Дж. Финнис: фундаментальные ценности

УДК 340 ББК Ю713.12

М74

Рекомендовано к печати

Кафедрой гуманитарных и социально-экономических дисциплин Новосибирской государственной архитектурно-художественной академии

Рецензенты:

доктор философских наук, профессор Ю. П. Ивонин доктор философских наук, профессор В. П. Фофанов

Моисеев, С. В.

Философия права. Курс лекций [Текст] / С. В. Моисе­ев. — 2-е изд., испр. и доп. — Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2004. — 262 с. — (Университетская серия).

М74

ISBN 5-94087-300-6

Данное учебное пособие написано на базе новейших достижений современной западной философии права.

Впервые на русском языке анализируются работы крупнейиюго правоведа XX века Г. Харта, ведущих современных теоретиков фило­софии права Р. Дворкина, Дж. Финниса, Л. Фуллера, Дж. Ролза и др.

Рассмотрены ключевые темы, проблемы и направления класси­ческой и современной философии права: сущность права, соотноше­ние права и морали, обоснование правовых обязанностей, проблемы преступления и наказания и др.

Пособие предназначено для студентов и преподавателей юриди­ческих и философских факультетов вузов.

УДК 340 ББК Ю713.12

В дизайне обложки использована картина французского художника XVII в. Симона Вуэ «Аллегория правосудия»

ISBN 5-94087-300-6

© Моисеев С. В., 2004 © Сибирское университетское издательство, 2004

 

СОДЕРЖАНИЕ

От автора................................ 5

Тема I. Что такое философия права? ................ 7

Предмет, метод и необходимость философии права...... 7

Тема II. Сущность права....................... 11

Что такое право? ......................... 11

Классические теории естественного права:

их происхождение и развитие............... ". 13

Критика классических теорий естественного права..... 17

Юридический позитивизм. Теория Дж. Остина....... 21

Критика Дж. Остина Г. Хартом................ 27

Теория Г. Харта: первичные и вторичные правила...... 31

Юридический реализм..................... 42

Возрождение естественного права............... 46

Дж. Финнис: фундаментальные ценности

и естественное право..................... 49

Л. Фуллер: внутренняя мораль права............. 54

Р. Дворкин: право как целостность............... 57

Э. Д'Амато: судить не по закону, а по справедливости... 75 Дело спелеологов (Верховный суд Ныогарта, 4300 г.).... 87

Тема III. Власть закона....................... 111

Законность власти и долг повиноваться закону....... 111

Философский анархизм.................... 113

Теории естественного права о правовых обязанностях... 115 Проблема повиновения закону с точки зрения

юридического позитивизма................. 116

Теории общественного договора............... 117

Общественный договор на основе

«молчаливого согласия»................... 124

Гипотетический общественный договор........... 127

Утилитаризм.......................... 130

«Принцип честности» Г. Харта................ 142

Долг поддерживать справедливые институты........147

«Ассоциативные обязательства» Р. Дворкина........ 155

Границы долга повиноваться закону............. 160

Проблема гражданского неповиновения........... 162

Тема IV. Пределы права....................... 168

Свобода, толерантность и право на частную жизнь. Доклад комиссии Волфендена............... 168

Идея свободы Дж. Ст. Милля................. 169

Юридический морализм П. Девлина. Критика доклада комиссии Волфендена.................... 172

Ответ Г. Харта П. Девлину................... 175

Критика П. Девлина Р. Дворкиным.............. 179

Критика П. Девлина Дж. Фейнбергом............ 182

Контратака П. Девлина и ответ Дж. Фейнберга....... 185

Юридический патернализм.................. 190

Тема V. Преступление и наказание. ............... 198

Аболиционизм......................... 198

Нравственное воспитание................... 204

Ретрибутивизм и консеквенциализм............. 207

Три варианта компромиссной теории: сильный и слабый ретрибутивизм, компромиссы консеквенциализма.... 213

Теория телеологического ретрибутивизма Р. Нозика.... 215

Дж. Хэмптон: «нанесение поражения» преступнику.... 216

Р. Шафер-Ландау: крах ретрибутивизма........... 217

Тема VI. Конституционный надзор и демократия....... 224

Р. Дворкин о соотношении демократии

и конституционного надзора................ 225

Дж. Уолдрон о руссоистской демократии

и внешних ограничениях.................. 228

Сравнительный анализ соотношения концепций демократии и конституционного надзора......... 231

