Общая теория договора: основные положения

 

1. В отечественной и зарубежной литературе вопросам исследования договора традиционно уделялось и уделяется определенное внимание*(1222). Однако эти исследования касаются в основном либо " отраслевых" договоров - частноправовых соглашений, заключаемых в рамках отдельных отраслей (гражданского, коммерческого и др.) права, либо распространяются на сферу международно-правовых отношений.

Между тем вне поля зрения исследователей, за редким исключением*(1223), оставались и остаются принципиально важные вопросы, касающиеся договоров и договорно-правовых отношений в сфере публичного права. В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в юридической литературе мнением о том, что, несмотря на десятки проведенных научных исследований в области договорной тематики и большое количество опубликованных по данной проблематике " в контексте отдельных правовых отраслей" книг, степень изученности договора является неадекватной его положению и значению*(1224).

Одна из причин создавшегося положения заключается в том, что несмотря на то, что юридическая практика " дает обширную базу, основу для абстрагирования, лишь немногие авторы позволяют себе выходить за пределы представлений о договоре как об узкоотраслевом институте". Юридическая наука в настоящее время изучает в основном " отраслевые" договоры, " не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе" *(1225).

Иными словами, кроме узкоотраслевых представлений о договоре как институте частного права, следует уделять больше внимания разработке проблем, касающихся договоров в сфере публичного права, а также формированию общей теории договора и договорного права.

Справедливыми представляются упреки в адрес теоретиков права по поводу того, что " ни в одном из учебных курсов по теории права не сформулированы унифицированные определения понятия и признаков договора - в лучшем случае приводятся шаблонные определения частно-правового (или гражданско-правового) договора" *(1226).

Резонными являются замечания о том, что " кроме правовой науки никакая другая не может и не обязана заниматься договорами, однако общая теория права как раз их-то и не включает в сферу своего внимания, оказывая тем самым отрицательное воздействие на цивилистику" *(1227).

Вполне обоснованными и справедливыми на поверку оказываются своеобразные стенания по поводу того, что недостаточное теоретическое изучение договора " отрицательно сказывается на современной договорной практике" *(1228); что степень изученности категории договора неадекватна его роли в системе источников права*(1229) и что юридическая природа договоров, равно как и договорного права, особенности их как источников права применительно к современным экономическим, политическим и социальным условиям " всесторонне и объективно в общетеоретическом плане исследованы еще далеко не полностью. Между тем это исключительно важно" *(1230).

2. Не приуменьшая роли и значения других источников права, следует заметить, что договор по мере развития общества постепенно становится одним из первостепенных и весьма значимых источников права.

Отнюдь не случайно поэтому на различных этапах развития общественной и государственно-правовой эволюции институту договора и возникающим на его основе договорным отношениям уделялось особое внимание*(1231).

Так, еще в Древнем Риме, где по свидетельству специалистов в области римского права, " практически наиболее важным источником обязательств был договор (contractus)" *(1232), предпринимались значительные усилия для исследования (с последующим законодательным закреплением) юридической силы и природы договора, его структуры, содержания, соотношения договора как регулятора общественных отношений со всеми иными их регуляторами*(1233). Римские юристы пытались создать, в частности, общее понятие соглашения (conventio), которое распадалось, по их мнению, на две составные части: а) договор (contractus) - соглашение, пользующееся исковой защитой, и б) соглашение (pactum), имеющее неформальный характер и не пользующееся по общему правилу исковой защитой. Защита по такого рода соглашениям осуществлялась чаще всего " путем ссылки на них в виде возражений" *(1234).

