов*(1221).

Вместе с тем они способствуют дальнейшему повышению правотворческой роли и самих судебных органов, в особенности Верховного суда Соединенных Штатов Америки, не связанного ни своими собственными решениями, ни жесткими правилами, касающимися установления, изменения или отмены прецедентов.

 

Глава VI. Проблемы определения места и роли договора в системе источников права

 

⇐ Предыдущая19202122232425262728Следующая ⇒

Поделиться: