Постмодернистская методология права

⇐ ПредыдущаяСтр 7 из 11Следующая ⇒

Постструктурализм (постмодернизм) – методология познания права, сложившаяся во второй половине XX веке и составившая теоретическую платформу постмодернистского направления в развитии права, представителями которой являются Дж. М. Балкин, А. Бозо де Кармон, Г. Гудрич, П. Шлаги др. Постмодернистская теория права сформировалась в результате экстраполяции (распространения) идей философии постструктурализма - постмодернизма в сферу юридической науки. Правовой постмодернизм как направление евро-атлантической правовой мысли стал развиваться в 1970-х годах, в качестве реакции на кризис легитимации существующего права, законодательства.

Постмодернистская теория права возникает как рефлексия по поводу правовой ситуации постиндустриального общества, в котором статус права, правовая коммуникация претерпевают значительные изменения, оказывающие влияние не только на восприятие права, но и на правоприменительную практику. По мнению постмодернистских исследователей права, во второй половине XX века западное право претерпело системный кризис, связанный с разрушением модернистских представлений о праве.

Исходная позиция постструктуралистской - постмодернистской - теории права – критика модернисткой, либеральной теории права. Постмодернистские правоведы утверждают, что современное западное законодательство является феноменом позднего капитализма. Они указывают на изначальную предвзятость «либерального права», которое, по их мнению, является отражением политической идеологии правящего класса, выражением интересов власть имущих. Позиционируемые как нейтральные принципы и нормы либерального права, по убеждению постмодернистских авторов, на самом деле, направлены на подчинение несостоятельных слоев общества состоятельным, женщин мужчинам, цветных белым, социальных меньшинств социальному большинству. Классическая либеральная юриспруденция рассматривается как форма европоцентрического доминирующего дискурса, подавляющего иные дискурсы и голоса, а ее принципы как ментальные структуры, сформированные общественным договором в пользу сильной стороны этого договора. Постмодернисты утверждают, что не существует никаких фундаментальных принципов права, помимо заданных волей одних субъектов для устранения мнений других субъектов из юридического поля.

Понимание либерального права как орудия социального, политического и экономического господства рождает стремление «развинтить и развенчать» его смысловые структуры. Представители постмодернизма утверждают, что необходимо подорвать доминирующий дискурс, освободить подавляемые дискурсы и голоса. Они выдвигают идею полной деконструкции дискурса либеральной теории права и либеральной юриспруденции в целом. Метод деконструкции заимствуется ими из философии, где он означает демонтаж текста, направленный на выявление того, что внесено в этот текст конкретным контекстом его создания, желанием его создателя и дискурсом власти. Однако, постмодернистские исследователи - правоведы, в отличие от философов-постмодернистов, которые рассматривали деконструкцию как «негативную позицию, не претендующую на какие-либо результаты» (Деррида), рассматривают деконструкцию как действенный метод работы с юридическими текстами - «правовую деконструкцию». Правовая деконструкция – метод работы с нормативным текстом, предполагающий включение в поле внимания интерпретатора всех обстоятельств, формально не связанных с применением права, однако оказывающих реальное воздействие на результат правоприменения - от политического климата до личности судьи. Постмодернизм ставит задачу выявить все факторы, влияющие на интерпретацию юридических текстов. Такой подход радикально отличался от модернистского, который был направлен на выявление единственно правильного значения той или иной нормы, ее сущности. Проблему сущности права юридический постмодернизм замещает проблемой исследования слоев права, способов связи между ними. Постмодернисты говорят о смерти «субъекта права», поскольку их интересует не авторская позиция субъекта права, но то, что привнесено в него последующими интерпретациями.

Что касается, современного права, то постмодернисты утверждают, что необходима перестройка всего правового порядка. Сложной, фрагментарной, нестабильной реальности нашего времени должно соответствовать плюралистическое, применяемое по-разному множеством различных «интерпретативных сообществ», право. Постмодернисты выдвигают идею ризомного децентрированного права. Право, в их видении, не является иерархической, имеющей единое основание, структурой. Оно представляет собой разветвленную, многомерную сеть – ризому, состоящую из множества случайно и локально развивающихся элементов - язык права, символы права, нормы права, акты правоприменения, законы, правовые ценности. В определенные моменты развития общества те или иные элементы права приобретают для господствующего дискурса особое значение, вследствие чего ученые и политики принимают их за «центр структуры» и убеждают в этом других посредством «теории права».

Помимо этого, правовой постмодернизм активно использует метод децентрации субъекта в правотворческом и правоприменительном процессе, который характеризуется множественной, меняющейся идентичностью. «Децентрация» сознания законодателей и правоприменителей направлена на его освобождение от установок, заданных властью, выражающей интересы господствующих социальных слоев и групп.

Постмодернистски ориентированные юристы полагают, что восприятие права в «академическом», свойственном модернизму, значении как чего-то определенного и стабильного есть идеализация права. Постмодернистское понимание правоприменительной деятельности, отталкивающееся от представлений о фрагментарности мира, опирается на такие рабочие понятия, как «творческое правосудие», «перспективистская рациональность», «системная теория истины» и «судопроизводство, гарантирующее учет опыта разных культур». В представлении постмодернистов, современное общество нуждается в обновлении правового мышления. Современная юриспруденция опирается на формально-догматический метод мышления, в рамках которого деятельность юриста сводится к поиску в кодексах и законах подходящих для разрешения дела норм. Право понимается как закрытая система, регламентирующая социальное поведение людей. Однако, с точки зрения постмодернизма, такое представление о праве мифологично, поскольку, во-первых, право является открытой, динамичной, постоянно обновляемой системой; во-вторых, понятия и идеи, которыми оперирует право, постоянно трансформируются, наполняются новым содержанием.

Постмодернисты констатируют, что право есть культурно обусловленная форма; что не существует культурного единообразия и однородности, напротив, имеет место культурное разнообразие и разнородность. Соответственно, рождается новое понимание истины как социально и контекстуально сконструированного рассуждения; новое понятие рациональности как открытой, неограниченной замкнутым набором понятий, перспективистской рациональности; новое понятие правосудия как творческого правосудия активного общества, которое основывается на переформулировке формальных категорий их превращении в функциональные категории; наконец, появляется новое понятие права как «живого права». Авторитет права, основанного на метанорме, иерархически возвышающейся над всеми нормами и лежащей в основе позитивного права, или на социальной цели, принятой только одной культурой, становится все проблематичнее.

«Живое право» предполагает наличие кретивной установки не только в процессах правотворчества, но и в процессах правоприменения. Таким образом, происходит сближение юридической теории и юридической практики. Юридическая теория предстает не столько как набор незыблемых положений, сколько как свод принципов, позиционирующих право как явление процессуальное, развивающееся.

«Живое право» неотделимо от такого явления как полилог юридических культур, который рассматривается как потенциал «оживления» классического рационального западного права альтернативными идеями других нормативных культур. Согласно принципу полилогичного формирования содержания права, право как социальный порядок возникает из хаотичного взаимодействия множества индивидов. В качестве главной задачи юридического мышления выступает осуществление посредничества между требованиями конфликтующих социальных порядков множества культур.

Как представляется, постмодернизм выходит на новый уровень понимания права и способов его функционирования в обществе. В его рамках складывается новое видение юридической теории - как дискурса, описывающего, интерпретирующего и одновременно реконструирующего мир. Постмодернизм выступает против догматичности и абстрактности правовых конструкций, за их приближении к юридической практике и пользователям. Постмодернистское мышление ориентировано, прежде всего, на человека, в этом заключается его гуманистическая суть. Постмодернистская теория права носит ярко выраженный критический характер, практически ориентирована. Ее положения акцентируют внимание, прежде всего, на применении права и практической защите прав маргинализируемых меньшинств и неимущих; привлекают к полилогу иные традиции права и правопонимания. Она оказывает огромное влияние на правосудие и законодательство на Западе.

Наиболее ярко идеи постмодернизма выражены в школе Критических исследований права.

Школа критических исследований права – научная школа имеждународноеобщественно-политическое движение, возникшее в США, в конце 70-х годов и распространившееся в Англии, Франции, Германии. Школа критических правовых исследований объединяет не только ученых – правоведов, но и юристов-практиков, общественных правозащитников, политиков. В конце века в США издаётся значительное число монографий, посвященных критическо-правовым исследованиям. Наиболее авторитетными представителями этой школы являются профессора Гарвардской юридической школы Р.Ангер и Д.Кеннеди, основоположник феминистской юриспруденции профессор права Е.МакКинон, профессора права Стэндфордского университета Р. Гордоа и М.Келман, профессор права М. Хорвитца, профессора права Нью-Йоркского государственного университета Е. Менш, профессор права Калифорнийского университета Р. Эйбель и др.

Критические правовые исследования направлены на осмысление роли права в современном обществе. Отвергая формалистское представление о праве как чистой структуре, представители этой школы продемонстрировали сопряжённость права с жизнью общества. Они продемонстрировали, что формально понимаемое право может превратиться в одно из препятствий творческой деятельности человека. Представители школы критико-правовых исследований выдвинули идею применения критического подхода к праву на практике, его распространения на различные области права.

Школа критических исследований права выступает с критикой либеральной концепции «правления права». Социальная реальность современных либеральных государств, по мнению участников движения критико-правовых исследований, отвергает возможность обеспечения свободы через принцип «правления права». Соответственно принцип «правление права» - это миф, а не реальность. Сторонники движения критических правовых исследований проводят мысль о фундаментальной противоречивости либеральной правовой системы, ее нежизнеспособности. Такого рода критика способствует расшатыванию либеральной традиции правовых исследований, ставит под сомнение ценность формального подхода к праву. Представители Школы критических правовых исследований поднимают вопрос об идеологической ангажированности либерального права, в их видении, между либеральной наукой права и либеральной идеологией нет существенных различий.

Школа критических исследований права восприняла идеи философского постмодернизма – Ж. Деррида, Ж. Делеза и др. Ведущим методом критических исследований права является метод «правовой деконструкции», который представители этой школы не только теоретически обосновывают, но применяют в исследованиях различных институтов и отраслей права.

Итак, основные понятия постмодернистской теории права, такие как «ризоматичность права», «децентрация права и правового субъекта», «правовая декострукция», «творческое правосудие», «плюрализм правовой культуры», задают теоретические ориентиры как правотворческой, так и правоприменительной деятельности, т.е. выступают в качестве инструментов осмысления правовой действительности и правовой деятельности.

В рамках постмодернисткой теории права осуществляется, по сути, формирование нового юридического мышления, что достигается за счет: критики формалистской, абстрагированной от правовой реальности «либеральной» юриспруденции; реорганизации юридического мышления от монологического типа к полилогическому; перехода от формальной рациональности к перспективной; от легализма к креативизму.

В отечественной юридической науке идеи постмодернизма не нашли значимого отклика, равно как и его методологические принципы. Это связано, в первую очередь с тем, что критика либерализма для отечественной правовой мысли не является столь актуальной. Вместе с тем, в современной России все более зримыми становятся приметы постмодена – фрагментация, плюрализация, децентрация общества. Такого рода социальные процессы делают проблему востребованности отечественным правоведением постструктуралистских - постмодернистских концепций права актуальной.