В процессе создания общего понятия соглашения в недрах древнеримского права были разработаны также такие выдержавшие многовековые испытания принципы, как принципы-положения, согласно которым " нет никакого договора (никакого обязательства), который не содержал бы в себе соглашения"; " публичное право нельзя менять частными соглашениями"; " в соглашениях договаривающихся сторон важно обращать больше внимания на волю, чем на слова" и др.*(1235)

Большое значение придавалось договору и договорным отношениям во все последующие века, включая средневековые, когда к договору апеллировали не только как к сугубо юридическому, но и как к социально-политическому институту в процессе решения и региональных (договоры между феодалами-сеньорами в континентальной Европе, между баронами и короной в Англии и др.), и глобальных, общесоциальных проблем. Чтобы убедиться в последнем, достаточно вспомнить о теории общественного договора Жана Жака Руссо, с помощью которой предпринимались попытки объяснения процесса договорного происхождения и развития государства и права*(1236).

Особую значимость имеет договор и возникающие на его основе договорные отношения в настоящее время - в " эпоху глобализации" экономики, мировых финансовых, людских и природных ресурсов, социальной сферы жизни общества и политики. " Середина и особенно конец XX в., - справедливо подмечал Ю.А. Тихомиров в 1995 г., - сопряжены со стремительным расширением сферы договорных отношений. Договор не только становится основным регулятором экономических отношений, но и приобретает значение универсального регулятора" *(1237).

Последнее означает, что с помощью договора в международно-правовой сфере регулируется весь спектр экономических, политических и иных отношений, возникающих в условиях глобализации мира не только между государствами или образованными на их основе межгосударственными организациями, но и между транснациональными корпорациями, международными финансовыми структурами и другими подобными институтами.

В пределах национальных экономических, социально-политических и финансовых систем договор также приобретает особую значимость, причем не только ввиду того, что по мере перехода России и других бывших соцстран к рыночной экономике расширяется сфера договорных отношений, но и потому, что усложняются сами эти отношения*(1238).

Разумеется, процесс одновременного расширения сфер договорных отношений, их усложнения не является чем-то необычным, а тем более уникальным, свойственным лишь современному этапу развития общества, а вместе с ним - государства и права.

Это - общая тенденция, которая отмечалась еще в XIX в., когда некоторыми авторами " развитие общества по прогрессивному пути" представлялось не иначе как движение " от установленного в законодательном порядке социального статуса к договору" *(1239).

На эту же тенденцию в развитии договора и договорных отношений указывалось рядом авторов и позднее. Например, в начале XX в. Г.Ф. Шершеневич писал, что " договорные отношения увеличиваются не только в количественном отношении. Они чрезвычайно усложняются включением различных побочных условий, так что требуется опытный глаз юриста, чтобы определить основную юридическую природу договора". Кроме того, добавлял автор, " бытовые условия необыкновенно благоприятствуют развитию новых видов договоров из комбинирования различных юридических элементов" *(1240).

Процесс одновременного расширения сферы договорных отношений и их усложнения продолжается и в настоящее время - в начале XXI в. с той, однако, разницей, что это, во-первых, не только, а в ряде случаев - не столько внутригосударственный (национальный), сколько межгосударственный (межнациональный) и в этом смысле - глобальный процесс. А во-вторых, что по сравнению с прежними этапами развития общества, как свидетельствует практика, это более ускоренный и более широкоохватывающий, распространяющийся на все без исключения сферы жизни общества и государства, процесс.

Его ускоренное развитие в современный период исследователи договорных отношений связывают не только с экономической необходимостью, но и с социально-политической потребностью демократически развиваемого, гражданского общества, а также с востребованностью договорной формы регулирования общественных отношений в условиях функционирования конституционно заявленного многими странами строительства правового государства*(1241).

Глобальное и вместе с тем ускоренное развитие договорной сферы общественных отношений, вызывающее к жизни новые виды договоров и порождающее все более возрастающий массив относительно самостоятельных юридических норм, формирующих одну из важнейших составных частей национальных правовых систем - договорное право, с неизбежностью требует глубокого и всестороннего осмысления данного процесса с целью внесения необходимых коррективов в традиционно сложившееся представление о понятии, содержании и назначении договора; выработки соответствующих " теоретических решений и методических рекомендаций", отсутствием которых, по справедливому замечанию Б.И. Пугинского, " в немалой степени объясняются низкое качество договоров" и несоблюдение договорной дисциплины*(1242), формирование общей теории договора и порождаемого им договорного права.

