Неформальные правила профессиональных/сообществ как источник формальных правил

⇐ ПредыдущаяСтр 5 из 23Следующая ⇒

В юриспруденции издавна ведется дискуссия об источниках права. В течение длительного времени продолжает существовать точка зрения, которая рассматривает социальные нормы, возникшие в процессе длительной культурной эволюции, в качестве надлежащих, сбалансированных решений социальных проблем, которые обладают преимуществами по сравнению с правовыми нормами, сконструированными законодателем и используемыми как инструмент планирования. Этот подход можно обнаружить еще в исторической школе Фридриха фон Савиньи и в его спорах с Тибо в начале ХХ века. Савиньи утверждал, что источниками права является не закон и законодатель, а непосредственный выразитель народного сознания — обычай, или наука, которая заменяет обычай там, где он не поддается непосредственному наблюдению и где его выявление требует специальных технических приемов.

Этот подход характерен и для некоторых современных исследователей в области экономики права. Так, Кутер, один из авторов известного учебника по экономике права, предложил подход, который в литературе получил название «структуралистского». В соответствии с этим подходом, задача судов заключается в том, чтобы преобразовать социальные обычаи в правовые нормы, если структура игры, которая породила неформальное правило, приводит к эффективности. При этом под эффективностью понимается максимальное благосостояние той группы, в которой действует это правило. Суды, по мнению Кутера, должны искать эффективные решения, которые возникли в процессе социального взаимодействия людей в рамках определенных структур, поддерживающих сотрудничество между ними [Cooter, 1996].

Существует два различных способа, с помощью которых социальные нормы могут стать нормами правовыми: во-первых, через обычное право, и, во-вторых, через прецедентное право. Обычное право можно определить как правило, которое хотя и не является кодифицированным, однако в основном соблюдается членами определенного сообщества и которое считается юридически обязательным. «Обычаем, говоря вообще, называется ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени. Обычай юридический, как источник права, называется также обычным правом» [Мейер, 2003]. Социальная норма может стать обычным правом, если она укоренилась в данном сообществе и ее поддерживает общая убежденность в том, что все члены сообщества должны ее соблюдать. Обычное право признается в качестве одного из источников права в системе континентального права [Давид, Жоффре-Спинози, 1999, c. 93—95]. Однако обычное право тесно связано с прецедентным правом, потому что неписаные правила обычно обнаруживаются с помощью судебного решения, и вопрос о существовании обычая делового оборота решается судами. Теоретически обычаи делового оборота существуют без формального признания судами, но на практике существующие социальные нормы определяются как обычаи делового оборота только в процессе судебного разбирательства.

Социальные нормы, спонтанно возникшие в определенном профессиональном сообществе, могут быть интегрированы в законодательство, но для этого они должны быть обнаружены судом. Суд может, например, обратиться в Торговую палату, а та, в свою очередь, может опросить своих членов о существовании определенной социальной нормы, регулирующей торговые отношения. Однако выявления судом существования обычая недостаточно для того, чтобы обычай стал нормой права. Суды могут осуществлять нормативный контроль в этой области.

Объясним, что это означает, с помощью следующего примера [Ott, Schaeffer, 1993, p. 293—294]. В Германии уже давно ведутся споры о правовой природе принципов надлежащего бухгалтерского учета, очень хорошо иллюстрирующие меняющиеся взаимоотношения между социальными и правовыми нормами в процессе развития права.

В самом начале этих споров принципы надлежащего бухгалтерского учета, как правило, рассматривались как обычная практика в среде купцов. Впервые упоминание о «принципах надлежащего бухгалтерского учета», которые рассматривались как фактические обычаи купцов встречается в Коммерческом Кодексе 1897 года. Идея заключалась в том, что нормы поведения в деловой жизни возникают самопроизвольно. В то время было широко распространено мнение, что экономика спонтанно породит надлежащий порядок и нормы поведения, а государственное законодательство должно при этом воздерживаться от вмешательства.