Религиозные основы права

Важнейшей проблемой права исследователи считают социальную природу
религиозного права. Во всех священных книгах древних и мировых религий
формулируются правила поведения, которые обладают всеми признаками юридических норм - уголовно-правовых, гражданско-правовых и процессуальных. Социальная природа таких норм определяется тем, что их исполнение обеспечивалось государственным принуждением: нарушители религиозно-правовых предписаний подвергались по решению судов смертной казни, телесным и членовредительским наказаниям, несли имущественную ответственность. Это были специфические признаки религиозного права, отличающие его от любых других систем социальной регуляции, в том числе и от религиозной системы. С другой стороны, нормы любого религиозного права тесно переплетаются с религиозными правилами и догматами священных книг; по своей социальной природе они являются юридическими нормами и относятся к правовой, а не сугубо религиозной сфере. Именно поэтому нельзя согласиться с исследователями, которые не видят неразрывной связи религиозного права с государством и рассматривают его лишь как один из структурных элементов религии. Вместе с тем большинство исследователей религиозного права, как уже отмечалось, считают, что оно остается действующим правом лишь до тех пор, пока исполнение его норм обеспечивается государственным принуждением. Рассматривая правовую и религиозную системы, следует отметить, что каждая из них, представляет собой определенную целостность, элементы которой взаимосвязаны и взаимообусловлены. Именно с таких позиций рассматривает взаимодействие религии и права В.А. Клочков, выделяя следующие существенные связи: 1) воздействие друг на друга их однородных элементов: религиозной идеологии и правосознания, церковных и светских судов, религиозных и правовых норм; 2) совместное воздействие однородных элементов обеих систем на другие социальные системы и общественную жизнь, например, религиозной и правовой идеологии - на нравственные представления, совокупное регулирование юридическими и религиозными нормами общественных отношений; 3) воздействие друг на друга неоднородных элементов религиозной и правовой систем, которое может быть непосредственным, например, регулирование юридическими нормами культового поведения и отношений, внутрицерковной деятельности, и опосредованным (влияние религиозной идеологии на формирование правовых норм через правосознание в результате восприятия правосознанием религиозных идей и представлений); 4) взаимодействие отраслей права с различными сферами религии: регулирование правовыми

и религиозными нормами различных сторон церковно-государственных отношений, имущественных и иных прав конфессиональных организаций и служителей культа, узаконение церемоний культа в различных сферах государственной жизни (коронация, инаугурация президента США, религиозная присяга при занятии государственных должностей, религиозная клятва в суде и др.); 5) взаимосвязь различных отраслей права с религией в целом (например, разная степень их секуляризации).

Во взаимодействии права и религии как регуляторов общественных отношений на первый план выступают правовые и религиозные нормы как наиболее активные элементы правовой и религиозной систем. Религиозные нормы обладают всеми необходимыми признаками социальных норм, которые проявляются в следующем: 1) религиозная норма выступает как образец для поведения верующих людей, как эталон определенных отношений; 2) ее предписания относятся не к конкретному индивиду, а более или менее широкому кругу людей (священнослужители, миряне).

Нормы права на ранних этапах развития «не отделялись от религиозных и были с ними тесно связаны. Древнейшие нормы права были в то же время и религиозными законами; и только потом правовые нормы отделяются от чисто религиозных». В раннеклассовых государствах религиозные нормы закреплялись в устных преданиях, мифах, обычаях, ритуалах, обрядах. В последствии они стали содержаться в законах, указах политической власти, в богословских произведениях религиозных авторов. Для иудейской, христианской, исламской религии характерно письменное закрепление религиозных норм в виде «священных писаний» (Ветхий завет, Новый завет, Коран, Сунна, Талмуд) и основанных на них нормативно-правовых актов высшей политической силы. Стоит отметить, что религиозные нормы чаще всего имеют авторитарный характер, в них в большей мере выражен момент обязательности, принудительности.

Религиозные нормы отличаются от правовых тем, что имеют своей основой религиозные идеи и представления. Так, говоря об иудейском праве, профессор Э. Фальк подчеркивает, что на совершенно одинаковой основе сосуществуют и функционируют, с одной стороны, нормы, закрепляющие процедуру поклонения религиозным культам и отправления религиозных ритуалов, с другой - религиозные нормы, регламентирующие поведение евреев в частной и общественной жизни.

Однако роль религиозных норм не ограничивается регулированием внутрицерковной и межконфессиональной религиозной деятельности. Религия уже в ранних формах регулировала и светские отношения, а право на определенных этапах истории и в ряде стран получало выражение именно в религиозных догмах.