3. Относительно формирования последней, равно как и выработки рекомендаций по совершенствованию договоров, следует заметить, что это весьма трудоемкая, кропотливая, междисциплинарная по своей природе и характеру работа, требующая значительных совместных усилий не только теоретиков, но и практиков, специализирующихся в различных отраслях права. Ибо договор - это далеко не простое, одномерное, а весьма сложное, многостороннее и многоуровневое явление. Соответственно, таковой должна быть и адекватно отражающая его различные стороны и уровни теория.

Не касаясь всех сторон и аспектов общей теории договора*(1243), остановимся кратко на рассмотрении лишь некоторых наиболее важных ее составных частей, таких как вопросы общего понятия, и основных признаков договоров, принципов их формирования и реализации, юридической силы и классификации договоров; места и роли договоров как источников права в системе других источников права.

4. Обращаясь к вопросам общего понятия, основных признаков и содержания договоров, следует заметить, что в отечественной и зарубежной юридической литературе нет недостатка в попытках дать как частное, так и общее определение договора.

Частное определение понятия договора традиционно формируется в рамках гражданского и коммерческого права. Рассматривая договор в качестве определенного " вида юридической сделки", Г.Ф. Шершеневич, например, определял договор как " соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений" *(1244).

Современные цивилисты, указывая на многозначность понятия договора, под которым понимается и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и, наконец, - документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения, тем не менее оперируют в первую очередь понятием гражданско-правового договора как юридического факта.

Договор в этом смысле рассматривается как соглашение двух или более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей*(1245).

Аналогичное определение понятия договора закрепляется в ст. 420 ГК РФ, названной " Понятие договора". Договором согласно данной статье " признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей".

Наряду с данным определением в ГК РФ дается также определение понятия публичного договора. Согласно ст. 426 Кодекса " публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится..."

Общее определение понятия договора разрабатывается, как правило, в рамках общей теории права или же публичного права.

При этом договор " в самом широком смысле" в одних случаях определяется как " совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным" *(1246).

В других случаях договор представляется как обычное соглашение сторон, " выражающее их волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от совершения юридических действий" *(1247).

В третьих же условиях под договором понимаются " объективированные свободносогласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц совершить в отношении друг друга юридические либо фактические действия в целях реализации своих интересов" *(1248).

Кроме названных, существуют и другие общие определения понятия договора, в которых предпринимаются попытки полностью охватить и адекватно отразить все наиболее важные стороны гражданско-правовых, трудовых, административно-правовых и других " отраслевых" договоров.

Не ставя перед собой задачу критического анализа данных и других им подобных определений понятия договора, следует отметить, во-первых, что a priori каждое из них имеет свои определенные достоинства и недостатки. А во-вторых, - что разбор тех или иных определений, своеобразная игра в дефиниции отнюдь не являются лучшим способом познания исследуемой материи, в данном случае - договора.

Более того, рассмотрение различных дефиниций договора в плане их сопоставления или противопоставления друг другу с целью определения адекватности отражения в них основных черт и особенностей договора с неизбежностью отвлекает от исследования самого договора, подменяет процесс изучения сложившихся о нем представлений.

В силу этого, не преуменьшая познавательной значимости общих определений понятия договора, более рациональным в плане его изучения и разработки общей теории договора следует признать выявление и рассмотрение свойственных институту договора, независимо от его отраслевой принадлежности, наиболее характерных признаков и черт.

5. В числе такого рода " универсальных признаков договорных актов" в научной юридической литературе выделяются: обособленность волеизъявлений субъектов договорных отношений; автономия их волеизъявления; формальное равенство субъектов и " предполагаемое обязательное исполнение субъектами условий договора" *(1249).