Тема VII. Постмодернистская юриспруденция. ........ 238

Понятие постмодернизма................... 238

Постмодернизм и право.................... 247

Критика постмодернизма................... 252

Заключение.............................. 257

Литература................................. 258

Рекомендуемая литература..................... 260

 

Данное учебное пособие задумывалось в ходе работы авто­ра на семинаре по философии права, руководимом известным специалистом по теории прав человека Р. Мартином в универ­ситете Канзаса (The University of Kansas; США). Семинарские занятия, посвященные в основном изучению новейшей англо­американской философии права, позволили убедиться в уди­вительном богатстве, многообразии и глубине современной философии права. Это тем более поразительно, что большую часть XX века, до 1960-х гг., западная философия права нахо­дилась в состоянии застоя и упадка. В последние же десятиле­тия она бурно развивается: публикуется огромное количество работ и ее преподаванию уделяется все большее внимание на факультетах философии и права.

Во времена Советского Союза философия права из идеоло­гических соображений не признавалась и не преподавалась в высших учебных заведениях, что, конечно же, нанесло боль­шой ущерб развитию этой дисциплины, имевшей богатую тра­дицию и выдающихся теоретиков в дореволюционной России. В последние годы философия права возрождается и в нашей стране. В частности, был опубликован ряд учебников по дан­ной дисциплине*. Однако последствия многолетней изоляции от мирового научного сообщества все еще сказываются. Мно­гие проблемы, концепции, даже целые научные школы и на­правления все еще плохо известны в нашей стране и практиче­ски не описаны и не проанализированы в отечественной лите-

* Алексеев С. С. Философия права. — М., 1997; Нерсесянц В. С. Филосо­фия права: Учеб. для вузов. — М., 1997; Тихонравов Ю. В. Основы филосо­фии права: Учеб. пособие. — М., 1997.

Ратуре. С некоторыми из достижений современной философии права мы хотели познакомить российского читателя в данной работе. Значительная часть рассматриваемых нами проблем и концепций на русском языке анализируется впервые.

При подготовке пособия были использованы работы круп­нейших правоведов XX века, ведущих современных теорети­ков философии права, а также материалы некоторых уголов­ных процессов, послуживших развитию правовой мысли, и ряд современных учебников по философии права.

Данное пособие представляет собой аналитическую презен­тацию основных концепций и теорий современной западной философии права, прежде всего ее англосаксонской традиции, наименее известной в нашей стране. Основное внимание уделя­ется именно аналитической презентации, то есть систематиче­скому изложению идей и теорий, а не их критическому анализу.

Пособие подготовлено при поддержке Проекта гражданско­го образования (Civic Education Project; Россия).

Учебное пособие состоит из семи тем. В темах I и II анали­зируются понятие права, соотношение права и морали, рас­сматриваются основные правовые концепции — классические и современные теории естественного права, юридический по­зитивизм, юридический реализм, постмодернизм и критиче­ские правовые исследования. В теме III рассматривается проб-, лема повиновения закону и легитимности государства. Те­ма IV посвящена вопросам о том, какие сферы личной и обще­ственной жизни должны регулироваться правом и на каких основаниях. В теме V анализируются философские проблемы обоснования уголовного наказания. Тема VI сфокусирована на понятиях «конституционный надзор» и «демократия». Послед­няя тема посвящена постмодернистской юриспруденции. Чи­тателю предлагается ознакомиться с результатом применения деконструктивистского подхода, подвергающего сомнению не только правомочность существования отдельных правовых

Понятий, но и в целом самого института юриспруденции в ее нынешнем виде.

Учебное пособие предназначено для студентов и препода­вателей юридических и философских учебных заведений, спе­циалистов-правоведов и всех интересующихся проблемами философии и права.

Тема I. ЧТО ТАКОЕ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА?

Что такое право?

Одной из главных проблем философии права является проб­лема определения самого понятия «право» или «закон». На про­тяжении веков ведутся дискуссии по этому вопросу. Даются са­мые разные, порой странные и неожиданные ответы. Учебники по философии права часто посвящают целые главы детальному обсуждению того, чем является и чем не является право.