Тесная связь права и религии характерна практически для всех правовых систем народов мира. Нет ни одной системы древнего писанного права, которая не включала бы религиозные предписания и ритуальные правила. Особенно сильное влияние религия оказала на законодательство древних восточных государств: Законы Моисея, Законы Хаммурапи, Законы Ману и др. Религиозные нормы носили юридический характер, регулировали некоторые политические, государственные, гражданско- правовые, процессуальные, брачно-семейные отношения. Сама правовая норма здесь, за редким исключением, имела религиозное обоснование. Правонарушение - это одновременное нарушение нормы религии и права. Взаимодействие религии и права отчетливо выражается в освящении религией, санкционируемых правом социальных институтов освящение власти и личностей царей, королей, императоров.

Из древнейших правовых систем наиболее сильное влияние религии сказалось на индусском праве. Индийская цивилизация имеет исключительно религиозный характер.

Как видно из приведенных примеров, в государствах, где влияние религии было особенно сильным, дифференциация социальных регуляторов происходила замедленными темпами.

Даже такие характерные для классового общества нормы права оказались тесно вплетенными в единую нормативную систему с преобладающими в ней религиозными постулатами.

По справедливому замечанию Н.Ю. Попова, тесная связь религии и права существует в условиях, когда церковь являет собой феодальную структуру и имеет соответствующую государственную основу. Именно в Средневековье право превращается в служанку теологии. Христианство, иудаизм, ислам возвышались над государством и правом. В период Нового времени право окончательно освобождается от теологии.

Стоит отметить, что тенденция в соотношении права и религии, обозначившаяся в период феодализма, находит проявление и в современном мире. Системы индусского, мусульманского права до сих пор пронизаны религиозными принципами. Правовые системы стран Западной Европы все более обособляются от религиозных догм. Однако и здесь право и религия не противостоят друг другу абсолютно, некоторые нормы права по прежнему находят в религии нравственные опоры. Как уже отмечалось выше, религиозно-правовая регламентация общественных отношений сохраняет большое значение в мусульманских государствах. Степень ее влияния зависит, прежде всего, от уровня социально-политического развития страны. Так, наибольшим влиянием оно обладает там, где этот уровень низок, а также там, где режимы проводили в прошлом политику изоляции от внешнего мира (Йемен, Саудовская Аравия). Следует указать на четкое различие между мусульманским правом и правом мусульманских стран.

Проанализировав соотношение религии и права, представляется необходимым

отметить следующее. Во-первых, соотношение права и религии имеет глубокие исторические корни. Оно различно в разных цивилизациях, мировых религиях, регионах мира. Соотношение религии и права устойчиво и неизменно в традиционных правовых системах. Оно достаточно подвижно и динамично в европейских странах христианской религии. По мере исторического развития этих стран право и религия как социальные регуляторы все более обособляются друг от друга. Но они при нормальном течении общественных процессов не противостоят друг другу, а в определенных ситуациях осуществляют взаимоподдержку.

Во-вторых, в условиях конфессионального господства религия и право не противоречат друг другу, поскольку существует тесная связь между правовой системой и господствующей религией. Дополняя друг друга, право закрепляет государственный статус религии, религия, в свою очередь, освещает существующий правопорядок. В случае прямого происхождения государственного права из государственной религии понятие греха и преступления часто совмещаются и с помощью государства решаются религиозные проблемы. В случае же использования государством определенной религии, сила и авторитет ее используются для достижения вполне мирских, светских целей.

Право и нравственность

Русский философ В. С. Соловьев в последнем периоде своего творчества все острее осознавал необходимость правового благоустройства общества для развития свободы и нравственности.

В работе " Оправдание добра" (1897) он писал: " Правом и его воплощением – государством – обусловлена действительная организация нравственной жизни в целом человечестве, и при отрицательном отношении к праву как таковому нравственная проповедь, лишенная объективных по- средств и опор в чуждой ей реальной среде, осталась бы в лучшем случае только невинным пустословием, а само право, с другой стороны, при полном отделении своих формальных понятий и учреждений от их нравственных принципов и целей потеряло бы свое безусловное основание и в сущности ничем уже более не отличалось бы от произвола" .