Особое внимание обращается также на такие общие признаки договоров, как: добровольность их заключения или, что одно и то же - свободное волеизъявление сторон при заключении договора; " равенство сторон как партнеров", согласие сторон по всем существенным аспектам договора; эквивалентный, " чаще всего возмездный, характер", взаимная ответственность сторон за выполнение или ненадлежащее исполнение принятых ими обязательств и " законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу" *(1250).

Отечественными и зарубежными исследователями договорного права выделяются и другие, хотя и менее значимые общие признаки договоров. Однако основной акцент при этом неизменно делается на том, что договор - это в первую очередь " взаимное понимание партнеров", " взаимное согласие", их добровольное волеизъявление, взаимная заинтересованность, в идеале - " гармония" отношений сторон, " единство мнений, чувств и настроений" в отношении предмета договора и т.п.*(1251) В качестве своеобразного лейтмотива в большинстве случаев вполне оправданно выступает положение, согласно которому договор - это прежде всего соглашение.

Данный признак для любого договора имеет основополагающее и вместе с тем принципиальное значение. Ибо без взаимного согласия (соглашения) сторон нет и не может быть договора, равно как и без договора в той или иной форме по общему правилу не существует соглашения*(1252). " Договор" и " соглашение" в научной литературе и в законодательстве традиционно рассматриваются как синонимы*(1253).

Исключением из общего правила являются мнения отдельных авторов и работы, в которых развивается тезис о том, что " подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое разграничение", в силу чего " при известной их тождественности понятие " договора" оправданно применять для регулирования вопросов статутно-функциональных, а понятие " соглашение" - для регулирования разных сторон совместной или согласованной деятельности" *(1254).

Данный тезис-предложение относится к разграничению понятий " договор" и " соглашение" в области публичного права. Однако в отдельных случаях он встречается и в сфере частного, в частности гражданского, права, когда, например, гражданско-правовой договор полностью отождествляется со сделкой (договор-сделка)*(1255).

Такое отожествление представляется неправомерным, поскольку договор, согласно сложившейся и законодательно закрепленной практике, - это всегда " соглашение" сторон, а " сделка" - это соответствующие " действия граждан и юридических лиц" (ст. 153 и 420 ГК РФ), которые не всегда могут быть " договорные".

Несмотря на то что договор и сделка направлены на достижение идентичных целей - установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений, а также несмотря на то, как справедливо отмечается в литературе, что " договор - это наиболее распространенный вид сделок" и что " основная масса встречающихся в гражданском праве сделок - договоры" *(1256), это не дает оснований для их отождествления.

Признание полной идентичности договора и сделки логически означало бы признание того, что в качестве договора может выступать не только соглашение сторон, но и " единичное одностороннее действие лица, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей" *(1257).

Это противоречило бы как издавна сложившемуся и многократно подтвержденному повседневной практикой представлению о договоре - " соглашении" и сделке - соответствующем " действии", так и гражданскому законодательству, согласно которому " для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка)", а для совершения сделки " выражение согласованной воли" сторон не всегда является обязательным. Ибо наряду с двусторонними и многосторонними сделками-договорами существуют и односторонние сделки, создающие " обязанности для лица, совершившего сделку", а в некоторых случаях, предусмотренных законом или соглашением, - и для других лиц (ст. 153-156 ГК РФ). Поскольку для совершения такого рода сделок не требуется согласование воли сторон (соглашение), а необходимо и достаточно выражение лишь воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК РФ), то подобные сделки нельзя рассматривать в качестве договоров.

В этом смысле, несомненно, правы те авторы, которые утверждают, что понятие договора - " уже понятия сделки". Договор всегда является сделкой, но сделка может и не быть договором, " поскольку нередко является односторонней" *(1258).

6. Наряду с общим понятием и " универсальными" признаками договоров важное значение для их общей теории имеют вопросы, касающиеся содержания договоров, а также принципов их формирования и реализации.

Под содержанием договора, согласно сложившемуся о нем в различных отраслях права представлению, понимаются материальные, формальные (формально-юридические) и иные условия, на которых достигается соглашение сторон по поводу того или иного предмета договора.