Однако эта модель создания правил не была реализована на практике. Суды не ограничивались выявлением и признанием обычаев бухгалтерского учета, существовавших в деловом сообществе, а осуществляли нормативный контроль и корректировку социальных норм. Практика бухгалтерского учета реально существовавших купцов не была так же значима, как практика «уважаемого, честного и идеального купца», модель которого использовалась для оценки методов бухгалтерского учета. Понятие «уважаемый и честный купец» — это представление судьи о том, как должен вести себя купец, хотя реально действующие купцы могли и не вести себя подобным образом. Развитие правовых норм, таким образом, смещается на нормативный уровень. Обычаи и практики бухгалтерского учета, принятые в профессиональном сообществе, не становятся правовой нормой, если они не прошли через «фильтр судебного контроля». Судья должен рассмотреть последствия возможного правила и сравнить его с правовыми целями бухгалтерского учета. В большинстве случаев судебное решение, которое создает правовую норму, сочетает в себе различные элементы: заключение о правовых принципах надлежащего бухгалтерского учета, прецеденты, показания экспертов и ссылки на литературу.

Почему суды в данном случае не придерживаются «структуралистского подхода», в соответствии с которым достаточно выявить социальную норму и показать, что она эффективна в рамках того сообщества, в котором она возникла, и тогда эту социальную норму можно было бы закрепить в качестве нормы права? Основная причина того, что реально существующая практика бухгалтерского учета не может быть просто принята в качестве правовой нормы, заключается в том, что она может оказывать неблагоприятное воздействие на тех лиц, которые не входят в данное профессиональное сообщество и не участвуют в ее создании. Практика бухгалтерского учета в профессиональном сообществе не отражает компромисса между инсайдерами, т.е. лицами, входящими в данное профессиональное сообщество, и аутсайдерами — лицами за его пределами.

Чтобы показать возможное неблагоприятное воздействие норм профессионального сообщества на тех лиц, которые не являются частью этого сообщества, воспользуемся еще одним примером из истории Германии [Ott, Schaeffer, 1993, p. 297]. Картели, возникшие в Германии в период, предшествовавший Первой мировой войне, — это негативный пример принятия судебной системой самопроизвольно возникшего порядка. В этот период Германия стала «классической страной картелей». В 1895 году в Германии насчитывалось 385 картелей, охватывавших 12 тыс. компаний. Германский правовой порядок относился к ним терпимо и даже санкционировал их создание. В некоторых случаях еще до 1933 года, картели поддерживались силой закона. В 1897 году было принято знаменитое решение Имперского Верховного суда о том, что создание картеля не противоречит закону, которое аргументировалось тем, что картели позволяют избежать социальной катастрофы, возможной в результате перепроизводства. Это решение стимулировало экспансию картелей но позже подвергалось серьезной критике. В настоящее время принятие самопроизвольного порядка, который возникает в рамках картеля, в Германии считается фундаментальной ошибкой германского гражданского права, которое не смогло правильно оценить неблагоприятные последствия сотрудничества компаний в рамках картеля.

Основные понятия главы

Институт

Механизм принуждения к соблюдению правил

Организация

Неформальные институты

Формальные институты

Вопросы для самопроверки

1. Как определяет понятие «институт» неоинституциональная экономическая теория?

2. В чем отличие института от организации?

3. Какие функции выполняет институт, возникающий в ситуации типа «дилемма заключенных»?

4. В чем отличие ситуации «невидимая рука» от ситуаци «дилемма заключенных?

5. Какие функции выполняет институт в ситуации координации?

6. Какие функции выполняет институт, возникающий в ситуации неравенства?

7. Чем ситуация типа «дилемма заключенных» отличается от ситуации неравенства?

8. В чем отличие неформальных правил от правил формальных?

9. Какие функции выполняет информационная санкция и в чем заключается ее отличие от других видов санкций за несоблюдение неформальных правил?

10. Чем автоматическая санкция отличается от внутренней санкции — вины?

11. В чем отличие двусторонних санкций от санкций многосторонних?

12. Как государство может влиять на изменение неформальных правил?

13. Назовите основные элементы системы общественного контроля и выделите основные типы контролеров.

Вопросы к размышлению

1. Можно ли сказать, что абсолютный диктатор — это лучший вариант третьей стороны, осуществляющей принуждение?