Почему эта проблема вообще существует? Почему она так важна? Не начинаются же учебники химии с длительных рас­суждений на тему о том, что такое химия? Неизвестны и мно­говековые жаркие споры о том, что такое физика, медицина и т. д. Что в понятии права такого сложного?

Отчасти проблема обусловлена существованием погранич­ных феноменов — таких феноменов, которые имеют много об­щего с правом, но и много несходных с ним черт. Например:

право первобытных народов и международное право — это право или нет? Если да, то где законодательные органы, кото­рые его устанавливают; где суды, которые применяют это пра­во; где карательные органы, которые силой проводят эти зако­ны в жизнь?

Однако главное даже не в этом, и дискуссии «что есть пра­во? » разворачивались в основном в других плоскостях. Круп­нейший английский правовед XX века Герберт Харт сформу­лировал три вопроса, которые порождают массу проблем при анализе понятия право (но и делают этот анализ интересным)*.

* См.: Hart H. L. The Concept of Law. — Oxford: Oxford University Press, 1961. — P. 1-17; а также: Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law. — Boul­der Westview Press, 1990. — P. 6-11.

•Каково соотношение права и принуяадения?

Право — это механизм социального контроля. Законы нередко регламентируют поведение человека, делают его недобровольным, обязательным. Принуждение — неотъемлемый элемент любой сис­темы права. Законы нередко вынуждают людей делать то, чего они не делали бы по своему желанию. Сколько людей пойдет в россий-скуи армию, если не будет закона о призыве?

Обязательность и недобровольность, однако, бывает разная. Если вас офужат бандиты и потребуют отдать им деньги, вы тоже сделаете это недобровольно. Так есть ли разница между требованиями закона и требованиями бандитов? Бандиты требуют от вас определенного поведения и угрожают смертью, если вы откажетесь им повиновать­ся. Уголовный кодекс тоже требует от вас определенного поведения

и тож угрожает разными наказаниями (в том числе и смертью), если вы не подчинитесь.

Мы, однако, чувствуем разницу между требованиями бандитов и требованиями закона, даже когда речь идет об уголовном праве. И в том, и в другом случае есть принуждение, но принуждение со стороны бандитов явно неправового характера. Более того, как толь­ко мы начинаем рассматривать другие области права, становится трудво утверждать, что право обязательно включает в себя принуж­дение, Как насчет заключения брака? Принуждают ли законы ко­го-либо вступать в брак? Как насчет составления завещания? Законы в целом не заставляют кого-то против желания вступать в брак или составлять завещание. Они наоборот, как бы говорят: «Если вы хо­тите сделать то-то, то делайте так-то и так-то». Тем самым законы облегчают жизнь людей, так как ясно расписывают процедуры, на­пример, заключения брака и т. д. Возможно, элемент силы, принуж­дения есть и в этих законах, но его присутствие далеко не очевидно.

• Каково соотношение права и морали?

И враво, и мораль ограничивают свободу нашего поведения, на-кладьвают на нас определенные обязанности, говорят о долге, от­ветственности и т. д. Очень часто они требуют одного и того же, на­пример, запрещают убийство и изнасилование. Поэтому иногда трудно провести грань между правом и моралью. С другой стороны, бывает так, что закон требуют от людей аморального поведения (на­пример, некоторые законы нацистской Германии или сталинского Советского Союза). Значит, в определенных ситуациях требования права к морали могут быть различны.

• Что такое нормы права, и сводится ли право только к нор­мам?

Никто не отрицает существования правовых норм. Но что такое нормы права? В каком смысле они «существуют»? Чем они отлича­ются от других норм, например, от правил этикета, обычаев? Можно

ли считать, что правовые системы состоят исключительно из право­вых норм или в них есть что-то еще? Действительно ли судьи выно­сят решения на основании норм права, или это безнадежное упроще­ние того, как они в реальности принимают решения? Как быть с тем, что судьям приходится выносить приговор и в тех случаях, когда нормы права неясны или противоречивы?

Рассмотрим некоторые теории, которые пытались ответить на вопрос о том, что такое право.

Классические теории естественного права:

их происхождение и развитие

Идеи естественного права пришли к нам из глубины веков. Они коренятся в древних представлениях о единстве социаль­ного и природного (естественного) порядка.