Наибольшее развитие данная сторона договора, равно как и другие его аспекты, получила в гражданском праве. Все условия, составляющие содержание гражданского договора, специалистами в данной отрасли права по своему юридическому значению подразделяются на существенные, обычные и случайные*(1259).

При всей значимости обычных условий, под которыми понимаются те условия, которые заранее предусмотрены в соответствующих нормативных актах и " автоматически вступают в действие в момент заключения договора", а также случайных условий, которые включаются в текст договора по усмотрению сторон и дополняют либо изменяют обычные условия, все же наиболее важную роль в содержании договора, как это следует уже из самого названия, играют существенные условия.

В качестве таковых в гражданском законодательстве обозначаются и закрепляются, во-первых, условия о предмете договора; во-вторых, условия, которые называются в законе или других нормативных правовых актах как существенные " или необходимые для договоров данного вида"; и, в-третьих, " все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение" (ст. 432 ГК РФ).

Существенные условия составляют основу, костяк содержания не только гражданско-правовых, но и любых иных отраслевых договоров. Несомненно, они могут рассматриваться также в качестве центрального звена, ключевого элемента содержания договоров, на уровне как отдельных отраслевых дисциплин, так и общей теории права.

Разумеется, само понятие " материальное наполнение" и смысловое значение " существенных условий" варьируется в зависимости от тех или иных особенностей конкретного договора*(1260). Больше того, в зависимости от различных подходов и взглядов может меняться и само представление о понятии и сути " существенных условий", рассматриваемых в общетеоретическом плане.

Так, если современное, несколько " приземленное" и более прагматичное представление о понятии " существенных условий" содержания договора связывает их прежде всего с предметом договора, то раннее, более фундаментальное и обстоятельное в теоретическом плане видение " существенных условий" ассоциируется в первую очередь с волевой стороной договора.

" Существенными условиями действительности договора, - писал по этому поводу Г.Ф. Шершеневич, - являются: 1) согласная воля нескольких лиц; 2) взаимное познание этой воли и 3) возможное содержание воли" *(1261).

При этом, пояснял автор, во-первых, договор должен основываться на соглашении, которое " предполагает существование в известный момент времени согласной воли нескольких лиц". Причем согласие это должно заключаться " в соответствии, а не в односторонности содержания их воли" *(1262).

Во-вторых, нельзя считать достаточным " существование воли двух или более лиц. Соглашение предполагает взаимное познание этой воли, усвоение одним лицом содержания воли другого лица" *(1263).

И в-третьих, " содержание воли сторон должно иметь юридическую цель, т.е. воля должна быть направлена на установление, изменение или прекращение юридических отношений" *(1264).

Наряду с названными представлениями о " существенных условиях" содержания договора, рассматриваемого в общетеоретическом плане, могут быть и другие их видения. Неизменным при этом, однако, остается то, что эти условия образуют важнейшую составную часть содержания любого договора.

Касаясь принципов формирования и реализации договоров, имеющих весьма важное значение для их общей теории и практики, отечественные и зарубежные авторы выделяют среди них следующие принципы: законности и конституционности; свободы договора; сбалансированности обязательств сторон в договоре; " договорной справедливости"; оптимального сочетания в договоре личных и общественных интересов; непротиворечия договорных обязательств сторон требованиям нравственности, " добрым нравам", общественному (" публичному" ) порядку и др.*(1265)

Данные и другие им подобные принципы широко прокламируются и в значительной своей части активно используются в западной правовой теории и юридической практике. В отечественной же юридической науке и практике, имеющих относительно небольшой опыт функционирования в рыночных условиях, с которыми традиционно связывается развитие договорного права, акцентируется внимание в основном лишь на отдельных, наиболее значимых, с точки зрения законодателя и правоприменителя, " договорных" принципах.

В их числе выделяется, прежде всего, принцип законности и конституционности, означающий непременность формирования и функционирования договоров не иначе как на основе и в соответствии с действующим конституционным и текущим законодательством. Хотя в научной литературе допускается возможность существования договорного регулирования " не обязательно на основе норм права", " возможность определения условий договора при отсутствии норм, регламентирующих соответствующие вопросы" *(1266).