2. Существование формального правила легче доказать, чем существование социальной нормы. Чем можно объяснить сложности, связанные с выявлением социальной нормы, и что может свидетельствовать о том, что она существует?

3. Существует так называемые «спящие» нормы права, которые малоизвестны и редко применяются на практике. Как вы думаете, является ли «спящая норма» институтом?

4. В обыденной жизни потенциальные «дилеммы заключенных» регулируются не столько нормами закона, сколько неформальными социальными нормами. Приведите несколько примеров подобного института, который заставляет людей выбирать те стратегии, которые могут быть непривлекательными для них. Какие ситуации, по Вашему мнению, встречаются чаще: ситуации координации или ситуации типа «дилемма заключенных»?

5. Какие правила, на ваш взгляд, более гибкие — формальные или неформальные?

6. Приведите примеры, иллюстрирующие различные типы взаимодействия между формальными и неформальными правилами.

7. Сравните следующие ситуации:

а) Вы пытаетесь заключить сделку с иностранным контрагентом, однако, не знаете языка, на котором говорит ваш контрагент, он не говорит на вашем языке, а найти переводчика вы не смогли. Сделку заключить не удается.

б) Вы пытаетесь заключить сделку и обсуждаете ее условия с контрагентом, при этом ваша речь грамматически правильная, в то время как речь вашего партнера выдает в нем человека, относящегося к другому, более низкому социальному кругу. По непонятным вам причинам контрагент отказывается заключать с вами сделку, и вам кажется, что именно различие в речи сыграло в этом отказе определенную роль.

В каждой из этих ситуаций вы понесли определенные потери — вам не удалось заключить сделку, которая была выгодна для вас, и это можно рассматривать как определенного рода санкцию. Какой тип санкции действует в этих ситуациях? Объясните различие между этими типами санкций.

Приложение к Главе 1

Основные понятия теории игр

Право регулирует поведение людей в сложных ситуациях, когда в процессе их взаимодействия возникает конфликт. Этот конфликт можно представить в виде математической модели, которая называется игрой. В зависимости от возможности предварительных переговоров между игроками различают кооперативные и некооперативные игры. Игра называется кооперативной, если до ее начала игроки образуют коалиции и договариваются о своих стратегиях. Примером кооперативной игры может служить образование коалиций в парламенте при голосовании. Мы будем иметь дело с играми, в которых игроки не могут координировать свои стратегии подобным образом. Действительно, если бы они могли договариваться, то необходимости в институте не возникало бы, а между тем цель нашего использования игр в Главе 1 — объяснить, почему в определенных ситуациях возникает потребность в институте.

Игры, в которых каждый участник действует независимо от других и заинтересован в достижении наиболее благоприятного результата для себя при заданных правилах игры и существующих ограничениях, называются некооперативными. В некооперативных играх даже если все участники взаимодействия выбирают такие варианты поведения, при которых достигается кооперация, они делают это только потому, что каждому из них это становится выгодным.

Каждая игра, описывающая конфликт при взаимодействии людей, должна содержать следующие составляющие:

1. множество участников взаимодействия, или игроков; игрокам можно присваивать номера или имена;

2. описание возможных действий каждого из игроков, которые называются стратегиями;

3. набор выигрышей, которые получают игроки при каждом возможном исходе.

В теории игр предполагается, что выигрыши, которые получает каждый игрок, и стратегии, доступные им, известны всем игрокам, т.е. каждый игрок знает свои возможные стратегии и выигрыши и ему также известны стратегии и выигрыши другого игрока. На основе этой информации каждый игрок решает, какую стратегию выбрать. Цель каждого игрока — добиться максимального выигрыша (или минимального проигрыша), т.е. каждый игрок обнаруживает признаки «человека экономического», который действует в своих собственных эгоистических интересах и максимизирует собственное благосостояние.