Мир, космос представлялся людям древности и средневеко­вья разумно устроенным, совершенным, а общество рассмат­ривалось как часть природы. Поскольку человек и общество есть часть природы, поэтому и для людей природа (или Бог) задает их предназначение, устанавливает законы и цели.

Например, в Китае испокон веков считалось, что император правит потому, что «имеет мандат» Неба на правление. Близ­ким подобному мировоззрению является и средневековое хри­стианство.

Согласно средневековым представлениям, мир создан Бо­гом, а смысл человеческого существования — в достижении спасения. Общество, устроеное в соответствии с христианской доктриной, предполагает, что Град Земной должен стремиться воплотить Град Божий, а земные правители поставлены от Бо­га. Каждому сословию предписано, что оно должно делать, чтобы соответствовать Божественному плану. Каждый чело­век, даже самый бедный крестьянин, не просто пашет и сеет, ведет рутинную, однообразную жизнь (очень многие никогда даже не покидали пределы родной деревни). Нет, соблюдая ре­лигиозные праздники, посещая церковь, творя молитвы, он принимает участие в мировой драме искупления и спасения, в его жизни есть высший смысл и цель.

Следовательно, природный и нравственный порядок взаи­мосвязаны. Нравственная жизнь состоит в том, чтобы жить

в соответствии с природным (или Божественным) предназна­чением.

И наоборот, нарушение нравственных норм вызывает при­родные и социальные бедствия. В Римской империи верили, что причиной землетрясений является гомосексуализм. В Ки­тае вплоть до 1911 г. считалось, что наводнения, засухи, лив­невые дожди, а также другие природные и социальные катак­лизмы случаются из-за недостаточного нравственного совер­шенства императора. Поэтому, например, во время одного из вторжений варваров в Китай мнения высших чиновников о том, что надлежит делать, разделились. Одни призывали ук­реплять армию, но другие предлагали укреплять дух импера­тора, считая, что тогда проблема решится сама собой.

На основе подобных представлений возникает теория есте­ственного права, которую начали разрабатывать в Древней Греции софисты, Платон и Аристотель. Аристотель полагал, что у всякой вещи есть четыре первопричины: материальная (то, из чего состоит вещь), формальная (форма, или структура вещи), движущая (то, что создает вещь) и целевая (то, ради чего существует вещь). Например, материальной причиной су­ществования кувшина является глина, формальной — форма кувшина, которая была в голове гончара, движущей — дейст­вия гончара, целевой — то, ради чего был изготовлен кувшин, допустим, для хранения воды.

Аристотель считал, что цель (предназначение) есть и у при­родных объектов, и у всех живых существ. Например, дождь идет потому, что растения нуждаются во влаге. С определен­ными целями существуют и звезды, и галактики.

Если мы знаем цель (предназначение) объекта, мы можем четко определить, когда объект является хорошим (качествен­ным): тогда, когда он полно реализует свою цель. Нож сущест­вует для того, чтобы резать, следовательно, хорошим ножом »является тот, который хорошо режет. Целью человеческой жиз­ни, по Аристотелю, является реализация человеческой природы, достижение высшего блага, или эвдаймонии — процветания.

Мы можем определить то, какие действия являются правиль­ными, а какие — нет. Правильно то, что соответствует назна­чению в жизни, неправильно то, что противоречит этому. Что­бы понять, как правильно поступать, мы должны подумать

о том, в чем наше назначение, для какой цели мы созданы. Правильна та жизнь, которая позволяет реализовать предназ­начение человека.

Можно пояснить эту идею с помощью следующего приме­ра. Сексуальные отношения в природе существуют для дето­рождения. Потомство — естественная цель этих отношений. Соответственно, сексуальная активность, не ставящая таких целей, неестественна, противоречит природе и неправильна. Это значит, что мастурбация, гомосексуализм и использование противозачаточных средств должны быть осуждены. Именно такова и сейчас точка зрения католической церкви, придержи­вающейся теории естественного права. Неправильны также аборты (прерывание естественного процесса развития человече­ского существа) и эвтаназия (нарушение естественного стрем­ления к сохранению жизни), тоже осуждаемые католической церковью.