Это допущение основывается на законодательном закреплении положения, согласно которому " стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами" (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Данное положение не следует, однако, рассматривать как некое дозволение сторонам договора действовать в нарушение существующего законодательства.

Особое внимание (преимущественно в рамках гражданского права) уделяется также принципу свободы договора, который закрепляется даже в законодательном порядке.

Суть его и содержание заключаются в том, что стороны - физические и юридические лица: 1) свободны в решении вопроса, касающегося заключения или незаключения самого договора; 2) самостоятельно решают вопрос, связанный с выбором другой стороны - партнера по договору; 3) свободно, исходя их своих интересов, выбирают тот или иной вид договора. Согласно действующему законодательству стороны могут также заключать и смешанные договоры, содержащие в себе элементы других предусмотренных законом или иными правовыми актами договоров; 4) самостоятельно, без какого бы то ни было " понуждения" извне, определяют условия договора (ст. 421 ГК РФ).

Кроме названных принципов отечественная правовая теория и юридическая практика уделяют определенное внимание и другим " договорным" принципам. По мере формирования в сфере экономики рыночных отношений и развития общества теоретическая и практическая значимость их непременно будут возрастать.

7. Вместе с принципами, являющимися важнейшими составными частями общей теории договора, несомненно, будет возрастать также роль и значимость и других ее составных частей. В частности, более важное теоретическое и практическое значение будут иметь вопросы классификации договоров и их дифференцированного (общеродового и общетипового) изучения*(1267).

В настоящее время классификация договоров проводится в основном на международно-правовом, отраслевом (в рамках национального права) и межотраслевом уровнях. При этом используются самые разные критерии и в соответствии с ними выделяются самые разнообразные договоры.

Так, в сфере гражданского права и других отраслей, относящихся к частному праву, выделяются односторонние, двусторонние и многосторонние договоры; основные и предварительные договоры; договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц; взаимосогласованные договоры; договоры присоединения и др.*(1268)

В сфере публичного права довольно распространенным является подразделение договоров на учредительные, компетенционно-разграничительные, программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве, договоры между государственными и негосударственными структурами, договоры о гражданском согласии и др.*(1269)

Опыт классификации договоров на международно-правовом и национальном - отраслевом и межотраслевом - уровнях подготовил все необходимые условия для решения проблем их классификации и изучения на общетеоретическом уровне.

Нельзя не признать справедливым замечания авторов, ощущающих " серьезный недостаток теоретических обобщений" в области договорного права и " неразработанности общей теории нормативного договора", по поводу того, что " в настоящее время практически не проводится сопоставительный анализ различных типов договоров и сообразно этому не обозначены четкие различия между ними" *(1270).

В плане развития общей теории договора и разработки практических рекомендаций по совершенствованию договорных актов сопоставительный анализ и классификацию договоров следует проводить, как представляется, на основе не только " материальных" (предмет, объект, материальное содержание и пр.), но и формально-юридических критериев. В качестве весьма важных критериев при этом могут выступать целевые установки - цель заключения договоров, сфера их " приложения", юридическая сила договорных актов, их регулятивные возможности, место и роль договоров в механизме правового регулирования, способность их выступать в качестве источника права или же проявляться лишь в качестве юридического факта, быть актом применения и др.

Справедливости ради следует сказать, что некоторые из этих критериев в отечественной и зарубежной литературе в последние годы активно и довольно успешно используются. Например, в рамках административного права на основе формально-юридических критериев предпринимаются попытки классифицировать договоры на " правоустановительные" и " правоприменительные" *(1271). На уровне общей теории права различают договоры " нормативные" и " индивидуальные" *(1272).

Подобная градация договоров, несомненно, заслуживает широкой поддержки и внимания, но требует более глубокого и детального изучения.

 

⇐ Предыдущая20212223242526272829Следующая ⇒

Поделиться: