ДОГОВОР В ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И ЦИВИЛИСТИКЕ

1. Понятие, сущность и значение договора.

2. Свобода договора.

3. Содержание и форма договора

Понятие, сущность и значение договора

Субъективная теория сущности договора – теория, рассматривающая сущность договора с позиции приоритета выявления подлинной, безошибочно сложившейся воли каждого участника.

Объективная теория сущности договора – теория, рассматривающая сущность договора с позиции приоритета объективно выраженной воли каждого участника.

Теории сущности договора заключаются в сравнительном анализе с законом

1) Волевая теория – договор как волевой акт контрагентов – первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю.

2) Нормативная теория – приоритет закона, в то время как договор производен от закона

3) Эмпирическая теория – воля сторон сознательно направлена лишь на определенный экономический эффект; при этом последствия договора мыслятся как такие средства для его осуществления, о которых стороны могут и не иметь и, более того, действительно часто не имеют ясного представления.

* Теория триединой сущности договора – «договор» в 3-х значениях – теория, рассматривающая сущность договора с позиции сделки, правоотношения и формализованного выражения воли каждой стороны (как документ).

Противником многопонятийного представления о договоре, но уже по другим причинам являлся и О.А. Красавчиков. Он полагал, что «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина „договор“ смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения». Развивая это положение, О.А. Красавчиков приходил к выводу: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»[19]. Все же автор не показал, в чем именно состоят «трудности», о которых идет речь. Во всяком случае законодатель не согласился с этой рекомендацией и при принятии ГК 64, а также действующего ГК, следуя общепризнанной практике, сохранил единый термин – «договор»

1) как сделка (соглашение), т.е. как один из юридических фактов, влекущих возникновение, изм. или прекращение гр. прав или обязанностей. В юрид. лит-ре данную теорию именуют теория «договора-сделки».

Законодательные формулировки:

Договор согласно Своду законов гражданских (Том X. Ч. I) «составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия, цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку».

Договор согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ – это «соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».

В Единообразном Торговом кодексе США договором считается«правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права». Здесь же приводится определение «соглашения»: «…фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств…».

В ГК Нидерландов договором является «многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон» (ст. 213 Книги 6).

Исключение составляет Германское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием «договор» как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. По сути, первое упоминание о договоре содержится в ст. 126, посвященной письменной форме, установленной законом (до этого в ст. 108 о договоре идет речь в связи с определением границ дееспособности несовершеннолетних).

Договор – это «соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес» (Д. И. Мейер).

Договор – это «сознательное соглашение нескольких лиц, в котором они совместно изъявляют свою волю для того, чтобы определить между собою юридическое отношение, в личном своем интересе по имуществу» (К. П. Победоносцев).

Договор – это сделка, которая совершается совпадающими волеизъявлениями 2-х или нескольких сторон (О. С. Иоффе).

*В чем сходство данных определений?

В них договор определяется через термин «соглашение», который является ключевым. Однако здесь имеется ряд дефектов: термин «соглашение» в русском языке является синонимом термина «договор». Ожегов пишет: «договор – соглашение, обычно письменное, о взаимных обязательствах». Далее, «соглашение есть взаимное согласие, договоренность. Договор, устанавливающий какие-нибудь условия, взаимоотношения, права и обязанности».

1)Методологический дефект . Нарушается логика построения научной дефиниции, что ведет к тавтологии. Ведь в определении не должно быть круга, т. е. определяющая часть термина не должна определяться через определяемый термин.

Таким образом, первая посылка: договор – это соглашение;

вторая посылка: соглашение – это договор;

вывод: договор – это договор!

2) Юридический дефект. Вопреки законодательному определению не любое соглашение, направленное на возникновение, изменение или прекращение гр. прав и обязанностей есть договор. Так, в случае признания договора недействительным из-за дефекта формы, содержания, порока воли, порока в субъектном составе, договор (соглашение) трансформируется в недействительную сделку. Отсюда важным становится такой признак как легитимность, т. е. способность порождать желаемые сторонами правовые последствия.

В свое время М. М. Агарков обратил внимание на необходимость провести терминологические различия между соглашениями, способными породить благоприятные юридические последствия и не имеющими такой способности. Он писал: «С точки зрения законодательной техники целесообразнее иметь разные термины для обозначения действия, направленного на юридический эффект, независимо от того, наступает ли этот эффект или нет, и для обозначения действия, направленного на определенный эффект, и действительно устанавливающего, изменяющего или прекращающего правоотношения».

2) как обязательственное (относительное) правоотношение, возникающее между 2-мя и более сторонами, (в юрид. лит-ре именуют «договор-правоотношение»)

О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников».

3) как документ , которым оформляются взаимоотношения сторон. Такой документ выступает как доказательство заключения дог-ра, его условий.

I. Элементы структуры договора

1) Преамбула (наименование и реквизиты договора)

2) Стороны договора

3) Предмет договора

4) Существенные и иные условия

5) Заключительные положения (почтовые адреса сторон, их контактные телефоны, платежные реквизиты, подписи и печати)

Значение договора

1) Договор является одним из основных юридических фактов, направленных на создание правового эффекта (установление, изменение, прекращение гражд. прав и обязанностей).

2) Договор играет особо важную роль в гражданском обороте, обеспечивая удовлетворение частных и публичных интересов (интересов общества и государства).

3) Договор является эффективным способом организации взаимоотношений его сторон, учитывающим их обоюдные интересы. Придает результатам такой организации и согласования общеобязательную юридическую силу. При необходимости исполнение договора обеспечивается принудительной силой государства.

4) Договор приобрел межотраслевой характер, т.к. стал активно использоваться в публичных отраслях (административном, уголовном праве). Ученые указывают на необходимость разработки комплексной теории договора, имеющей межотраслевой характер (Пугинский Б.И., Корецкий А.Д.)

Основание договора – совокупность юридически значимых обстоятельств, которые явились причиной его заключения на конкретных условиях между определенными лицами (А. Д. Корецкий)

Р. О. Халфина применительно к английскому гражданскому праву определяла основание (causa) договора как встречное предоставление. Н., в договоре к.-пр. продавец предоставляет товар, покупатель деньги. Однако такое понимание не соответствует российскому ГП, т. к. встречное предоставление отсутствует в безвозмездных договорах.

Цель договора – это не только установление обязательства, но и его исполнение. Значимость исполнения договора отражена в сентенции «pacta sunt servanda» («договоры должны исполняться»). Уровень добровольного исполнения договора его участниками – индикатор зрелости гражданского общ-ва, рыночной экономики.

«Так же как человеку суждено умереть, договор предназначен для прекращения» (Циммерманн). Цель, выраженная в исполнении дог-ра, имеет теоретическое и практическое значение. Так, если стороны не намерены исполнять договор, то налицо признаки мнимой сделки.

Ø В римском праве отождествляли основание и цель договора. Causa означала ближайшую цель, ради которой заключается договор… Лицо могло иметь и несколько целей. Н., заключая договор к.-пр. с целью пользоваться вещью, а затем продать. Но для права важна непосредственная и ближайшая цель – получение вещи в собственность.

Признаки договора

1) свобода воли сторон

2) равенство сторон

3) обоюдная выгода сторон от исполнения его условий

4) правомерность результата

5) + имущественный характер (В. П. Мозолин)

Свобода договора

П остановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 « О свободе договора и ее пределах»

Одним из важнейших условий реализации договора является его свобода. Значение свободы договора столь велико, что законодатель признает ее основным началом гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ), несмотря на узкую сферу применения по сравнению с другими началами. Кроме того, свобода договора получила свое нормативное выражение в ст. 421 ГК РФ.

Свобода договора проявляется в различных аспектах:

1) На стадии заключения договора при выборе контрагента

Стороны сами решают вступать им в договор или нет, понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается.

2) При выборе формы договора.

Стороны сами определяют форму, если иное не указано в законе. Стороны вправе заключать как предусмотренные, так и не предусмотренные законом и иными НПА договоры, смешанные договоры (содержащие элементы других договоров). Н., до 2004 г. существовала практика заключения договоров долевого участия в строительстве многоквартирных домов, затем законодатель принял соответствующий ФЗ от 30.12.2004.

3) При определении условий договора.

Наш ГК РФ содержит достаточно большое количество императивных норм, а диспозитивные нормы, отражающие свободу договора, как правило, закрепляются с особыми маркерами (например, «если иное не предусмотрено договором, обычаем»). Насколько подобная модель является правильной с точки зрения развития принципа свободы договора?

Проведем соотношение свободы договора с императивностью и диспозитивностью норм ГК РФ. Хотя существует всего два метода правового регулирования обязательственных отношений (императивный и диспозитивный), в нашем ГК РФ (и иных НПА) мы видим 3 приема законодательной техники.

1) Первый – когда в норме сформулировано какое-то правило и после этого прямо говорится, что соглашение об ином ничтожно. Это явно императивная норма, здесь законодатель явно не допускает возможности придания юридической силы договоренностям об ином.

2) Второй прием законодательной техники – когда после сформулированного в норме правила присутствует оговорка «если иное не предусмотрено соглашением сторон». Это явно диспозитивная норма.

3) Третий прием – когда в норме только сформулировано какое-либо правило и после этого поставлена точка, то есть отсутствуют явные атрибуты («маркеры») императивности или диспозитивности (нет оговорок о том, что соглашение об ином ничтожно или, наоборот, о том, что стороны могут договориться об ином). Именно нормы, сформулированные при помощи такого приема законодательной техники, и вызывают больше всего вопросов и сомнений. Проблема обостряется тем, что во второй части ГК РФ подавляющее большинство норм о договорах сформулировано именно так.