Аристотель в духе своего учения утверждал, что человече­ские законы должны быть «естественными», то есть соответст­вовать законам природы. Законодательство, противоречащее за­конам природы, не имеет моральной и юридической силы. Ком­ментируя в «Риторике» один из «противоестественных» зако­нов (запрещение тираном Креоном хоронить убитого в битве), Аристотель писал: «Если писаный закон против нас, мы долж­ны обращаться ко всеобщему закону, апеллируя к его большей честности и справедливости. Мы должны доказывать, что прин­ципы справедливости вечны и неизменны и что всеобщий закон также не меняется, так как это естественный закон, а писаные законы меняются».

Идеи естественного права высказывались также в Древнем Риме Цицероном, стоиками и рядом видных философов.

В наиболее систематической форме эта теория была пред­ставлена в трудах великого средневекового мыслителя Фомы Аквинекого (1225-1274). Он утверждал, что Бог создал все в этом мире с определенной целью. Мы должны с помощью разума понять божественный замысел и поступать в соответст­вии с ним, если мы хотим поступать правильно. Фома Аквин-ский различает четыре вида законов: вечный закон, естествен­ный закон, божественный закон и человеческий закон.

Вечный закон выражает собой божественный разум. Это' вечный план мироздания, с помощью которого Бог упорядочи­вает Вселенную. Естественный закон — это выражение вечно­го закона во всем сотворенном (в том числе и человеке). В со­ответствии с естественным законом всё стремится к реализа­ции заложенных в нем целей. Например, все живые существа желают блага и избегают зла, стремятся к самосохранению и наилучшей жизни в соответствии с их природными задатка­ми. В человеке естественный закон проявляется в стремлении вести жизнь, в которой реализовалась бы человеческая разум­ная природа. Проявлениями этого внутренне присущего чело­веку стремления являются желание жить в обществе, рождать и воспитывать детей, стремиться к истине и развитию разума.

Божественный закон — это божественное откровение, дан­ное людям в Ветхом и Новом Завете. Человеческий же за­кон — это законодательство, специально принятое людьми и предназначенное для общества. Фома Аквинский определяет его как повеление разума для общего блага, обнародованное тем, кто имеет попечение о сообществе. Фома подчеркивает,

что человеческий закон — это производная от естественного закона.

Человеческий закон регулирует поведение людей с помо­щью принуждения. Но это принуждение оправдано только тог­да, когда основывается на природе человека: оно всего лишь средство реализации того, что по своей сущности разумно и правильно. Истинный закон всегда имеет своей целью общее благо. Если же человеческий закон противоречит естественно­му или божественному закону, это означает, что он не является законом в правильном понимании этого слова и подчиняться ему не следует.

Более поздний, более индивидуалистический вариант тео­рии естественного права возникает в XVII-XVIII веках. Это — теория естественных прав человека. Данный вариант теории естественного права был весьма влиятелен в эпоху Просвеще­ния и оказал большое воздействие на идеологию американской и французской революций XVIII века.

Согласно концепции естественных прав человека, люди имеют определенные права, прежде всего право на жизнь, сво­боду и собственность, естественным образом, то есть просто

в силу того, что они люди, и никакое государство не может от­нять у них эти права. Если законы страны не признают естест­венных прав, значит — это не законы вообще (они не имеют юридической силы).

Теории естественного права утверждают, что система соци­ального принуждения может называться правом только тогда, когда она соответствует природе (смыслам и целям) существо» вания человека. А это значит, что «...есть сущностная, необхо­димая связь между правом и моралью. Веления права и требова­ния морали не только просто иногда совпадают, это не случай­ный факт, которого могло бы и не быть. Согласно теориям есте­ственного права, сама идея, сама сущность закона такова, что он должен соответствовать требованиям морали. Это не означа­ет, что право и мораль совпадают полностью. Есть много нрав­ственных обязательств, которые не представлены в праве (на­пример, обязанности вежливости и благодарности), многие тре­бования закона не имеют морального содержания (к примеру, официальная инструкция о том, чтобы некоторые документы сдавались в 3-х экземплярах). Однако истина в том, что ка­кое-либо правило может быть законом, только если оно требует как минимум морально допустимого. По этому поводу сущест­вует знаменитое высказывание одного из отцов церкви, св. Ав­густина (354—430): „Несправедливый закон — это не закон во­обще" (lex injusta non est lex). Моральность — это необходимое условие для законности. Соответствие некоторым требованиям морали — это часть самого определения закона»*.

Критика классических теорий естественного права

Идея о том, что в природе заложен какой-то смысл, ка­кие-то цели, что у природы, общества и человека есть какое-то предназначение, соответствует телеологическому мировоззре­нию. Отличительная черта этого мировоззрения — вера в зара­нее предопределенные смысл и цель человеческого существо­вания. Современное естествознание исходит из идеи причин­ности и считает телеологическое мировоззрение донаучным.

* См.: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 11. 17

Мы уже не можем, как это делал Аристотель, считать, что дождь идет оттого, что растения нуждаются во влаге...

Но даже если допустить, что природа и космос подчинены определенному плану, то моральная теория, построенная на этой идее, все равно будет сталкиваться с серьезными пробле­мами. Допустим, я имею какое-то предназначение, заданное Богом или природой. Но каким образом из этого следует, что я нравственно обязан действовать в соответствии с этим пред­назначением? Действовать не в соответствии с планами Бога, не выполнять то, для чего меня создал Бог, неблагоразумно:

Бог может меня наказать. Но будет ли это неморально? Если Бог повелевает, чтобы я принес в жертву своего старшего сы­на, разве я не могу сказать, что это повеление есть зло и я не буду ему подчиняться*?

С другой стороны, многие вещи, которые мы осуждаем, яв­ляются очень естественными. Убийство, например, в природе встречается на каждом шагу. Природа требует от нас, чтобы мы плодились и размножались. Означает ли это, что всякий раз, когда человек имеет возможность заняться сексом с целью зача­тия потомства, но не делает этого, он поступает аморально?

Современная социальная теория считает, что общество — это искусственное образование, в нем практически нет ничего естественного. Общество во многом строится как раз на прео­долении природных, естественных побуждений (например, вводит запрет на агрессию, ограничивает проявления сексуа­льной активности).

Кроме того, когда теоретики естественного права хотят ясно выразить, чего же именно требует естественное право, они могут сформулировать это только в очень общей форме. Например, Фома Аквинский утверждал, что первый принцип естественного права гласит: «Делай добро и избегай зла». Но от таких абстрактных формулировок немного толку. Как толь­ко начинаются попытки конкретизировать, теория естествен­ного права дает мало определенных ответов и вызывает много вопросов.

Возьмем пример с естественными или неестественными сексуальными отношениями. Официальная доктрина католи-

* Пример заимствован из: Murphy J., ColemanJ. Op. cit., p. 13. 18

ческой церкви, основанная на идеях естественного права, осуждает гомосексуализм и любые сексуальные отношения, не имеющие целью деторождение, как неестественные и противо­речащие природе. Однако гомосексуализм встречается и у жи­вотных (возможно, в качестве одной из приспособительных поведенческих стратегий в условиях угрозы перенаселеннос­ти). В таком случае, разве гомосексуализм не естественен? Если супруги не могут иметь детей, будут ли сексуальные от­ношения между ними аморальны? Есть серьезные основания полагать, что моногамия для человека неестественна, напро­тив, биологически он предрасположен иметь несколько сексу­альных партнеров. Почему же тогда церковь это осуждает? Смерть является естественным исходом для тяжело больного человека. Означает ли это, что не следует вмешиваться в есте­ственный процесс, давая ему лекарство? *

Критики теории естественного права утверждают, что она основывается на неправдоподобной картине мира и субъектив­ных мнениях разных людей. Поэтому английский правовед Дже-реми Бентам (1748-1832) назвал теорию естественного права «чепухой на ходулях». Действительно, и это было только что продемонстрировано, многие из положений классической тео­рии естественного права очень уязвимы для критики. Означает ли это, что мы должны полностью отбросить данную теорию?

Заметим» что теория включает несколько базовых идей. Возможно, спорна только часть из них. Классическая теория естественного права содержит: (1) телеологические представ­ления о разумном устройстве Вселенной, наличии целей в при­роде; (2) идею единства природного и социального порядков, заданное™ моральных и правовых норм природой или Богом;

(3) идею неразрывной связи морали и права: несправедливый закон — это не закон вообще. Мы не обязаны принимать все три эти утверждения.