Выигрыш каждого из игроков зависит от того, какую стратегию выбрал этот игрок, а также от стратегии другого игрока. Зависимость выигрышей игроков от выбранных ими стратегий описывается матрицей выигрышей. Строки этой матрицы — это возможные стратегии первого игрока, а столбцы — возможные стратегии второго игрока. В каждой клетке матрицы располагаются пары выигрышей, которые определяются соответствующими стратегиями игроков. Напомним, что выигрыш первого игрока зависит не только от того, какую стратегию выбрал он сам (т.е. от номера строки), но также и от того, какую стратегию выбрал второй игрок (т.е. от номера столбца). До того момента, когда взаимодействие действительно произойдет, игроки не знают точную величину своего выигрыша, т.е. игроки осуществляют выбор в условиях неопределенности.

Мы будем иметь дело с играми, в которых принимают участие два игрока. Эти игроки на протяжении всего взаимодействия будут выбирать только один вариант поведения, в этом случае стратегия игрока называется чистой, в отличие от другой стратегии, которая называется смешанной, потому что игрок чередует варианты своего поведения в соответствии с определенной частотой выбора (вероятностью) каждой из стратегий.

Математические игры часто иллюстрируются с помощью обычных игр, в которые играют люди. Проиллюстрируем эти понятия на примере детской игры «камень — ножницы — бумага», правила которой всем хорошо известны [Kreps, 1997, p. 9—36]. В эту игру обычно играют вдвоем. Игроки — ребенок А и ребенок Б — одновременно выбирают один из трех возможных вариантов — камень, ножницы, или бумага. Это и будут возможные стратегии участников игры. В зависимости от того, какой выбор сделал каждый ребенок, игру выигрывает или ребенок А, или ребенок Б, возможна также ничья. Предположим, что в случае выигрыша ребенок получает 1, в случае проигрыша — теряет 1, а в случае ничьей — 0. Тогда эту игру можно представить в следующей форме:

Таблица 10

	Ребёнок В
Камень	Ножницы	Бумага
Ребёнок А	Камень	0; 0	1; -1	-1; 1
Ножницы	-1; 1	0; 0	1; -1
Бумага	1; -1	-1; 1	0; 0

В этой игре есть все необходимые составляющие:

два игрока — ребенок А и ребенок Б, у каждого игрока есть три доступные стратегии — сказать «камень», «ножницы» или «бумага». Стратегии ребенка А представлены в строках, а стратегии ребенка Б — в столбцах матрицы. Каждая клетка матрицы задает платежи, которые получит каждый участник при выборе соответствующих стратегий. Первая цифра в ячейке — это выигрыш ребенка А, вторая цифра в ячейке — выигрыш ребенка Б. Например, если ребенок А выберет камень (верхняя строка), а ребенок Б — бумагу (правый столбец), то ребенок А проиграет 1, а ребенок Б — выиграет 1 (результатом игры будет пересечение верхней строки и правого столбца).

Игры, представленные в подобной форме, называются матричными играми.

Одним из решений игры может быть нахождение равновесия по Нэшу, т.е. такого набора стратегий (по одной для каждого игрока), при котором ни один из игроков не имеет стимула в одностороннем порядке поменять свою стратегию. Или, выражаясь более просто, можно сказать, что игроки будут находиться в равновесии по Нэшу, если, узнав о выборе другого игрока, каждый из них остается довольным своим выбором.

Рассмотрим следующую игру:

Таблица 11

	В

А		5; 5	-1; 6
	6; -1	0; 0

Равновесием по Нэшу в этой игре является пара стратегий {2; 2}. Если бы игроки А и Б одновременно вместе изменили свой выбор в пользу стратегии «1», каждый из них увеличил бы свой выигрыш с 0 до 5. Однако, это вряд ли возможно в ситуации, когда они выбирают стратегию одновременно и не могут повлиять друг на друга. У каждого игрока есть стимул отклониться от стратегии «1» в одиночку, так как тем самым он может увеличить свой выигрыш с 5 до 6. И даже если бы игроки могли заранее договориться о том, что каждый выберет стратегию «1» в ситуации, когда не существует гарантии выполнения обязательства не отклоняться от стратегии «1», или когда нет возможности наказать провинившуюся сторону, результат, скорее всего не изменился бы.

Глава 2

Трансакционные издержки

⇐ Предыдущая 1 2 3 456 7 8 9 10 Следующая ⇒