В старых европейских правопорядках (Германии, Швейцарии, Австрии, Франции) обязательственные нормы сформулированы при помощи третьего приема законодательной техники («правило такое-то»), автоматической квалификации их как императивных. Более того, мы почти не встретим там и норм, сформулированных по второму приему законодательной техники («правило такое-то, если иное не предусмотрено соглашением сторон»). Этот прием европейцам просто не нужен: в силу сформированной правовой культуры правоприменители и так понимают, что все, что в обязательственных отношениях не запрещено законом, разрешено. Следовательно, нет смысла особо указывать в норме дозволение договариваться иначе, если в ней нет запрета договариваться иначе. Другими словами, атрибуты диспозитивности не используются, потому что у правоприменителей и так есть внутренняя установка на диспозитивность. Поэтому законодателям достаточно атрибутов императивности нормы.

В молодых европейских правопорядках (Центральная Европа, Восточная Европа) на момент перехода от социалистического строя, наоборот, у правоприменителей была сформирована (так же, как и в России) внутренняя установка на императивность. Именно для того, чтобы сломать эту установку и ярче подчеркнуть присущие частному праву принципы автономии воли и равенства участников правоотношений, принцип свободы договора, при создании новых центральноевропейских и восточно-европейских гражданских кодексов законодателям пришлось особо указывать в нормах обязательственного права на возможность договориться об ином. Но такой прием законодательной техники тоже применяется по-разному. В кодексах некоторых восточно-европейских стран мы можем увидеть в разделах, посвященных общим положениям об обязательствах, одно общее правило о том, что все положения данного раздела по умолчанию являются диспозитивными, если из них не вытекает иное. То есть сделано одно предупреждение: стороны во всех случаях могут договориться об ином регулировании, чем то, которое установлено в норме обязательственного права, за исключением тех случаев, когда запрет следует из самой нормы.

***В России сложилась уникальная ситуация: когда отсутствует «маркер» императивности, зато «маркер» диспозитивности встречается в отдельных нормах, посвященных регулированию конкретных ситуаций. Возможно, когда разрабатывалась вторая часть Гражданского кодекса, у разработчиков была идея, что нельзя допускать полной свободы договора, ее нужно вводить дозированно, в том числе, путем постепенного выяснения диспозитивного или императивного характера тех или иных норм в судебной практике. То есть в нашем случае норма без «маркера» диспозитивности или императивности вполне может оказаться как диспозитивной, так и императивной. Поэтому не совсем правильно было бы сейчас автоматически считать все нормы без «маркера» императивности диспозитивными.

Ограничение принципа свободы договора. Как справедливо отмечал И. А. Покровский указывал: «Не подлежит никакому сомнению, что государство может и даже обязано ограничивать, т. е. вводить в известные рамки, индивидуальную свободу и в этом смысле приносить индивидуальные интересы в жертву общественным». Но отсюда возникает вопрос. Насколько безгранична власть государства в этом отношении? «Может ли оно предъявлять к индивиду всякие требования, какие только найдет нужным в интересах «общего блага», или же, напротив, есть такие стороны личного существования, в которые никакое внешнее вторжение недопустимо? ». Ведь известно уже по историческому опыту, что нередко «в одеждах «общественного интереса» публичный интерес теснит частный, «скрывая под своими одеяниями далеко не всегда действительные общесоциальные интересы»[1].

Брагинский М.И.: «Свобода договоров могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам ГК и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм». Однако такой путь привел бы к гибели экономики страны, ее социальных программ.

Цели ограничения свободы:

- защита слабой стороны

- защита интересов кредиторов

- защита интересов гос-ва и общ-ва.

Содержание и форма договора

ü в заключенном договоре для его сторон нет условий обычных и существенных, основных и второстепенных. Презумпция: «Несущественных условий в договоре не бывает! »

I. Существенные условия (ст.432 ГК)

1) Предмет договора – благо и действие, которое в отношении него должно быть совершено одной или обеими сторонами.

С. М. Корнеев относительно договора энергоснабжения пишет: «Предметом названного договора является электрическая и тепловая энергия»

В. В. Витрянский пишет: «Предметом договора к.-пр. являются действия продавца по передаче товара в собст-ть покупателя и соответственно действия покупателя по принятию этого товара и уплате за него установленной цены».

2) Условия, кот. названы в законе или иных прав. актах как существенные ст.432 ГК

Существенные условия дог-ра к.-пр. недвижимости кроме предмета + цена этого имущ-ва. При отсутствии в дог-ре условия о цене недвижимости дог-р о ее продаже считается незаключенным.

Существенным условием договора к.-пр. жилого помещений, в которых проживают лица, сохраняющие право пользования ими, является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением.

⇐ Предыдущая 1 2 34