Сейчас мы уже не можем всерьез придерживаться телеоло­гического мировоззрения. Но у нас остается возможность при­знавать идею (3), то есть воспринимать мораль как необходи­мое условие для существования самого закона. Мы также мо-

* Примеры взяты из: Thompson M. Ethics. — Chicago: NTC Publishing Gro­up,! 994. — P. 61-64.

жем попытаться сохранить идею (2), отказавшись для этого от традиционных мифологических и религиозных интерпретаций естественного права и понимая теорию естественного права как концепцию, увязывающую мораль и право с некоторыми фундаментальными особенностями мира и человека (напри­мер, потребностями людей в самосохранении и совместном со­существовании). Такие попытки делаются в настоящее время, они будут рассмотрены подробнее ниже.

Однако даже модифицированная таким образом теория ес­тественного права вызывает возражения по поводу того, что она смешивает мораль и право, которые просто суть разные вещи. Например, Фома Аквинский утверждал: «Закон есть не что иное как повеление разума для общего блага, обнародован­ное тем, кто имеет попечение о сообществе <...> Человече­ский закон имеет природу закона постольку, поскольку он причастен правильному разуму <...> Если же он отклоняется от разума, он называется несправедливым законом и имеет природу не закона, но насилия <.. •> Такие законы суть скорее акты насилия, потому что, как говорит Августин, несправедли­вый закон, по-видимому, не является законом вообще»*.

Комментируя это высказывание, современный правовед Дж. Мёрфи пишет: «Похоже, здесь происходит следующее: иде­альный, или совершенный, или морально благой, закон рассмат- ' ривается как часть морального порядка; это правильное пони­мание, но из него делается ошибочная идентификация закона как такового с моралью. Совпадение с моралью, достигаемое в идеале, начинает рассматриваться не как возможное или желае­мое свойство закона, но как часть самого понятия „закон". По­лучается, что фраза „морально приемлемый закон" избыточна, а фраза „аморальный закон" противоречива. Когда Аквинат го­ворит о „согласии с разумом", об „общем благе", он, по-видимо­му, имеет в виду не только желаемые черты закона, но и саму суть закона, само определение закона. И такая точка зрения вы­зывает очевидные возражения. В любом обществе есть правила, которые явно являются законами и при этом явно морально нейтральны, — например, правило о том, что владелец автомо­биля должен пройти техосмотр до первого числа марта. Акви-

* Цит. по: Murphy J„ Coleman J. Op. cit., p. 15. 20

нат признает, что такие правила являются законами, но непо­нятно, до какой степени это признание совместимо с тем опре­делением закона, которое он дает. Такие правила, хотя и совме­стимы с общим благом, тем не менее не служат общему благу так явно, как, например, закон, запрещающий убийство. Однако допустим, что здесь Аквинат может защитить свою позицию. Но что бесспорно и является главным в его теории, так это то, Что порочные, несправедливые законы не являются законами вообще, что все требования закона должны, по определению, требовать только морально допустимого поведения. Однако мощным возражением против этого является очевидное сущест­вование юридических правил, которые мы вынуждены признать законами, даже если считаем их морально порочными. <...> фраза „Этот закон несправедлив и аморален, и я, исходя из нравственных принципов, не буду уважать его и подчиняться ему" не выглядит противоречивой, а фраза „Этот закон справед­лив, и я морально одобряю его" — избыточной, как это было бы, если бы утверждения классической теории естественного права принимались буквально»*.

Возникает вопрос: если у теории естественного права столь­ко «проблем» и против нее существует столько сильных возра­жений, почему же она имеет и сейчас много сторонников? Эта теория очень привлекательна потому, что утверждает, что за­коны в каком-то смысле не принимаются, а «находятся», что не все можно принять в качестве закона — есть некоторые ес­тественные ограничения, высшие законы, при нарушении ко­торых закон перестает быть таковым. Утверждая, что справед­ливость — неотъемлемое качество права, теория естественно­го права дает основания для критики законов с точки зрения нравственности, дает духовную опору в борьбе за отмену не­справедливых законов. (Ниже будет рассмотрен ряд современ­ных естественно-правовых теорий.)