Практическое пониманиесбалансированного равновесия нрава и нравственности складывалось у русской интеллигенции постепенно. В частности, прямое внедрение моральных норм и " справедливости" в политическую практику привело к негативным последствиям. Так, внутри союзов и партий, боровшихся за освобождение народа, по сути дела, господствовали жесткие репрессивные нормы. Победившие партии прибегли к " якобинскому террору" и судили народными трибуналами, в том числе и тех, кто действовал при прежнем режиме на основе его законов. Некоторых это приводило к пессимистическому выводу о безнадежности соединения права и морали. Однако тоталитарные идеологические режимы, фанатические религиозные государства – это примеры господства " морали" над правом. Речь же должна идти о коммуникации дискурсов силы и справедливости, причем не только на макро-, но и на микроуровне, т.е. не только в " большой политике", но и в повседневном общении. В том и в другом случае речь должна идти о " встраивании" этических дискурсов в экономические, политические, юридические и социальные программы, а также в разного рода советы и рекомендации, которые дают ученые, медики, юристы, экономисты отдельным людям, испытывающим затруднения в реализации своих планов. Уважение к свободе личности предполагает недопустимость навязывания ей советов и рекомендаций, но сегодня мы не можем и шагу ступить без такого рода " мягкой" опеки.

В современных определениях права чаще всего используются понятия " регулирования", " управления", " регламентации".

" Право, – полагает российский философ Э. Ю. Соловьев (р. 1934), – это система установленных или санкционированных государством общеобязательных норм, обеспечивающая совместное гражданско-политическое существование людей на началах личной свободы и при минимуме карательного насилия. Право предполагает также законодательные ограничения возможных репрессивных действий со стороны самого государства в отношении личности, т.е. конституцию. Конституция как выражение воли народа образует фундамент правовой системы, ибо она определяет взаимные обязанности государства и граждан, ограждает их от полицейского и иного произвола. Главным в ней являются права человека и их расширение – свидетельство развития социального государства".

Право можно понимать формально, как порядок и равновесие, в смысле пропорции Аристотеля или равенства современных утопистов. Но всякая форма есть форма чего-то, поэтому естественным образом всплывает не менее спорная проблема справедливости и равенства. Кем установлена пропорциональная мера в теории справедливости Аристотеля? Люди не равны, поэтому каждому полагается свое. Но кто положил меру? Несомненно, этот самый главный вопрос приходил в голову Аристотелю, вот почему он придерживался идеи природного происхождения государства. Природой устроено так, что существуют разные люди, и они занимают различное положение и выполняют различные функции в государстве. Именно этот естественный порядок отражают справедливые законы. Авторитет и сила законов получают здесь природное оправдание. Оно же применяется и по отношению к морали: дружба скрепляет общество духовными узами. Христианство заменило эту систему оправдания другой моделью, в которой авторитет и сила законов связываются с Богом, но постепенно в ходе секуляризации роль авторитетной инстанции заняла мораль. Автономные теории права и морали оказываются несоединимыми, но в жизни право и мораль должны найти соединение.

Даже в том случае, если право освобождено от силы, т.е. выступает как справедливость (мыслимая, например, как равное возмещение ущерба), оно все-таки слишком формально и не обеспечивает решения главной задачи, для решения которой задумывалось. Этой задачей выступает единство общества. Чтобы выжить и достичь единства, люди заключают естественный договор, согласно которому они отказываются от прав на насилие и передают их своим представителям, исполняющим государственную власть. Допустим, что эти представители не воспользуются переданными правами для удовлетворения собственных потребностей, а встанут исключительно на страже справедливости, т.е. будут осуществлять наказание, соразмерное преступлениям. Пожалуй, одним из первых, кто осознал репрессивность и неустойчивость такого порядка, был Георг Гегель. Формальная справедливость, достигаемая наказанием преступника, на самом деле не примиряет, а разъединяет людей: обе стороны остаются обиженными и сохраняют ненависть друг к другу. Только взаимное признание друг друга обеспечивает единство общества.

⇐ Предыдущая 2 3 4 5 678 9 10 11 Следующая ⇒