Юридический реализм

В конце XIX века в Соединенных Штатах Америки возник­ло новое направление философии права, называемое юридиче­ским реализмом. Это направление, наиболее видными пред­ставителями которого были Оливер Венделл Холмс, Джером Франк (1889-1957) и Карл Ллевеллин (1893-1962), встало в оп­позицию как к теории естественного права, так и к юридиче­скому позитивизму и предложило новый взгляд на то, что та­кое право.

Юридический реализм во многом базировался на филосо­фии прагматизма. Это философское направление также заро­дилось в Америке в конце XIX века. Для него характерно недо­верие к чисто теоретической деятельности, оторванной от практики, стремление обратить философию к реальной жизни, сделать ее средством для решения социальных проблем.

В духе прагматистского подхода американские реалисты полагали, что юридическая теория конца XIX века оторвалась от жизни. Они считали, что для того, чтобы понять сущность

* Ibid. P. 107. ** Ibid. P. 98.

права, нужно обратиться не к абстрактным теориям, а к реаль­ным судебным процессам. Один из реалистов, Джон Грэй (1798-1850), даже утверждал, что все законодательные акты — это всего лишь источники права, само же право — это решения судей. О. В. Холмс заявил, что право — это «предсказания о том, что в реальности будут делать судьи, и не более того».

Реалисты утверждали, что то, как судьи на самом деле реша­ют судебные дела, во многом не соответствует тому, как это описывается в учебниках. Официальная теория учит, что есть целостная система законов, которые применяются строго и бес­пристрастно объективными и логически мыслящими судьями к конкретным делам. Соответственно решения выносятся осо­знанно и осмысленно.

«Нет ничего более неправильного», — заявили реалисты. Законодательство, по их мнению, всегда неполно и содержит момент неопределенности. Полнота и определенность недо­стижимы и нежелательны — жизнь меняется, возникают но­вые ситуации, не укладывающиеся в существующее законода­тельство. В условиях неточности и неопределенности, а ино­гда и противоречивости законодательства судьи нередко при­ходят к решениям интуитивно и лишь задним числом придают им вид результатов рационального мыслительного процесса.

Как мы уже видели, согласно Г. Харту, право есть система правил. Реалисты, однако, полагали, что судебные дела не мо­гут рассматриваться как процесс применения правил. Если бы это было так, то непонятно, почему вообще столько дел разби­рается в судах? Почему люди просто не применяют правила, как они это делают при игре в шахматы? И почему исход су­дебного процесса часто далеко не ясен, не предопределен? Раз­ве так бывает, когда применяются правила? Если бы право было списком правил, тогда судебные дела мог бы решать и компьютер. В реальной жизни на решение суда влияют мно­го факторов, в том числе — психология судей, их система ценностей, неосознаваемые предпочтения и предрассудки. По­этому решения судей, по сути, непредсказуемы. Как говорил О. В. Холмс, жизнь права не подчиняется логике.

Юридический реализм может показаться циничным, оп­равдывающим судебный произвол учением. Кроме того, воз­никают большие сомнения относительно ее правильности.

Дж. Мёрфи пишет: «Рассмотрим утверждение О. В. Холмса:

12345678910Следующая ⇒

Поделиться:

Популярное:

1. Безбожные нравственные ценности
2. Вопрос 20. Экспертиза ценности документов
3. Глава 1. ФУНДАМЕНТАЛЬНЫЕ СВЯЗИ И ОТНОШЕНИЯ
4. Группа криминальная влияет на состояние установке ценности.
5. Дж. Дэвис. Инаугурационная речь в качестве временного президента, Монтгомери, Алабама, 18 февраля 1861 г.
6. Дж. Дэвис. Инаугурационная речь в качестве избранного президента Ричмонд, Виргиния, 22 февраля 1862 г.
7. Дж. Лильберн. Вторая часть новых цепей Англии, или Печальное представление о ненадежном и опасном положении республики, 24 марта 1649 г.
8. Дж. Уинстенли. Новогодний подарок парламенту и армии Джерарда Уинстенли, человека, любящего свободу и мир Англии», 1650 г.
9. Дж. Финнис: фундаментальные ценности и естественное право
10. ДЖОЗЕФ ДЖ. БУРРАСКАНО JR., M.D.
11. Если попустительствовать детям, то к чему мы придем? Каковы истинные ценности? Где найти образец настоящей семейной жизни?